2016年司法考试卷四解析答案

第一篇：2016年司法考试卷四解析答案

2016年司法考试理论法 李宏勃

一、（本题20分）

材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》）

问题：

根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。

参考答案: 法律面前人人平等，是依法治国的基本原则之一。在全面推进依法治国、坚持依宪执政，建设社会主义法治国家的进程中，必须深入贯彻法律面前人人平等原则。法律面前人人平等原则对于推进严格司法具有重大意义：

首先，法律面前人人平等原则有助于推进司法公正。在司法诉讼中，法律面前人人平等意味着当事人诉讼地位和诉讼权利平等，在法庭上得到平等对待。只有在平等的环境下行使平等的权利，才能让诉讼各方的意见得到最大程度的发表，从而有助于人民法院不断接近案件事实，在广泛听取各方意见的基础上，做出符合程序公正和实体公正的裁判结果。

其次，法律面前人人平等原则有助于维护司法权威。在司法诉讼中，少数人享有特权是对司法权威及司法公信力最大的伤害，法律面前人人平等坚决拒绝特权，任何人违反法律，都要受到制裁，只有如此，才能树立起法律的权威；法律面前人人平等反对歧视，任何人受到伤害，都会得到法律的救济，只有如此，才能让普通民众真正感受到法律的尊严。

在法治社会，司法是解决纠纷的最权威机制，是实现正义的最后防线。必须坚持法律面前人人平等，推动司法公正，维护司法权威，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

2016年司法考试刑法 罗翔

二、（本题22分）

赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

问题：

1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？

赵某将名画据为己有，至少有下列观点：（1）赵某的目的行为构成侵占罪，因为赵某接受委托，为他人保管财物，拒不归还，这属于将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还的侵占行为。其手段行为构成故意杀人罪（根据对事前故意处理的不同理论，可能成立故意杀人罪的既遂，也可能成立故意杀人罪的未遂等其他罪名，具体见问题2的答案）。对于赵某应当以侵占罪和手段行为所构成的犯罪数罪并罚。

（2）赵某构成抢劫罪，因为赵某当场使用暴力方法足以压制对方反抗，迫使他人免除自己的返还义务，这是针对财产性利益的一种抢劫，对此，应当作为侵占罪和抢劫罪的包括一罪，以抢劫罪论处。

2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？

这属于事前的故意，也即行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。对于本案，有多种处理意见。(1)概括故意说。该说认为，应当概括地看行为的整体，既然主观上想剥夺生命，客观上也发生了剥夺生命的结果，那么在整体上就评价为故意杀人罪既遂。

(2)纯粹的因果经过错误说。该说认为将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，因果经过的错误不影响故意的成立。但在本案中，孙某未将被害人未死的情况告诉赵某，这种第三人的不作为是否可以切断因果关系，有一定的争议，一般认为，第三人积极的作为可以切断因果关系，而不作为则不切断因果关系。按照这种立场，那么赵某的行为就成立故意杀人罪的既遂。这个介入因素过于异常，不符合相当性，所以，赵某的行为不成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断因果关系，如果认为没有相当因果关系，则赵某的行为就不成立故意杀人罪的既遂。）

(3)未遂犯和过失犯合并说。在这类案件中，行为人实施了两个行为，应当分别评价，故赵某成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。实行数罪并罚。

(4)相当因果关系说。该说认为应当通过相当因果关系说解决问题。如果第一个行为与结果有相当因果关系，则认定为故意杀人罪的既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。在本案中，孙某没有把被害人活着的情况告诉赵某，有观点认为，这种不作为行为并未切断因果关系，所以赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断因果关系，若本案缺乏相当因果关系，则赵某的行为就成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。）

(5)分别故意说。如果第二个行为如果是间接故意，则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂；如果是过失，则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。在本案中，赵某对第二个行为所造成的死亡结果出于过失，故应当评价为故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。

还有其他的一些观点，就不再赘述。总之，赵某的处理结论可能主要有下列情况：（1）成立故意杀人罪的既遂；（2）成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪。

