关于26号出版物鉴定书依法应当无效的法律意见书[样例5]

第一篇：关于26号出版物鉴定书依法应当无效的法律意见书

关于26号出版物鉴定书 依法应当无效的法律意见书

X X X：

北京X X X律师事务所接受您的委托，就新闻出版总署作出的新出鉴定[2006]26号《出版物鉴定书》（以下简称26号出版物鉴定书）的法律效力进行法律咨询，并撰写法律意见书和阐明该意见书的法律论证。我们指派X X X律师撰写了法律意见书及其法律论证材料。

一、我们承办律师认真的分析和研究了您提供的以下材料

1、宫绍洪在中国首届民间伏羲文化高层论坛上的发言——2006年4月26日于北京人民大会堂；

2、新闻出版总署新出鉴定[2006]23号《出版物鉴定书》；

3、新闻出版总署新出鉴定[2006]24号《出版物鉴定书》；

4、新闻出版总署新出鉴定[2006]25号《出版物鉴定书》；

5、新闻出版总署新出鉴定[2006]26号《出版物鉴定书》；

6、辽宁省新闻出版局辽新出鉴字[2006]56号《关于对<弘扬民族精神复兴中华文明——学习参考>等三种图书的鉴定意见》；

7、新闻出版总署新出鉴定[2006]43号《出版物鉴定书》；

8、中华人民共和国《著作权登记证书》；

9、新闻出版总署法规司新出法函[2009]011号《行政复议申请材料补正通知》；

10、新闻出版总署新出字[2009]190号《不予受理行政复议申请决定书》；

11、新闻出版总署新出字[2010]90号《关于不予受理重新鉴定申请的函》；

12、《重新鉴定申请书》；

13、《听证申请书》；

14、《复兴中华文明学习材料》；

15、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》；

16、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——理论探讨》；

17、《吼与唤》；

18、出版物《壮行无悔的吼与唤》。

二、本案的26号出版物鉴定书及宫绍洪被追究刑责的案情

由于诸多因素，本法律意见书主要指出26号出版物鉴定书存在的法律效力问题和承办本案的公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中存在的法律程序等问题，以综合出事实与理由，并期望通过沟通来解决宫绍洪案件申诉问题，使其早日恢复自由。

2006年以前，宫绍洪为了宣传党中央精神和领袖思想及实施先进性学习，撰写了《复兴中华文明学习材料》、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——理论探讨》三本小册子。2006年新闻出版总署受公安机关的委托（聘请）对三本小册子进行出版物鉴定，并于同年6月27日和12月29日分别对三本小册子作出了新闻出版总署新出鉴定[2006]23号、24号、25号、43号《出版物鉴定书》，鉴定结论是非法出版物。2006年7月14日新闻出版总署又对三本小册子作出了新闻出版总署新出鉴定[2006]26号《出版物鉴定书》，鉴定结论为：“根据国务院颁布的《出版管理条例》第二条、第二十六条，新闻出版署《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》第二条，以及新闻出版署《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条的规定，《抵制魔论邪害》、《理论探讨》、《学习材料》3种样本属违反《出版管理条例》第二十六条第（五）、（六）项‘宣扬邪教、迷信的’，‘扰乱社会秩序，破坏社会稳定的’违禁出版物。” 新闻出版总署受委托作出以上出版物鉴定书，经过公安机关侦查、人民检察院提起公诉后，东港市人民法院采信了26号出版物鉴定书，作出（2008）东刑初字第49号判决：“

1、对宫绍洪判处宫绍洪犯利用迷信破坏法律实施罪，判处有期徒刑十年；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯偷税罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元、罚金人民币十万元，均限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月26日起至2021年4月5日止）

2、判处王淑娟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元，限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月26日起至2011年11月30日止）

3、判处于永香犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元，限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月26日起至2011年11月30日止）

4、判处于永芳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元；犯偷税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。数罪并罚，执行有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十万元、罚金人民币一百万元，均限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月26日起至2014年11月25日止）

5、判处刁勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币八万元，限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月27日起2011年11月25日止）

6、判处宫绍英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币八万元，限于本判决生效后10日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年11月26日起至2011年11月25日止）

7、判处郭振凤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，限于本判决生效后10日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

8、各被告人违法所得全部予以追缴，犯罪所用的财物全部予以没收，上缴国库。一审判决后，7位被告人均不服，向丹东市中级人民法院提起上诉，丹东市中级人民法院作出维持原判的刑事裁定。

三、26号出版物鉴定书存在的法律问题 26号出版物鉴定书存在的法律问题主要如下：

1、新闻出版行政主管机关作为刑事案件的鉴定行政机关没有法律依据；

2、鉴定书的出具主体为新闻出版行政主管机关，其作为行政证据转化为刑事诉讼证据没有法律依据（包括司法解释）；

3、不符合新闻出版行政主管机关指定的《出版物鉴定规则》程序，其鉴定书没有鉴定人签名；

4、违反《刑事诉讼法》程序规定；

5、鉴定书对检材和样本描述不全面、不确切，掐头去尾、断章取义，并添加内容为检材内容，而不顾检材和样本材料整体上坚定的党性、先进性、道德性、合法性、非邪教性、非迷信性、体现了双百方针和社会主义先进文化的方向性和公益性等特征，鉴定书所利用检材和样本的文字占三本小册子的内容极少，不能体现鉴定书的客观性和公正性；

