宋才发：司法机关非法拘禁、虐待被监管人行为认定及赔偿

第一篇：宋才发：司法机关非法拘禁、虐待被监管人行为认定及赔偿

宋才发：司法机关非法拘禁、虐待被监管人行为认定及赔偿

司法机关非法拘禁、虐待 被监管人行为认定及赔偿

宋才发*(一)《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

1“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。任何以强制手段，非法剥夺和限制他人人身自由的行为，都是违背宪法和有关法律规定的违法犯罪行为。

非法拘禁罪是指以拘禁或其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。譬如，1997年6月下旬，河南省洛宁县王村乡派出所在查办马某等涉嫌嫖娼一案中，在没有办理任何法律手续的情况下，派出所长韦万兴指使干警采取锁门、戴铐、看管等手段，剥夺、限制马某等人的人身自由，并交待“查不清问题不能让马走”，直到其家人交款1200元以后，马某才得以回家，致使马某被非法剥夺或限制人身自由长达170个小时。洛宁人民法院在审理此案后认为，被告人韦万兴身为司法工作人员滥用职权，非法限制公民人身自由，其行为已触犯我国刑法，2故依照刑法“非法拘禁罪”的规定，判处韦万兴有期徒刑2年零6个月。

殴打、体罚虐待被监管人员罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，违法对被监管人进行殴打或者体罚等虐待的行为，也是司法机关公职人员滥用职权侵犯公民合法权益的一种罪行。譬如，隋某某系某劳教所中队长。1982年11月14日隋带领劳教人员执行劳动任务。12月7日晚8时许，发现李某某等3名劳教人员逃跑，隋某某派管教杨某带2名劳教人员去拿回。次日，隋某某听了杨某的汇报后，即对被抓回的李某某进行审问，并伴以打嘴巴、脚踢，用刨锛把、板条打，上警绳等体罚。李供出劳教人员王某为其提供过逃跑路线。隋某某在对王的审问过程中采取了毒打、拽头发、上警绳等体罚手段。之后，隋某某又责令劳教人员监视王某绕10间房罚跑100圈。王跑完100圈后，隋某某令其再走20圈，王某乘无人监视之机，用绑绳上吊自杀，经抢救无效死亡。人民法院审理后认为，隋某身为公安人员，执法犯法，对被监管的劳教人员进行刑讯体罚，以致王某自杀身亡。触犯了刑法，3构成体罚虐待被监管人罪，判处隋某某拘役6个月。

认定构成非法拘禁罪的，必须具备如下四个要件：(1)侵犯的主体，我国刑法有针对性地予以明确规定，只能是国家机关工作人员(尤其是司法人员)。(2)侵犯的客体，是公民的人身自由权利。(3)主观方面为故意行为，具有非法剥夺他人人身自由的目的。至于动机可能是多方面的，如为索取债务而实施非法拘禁、绑架的，近年来发案也较多。(4)客观方面是行为人实施了以拘留、禁闭、捆绑等强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。在这里，剥夺他人自由必须是非法的，即没有拘禁他人权力的人非法对他人实行拘禁，或者是有拘禁他人职权的人滥用职权，无视法定程序和条件，非法剥夺他人自由的违法行为。

认定构成殴打、体罚虐待被监管人罪的，必须具备如下四个要件：(1)侵犯的主体是特 *作者简介 宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，华中师范大学科学社会主义研究所教授，博士研究生导师。1 《中华人民共和国常用法律大全 》(上卷)，法律出版社1996年版，第7—8页。2案例见《人民法院报》1999年3月27日，第2版。3案例见高潮主编：《当代法律典型案例精析》，中国政法大学出版社1994年版，第41页。殊主体，即在监狱(包括未成年犯管教所)、拘留所、看守所等监管机构执行监管职务的司法工作人员。(2)侵犯的客体是被监管人的人身权利和监管机构的正常活动。在这里，侵害的具体对象是被监管人，即是正在监狱、拘留所、看守所等监管机构里被监管的人员，包括已经人民法院判决为有罪的在押罪犯、尚未经人民法院审判定罪但已被依法拘留、逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人、劳动教养人员，以及被公安机关予以行政拘留的人，等等。至于被监管人是否有罪、是否错押、是否违反监管法规，均不影响本罪的构成。(3)主观方面是直接故意的殴打、体罚虐待行为。至于行为人的动机可能是多种多样的，如有的是为了耍威风，有的是基于被监管人不服管教而气愤，但无论如何都不影响本罪的构成。(4)客观方面是行为人已实施了对被监管人进行殴打或体罚虐待的具体违法行为。即是行为人违反了《监狱法》等有关监管规定，肆意对被监管人进行打骂、捆绑、电击、罚站、罚跪、冻饿、凌辱人格、不提供医疗服务、克扣生活用品，或者强迫从事长时间的过度劳动，或滥施械具，禁闭等摧残人身的行为。

必须正确认定非法拘禁罪与非罪的界限。在非法拘禁行为认定方面，凡属依法剥夺他人自由的行为(如对罪大恶极的死刑犯实行禁闭、处以极刑等)，不构成犯罪。“剥夺他人自由”必须是完全剥夺了他人行动自由的权利，如果只是在一定范围内限制他人自由的，则同样不能认定为构成非法拘禁罪。此外，认定非法拘禁罪要求有一定的持续时间，倘若属“情节显著轻微”、“危害不大的”，也不宜认定为构成非法拘禁罪。

必须正确认定殴打、体罚虐待被监管人罪与非罪的界限。司法工作人员包括侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员。但能够构成本罪之行为的主体，只限于在监狱、看守所、拘留所、少管所、劳改队等监管机构中执行监管任务的直接人员，非司法工作人员、或虽为司法工作人员但不是上述具体执行监管任务的直接人员，都不能构成为本罪的主体，而只能按别的罪论处。“监管”是专指监督、管理、教育、改造等，也不包括警卫人员(如监管场所负责警卫职权的武装警察)。这些“直接”人员对被监管人施行的侵犯人身自由权的行为，只有“情节严重的”，才构成犯罪；“显著轻微的”，则应批评教育，不宜认定为构成对被监管人的虐待罪。同时，负责监管的直接人员对被监管人实施的侵犯人身权行为，凡“间接故意”或者因过失而造成的，也不宜认定为构成对被监管人的殴打、体罚虐待罪。如果负直接责任的监管人员，指使、纵容被监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人的，这种行为实际上是一种教唆行为，故应按殴打、体罚虐待被监管人罪处罚。如果监管人员是在依法对违反监管法规的被监管人实行必要的制止处罚措施时，尽管也具有一定的肉体疼痛和精神痛苦，也不属于违反法律规定，不宜按犯罪论处。

