引人误解的虚假表示研究 ——兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善

第一篇：引人误解的虚假表示研究 ——兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善

内容摘要： 【内容提要】“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念。“引人误解”与“虚假”是构成“引人误解的虚假表示”行为的必要条件。因此，表示真实，但引人误解，即引人误解的真实表示，不能纳入到《反不正当竞争法》等法律的调整；表示虚假，但不引人误解，也即不引人误解的虚假表示，也不能纳入到本规定的调整范围；表示是虚假的，但未引人误解，此时也不能不追究其法律责任。“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的，应将“引人误解的表示”修改为“引人误解或者虚假的表示”。此外，还对引人误解的判断标准等问题进行了研究。

【关键词】引人误解、虚假表示、竞争

《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，第9条有禁止利用广告或其他方法“作引人误解的虚假宣传”的规定，《消费者权益保护法》第50条第6项有“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传”的规定，所谓的“虚假表示”和“虚假宣传”本质上都是一回事，可以通称为引人误解的虚假表示。

“引人误解的表示”、“虚假表示”以及“引人误解的表示”是什么关系？这一问题不是没有争论的。有人认为，在“引人误解的虚假表示”中，引人误解的表示即为虚假表示；有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“表示”的限定词，“引人误解的虚假表示”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假表示，以及引人误解的真实表示，都不属于《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的调整之列（注：例如，1997年4月底，国家工商局公平交易局在贵州省贵阳市召开制定禁止虚假表示规章的座谈会时，与会人员对于如何界定“引人误解的虚假表示”发生了激烈争论，争论中曾经提出过上述不同的理解。）。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假表示”问题。由于我国在虚假表示问题上的探索还不太深入，本文结合国内外的立法、执法经验和理论，对引人误解的虚假表示的有关问题作些探讨。

一、“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念

“引人误解的虚假表示”与“引人误解的表示”的关系在总体上可以概括如下：“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是与“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”有种属关系的概念。

（一）“引人误解的虚假表示”排除了“引人误解的真实表示”

是否存在客观上真实却引人误解的表示？这在外国立法和理论上是有的。

英国《商业表示法》（thebritishtradedescriptionsact）第3条的规定就是以此作为立论根据的，即该法是以虚假商业表示为规制基础的，但是，尽管不是虚假的，只要能引人误解，也被视为虚假的商业表示。比较广告就是最为典型的例子。如果广告者选择其产品或服务中的优于他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑，其他竞争者的产品会更好。

美国的虚假表示主要是由《联邦贸易委员会法》第5条规制的，即“在商业中或者影响商业的各种不公平的竞争方法或者不公平或欺骗性的行为做法，均宣布为不法”。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席jamesc.miller有关“欺骗性”的解释，即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释，即使是真实的表示，也可能引人误解。

德国法认为，在客观上即使真实的表示，也可能是引人误解的广告。

日本东京法院（1983年12月23日）也有一个判例，被告出售假冒的路易斯•委顿提包，并在广告中提到这些提包不是路易斯•委顿公司的产品。法院判决该广告是引人误解的，即其目的是使对方产生误解，并误认为其所做广告和出售冒牌货是合法的。此案中，被告并没有做虚假表示，但其真实的表示却引人误解了，法院据此追究了它的责任。

在我国台湾省的公平交易执法实务和理论中，也存在广告内容客观上属实、但具有引起消费者误解的可能性，而被认定为引人错误的广告。例如，台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为，“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符，足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说，不管商品表示的内容是否真实，只要足以（很可能）使人产生误解，就可以构成引人误解的表示。台湾公平交易委员会处理的世爵建设公司“中华至尊”预售屋广告案就属于此种类型。该公司在广告中将属工业用地，有使消费者陷于错误之虞。台湾的一些著作中也举过一些此类情况。例如，房地产广告词上说“距火车站五百公尺”，事实上也是五百公尺左右，但这种距离只是无法直接通行的直线距离，因为由于火车沿线栅栏的阻隔，必须绕过两千公尺的地下道，绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实，但显然是引人误解。