3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？ 孙某对钱某的死亡成立故意杀人罪。其理由如下：（1）如果认为赵某成立故意杀人罪的既遂，故孙某对其提供帮助，应当认定为故意杀人罪的共同犯罪。如果承认片面共犯理论的话，孙某属于片面帮助犯，也即孙某知道自己在和赵某共同实施故意杀人行为，但赵某对此并不知情。按照我国刑法规定，孙某系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

（2）如果认为赵某成立故意杀人罪和过失致人死亡罪，那么本案属于对过失犯的帮助。这如何处理，有不同观点:①如果采取行为共同说，有观点认为于帮助犯；②如果采取犯罪共同说，一般不认为是帮助犯；③一般认为，犯罪共同说和行为共同说只是处理共同正犯之学说，讨论帮助犯的问题，不宜以此二学说为依据，由于孙某其反复催促赵某埋人，他对钱某的死亡至少有放任之故意，在客观上也对死亡结果具有支配控制作用，属于利用他人的过失行为，达到故意剥夺他人生命的意图的行为，所以成立故意杀人罪的间接正犯。（一般的考生只需按照观点③作答，认为属于间接正犯即可。）

同时，孙某的行为还触犯帮助毁灭证据罪，与故意杀人罪形成想象竞合关系，从一重罪论处。4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？

孙某向赵某索要名画的行为构成敲诈勒索罪，因为孙某以报案为要挟，让对方陷入恐惧之中，并基于恐惧而交付财物，故成立敲诈勒索罪。

由于孙某主观上试图敲诈数额特别巨大的财物，但客观上敲诈了数额较大的财物。关于本案法定刑的适用和犯罪形态，可能有下列观点：

（1）一种观点认为，孙某既构成敲诈勒索罪的基本犯罪构成，同时又构成敲诈勒索罪的加重犯罪构成（数额特别巨大）的未遂，应当从一重罪论处，所以，孙某可以在加重量刑幅度内比照既遂从轻或减轻处罚。

（2）另一种观点认为，敲诈勒索罪的数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑，因此，只能按照数额较大型的敲诈勒索，即敲诈勒索罪基本犯罪构成之刑罚选择法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或单处罚金。——考生可不回答具体刑罚），未遂事实作为量刑情节对待。

5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？

孙某出卖赝品的行为一种销赃行为，司法实践中，敲诈之后再销赃，销赃行为一般不再评价，属于不可罚之后行为。

然而，销赃行为是否构成诈骗，则有无权处分无效说和无权处分有效说两种观点。前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人李某遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪，后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。

如果认为孙某构成诈骗罪，则孙某的诈骗又属于主观上试图诈骗数额巨大的财物，但客观上仅诈骗数额较大的财物，其行为的处理也有两种观点，一是按照诈骗罪的数额巨大的未遂和诈骗罪数额较大的既遂从一重罪处理，二是只按照诈骗罪数额较大的既遂处理(具体理由同敲诈勒索罪，最后一段考生可以不答。)

2016年司法考试刑诉 俞亮

三、（本题22分）

顾某（中国籍）常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某（另案处理）两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。

检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为2.3克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。

问题：

1．M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据？对控辩双方提供的境外证据，法院应当如何处理？

该移交的证据是我国侦查机关依据与M国之间达成的刑事司法协助协定赴该国调取完成的，取证主体和取证程序都符合法律规定，由此获取的证据具有合法性，可以作为认定被告人有罪的证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第405条的规定，“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证”。因此法院应当对控辩双方来自境外证据的来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查，然后依法在开庭时由控辩双方进行质证、辩论，最终依法决定是否可以作为定案根据。

2．本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确？为什么？ 不正确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第99条的规定，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明”。即合议庭在庭前会议中只能就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，无权对非法取证是否成立、证据是否应当排除做出认定，因此本案中一审法院在庭前会议中的做法是错误的。

3．发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确？为什么？

不正确。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第458条规定，“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉”。本案当中检察院在最初的起诉书中已经明确指控被告人贩卖有一包甲基苯丙胺，只是没有明确其重量。在案件被发回重审后，检察机关对一包甲基苯丙胺数量明确为2.3克的做法仅仅是对已经收集证据的补正，但该指控所依据的案件事实和证据本身没有发生变化，也不存在遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，因此检察机关采取补充起诉的做法是错误的。