(二)构成非法拘禁罪的必须依法追究刑事责任。公安部、最高人民检察院、最高人民法院《关于在商业贸易活动中发生非法拘禁案件情况的通报》指出，有些经济纠纷案虽经人民法院判决，但不能切实执行，使得一些地方的公安、检察机关，片面地从保护地方利益出发，超越职权范围，对本属于经济纠纷的案件，却以查处经济犯罪为名，采取非法拘禁当事人的手段，帮助一些单位和个人追索债款。这是严重侵犯公民的人身自由权利的不法行为。为此，上述三家联合指出：“对以绑架、扣押人质等方式逼还债务、非法拘禁他人的案件，公安、检察机关一定要严格依法查处，尤其对公安、司法人员和其他国家工作人员或冒充公安、司法人员

1非法拘禁他人的，要依法从严查办，以确保公民人身自由权利不受侵犯。”最高人民检察院《关于查处“人质型”侵犯公民人身权利案件的若干意见》规定：“对公安、司法人员为徇私

1情、滥用或超越职权，实施绑架、扣押人质的，应依法从严查处。”《中华人民共和国劳动 11 《法律法规分类适用全书》(刑法卷)，河海大学出版社1996年版，第532页。

《法律法规分类适用全书》(刑法卷)，河海大学出版社1996年版，第534页。法》第96条也规定：“用人单位有下列行为之一的，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：(1)以暴力、威胁或者非

2法搜查人身自由的手段强迫劳动的；(2)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。” 构成殴打、体罚虐待被监管人罪的必须依法追究刑事责任。“监管”是限制人身自由的一项国家司法活动，社会主义国家法律允许对犯罪分子实行监管的目的，不只是为了惩罚罪犯，使被监管人感受到肉体的痛苦和精神上的折磨，更主要的还在于通过必要的监管措施，对违法犯罪人施以教育，改造其反社会的性格，使其能适应正常的社会生活。《中华人民共和国劳动改造条例》、《劳动教养试行办法》、《看守所条例》等监管法规，对被监管人的待遇、权利义务以及违反监管法规时的处罚，都作了详细的规定。这些规定从法律意义上讲，监管人员和被监管人员都必须共同遵守。监管人员违反有关法律和上述法规的规定，侵犯了被监管人的合法权益或者对违反监管法规的被监管人施用法规之外的处罚，只要符合体罚、虐待条件且情节严重的，都必须依法追究监管人的刑事责任。在这里，“情节严重”是构成犯罪的一个法定条件。什么是“情节严重”，刑法没有作具体阐释。根据司法实践，通常认为以下几种情形，均属于构成追究殴打、体罚虐待被监管人刑事责任的行为：(1)体罚、虐待手段残忍，造成被监管人伤残死亡的。(2)经常体罚、虐待被监管人，屡教不改的。(3)指使、纵容、暗示牢头狱霸或者某些被监管人体罚、虐待其他被监管人的。(4)使用野蛮下流手段侮辱被监管人的。(5)由于体罚、虐待行为而导致被监管人自杀、精神失常的。(6)使用超越人的生理、心理极限的手段虐待被监管人的。(7)体罚、虐待被监管人之后又恐吓其不能允许告发的。(8)体罚、虐待行为具有明显违法性的。

构成非法拘禁罪、虐待被监管人罪的必须依法予以处罚。《中华人民共和国刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三3款的规定从重处罚。”这里和下文中的“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即指按“故意伤害罪”、“故意杀人罪”定罪处罚。非法拘禁他人索取债务的，同样构成非法拘禁罪。国家机关工作人员犯非法拘禁罪，不仅因执法犯法侵犯了他人的人身自由权利，而且有损于国家机关的权威与形象，故应在法定刑幅度内从重处罚。《中华人民共和国刑法》第248条还规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规4定处罚。”

对于司法机关及其工作人员在非法拘禁、虐待被监管人的进程中，触犯了“刑事赔偿”规定的，受害人及其亲属有权请求国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(3)依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的；(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡 23 《中华人民共和国常用法律大全》(下卷)，法律出版社1996年版，第1913页。

《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第661页。4 《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第663页。的。”赔偿请求人要求赔偿的应先向赔偿义务机关提出，赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。受害公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。侵犯公民生命健康权的，赔偿金按下列规定计算：(1)造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金额按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。(2)造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。(3)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人应当支付生活费。被扶养人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第17条的规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。(2)依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人被羁押的。(3)依照刑法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的。(4)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。(5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。(6)法律规定的其他情形。

载《咸宁学院学报》1999年第5期 1

《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第223—224页。

第二篇：宋才发：不当得利行为认定及赔偿探讨

宋才发：不当得利行为认定及赔偿探讨

不当得利行为认定及赔偿探讨

宋才发*

(一)不当得利行为是指在法律上没有根据而获得利益的行为。在日常生活中，无法律上原因占有、使用或消费他人之物品的不当得利情况较多。譬如，拾得物品不归还失主、擅自使用他人闲置的房舍、在他人墙壁上悬挂广告招牌、未购票而搭乘公共汽车、误以他人的食物为己有而食用、利用他人的照片作营业广告等。实务上最为常见的不当得利，有如租赁关系消灭后，原承租人未交还租赁的房屋、土地使用权等，继续使用并收益。因此，不当得利实质上是使他人受损失而自己获得利益的不正当行为。从道德和法律双重视角考察，不当得利人(即受益人)理应将其所得利益还给受损失的人(即受害人)。如果不是这样，受益人与受害人之间就会因不当得利而产生某种债权债务关系。在这里，受益人是不当得利的债务人，而受害人则是不当得利之债的债权人，不当得利行为正是该债发生的内在根据。