从字面含义上看，“引人误解的虚假表示”是由“引人误解”和“虚假”所构成的“表示”，“引人误解的真实表示”显然不符合其构成要件，因此，“引人误解的真实表示”是不能为引人误解的虚假表示所包容的。

（二）“引人误解的虚假表示”的言外之意是否意味着还存在不引人误解的虚假表示

就是说，表示虽然是虚假的，但并不引人误解。这种情况确确实实是存在的。例如，德国法学认为，即使在客观上不正确的表示，如果消费大众能够正确明了其含义，也不是引人误解的广告。

从国外的理论看，主要有两种情况：一是采取过分夸张的手法进行宣传，使宣传对象不以为然，也就是说，由于牛皮吹得太大了，谁也不会相信是真的，从而压根不会引人误解。例如，声称所卖的花是世界上最美丽的花。二是含糊、毫无意义并无法具体证实的声明。如德国法学理论（联邦法院1969年的一个判决）中有一个例子，某广告声称其全自动洗衣机是“独一无二”的，这种广告被认为属于此种情形。

我国台湾学者认为，“虚伪不实广告”是指广告的内容与商品（或服务）实际上有不相符合的情形，包括下列类型：“

（一）诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合的情形，包括下列类型：“诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合之广告。

（二）客观上不正确表示，如吹嘘、夸大事实，但消费者能正确了解，不致陷于错误之广告。

（三）引人错误广告。”但是，如果对广告要求内容与事实必须完全一致，将使广告不足以吸引消费者的注意抹煞广告应有的功能影响商业发展。因此，成为法律规范对象的虚伪不实广告，应限于其虚伪不实使消费者陷于错误及导致消费者其购买商品或服务决定之虞，也即只规范前述第（一）、（三）项所指的广告，至于广告内容夸大、吹嘘（如某川辣食品广告称其辣味足命名食者喷火）是否达到使消费者有陷于错误之虞的程度，则根据具体案件确定。（注：参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，台湾三民书局，第63页。）言外之意，倘若并未达到使消费者有陷于错误之虞的程度，即使内容虚假，法律也不加干预。

（三）是否存在确实虚假并引人误解，但从竞争法的目的上看并不违法的情形

国外有的学者认为，禁止引人误解的虚假表示不是目的。因为，之所以对其加以禁止，是因为它损害了受其误导的消费者，以及损害了因误导手段而被其抢走顾客的其他竞争者。但是，即使表示是虚假的，并确实导致消费者产生错误认识，却未必是竞争法所要禁止的引人误解的虚假表示。例如，商人在广告中自称历史悠久，往往会为争取潜在的顾客创造有益的气氛，顾客可以因其经营时间长、经验多而产生信赖。如果商人声称其企业的历史超过50年，但事实上几年，就可以构成引人误解的虚假广告；但是，如果公司成立于1870年，而声称成立于1872年，其声称虽然是假的，并使消费者错误地认为公司成立于1872年，但公司实际上成立于此前的事实，使其虚假的声称完全与消费者的购买决策无关。欧共体关于引人误解的广告的指令第2节第2条对“引人误解的广告”的解释就是，由于广告的欺骗性，可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为的任何广告。在此，“可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为”被作为其要件，就是以此作为根据的。（注：“misleadingadvertising”,bydr.gerdkunze.）

（四）小结

由上可知，“引人误解的表示”既可能是虚假表示，也可能是真实表示，但一般是虚假表示，例外是真实表示，即虚假表示一般是引人误解的，但也有例外；真实表示一般是不引人误解的，但也有例外。如前所述，英国商业表示法第3条以虚假商业表示为规制基础，但同时将能引人误解的真实表示视为虚假的商业表示，道理就在于此。

“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念，“引人误解虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看，不论是虚假表示还是真实表示，只要有引人误解的客观后果，其意义和后果都是一样的，因此也是应当予以同等规制的。德国反不正当竞争法第3条的规定的修改正是此种情况的最好注脚。原来德国反不正当竞争法第1条只禁止“虚假广告”行为，1965年修改法律时将其变更为禁止作“引人误解的广告”，并在第3条做了专门规定，从而扩大了行为的范围。（注：参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，第67—69页。）