4．发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则？为什么？

违背。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第327条规定，“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚”。本案在发回重审期间，并没有发现新的犯罪事实，人民检察院所作的补充起诉是错误的，因此其改判加刑行为违背了上诉不加刑原则。

5．此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第328条的规定，“原判事实不清、证据不足，第二审人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决、裁定，不得再发回重新审判”。由于本案已经因为原判事实不清、证据不足被发回重审过，因被告人再次上诉而引发二审，二审法院不得再发回重新审判。且由于本案的被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，且可能影响定罪量刑，因此二审法院应当开庭进行审理此案，并且应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。根据《刑事诉讼法》第225条的规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。因此在二审审理之后，如果认为原判决认定事实没有错误，但由于原审法院违反了上诉不加刑原则，属于适用法律错误，且量刑不当，则二审法院应当直接改判被告人6年6个月以下的刑罚。如果二审审理之后仍然认为案件事实不清、证据不足，则应当改判被告人无罪。

2016年司法考试民法

四、（本题22分）

自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。

问题：

1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？

答：该约定不发生设立担保物权的效力。该约定其实就是一个让与担保的约定，而让与担保在现行法中并无规定，故该约定违背了物权法定原则，而不发生物权效力，即不产生设立担保物权的效果。其次，该约定也存在着规避流质条款之情形。因为该约定若能生效，乙将能取得汽车的所有权，这显然就是一个流质的安排。从这个角度，该约定也不能发生效力。综上，甲乙之间关于让与所有权的合意不能发生效力，进而乙不能取得汽车的所有权，但可以在债到期时拍卖汽车用以偿还债务。

（评析：上述答案是根据命题思路做出，尤其是根据第2问，因为第2问明显是在考察《买卖合同解释》第3条关于无权处分而订立的合同不因无权处分而无效这一规则，由此逆推，第1问中的乙应该没有取得所有权，理由已如上述。但是需要说明的是，其实在实务中，法院对于让与担保的态度是有分歧的，有认可，也有不认可，学说对此也有争议。以一个本身存在争议的问题作为标准化考试的试题，并不妥当。当然这个问题与《民间借贷司法解释》第24条应该没有关系，因为该条已经将前提限定为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，而本题中，甲乙之间并不存在买卖合同。）

2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？

答：该主张不能成立，尽管乙对于汽车没有处分权，但依《买卖合同司法解释》第3条，该合同不因无权处分而无效。

3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？

答： 有依据，因为丙公司善意取得所有权。结合《物权法》第106条，《物权法解释一》第15、18、20条即可得出丙善意取得的结论，无论未办理登记、还是未付清全部价款，都不影响善意取得的发生。既如此，丙公司自然有权请求将汽车登记在自己名下。

4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？

答：丁与戊的租赁合同有效，因为租赁是负担行为，不以有处分权为要件，尽管丁对于该车没有所有权，但租赁合同依然有效。丁获得的租金属于法定孳息、不当得利。

5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？

答：己无权扣留汽车并享有留置权，因为已所提出的未清偿债务与本题中的车辆维修不属于同一法律关系，而且戊是自然人，双方也不构成商事留置，故己公司无权扣留汽车并享有留置权。当然，从另一个角度也可以作答，即本题中的车辆属于盗赃物，也不存在善意取得留置权的问题。

6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？

答：辛的损失有权向庚请求赔偿。因为庚偷开车辆上路，不属于职务侵权，而是个人侵权，应由其个人承担赔偿责任。

7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？

答：（1）丙公司与乙是汽车买卖合同的价款给付纠纷，在法院受理丙公司破产申请之前，按照合同纠纷确定管辖，即被告住所地（丙公司住所地）和合同履行地（乙方住所地）都有管辖权。双方对于合同履行地没有约定，则争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地，即乙方住所地作为合同履行地。

在破产案件受理以后，该案只能向受理破产申请的人民法院提起。

（2）不能。因为根据《企业破产法》的规定，债务人的破产申请被受理后，债权人均应当向管理人申报债权，按照法律规定的顺序清偿。备注：从民事诉讼法保护诉权的角度说，也可以答：可以起诉，但不能按照民事诉讼程序申请执行。

2016年司法考试公司法

五、（本题18分）

美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5︰3︰2；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。