不当得利的构成要件。不当得利是一种法律事实，虽然目前我国法律还没有制裁不当得利行为的具体而明确的规定，但《中华人民共和国民法通则》第79条已经从正面作了阐释：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应对上缴单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”第92条还明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当

1将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，不当得利的构成要件由四个方面构成：(1)一方取得利益。如果一方只是损害了他方的财产，而自己并没有取得任何利益，也许要承担民事赔偿责任，但不能构成不当得利之债。这里所说的“一方得利益”，是指因一定事实而增加当事人的财产利益。当然，这里的“财产利益”既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。(2)他人受到损失。他人受到损失是指因一定事实的出现，而使他人财产利益受到损失。这种损失既可能是直接损失(他人现有财产数额的减少)，也可能是间接损失(如他人财产本应增加而未增加，某人有可能得到的利益正是因他人受损失而获得)。譬如，无合法根据在土地承包期满后不归还土地使用权而继续耕种，自己取得了利益而使土地权所有者损失了利益。(3)利益和损失之间有因果关系。即是说得利者和失利者之间，得利者的获利是以失利者利益的损失为条件的，或者说他人的损失是由于一方取得不当利益而造成的。尽管损失和利益的范围可以不相同，损失和得利的表现形式也不相同，损失和得利的发生时期也不相同，但它们之间内在地存在着利益与损失之间的因果关系。(4)没有合法根据。这里的“没有合法根据”是指该项利益的取得没有合法根据，或者说缺乏法律的支持。在一个法治社会里，任何利益的取得都应当有充分的法律上的根据，或者直接依据法律，或者直接依据法行为。如果某种利益的取得，既没有合法的根据，又非直接依据法律或法律行为，则应认定该利益取得的行为属不当得利之侵权行为。

不当得利之债的内容。不当得利在我国台湾省的《民法》中规定得较为详细，该法(第二编“债”)第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。*1作者简介 宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，中央民族大学法学院院长、教授，博士研究生导师。

《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第244、246页。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”该法解释说，凡无法律上的原因而受到利益，同时致使他人受到损害，不可不返还利益于他人，否则于事理不合。其先虽有法理上的原因，而其后该法理原因又不存在(如撤销契约或解除契约之类)，亦应返还其利益。因此，不当得利成立后，便发生了不当得利的债权债务关系，受益人与受损人之间便形成“请求返还不当得利的权利”与“返还不当得利的义务”关系。从前者来看，请求返还不当得利是受损人的权利，是不当得利之债内容的一个方面，其性质属于债权。受损人的不当得利返还请求权可以与其他请求权并存。不当得利返还请求可以与所有物返还请求权并存，可以与侵权损害赔偿请求权并存，可以与合同履行的请求权并存，亦可与合同期满后标的物返还请求权并存。从后者来看，受益人负有返还不当得利的义务，但应根据受益人是否知情(或善意)，确定不同的利益返还范围。(1)受益为恶意。受益人在取得利益时明知是没有合法根据的，其返还利益的范围是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在，返还义务也不能免除。(2)受益人为善意。受益人在取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益尚存的部分(现存利益)为限；如利益已不存在，则不负返还义务。(3)受益人在取得利益时为善意，而事后又变为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

1(二)

必须依法确认敲诈勒索与不当得利的本质区别。从法理上讲，“敲诈勒索”行为是《中华人民共和国刑法》规定的犯罪行为，它是以威胁或者要挟的方法，达到非法占有他人财物的目的。譬如，受害人如果不答应行为人的财产要求，行为人就以伤害或杀害被害人或其家属相威胁；也有以损害被害人的更大、更多的财产或者揭发被害人的隐私相威胁。而不当得利，主要是指其获利行为没有合法根据，或没有当事人的约定，使受害人受到损失而自己得到利益的事实。因此，两者虽有相似之处，但有本质区别。在处置方法上，前者应依法追究刑事责任，后者只能请求民事赔偿。譬如，1998年5月某县粮油加工厂进行公开拍卖，言明本厂职工买厂可优惠。该厂职工A产生了买厂的念头，找B商议合伙，B表示同意。A于5月14日以自己的名义报了名，并交了5.5万元的风险金。5月15日C也报名参加竞买，在厂门口与A相识，并对A讲他也报了名，有啥事到西关村他岳父家找他。5月17日A去西关村找C未见，返回途中碰见C、B和D，几个人便一起去了餐馆，C讲他前几次买厂未成，这次决心要买。A、B二人讲到也要买厂，后经D从中说合，表示由C付给A、B10万元并要求其二人不要参加竞买。饭后C随D又去考察了粮油加工厂并请E说合，E明确告知这是违法的，这事不可为。但C不听E的劝阻，下午又去找A、B协商，让A、B二人退出竞买，报酬给付不变，A、B二人表示同意。5月18日，在拍卖会前C醒悟，与其妻找到A、B二人，并向其告知此事是违法的，要求A、B二人继续参加竞买，但A、B二人不同意。当时，C按协议参加了拍卖会，并以202万元将厂买到手。A、B二人及D多次找C索要10万元，C以工作忙为由不予兑现。6月1日，A、B二人再次让D约C在酒店磋商此事，C只答应给付3万元。D提出给付7万元，C不同意。B听后对C讲：“你是个男子汉，你敢把裙子穿上，在街上转一圈，我一分钱都不要了。”说着拿起一把菜刀将自己的左手小指一节砍下。几天后C让其妻弟找人从中说合后，给 A、B二送去现金8万元。7月20日左右，该县政府受到上级的批评后，决定粮油加工厂不予拍卖，要收回。故此，C花了钱而未买成厂，他向公安机关告发了A、B二人。8月21日，公安机关以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留了A、B。9月24日检察机关向法院提起公诉。公诉机关认为，二被告人在企业改制拍卖活动中与他人恶意串通，在受害人C醒悟后仍索要非法约定的钱财，并通过自伤行为给受害人精神上造成压力，使受害人被迫给付其8万元，其行为已构成敲诈勒索罪，应按《中华人民共和国刑法》第274条之规定，予以 1林纪东、郑玉波等编：《新编六法全书》，台北市五南图书出版公司1986年改订版，第91页。处罚。我们认为，A、B之行为应属不当得利，不构成敲诈勒索罪。因为本案的行为主体是A、B，客体是合法的法律关系，C的8万元财产之所以被A、B非法所得，与C的过错行为有直接关系。主观方面，双方有协议，A、B退出竞买，C独享竞买权利，C所享有的这种权利是非法的权利，而B将自己的左手小指砍下一节，是一种自伤行为，而非他伤行为，这就是说，B有勒索的用意，并无敲诈的事实。