二、我国的“作引人误解的虚假表示”如何理解

从字面上讲，“引人误解”与“虚假”是“表示”的并列性的限定词，表示的“引人误解”与“虚假”构成“作引人误解的虚假表示”行为的必要条件，两者缺一不可。因此，表示虽然真实，但引人误解，即引人误解的真实表示，不能纳入到《反不正当竞争法》第5条第4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项调整；表示虽虚假，但不引人误解，也即不引人误解，也即不引人误解的虚假表示，同样也不能纳入到本规定的调整范围；表示既虚假又引人误解，但没损害竞争目的（没有损害其他竞争者和影响消费者的选择），此时却难以从本条规定中排除出去。

但是，如果严格按照上述字面含义执行《反不正当竞争法》第5条第4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项，在前列特殊情况下有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《反不正当竞争法》的立法目的，执法时如出于必要，可以不拘泥于法条文字，而作出合理的解释。例如，经营者以引人误解的真实表示误导消费者的，可以视为引人误解的虚假表示，按照《反不正当竞争法》第5条第4项追究其法律责任。像对商品的单项指标作比较广告的现象在我国经济生活中也是不乏其例的，这种情况就可以如此处理。

是否将对于竞争无害的引人误解的虚假表示作为不追究其法律责任情形，值得研究。因为，这种情况极为罕见，若因为极为罕见的情形而允许法外开恩，可能导致法律规定的滥用，即可能有假此为名的，将“引人误解的表示”均视为非法，虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平，但能够实现一般正义。因此，最好对此种情况不开口子。

既然“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的，我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流，在修改法律时直接规定“作引人误解的表示”为非法，取消“虚假”这一不周延的限定词。

三、引人误解的判断标准

对于如何判断商品的表示是否引人误解，我国反不正当竞争法没有规定，这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。但是，其他国家和地区有关“引人误解”的判断标准的学说进行了许多有益的探索，在此首先择其典型者加以介绍，以作为创设我国判断标准的参考，然后对各种标准加以分析。

（一）立法、判例和学说

在德国法上，“引人误解”根据“一般交易见解”进行判断，此外，也应斟酌广告的整体内容是否对消费大众产生误解，若其意思足以使人产生误解，即受法律规范；对于营业状况进行虚假表示时，只需要接受宣传者有陷入错误及致其作出购买商品或接受服务的可能，就足够了，不以实际受骗为必要。

德国实务甚至将引人误解的标准量化，即导致10—20％的消费者有误解的可能时，就可以作出引人误解的认定。当然，在认定是否引人误解时还要综合考虑下列因素：（1）从专家的角度看，争议的标示有什么意义；（2）争议的标示如果陈述的是性质，其时间和范围；（3）使用的合法性；（4）自由使用所需要的范围；（5）禁止当事人使用该标示的后果；（6）对竞争影响。

澳大利亚贸易行为法第52条对于引人误解的表示认定规定得更为严格和简单，即法人作出的任何有关将来事情（包括作为和不作为）的表示，只要没有据以作出表示的合理根据，该表示即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被推定为没有合理根据。这一规定显然是极为严格的。判断是否构成贸易行为法第52条的规定，主要考虑下列事项：

（1）必须确定可能发生误解的相关大众。在确定行为是否引人误解或欺骗时，可能受影响的人的类型必须首先确定。该条本身并未明文规定受欺骗或误导或者可能受欺骗或误导的受害人或受害人的类型，但判例认为，应当考虑可能被这些行为影响的消费者的种类，或者更确切地说，是行为对于合理类型的人员的影响。在确定受行为影响的消费者的种类时，法院必须考虑是否相当数量的潜在消费者可能被误导或欺骗。至于哪些人才能构成相当数量的消费者，则是根据个案情况确定。

（3）引人误解的或者欺骗性的行为的证据。具体行为是否（可能）引人误解或者（可能）具有欺骗性是由法院根据客观情况进行判断的。一个人业已受骗的事实并不能最终确定该行为是（可能）引人误解的或（可能）具有欺骗性的，是否构成引人误解或欺骗性必须依据行为本身以及相关的背景事实进行确定。