大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。

2012年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元；向大雅公司借款500万元。

2013年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。

此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。

问题：

1，应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果？

答案：大雅公司的出资合法，享有相应的股权。庄某和石某违反了应当一次缴清出资的义务，属于出资不足的违法行为，应承担相应的补足、违约和连带责任。2，赵某与美森公司是什么法律关系？为什么？

答案：赵某与公司是股东与公司的关系。因为赵某已经履行了出资义务，且增资程序合法，所以已经成为公司股东，享有相应的股权。未办理变更登记，不得对抗第三人，不影响赵某的股权。

3，庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让？为什么？这种转让的法律后果是什么？ 答案：可以转让。尽管庄某持有的股权有出资不足的瑕疵在先，但仍然属于庄某的股权，故庄某有权处分。庄某转让的股权有瑕疵在先，如果杜某知情的话，将来公司、其他股东可以要求杜某承担向公司补足差额的连带责任；公司的债权人可以要求杜某在未出资额的本金和利息范围内承担连带责任。

4，大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法？为什么？ 答案：不合法。股东出资后，出资物的所有权归公司所有，股东不得擅自处分。大雅公司将已经出资给美森公司的资产擅自转移给美阳公司，是侵犯美森公司利益的违法行为。

5，甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿？其受偿顺序如何？

答案：甲公司和乙公司对美森公司的债权应当获得清偿，二者在清偿时属于同一顺位。大雅公司对美森公司的借款属于股东与公司之间的借贷行为，有权得到清偿，但是大雅公司擅自处分公司财产造成美森公司利益受损，故应当在赔偿公司损失以后再要求清偿自己对公司的债权。6，赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立？他们应当如何主张自己的权利？

答案：均不能成立。股权变更登记的效果是对抗第三人，赵某尽管未办理登记，但已经取得股权，无权要求公司返还出资。杜某通过受让获得股权，石某是发起人，也均无权直接要求公司返还出资。他们作为股东，对于公司转让主要资产的行为，有权要求美森公司以合理价格回购其股权。

2016年司法考试民诉 郑其斌

六、（本题22分）

陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。

在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。

问题：

1．本案的被告是谁？简要说明理由。

答案:被告为王某、明星汽运公司、鸿运保险公司。案中,李某被王某所雇司机华某驾驶中巴车撞伤,因此适用受雇人给他人造成损害,应当以雇主为被告的规则，由王某作为被告；在中巴车运营问题上，王某挂靠明星汽运公司，因此明星汽运公司与王某作为共同被告；另外，属于机动车一方责任的，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，因此作为共同被告。本案中虽机动车转让没有办理过户登记，但交通事故的责任也应当由受让方承担，转让方不再承担责任。

备注：本题如果仅从民事诉讼法考点角度答题，可以答：被告为王某和明星汽运公司。我认为，司法部对于这个答案也应当作为正确答案。

2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。

王某提出的【其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道】事实，由王某承担证明责任。李某提出的【李某受伤、治疗、误工、请他人护理以及相关损失金额】事实，由李某承担证明责任。

与此相关的，王某与实际驾驶人华某的雇佣关系、华某驾驶机动车撞伤李某、李某所支出的治疗、误工、护理等损失系因被撞伤所致，均有李某承担证明责任。

因为本案属于侵权案件，则包括四项要件事实：侵害行为、损害结果、因果关系、过错，以及免责事由。依据《民事诉讼法解释》的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。

答：该事故认定书，一般推定为真实，但有相反的证据足以推翻的除外。因为司法解释规定,国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。交通事故认定书,正属于此类文书。4．李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？

李某可以向N市中级法院申请再审。其再审的理由是：（1）有新的证据【在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的】，足以推翻原判决、裁定的；或者（2）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。

5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。

答:再审法院应当按照二审程序进行再审。对于李某增加的再审请求，再审法院不予审查。因为：首先，因当事人申请裁定再审的案件由中级以上的法院审理，本案N市中院裁定对本案进行再审，就不能交由下级法院审理，故该中院自行审理本案，而本案原生效裁决是J县法院作出的，因此中院审理属于上级提审，因此应按照二审程序审理。