占有遗忘物构成侵占罪。遣忘物是指财物所有人和持有人因一时疏忽，而将物品遣忘在某处，从而丧失了对财物的控制；如果失去控制时间过长，物品被他人拿走，该遗忘物品即成了民法意义上的“遗失物”。对于遗忘物或遗失物的拾得者，应当设法归还失主。如果属恶意取得，而后又非法占有，则该行为超出了“不当得利”规定的范畴而构成侵占罪。譬如，犯罪嫌疑人刘某在乘坐出租车时，发现座位上有一钱包，他明知是其他乘客失落的，却偷偷装入自己口袋。将钱包内1000美元、500元外汇券据为己有，后被查获。在该案例中，刘某的行为应认定为不当得利。又譬如，1998年9月20日晚，被告人张某与被害人石某等人在饭店用餐，晚11时许，几人用餐完毕后准备离去。在饭店门外，张某发现石某随身携带的皮包遗忘在餐厅，就以喝茶为名返回餐厅，从包内窃得用塑料袋包着的现金人民币2万余元。后张某回到其乘坐的由石某租用的卡车上，将一部分钱款装入自己的背包内。此时，石某想起皮包遗忘在餐厅，马上返回，找到了皮包，但发现包内现金已丢失，遂向公安机关报案。张某见此，将余款连同包装的塑料袋一并置于驾驶室后的横梁上。公安人员接报后，对所有在场人员进行了盘问，在盘问张某时，张某交代了上述非法占有行为。公安人员从其包内起获了赃款4000余元，并从卡车横梁上查获其余赃款1.7万余元。在本案中，石某用餐后离去，因疏忽忘记携带皮包，尽管马上想起了遗忘的皮包并寻找，但显然这段时间中存在遗忘皮包的事实。石某的皮包尽管遗忘的时间不长，然而在这段时间中，石某本人和其他有关人员丧失了对皮包的控制，皮包是失去控制的遗忘物。张某溜回餐厅拿走皮包中的现金的行为尽管具有一定的秘密性，但只是其为了达到非法占有的目的。因此，张某非法占有石某遗忘在饭

2店内皮包中的现金，直至在公安人员盘问下才交出的行为，构成了侵占(遗忘物)罪。

恶意“不当得利”应予赔偿。譬如，2000年1月1日，河南省南台县的张海光邀请朋友来家做客。下午4时许，在张海光应邀之列的刘占发骑着摩托车来到张家，他将摩托车停放在大门口后，会同几位旧友在堂屋内欢聚饮酒。这时，一小偷趁他们喝到兴头上，大模大样地将刘占发的摩托骑上就走。当小偷骑到贾庆山门前时，贾庆山发现一陌生青年人所骑摩托是邻居刘占发的，就拦截盘问。小偷见势不妙，弃车而逃。第二天早上待刘占发酒醒后，才知摩托丢失，正发愁如何寻找时，贾庆山到刘家告诉刘占发，他拦截小偷偷摩托之事。刘占发闻言，不胜感激，遂以200元酬金致谢贾庆山，贾庆山用手挡住刘占发：“这样吧，你这辆价值1万元的摩托车款平分一半给我，不然这辆摩托车就是我的。”刘占发再三与贾庆山协商无果后，一纸诉状告到法院。2月1日，河南省南召县人民法院公开审理了此案。法院查明事实后，认定贾庆山要求平分摩托车款，属不当得利，不予保护。但经再三调解，贾庆山仍不同意返还。故法院依据《民法通则》第92条、最高人民法院关于适用《民法通则》若干问题意见第131条之规定，判决被告贾庆山在判决书生效之日后返还摩托给原告，原告刘占发

3支付贾庆山看管一天摩托车费10元，诉讼费410元由被告贾庆山承担。

错领汇款得返还。譬如，1998年4月，王某在四川省三台县给河南省禹州市朱阁乡刘冲村二组的邵顺昌汇款3000元，填汇款通知单时，地址错填为禹州市朱阁乡六村二组。汇款单到禹州后被投到朱阁乡朱阁村六组即被告邵顺昌处，被告持此汇单于1998年5月7日在禹州市邮政局领取汇款3000元。后来，朱阁乡刘冲村二组的邵顺昌到邮政局查询汇款，才真相大 121朱云峰：《本案构成不当得利，而非敲诈勒索 》，北京：《人民法院报》1999年4月13日，第3版。张建国：《占有遗忘物构成侵占罪》，北京：《人民法院报》1999年12月11日，第3版。3刘万璞、李孝才：《拦截小偷本应奖，不当得利反赔钱》，北京：《人民法院报》2000年4月25日，第4版。白。邮政局给付朱阁乡刘冲村二组的邵顺昌现金3000元后，为追要朱阁村邵顺昌错领汇款，将被告诉至法院。禹州市法院认为，被告在接到原告工作人员投递的不属于自己的汇单之后，本应说明情况，将汇单退还原告，被告却私自将汇款取出，其行为属于法律上的不当得利，被告应将此款返还原告。法院遂判决被告退还邮政局现金3000元及自取款之日到还款之日的1利息。又譬如，1999年1月7日，翟勇军受王燕的委托，持王燕的一份余额为3804.5元活期存折去中国建设银行开封分行经济新区佛达商厦储蓄所取款3000元，翟勇军填写了一份取款3000元的取款凭条，并填上预留密码。佛达储蓄所按条支付3000元款后，由于储蓄员操作电脑失误，在电脑上误打成存款3000元，致使王燕存折的余额表现为6804.51元。当天，翟勇军又受王燕委托，持该存折在建行另一支行通兑取款6800元，王燕用该款去郑州进货，此后该存折至开庭审理之日未再使用。佛达储蓄所事后发现工作失误后，多次向王燕和翟勇军追讨多付的6000元未果，遂诉诸法院。法院经审理认为，王燕取得的6000元存款是由于储蓄员电脑失误所致，没有合法依据，应当返还。第三人翟勇军的取款行为系受王燕委托，应由王燕承担还款责任。法院判决王燕返还佛达储蓄所现金6000元，驳回佛达储蓄所要求翟勇军还款的诉讼请求。王燕不服一审判决，向开封中院提出上诉，开封中院审理后驳回上诉，2维持原判。