6、同样的检材和样本作出了两种截然不同性质的鉴定结论；

7、虽然司法鉴定的内容没有涵盖出版物鉴定的内容，但，作为涉及刑事诉讼的鉴定结论，应当不与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定相冲突；

8、鉴定书实际起到了司法鉴定的证据作用，涉及到行政职权的越权问题。虽然，新闻出版行政主管机关出具了包括23号、24号、25号、43号出版物鉴定书，均存在缺乏鉴定人签名的不合法性的问题，但是，从承办案件的公安机关、检察机关到审判机关均全部采信，包括两种不同性质（23号、24号、25号、43号非法出版物和26号违禁出版物）的鉴定结论而言，是让人不能理解的。因此，26号出版物鉴定书起到了对认定宫绍洪利用迷信破坏法律实施罪起关键作用的观点，我们表示不能认同。

新闻出版行政主管机关作出了26号等出版物鉴定书，其作为鉴定结论的行政证据形式之一能否作为刑事诉讼证据使用问题，我们认为：

第一,采信这些出版物鉴定结论的权力不在于26号等出版物鉴定结论是否作出的问题，这是公安司法机关确认和采信的问题。

第二，按照《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件诉讼程序规则》以及最高人民检察院和最高人民法院的司法解释对鉴定结论的审查和规定，鉴定结论等均要鉴定人在鉴定书上签字，对于无鉴定人签字的鉴定结论应当不予采信，但最终被采信的主要责任当然不在新闻出版行政主管机关。

第三，侦查期间、移送审查起诉及审判阶段中，依照《刑事诉讼法》规定，公安司法机关应当将26号等出版物鉴定结论告诉犯罪嫌疑人或被告人，给予其申请重新鉴定出版物鉴定结论的刑事诉讼权利，但，这种诉讼权利并没有实现在犯罪嫌疑人或被告人身上，明显存在程序违法问题。就这一点而言，也许申请重新鉴定会产生新的变化。

新闻出版行政主管机关作出26号等出版物鉴定书后是否直接向犯罪嫌疑人送达或告知鉴定结论的程序性。从新闻出版总署《出版管理行政处罚实施办法》和《出版物鉴定规则》等行政法规来分析，新闻出版行政主管机关明知其作出的具体行政行为对行政相对人的权利、义务可能产生不利影响，应当告知其申请重新鉴定权利或申请行政复议的诉权；从《刑事诉讼法》规定来分析，在刑事诉讼活动中认为需要鉴定专门问题的应当是公安机关、检察机关和审判机关；同时，按照《司法鉴定程序通则》（司法部107号令）第三十四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。”也就是说26号等出版物鉴定书的作出是受委托（聘请）的，不是新闻出版行政主管机关直接在行政管理过程中以职权作出的出版物鉴定结论。因此，新闻出版行政主管机关受委托（聘请）作出26号等出版物鉴定书应当直接向委托人（聘请人）送交出版物鉴定结论。所以，因犯罪嫌疑人未享有申请重新鉴定出版物鉴定结论的诉讼权利的送达程序问题也不主要存在于新闻出版行政主管机关。

第四，追究宫绍洪利用迷信破坏法律实施罪的罪名确定与26号出版物鉴定书之间没有必然性。《刑法》第三百条规定的条款中并没有单列“利用迷信破坏法律实施罪”的罪名；最高人民法院、最高人民检察院分别出台的司法解释的“罪名规定”也没有单列“利用迷信破坏法律实施罪”的罪名。

以“利用迷信破坏法律实施罪”对照新闻出版行政主管机关作出的26号等出版物鉴定书中引用的国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条第（五）、（六）项规定的“宣扬邪教、迷信的”，“扰乱社会秩序，破坏社会稳定的”，属于“违禁出版物 ”的结论是不等同的。一边是适用《刑法》的规定作出的判决；另一边是依据行政法规《出版管理条例》作出的具有行政管理性的出版物鉴定结论；显然，26号出版物鉴定书与司法机关适用法律不具有等同性。

第五，委托人直接向新闻出版行政主管机关主张重新鉴定的程序问题非常复杂。目前，我们认为可以放弃对新闻出版行政主管机关的行政诉讼等其他维权途径，以化解争议。

建议：对于本案，特别是宫绍洪“利用迷信破坏法律实施罪”的申诉问题，尽最大可能与公安机关、检察机关、审判机关达成“申诉再审，改判刑期，达到刑事审判生效宫绍洪服完刑期出狱的申诉目标”的共识，以和解的意图和希望息诉停访！

致26号出版物鉴定书的建议：首先，新闻出版行政主管机关一方面需要完善继续接受委托（聘请）就涉及到刑事诉讼案件的性质认定问题的依据；其次，在以后对刑事案件的鉴定过程中，应当严格把关，防止问题的出现，特别是鉴定人签名问题上，不能以打印姓名所替代；最后，请新闻出版行政主管机关实事求是地对待本案中作出26号出版物鉴定书存在的其他问题。

附：关于26号出版物鉴定书的法律效力的法律论证

北京X X X律师事务所

二○一二年 八 月 三 日