其次，再审审理应当围绕再审请求进行，但超过原审诉讼请求提出的再审请求，再审法院不予审理。

6．根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

答：（1）甲律师事务所和张律师不能接受李某的委托代理本案件，因为按照《律师执业行为规范》的要求，本案一审中，被告王某已经委托甲律师事务所刘律师作为代理人，在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中不得接受对方当事人委托，与对方当事人建立委托关系。

（2）甲律师事务所及张律师与李某商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费，是违法的。因为按照《律师服务收费管理办法》的规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

2016年司法考试行政法 林鸿潮

七、（本题24分）

材料一（案情）：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

问题：

（一）结合材料一回答以下问题：

1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？

答案：《行政许可法》规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

2．孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？

答案：孙某一并审查的请求符合行政诉讼法的要求，行政诉讼法规定原告对行政行为提起诉讼时，可以申请人民法院一并审查规章以下的行政规范性文件，本案中甲市国土资源局发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》属于这一范围。原告请求人民法院一并审查规章以下的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？

答案：人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

答案：《责令停止违法行为通知书》属于行政强制措施。行政处罚与行政强制措施的主要不同点有三：一是目的不同，行政处罚是对当事人违法但未构成犯罪的行为予以惩戒和教育，行政强制措施是对当事人可能实施的违法行为、可能制造或扩大的社会危险、可能隐匿或损毁证据的做法进行防止和控制；二是条件不同，行政处罚在当事人违法行为证据确凿的情况下做出，行政强制措施在当事人有违法或危害嫌疑的情况下采取；三是时间不同，行政处罚可能是永久性或有明确期限的，行政强制措施是暂时性的，可能在强制的必要性消灭时解除，也可能在法定最长期限届满后解除。

（二）结合材料一和材料二作答（要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字）：

谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。答案：政府信息公开的主要意义和作用有三：

第一，保障公民、法人和其他组织的知情权。我国宪法上虽然没有明文规定公民的知情权，但规定了公民对国家机关有监督权、批评建议权、申诉控告权，这些权利的形式都必须以获知政府信息为前提，因此，知情权是我国公民基本权利的一项应有内容。而要充分实现公民的知情权，就必须建立政府信息公开制度予以保障。

第二，提高政府工作的透明度，打造阳光政府。阳光是最好的防腐剂，很多违法、不当的行政行为都与行政管理过程、管理结果的不公开、不透明有关。实现最大限度的政府信息公开，就可以压缩各种“暗箱操作”的空间，提升政府管理的公平、公正程度，增强人民群众对政府的信任感。

第三，充分发挥对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。政府作为社会公共事务的管理者，其制作、保存的海量信息重要性不言而喻，这些信息对于人民群众的生产、生活等经济社会活动往往具有丰富的利用价值，能够创造出巨大的社会财富。将这些信息充分公开和共享，能够推定社会的直接进步。

处理政府信息公开与不公开关系，应当坚持“以公开为原则、不公开为例外”，最大限度地予以公开。一方面，除了少数涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息之外，政府信息应当普遍公开；另一方面，即使是那些部分涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息，也可以将这些内容分割后，将不涉密的其他部分予以公开。

材料一的案件涉及到行政规范性文件的公开，材料二中《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出了这方面的要求。按照决定的要求和政府信息公开条例的要求，甲市国土资源局应当向孙某公开《严禁在自然保护区采砂的规定》这一文件。

以上来自微信公号：木豆司考 2016-09-27木豆司考

第二篇：2010年司法考试卷四试题答案解析

2010年司法考试卷四试题答案解析

一、（本题20分）

材料 据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记***在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

注﹡三项重点工作

① 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。

② 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。

③ 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。

问题

请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。

答题要求

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点和论述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【参考答案】

【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。

【说联系】政法领域的三项重点工作和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有指导作用。同样，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有独立的反作用，政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有促进作用。因此，政法领域的三项重点工作的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。

【抄材料】在材料中，***同志强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。

【喊口号】在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主，巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。

二、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题：

1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。

【解析】盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

【参考答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

【解析】因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。

对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

【解析】敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。

本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

4．赵某的行为是否成立自首？为什么？

【参考答案】赵某成立自首。

【解析】根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

【参考答案】孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。

【解析】挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。

本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的17万元款项属于公款，但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元，于8月3日将17万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