关于不当得利索赔的法律规定。不当得利制度肇始于罗马法，自后随着法律制度的不断发展和完善，关于不当得利的法律制度普遍被大陆法系国家所采用。不当得利的索赔对象仅为受益人，而索赔人也仅为受损(或受害)人。受益人是单一的，索赔对象为一人；受益人为多人的，索赔对象为共同侵权人。依据《民法通则》的规定，不当得利是一种债的关系，债可以转让，也可以继承。受害人将返还不当得利的请求权转让给第三人或由其继承人继承时，第三人或继承人便取得了返还不当得利的请求权，成为索赔人，原受害人因之而失去原有的权利。在赔偿范围上，法律规定，不履行不当得利债务的赔偿范围为受益人占有的不当利益。若不当得利不是表现为一定的实物形态，而表现为一种货币形态，其赔偿范围应为不当得利的金额。凡受益人在受害人催讨不当得利之物后仍不返还而引起诉讼，其赔偿范围应包括两点：(1)受害人因受益人拒不返还物(或钱)所造成的实际损失，包括直接损失(即受益人所占有的利益)和间接损失(受害人可获得利益损失)；(2)受益人从不当得利中得到的其他收入(如所占母猪生的猪崽、所拾钱的存款而获的利息等)。索赔的途径可请求调解委员会调解，也可请上级有关部门进行调解，凡调解不成的，可向被告所在地的人民法院起诉。凡通过诉讼程序索赔的，索赔人必须对不当得利的索赔主张负举证责任，即提供有关不当得利的证据，如表明受益人所持财产归属的凭证(发票、货单、产权证明等)，表明财产扩大的事实(附合物、加工物、混合物)或照片，表明不当得利的有关人证和物证，还应提供违反不当得利物返还义务的证据，如拒绝返还、迟延返还不当得利物(或钱款)的证据。索赔的时效期限为2年。有关不当得利的特殊情况的法律规定。在司法实践中，尽管不当得利之债的判断有四个构成要件，但在某些特殊情况下，一定的事实状态即使具备了这四个要件，也不能认定其为不当得利之行为，当事人之间不存在不当得利之债的关系，更不能做出赔偿的判决。这属于特殊的不适用不当得利的规定。譬如我国台湾省《民法》第180条“特殊不当得利”就规定：“给付有下列情形之一者，不得请求返还：(1)给付系履行道德上之义务者；(2)债务人于未到期之债务，因清偿而为给付者；(3)因清偿债务而为给付，于给付时，明知无给付义务者；(4)因不法之原因而为给付者，但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”3

《湖北民族学院学报:哲学社会科学版》2001年第1期 论文发表后被《民商法学》2001年第9期选摘 12程建然、张惠君：《错领汇款，不当得利当返还》，北京：《人民法院报》2000年6月5日，第2版。王峰岚、鲍焕英：《虽然职员敲错键，不当得利也应还》，北京：《人民法院报》1999年11月3日，第2版。3林纪东、郑玉波等编：《新编六法全书》，台北市五南图书出版公司1986年改订本，第92页。

2011年10月11日，宋才发教授在出访日本期间实地调研考察日本居民生活区

第三篇：宋才发：信用诈骗行为认定及惩处探讨

宋才发：信用诈骗行为认定及惩处探讨

信用诈骗行为认定及惩处探讨

宋才发*

(一)信用诈骗是指利用信用证等结算方式实施骗取货款和钱财的欺诈行为。随着市场经济和科学技术的发展，以及国际贸易全球化的推动，运用信用证结算方式有益于贸易的发展，也给经济犯罪提供了契机并促使手段不断翻新。在这里我们着重讨论信用证诈骗和信用卡诈骗两种主要的信用诈骗行为。

信用证是开证银行根据进口商的开证申请，开给受益人(一般是出口商)的在一定条件下支付约定金额的保证付款的书面凭证。自19世纪80年代在英国首例信用证结算方式问世后，它便迅速被贸易界普遍接受并广泛采用。时至今日，信用证的结算方式已成为国际结算的主要方式。由于信用证是银行向出口商提供的有条件承诺付款的书面文件，因而，只要出口商制作的单据与信用证的规定相符，即可保证收回货款；而进口人只要按规定付清货款，即可取得货运单据。正是从这个意义上，我们说信用证实际上是银行向进出口双方提供的信用，属于银行信用。其实，信用证结算方式不仅为买卖双方提供了资金融通的便利，而且弥补了商业信用的不足。

有关信用证基本内容的规定。依据国际商会第400号出版物《跟单信用证统一惯例》有关信用证结算的规定，开立规范的信用证必须具备以下主要内容：(1)有关信用证当事人的规定(如开证申请人、开证银行、通知银行、受益人、议付银行、付款银行、保兑银行等)；(2)有关信用证正文条款的规定(如信用证名称、开证日期、信用证有效期限、信用证金额及币种、信用证号码、开证银行的地点、电话、电传等)；(3)有关信用证单据的说明(主要分三类，即货物单据、运输单据、保险单据，并对单据名称、份数予以说明)；(4)对货物的说明(如商品名称、数量、规格、价格等)；(5)有关信用证特别条款的规定(如限定议付还是自由议付、银行的有关费用由谁承担、有关货物装运的特别规定，包括装运地、装运日期、目的港、可否分批装运、可否转船等)；(6)有关信用证的承诺条款及偿付方式；(7)开证行的签字；(8)遵

1守《跟单信用证统一惯例》的规定。信用证结算具有以下法律特点：(1)它是一种银行信用；(2)它具有独立性，即是说信用证的开立虽然以买卖为依据，没有买卖合同就不会有信用证，但信用证一旦开出就成为独立于买卖合同之外的另一种契约，并不受买卖合同的约束；(3)信用证是一种单据买卖，它的付款原则上是凭单付款。《跟单信用证统一惯例》规定，在信用证业务中，各有关方面处理的只能是单据，而不是与单据有关的货物、服务及其他行为。