（二）判断标准分析

从其他国家和地区的立法、判例和学说来看，引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。下面对这些标准及其在我国的可行性加以评析。

其一，一般消费者施以普通注意原则。

既然是引人误解，作为引人误解的对象当然是“人”。但是，应当如何理解这里的“人”？主要涉及到下列问题： 1.根据受表示引导的人进行判断是否引人误解不是根据表示人对于表示行为的理解进行判断，而是根据受表示行为引导的人的理解进行判断。因为，法律禁止虚假表示的目的是保护虚假表示的相对方（受害者），而不是表示行为人的。

2.根据一般人的理解进行判断

但是，商品表示的每一个接收者并非都以同样的方式理解表示，受过一般教育还是受过专业教育、智商的高低、对某些环境和事物敏感程度、对特定事项的兴趣等，都会成为影响理解表示的原因。一些人可以正确理解一个含糊其辞的表示，一些人则可能对于一个比较明确的表示发生误解。因此，引人误解不可能是指使所有表示对象都发生误解，受骗的不可能是全部表示对象，而只能是其中的一部分。既然受骗的只能会是部分人，那么，如何确定是否误解的标准？

国外有人认为，原则上说，所有消费者，包括少数消费者的利益必须受到保护。据此，德国法学理论认为，如果广告使得对象中的相当部分的人们产生误解，该广告就被视为已经使人产生了误解。但是，这种过分的保护倾向又带来了其他问题，即市场调查表明，任何广告信息，无论真假，广告对象中相当部分的人们总是容易误解，这些人平均占5％。因此，有人建议，最好的办法是，不必努力查明广告接受者的百分比，并以此作为判决具体案件的标准和判决某广告是否引人误解的依据，而应建立在更为实际的考虑上，如确定这样一个具体标准，即在法官看来，一个普通的广告对象，对广告相信施以正常的注意，是否会对广告产生误解。这种标准的优点是：一是考虑了在通常情况下，此案的法官并不真正知道广告对象是如何理解一个广告的。无论何时，只要有可能，他会设身处地地想一想，如果他是广告对象，自己会作出何种反映。二是这种办法更容易考虑到，广告或多或少地会使其对象有产生误解，产生误解的程度如何，要看这些广告对象是什么样的人，如科学杂志上的广告尽管含糊其词，但如果广告对象是医生，医生当然不会比其他儿童作为广告对象时更容易产生误解。（注：“misleadingadvertising”,bydr.gerdkunze.）

台湾学者认为，商品或服务的消费者有男女老幼，知识水平不一，故其注意能力迥异，均应予以合理的考虑，务期合乎一般购买人注意力和认定标准。购买者在购买时商品的价格、种类或性质对其注意程度的影响，常常是进行合理考虑的依据，具体地说，商品的价格越高，越会对商品进行仔细分析比较，其注意程度就高；价格低廉且被广泛使用的日常必需品，购买者在选购时往往处于不在意的状态，其注意程度较低。对于相同的商品，也会因购买者性别、年龄的不同而有着不同的注意程度，如男性选购烟酒会比女性谨慎，女性选购香水、服饰会比男性谨慎；对于文具、玩具等儿童用品，成人选购的通常以成人的注意力为准，儿童选购者以儿童的注意力为准。对于医疗器械、医药、高科技特殊产品等，购买人如具有丰富的经验和专业技术，就应当从该专业人士的注意力为准。总之，判断是否引人误解，应以平均消费者的典型购买状况是否有产生误认的危险为准，也即“通常购买人之一般印象，在通常市场状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程度”。（注：“misleadingadvertising”,bydr.gerdkunze.）台湾的执法实力也是根据一般消费者的注意力进行判断的。例如，在巨人企业顾问股份有限公司主办的“西安秦始皇兵马俑世界巡回展”的虚假广告案中，台湾公平交易委员会在处分理由书中指出：“本件被处分人主办之‘西安秦始皇兵马俑世界巡回展’„„其文字表现之意义易使一般消费者认系‘西安秦始皇兵马俑’之‘世界巡回展’，而实际上，其所展兵马俑为微缩小仿制品，中国古青铜系列文物为现代产品，并非真品‘西安秦始皇兵马俑’；至‘世界巡回展’一节„„然其大量表现于外之宣传资料，却未如实其‘秦俑世界’（仿制品）巡回展之真实内容。亦即一般消费者未能从其广告名称及内容中获得真实认识，致易对此项展览之内容（例如展出是否真品及其展出性质，产生误认。”因此，行为人的行为违反了公平交易法第21条。