答题要求

①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。

②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

【答 案】依据刑事诉讼法及解释的有关规定和诉讼理论，我国刑事诉讼证明标准应当是案件事实清楚，证据确实、充分。在本案中，承担这一证明责任的主体是公诉机关，即检察院，被告人张某原则上不承担证明自己无罪的责任。题目中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，从陈述的内容及石某公司的账单等记载来看，石某从公司拿出15万和40万的事实是肯定的，其中15万是石某亲自交给张某，但是除了石某的陈述外，没有其他证据可以证明，而张某又否认的，所以，该证据有疑问。其中40万，是石某交姜某和杨某，由二人一同送给张某，但姜某因有事耽搁，由杨某一人负责送给张某，姜某、杨某对这一事实分别承认，但张某是否收到杨某所给的40万，却没有证据可以证明，且姜某和杨某是本案的利害关系人，所以这一证据亦有疑问。综上所述，关于张某受贿一案，没有确实充分的证据证明张某收受贿赂，所以，不能认定张某构成受贿罪。

从本案现有的证据来看无法排除张某没有受贿的嫌疑，因此，依据我国刑事诉讼法有关规定，法院应依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【解 析】根据我国刑事诉讼证明理论以及《刑事诉讼法解释》第176条规定，人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；……《刑事诉讼法》第162条规定，在被告人最后陈述后，…….（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；……可知，刑事诉讼中的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须达到以下标准：（1）构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；（2）据以定案的单个证据必须查证属实；（3）单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；（4）所有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实唯一结论。本案中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，关于张某是否收受贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。由于石某、杨某均为本案利害关系人，其所作的陈述很可能是为了自身利益而陷害张某，现有证据不足以排除这种可能性，无法得出张某受贿的唯一结论，因此，不能认定张某构成受贿罪。依据《刑事诉讼法》第162条第三项规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所以，法院应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

四、（本题20分）

案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题

1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

1、【答 案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司所有。

【解 析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担

【解 析】根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。

4、【答 案】不能

【解 析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。

6、【答 案】有效，【解 析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效

【解 析】《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。

8、【答 案】无权

【解 析】《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。

五、（本题20分）

案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

【参考答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

【解析】根据《民诉意见》第24条的规定，“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”和《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”结合本案来看，本案大力公司和铁成公司协议选择“由A县法院或者C县法院管辖”，这种选择不是明确、唯一的，选择管辖协议无效。应当根据《民事诉讼法》第24条的规定由被告住所地乙省B县或合同履行地丁省D县人民法院管辖。

2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

【解析】本题季某是职务行为，应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但是法院只对支付货款作出了判决，对解除合同没有处理，所以，法院的做法是错误的。

3．分析二审当事人的诉讼地位。

【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。

【解析】根据《民诉意见》177条规定、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。结合本案，铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，显然是对对方当事人大力公司有意见，但是并不涉及季某，因此，对方当事人大力公司为被上诉人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。

4．二审法院的判决有何错误？为什么？

【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。

【解析】根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本案来看，一审法院并未就“解除合同”作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先调解，调解不成的，发回重审。

5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。

【解析】根据《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可以得知，修改后的民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。

6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

【解析】根据《审判监督程序解释》第10条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：

（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；…….。本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的证据，属于新证据，法院可以根据《民事诉讼法》第179条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……。的规定进行再审。根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本题来看，二审法院没有调解就直接判决是错误的，违反了先调节后发回的程序，根据《民诉意见》第210条第（2）项的规定：“具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”

六、（本题22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20％；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28％，其他四位股东各得18％，从第六年开始平均分配利润。

至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

问题

1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？

【答 案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。

2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？

【答 案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。

【解 析】第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？

【答 案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。

【解 析】因为丁向公司借款100万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。

4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？

【答 案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。

【解 析】《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过诉讼时效。

5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？

【答 案】无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。

【解 析】《公司法》第149条第1款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，《公司法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。

6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？

【答 案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。

【解 析】《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。可见，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为公司的股东。

7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？

【答 案】能够。设备抵押可以不办理登记。

【解 析】《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。

8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？

【答 案】不享有。因为不是对外转让。

【解 析】此处应将“股份”改为“股权”。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有优先受让权。

9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？

【答 案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。

【解 析】《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，故万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。