有关信用证的开立及结算程序的规定。目前信用证的开立方式有3种，即信开信用证、电开信用证、环球银行金融电信协会信用证。其中，“信开信用证”是指以信函方式开立的信用证，将信用证的内容打印在信用证标准格式上，由银行负责人签字后邮寄给受益人。“电开信用证”是指以电报、电传等电讯方式开立信用证，它必须注明“信用证正本”字样，如无此字样，银行只能作为预先通知，不能凭此信用证办理议付。“环球银行金融电信协会信用证”，是指目前已有1000多家银行参加的环球银行金融电信协会推行的，在全球银行业采用电子通讯设备进行国际结算的网络系统，并通过该系统开立信用证，这实际上也是一种更先进的电 *1作者简介 宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，中央民族大学法学院院长、教授，博士研究生导师。韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》(下)，武汉大学出版社1991年版，第413—424页。开信用证。采取信用证结算方式的主要程序是：(1)买卖双方通过货物买卖合同规定采用信用证作为结算方式；(2)货物买方向开证银行(买方所在国银行)申请开出信用证，申请时须交保证金；(3)开证行开出信用证后，寄交通知行，通知行是在业务上与开证行有联系的卖方所在国银行；(4)通知行将信用证转交给卖方(受益人)；(5)卖方接到信用证后，即按合同的规定发货并提供各种单证，如发票、装船提单、保险单等，通知行即开立以开证银行为付款人的汇票(也可以是买方为付款人，或以买方开户银行为保证人的汇票)，连同上述各种单据连单一起送议付银行议付，议付银行取得上述单证后即将货款付给卖方；(6)议付行将货款垫付给卖方后，即得各种单据和汇票，而后将汇票和单据寄给付款行(付款行一般即是开证银行)，要求付款行付款；(7)开证行接到单据和汇票后经审查无误后，即付款给通知行即议付行；(8)

1开证行通知买方付款赎单，买方向开证行即付款行付款后即取得各种单据，凭单据提货。

信用证诈骗是当前金融领域中十分突出的犯罪行为。由于采用信用证结算方式银行不必为单据是否真实负责，也不必为单据上所载货物质量、数量、交货日期是否与合同规定相一致而操心，只需审核单据是否与信用证的要求一致而决定是否付款，因而卖方如果是伪造的单据要求付款，银行也只得向卖方付款。即使这种情况发生，通常银行不会受到损失，因为银行可以向买方收款，受害的往往是买方。所以，利用信用证进行欺诈，便成为信用证业务中经常发生的诈骗行为。这类犯罪往往数额巨大，危害严重，损失也往往难于追回，因而极大地破坏了国家金融秩序和人民群众的正常生活秩序，影响到国家声誉和社会安定，我们必须善于运用法律武器，识别、防范和严厉打击诸如此类的诈骗犯罪行为。

信用证诈骗属于涉外经济诈骗。它是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证，以及以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。信用证欺诈具有如下的法律特征：(1)信用证欺诈的主体是一般主体，包括自然人和单位，通常为买卖合同中的卖方，即信用证的受益方；(2)信用欺诈的目的一般是为了骗取货款和钱财，因而主观方面出于故意，过失不构成信用诈骗罪；(3)信用证侵犯的客体是国家的金融管理秩序和他人的财产所有权。这里的“他人”既包括国家的金融机构、“合作信用社”等单位和自然人，也包括外国的自然人和单位；(4)信用证欺诈的主要手段是伪造单据，客观方面表现为行为人使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证，或者以其他方法进行信用证诈骗的行为。我们所讨论的“信用证”，就是指开证银行或其他金融机构根据作为进口商的开证申请人的请求，开给受益人(通常情况下为出口商)的一种在其具备了约定的条件以后，即可得到由开证银行或支付银行支付的约定的金额保证付款的凭证。所称“随附的单据、文件”，是指信用证随附的运输单据、商业发票、保险单据、领事发票、海关发票、进出口许可证，原产地证明书等。所称“以其他方法进行信用证诈骗活动”，主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗和利用一些信用证本身的特点进行诈骗。“软条款”信用证是指开立信用证时，开证人故意以隐蔽的方法制造一些实际上赋予开证人单方面解除权的条款的信用证。这实际上就是利用信用证本身的某些特点，如利用远期信用证先取货、后付款的特点，企图通过宣布企业或开证银行破产来进行诈骗。

信用证诈骗行为的识别和认定。信用证诈骗在对外贸易结算中，主要呈现出如下几种情形：(1)伪造、变造信用证单据。这是在跟单信用证结算方式下，利用伪造、变造信用证附随的单据进行信用诈骗的行为。该诈骗行为是依据《中华人民共和国刑法》第177条第3款予以认定的。“伪造信用证”通常表现为行为人采取复制、描绘、印刷等方法仿照真实信用证的格式、内容制作假的信用证。使用伪造信用证诈骗行为，既包括行为人自己伪造后使用，也包括明知是伪造的信用证而故意使用两种情况。“变造信用证”是指行为人在原信用证的基础上采用挖补、涂改、剪贴等方法改变原信用证的内容和主要条款，使其与原信用证不符的行为。使用变造信用证诈骗，同样包括行为人自己变造后使用，也包括明知是变造的信用证 1房绍坤、金福海编著：《经济侵权与赔偿》，青岛海洋大学出版社1998年版，第265—266页。而故意使用两种具体情况。金融机构必须切实提高警惕，及时与信用证上的开证行联系加以确认，谨防上当。(2)使用作废信用证。“作废信用证”主要是指已过期限的信用证、无效信用证、经人涂改的信用证(明知)；“可撤销信用证”的开证行与申请开证人撤销的，也属作废信用证，不得继续使用。凡信用证都有一个期限，它的日期主要指开证日、通知日、装船日、提示日、到期日。在通常情况下，开证日即为信用证生效日。如果明知是作废信用证或已过期限的信用证、失效信用证，而故意使用的，应认定其构成诈骗犯罪行为。(3)骗取信用证。这主要是指行为人以虚构的事实与隐瞒真相的方法，欺骗银行使其开出信用证的行为。较为常见的手段是进口人虚构事实，谎称进口货物，向开证行申请开证，但实际上并无货物进口，其目的是骗取信用证项下的货款。这是最常见的诈骗行为。(4)利用信用证的“软条款”作案。信用证的“软条款”是指开证申请人或开证银行在信用证中列入一些信用证生效的附加条款，令受益人不能任意支出信用证款项的条款。这些软条款是开证申请人或开证行为改变自己在信用证交易中可能发生的不利地位、取得交易的主动权、防止受益人利用伪造的信用证单据进行欺诈而采取的措施，它对于保证交易的安全有一定的作用，但是，这些软条款也通常使买方、开证申请人有机会利用它来欺诈受益人，从而达到骗取卖方货物的目的。因此，凡利用信用证的“软条款”，图谋骗取受益人货物为目的的行为，也应认定为诈骗犯罪行为。