在当前我国的行政执法实践中，许多执法人员希望能将判断标准具体化，对据以判断是否引人误解的行为人进行量化，实质上这是不可能做到的，具体判断只能由执法人员根据具体情况作出，并且只能根据一般人（一般的表示对象）对于表示施以普通注意力时是否会发生误解的标准进行判断，此时如认为对表示发生误解，就可以断定该表示是引人误解的表示。而且，普通人的范围因消费对象的不同而不同，即一般商品或服务根据一般消费者的普通注意力进行判断，专业性商品根据专业人士的普通注意力进行判断。执法实践中也有人通过社会调查的方法确定是否引人误解，但调查方法仅仅是辅助其判断的一种方法，不是必用方法。

其二，整体观察及比较主要部分原则

经营者利用广告等表示方法介绍其产品及刺激消费者的购买欲，一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印象，并以此作消费的依据，而很少就广告的每个细节仔细分析，故判断广告等商品表示是否引人误解，应从广告的整体进行观察，以辨别其是否真实或引人误解的可能。此即整体观察原则（又称通体观察原则）。根据此原则，对于广告内容的解释，不是逐字进行文字上的剖析，而是以广告等在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断。

例如，美国最高法院曾表示：“广告的文字若分开读，也许不失真实，但就整体来说，却让人误解„„这种广告是非法的。”按照联邦贸易委员会法和联邦贸易委员会的解释，只要一个条款或措辞是含糊不清的，那么整个意思就可能被判定为欺骗性的；在某种情况下，整个表达可能是欺骗性的，虽然其中的具体陈述并非如此。例如，仅仅引用杂志中一篇文章的一部分而不是全部，也可能产生一种虚假和欺骗性的印象，这种印象不仅指文章中所说的内容，也指广告产品的质量。（注：参见《美国反托拉斯法与贸易法规》，第306页。）

广告等又有主要部分与附属部分之分，主要部分是指在广告的构成要素中最醒目或最引人注意的部分，如果主要部分在外观上、名称上、观念上使人陷入错误，即使附属部分真实，仍应认为属于引人误解的表示。此即比较主要部分原则。当然，在具体案件中，主要部分与附属部分的区分常常是困难的，区分时仍应兼顾整体观察原则。在世爵建设公司使用“中华至尊”预售房屋广告违反公平交易法第21条处分案中，台湾公平交易委员会认为，被处分人世爵建设公司在桃园推出“中华至尊”预售屋，在报纸上刊登广告仅将该案属工业用地的字眼以特别小字排列在广告四周，除非消费者特别留意，才有可能发现，显然是故意隐藏该工地为工业用地。此即采取了比较主要部分原则。

整体观察原则和比较主要部分原则对于判断是否引人误解是一种比较重要的原则，我们在判断是否引人误解时可以采用和借鉴。

（三）异时异地隔离观察原则

判断广告是否不实或引人误解，是以消费者观看广告后留下的模糊印象记忆为依据，该原则称为消费者记忆测验原则。由该原则判断广告是否引人误解，必然引申出在不同时间、不同地点分别观察的原则，此即异时异地隔离观察原则。美国执法机关判断电视广告是否引人误解采取两种方式：一是“隔日记忆”原则（dayafterrecall），执法机关电视播出次日询问观众的看法，以判断是否有引人误解的情形；二是“人工印象”原则（artificialsettingsurvey），即由执法者择日于视听室中放映给取样的消费者观看，再由观看后受误导的消费者的人数来决定是否引人误解。（注：参见范建得、春发：《公平交易法》，台湾商周文化事业股份有限公司1992年版，第188页。）

异时异地隔离观察原则可以作为判断是否引人误解的一个原则。随着我国执法水平的提高，也必然会采纳此种原则。