(二)信用卡是近年来受到推宠的新型支付手段与结算工具。信用卡又称为电子货币，是金融机构或专营公司向持卡人提供的一种信用凭证，持卡人可以在具有信用卡结算业务的指定商场、饭店、旅馆、银行等，购买商品、取得服务或提取现金。因而，信用卡的基本含义是“信用”。自1915年信用卡在美国问世、使用至今，它已得到各国的广泛认同和推行。我国的信用卡起步较晚，1979年由中国银行广东分行与香港东亚银行签订代办国外信用卡业务协议，信用卡才开始进入我国。1981年中国银行总行统一与香港东亚、汇丰银行等7家信用卡公司、银行签订了代理信用卡业务的协议。1985年中国银行珠海分行首次发行国内第一张信用卡“中银卡”，1987年中国银行又正式加入“万事达”、“维萨”两大国际信用卡组织。随后北京、上海、天津、广东、武汉等地的中国银行也陆续发行信用卡“长城卡”。现在，我国专业银行都已发行了自己的信用卡，如工商行的“牡丹卡”、农业银行的“金穗卡”、建设银行的“维萨卡”等。信用卡的使用有利于减少现金使用，加速商品流转，也扩大了银行结算业务，增加银行资金来源，对于社会主义市场经济发展具有重要的意义。同时，信用卡的使用也减少了印制、存储、运输现钞的高成本及其流通交易的不稳定、不安全因素，减少了资金流向的不确定性及现钞流通中的许多不规范行为。

信用卡的使用也为某些不法之徒提供了新的诈骗工具。信用卡目前在我国具有转帐结算、消费信贷和自动存取款的三大功能。然而，它一旦被恶意利用，也极易成为欺诈和诈骗发卡银行及他人钱财的工具。据有关资料显示，在一些发达国家，每年因信用卡方面的犯罪就造成经济损失达数亿美元。在不发达国家情况也大体如此。据墨西哥国内各机构提供的数字，从1997年1月到1998年6月，就有4.6万人受到过信用卡诈骗的损害。同时，有1.46万名外国游客被诈骗，损失达2500万美元；有7100个美国人和5800个加拿大人在近18个月内来墨西哥旅游，他们回国后大多发现自己被诈骗。利用本国信用卡进行的诈骗通常在1个月内可发现，但利用国际信用卡诈骗要两三个月才能被察觉，这就为罪犯反复作案提供了1机会。因此，防范和打击信用卡诈骗行为就成为各国信用卡业务发展中的重要任务之一。在外国刑法中，已有了运用信用卡犯罪的专条规定，如《美国模范刑法典》就规定有“滥用信用卡罪”。我国在1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治金融破坏秩序罪的决定》第14条中，首次使用了“信用卡诈骗罪”；1997年修订的《刑法》第196条，也明确规定了 1 《利用信用卡诈骗活动猖獗》，墨西哥：《至上报》1998年9月15日，第2版。“信用卡诈骗罪”。

有关信用卡诈骗行为的法律特征。信用卡诈骗是指伪造信用卡、使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人信用卡骗取财物，以及使用本人的信用卡进行恶意透支的行为。信用卡诈骗具有如下几个法律特征：(1)诈骗主体是一般主体，包括自然人和单位；(2)主观上出于故意，过失不构成诈骗罪；(3)侵犯的客体是国家金融管理秩序和公私财产所有权；(4)客观方面表现为行为人使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或持本人信用卡恶意透支。这里的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

有关信用卡诈骗行为的认定。利用信用卡进行诈骗活动，根据《刑法》规定，它具有以下五种类型：(1)伪造和使用伪造信用卡。这里的“伪造信用卡”是依《刑法》第177条第4款予以认定的：凡采用各种非法手段制造信用卡、使用自己制造的信用卡或使用他人伪造的信用卡，只要发生使用它们购物、接受服务，或提取现金，都必须认定为诈骗行为。伪造信用卡的犯罪在国外有集团化倾向，有的信用卡犯罪团伙拥有强大的资金和技术后盾，能组成庞大的生产和销售伪造信用卡的网络，其伪造信用卡可达到以假乱真的程度。尽管我国还未达到这种状况，但持卡作案率逐年升高，必须严加防范与打击。(2)使用作废的信用卡。“作废的信用卡”是指已经不具有支付和结算正常功能的信用卡(即失效信用卡)。根据规定，发生信用卡作废的情况有五种：一是持卡人在发卡银行已无存款或存款账户已撤销；二是信用卡超过有效使用期限而自动失效；三是持卡人在信用卡有效期内停止使用，将信用卡退回发卡机构并办理退卡手续；四是信用卡被盗、丢失而被申请挂失；五是发卡银行更换原有的信用卡而宣布旧卡作废。(3)冒用他人信用卡。即非持卡人以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或服务，如使用拾得的信用卡、使用代他人保管的信用卡、骗取他人的信用卡并予以使用。(4)恶意透支。这是指信用卡持卡人超过其在发卡银行的存款账户中的存款金额，使用信用卡进行消费或者提取现金的行为。透支实质上是银行为客户提供了信贷，“恶意”就表现在持卡人以非法占有为目的，不仅超过规定限额与期限透支，而且经发卡机构催还仍不归还的。(5)其他信用卡欺诈行为即除上述四种类型外，诸如利用高科技和计算机篡改信用卡的有关信息、持卡者与信用卡特约使用单位合谋“真刷卡假消费”骗取现金的行为等。凡此种种，均应认定为信用卡诈骗行为。然而，根据有关法律规定，利用信用卡行使诈骗并骗取了钱财，只有达到“数额较大”的程度才构成犯罪，如果数额没有达到较大，则不构成犯罪。目前判定“数额较大”的依据，主要是参考1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》。该《解释》第5条规定：“个人进行票据诈骗数额在5000元以上的，1‘属于数额较大’”；“单位进行票据诈骗数额在10万元以上的，‘属于数额较大’。”

(三)关于信用证诈骗的惩处规定。信用证诈骗属于涉外经济诈骗，我国目前尚无信用证方面专门立法，对信用证诈骗案件的惩处，主要是依据《刑法》的有关规定。《刑法》第195条规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处5年以上有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下的罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；(2)使用作废的信用证的；(3)骗取信用证的；(4)

2以其他方法进行信用证诈骗活动的。”引人注目的南德经济集团及其总裁牟其中涉嫌信用证诈骗一案，2000年5月30日在武汉市中级人民法院公开审判。牟其中原系天津开发区南德 12马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第363页。

《中华人民共和国国务院公报》1997年第10号，第452页。经济集团总裁、法定代表人，曾因在中国较早创办民营企业并号称“大陆首富”而名噪一时。南德经济集团及其牟其中等人为长期非法占有国家资金，伙同他人共谋，采取虚构进口货物的行为，骗开信用证，非法获取资金达6.2亿多元，并造成32.9亿多元的经济损失。牟其中等人的犯罪数额特别巨大，情节特别严重，构成信用证诈骗罪。为此，法院判决南德经济集团犯信用证诈骗罪，被判处罚金500万元，牟其中犯信用证诈骗罪，被判处无期徒刑，剥夺1政治权利终身。《刑法》关于信用证诈骗罪的规定，尽管是对犯罪行为进行处罚，没有关于信用证欺诈、诈骗赔偿的规定，但是在国家对诈骗犯罪分子追究刑事责任的同时，受害人可以要求其赔偿经济损失。《中华人民共和国民法通则》中有关于欺诈和欺诈赔偿责任的规定。而且根据“民事赔偿责任优先”的规定，受害人的赔偿请求权应当得到充分的保护。由于信用证诈骗属于涉外活动中的违法行为，在处理经济赔偿时，《民法通则》第142条规定，可以适用我国所参加的国际公约、条约以及参照国际惯例执行；第150条还规定，“适用外国法律

2或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此，受害人必须主动配合国家对诈骗犯罪的调查和制裁。信用证欺诈的索赔途径主要包括协商和解、调解、仲裁、诉讼以及刑事附带民事诉讼。信用证欺诈索赔时效期一般为2年，自权利人知道或应当知道权利被侵犯之日起计算。

关于信用卡诈骗的惩处规定。1999年3月1日起实行的《银行卡业务管理办法》第59—60条规定：持卡人出租或转借其信用卡及其账户，发卡银行应当责令其改正，并对其处1000元人民币以内的罚款；持卡人将单位的现金存入单位卡账户或将单位的款项存入个人卡账户，*中国人民银行应责令改正，并对单位及个人卡持卡人处以1000元人民币以内的罚款。《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：(1)使用伪造的信用卡；(2)使用作废的信用卡；(3)冒用他人信用卡；(4)恶意透3支的。”在追究信用卡刑事犯罪的同时，还应当重视追究信用卡欺诈的赔偿责任。在信用卡欺诈、诈骗赔偿中，索赔主体是因信用卡被欺诈受到损害的人，索赔的对象是实施信用卡作案的行为人。信用卡欺诈赔偿的责任形式是返还财物和赔偿损失，其赔偿原则是赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失，如被诈骗的资金和相应的利息等。关于信用卡的恶意透支的利息计算，应依据中国人民银行银发(1992)298号《信用卡业务管理暂行办法》规定的方法和标准计算，不得计算复利。信用卡欺诈索赔的途径主要有协商和解、调解、仲裁、民事诉讼以及刑事附带民事诉讼。信用卡欺诈的索赔时效期为2年。

有关惩处信用证、信用卡诈骗行为定罪量刑的规定。根据《刑法》第177条第3款和第4款的规定，如果实施了使用伪造、变造信用证或其附随文件、单据行为的，构成信用证诈骗罪。如果行为人先伪造、变造信用证或其他附随单据、文件，而后使用该信用证进行信用诈骗行为的，由于其目的行为与方法之间有内在的必然联系，属于刑法上的“牵连犯”，应从一重罪处罚。伪造、变造金融票证罪与信用证诈骗罪处刑、起点均是一致的，只是前者最高刑为无期徒刑，后者最高刑为死刑，故信用诈骗罪为重罪，应依此罪定罪处刑。信用卡诈骗罪的惩处略有不同，依据《刑法》及有关法律规定，利用信用卡诈骗，只有数额“较大”的才构成犯罪；如果行为人先伪造信用卡而后又供自己使用，既触犯了《刑法》第177条规定构成伪造金融票证罪，又触犯《刑法》第196条构成信用卡诈骗罪，两罪法定刑相同，但处罚条件有异，因而行为人伪造信用卡后本人使用该卡行骗，数额没有达到“较大”的程度，12案例见李正国：《牟其中诈骗巨款落法网》，《人民法院报》2000年5月31日，第1版。

《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第250、251页。* 《中华人民共和国国务院公报》1999年第8号，第267页。3 《中华人民共和国国务院公报》1997年第10号，第452—453页。则应认定为构成伪造金融票证罪；如果达到“较大”的程度，则应认定为信用卡诈骗罪并从重处罚。对于盗用信用卡并行使诈骗的，《刑法》规定以“盗窃罪”论处。

关于对金融机构在信用证、信用卡诈骗中所应承担责任的规定。1999年2月22日起施行的《金融违法行为处罚办法》第13条规定：“金融机构不得出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证。金融机构弄虚作假，出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予开除的纪律处分；

1构成非法出具金融票证罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第188条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处5年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人

2员，依照前款的规定处罚。”

载《嘉应大学学报》2000年第4期

论文发表后被《刑事法学》2000年第12期转载全文

《中华人民共和国国务院公报》1999年第8号，第247页。

《中华人民共和国国务院公报》1997年第10号，第450页。