七、（本题25分）

材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题

请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求

1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

2．字数不少于500字。

【参考答案】

法治乃合法性与合理性之平衡器

【定事实】在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。

【站立场】我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。

【说理由一】首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。

【说理由二】其次，权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。

【说理由三】最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲, 法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。

【再强调，做评论】综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。

第三篇：2012年司法考试卷二答案解析

2012年司法考试卷二答案解析

试 卷 二

一、单项选择题

1.[参考答案]D

[考点] 社会主义法治理念、罪刑法定原则、拒不支付劳动报酬罪

[解析] 拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑;公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项分别讨论的都是立法、司法上保障民生，在具体的法律活动中贯彻社会主义法治理念的问题，故说法正确。C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用正确。甲在提起公诉前支付劳动者的报酬，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚，D项错误。

陷阱提示 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。

2.[参考答案]A

[考点] 社会主义法治理念、死刑适用、罪刑相适应原则

[解析] A项，符合《刑法》第48条的规定，即如果能够将甲的杀人行为评价为罪行极其严重，就可判处甲死刑;反过来，如果对甲的杀人行为，不能评价为罪行极其严重，就不能判处甲死刑，因此，该说法正确。同时，结合本案来看，甲对毫无过错的恋人连捅十几刀，致乙当场惨死，其行为实际上也是符合罪行极其严重的条件的，这进一步佐证了A项说法的正确性。B项，刑法权威以及社会主义法治权威都不能靠死刑的适用来维护，故该说法错误。C项，刑罚一般预防的功能应该受到一定限制。在公平正义的社会主义法治理念之下，不允许在个人罪不至死的情况下，为达到一般预防的目的，对甲判处死刑。D项，刑罚适用不能不适度考虑民意，但是，不同网民之间的意见并不完全一致和明确，而且易变，因而不能和民意划等号，而且死刑适用事关被告人生命权的剥夺问题，必须慎之又慎，不能由网民的意见所左右，因此，其说法错误。

陷阱提示 在犯重罪的场合，对自首的犯罪分子，只是可以从轻或者减轻处罚。换言之，当其行为足以被评价为“罪行极其严重”时，自首、悔罪等法定、酌定情节对量刑的影响极其有限。

3.[参考答案]C

[考点] 罪刑法定原则

[解析] 罪刑法定原则同时约束立法者和司法人员，①错误。既然罪刑法定原则约束司法人员，就应该同时约束法官和享有侦查权的侦查人员，因为其行为具有(准)司法性质，②错误。罪刑法定原则禁止类推，同时，在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。杀死奸夫的，可以构成故意杀人罪;父母打骂子女致伤的，可以视情况构成故意伤害罪或者虐待罪。③错误。

溯及既往之所以被禁止，是因为个人需要法律的指引，需要根据事先公布的法律确定行为的方向。溯及既往的刑法，违反了预测可能性原理，可能使个人无所适从，同时危及法律的安定性。当然，禁止溯及既往也有例外的情况：在法律有变更，新的刑罚比犯罪行为时的法律规定的处罚要轻的情况下，从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往(从旧兼从轻)，因此，不禁止有利于被告人的事后法。④正确。

4.[参考答案]C

[考点] 不作为犯

[解析] A项，武某突然腿抽筋的行为，属于不能预见、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也没有其他理由认为甲有作为义务。既然甲没有救助武某的义务，其不救助行为就最多属于应受道义谴责的见死不救行为，绝不能由此推导出其构成不作为的故意杀人罪。因此，甲不构成不作为犯罪。

B项，周某在他人拒绝其恋爱请求时，跳河溺亡的，死亡后果应由周某承担，因为乙享有恋爱自由的权利，周某不能强迫他人和自己谈恋爱;乙的拒绝行为，不具有导致他人自杀的通常意义上的危险性，不是产生作为义务的先行行为，不是教唆、帮助周某自杀，更不是逼迫其自杀;周某作为成年人，对于自杀可能引起的后果，应当独立承担全部风险。因此，乙也不构成不作为犯罪。

C项，丙将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳，其行为使被害人处于危险境地，因此，其处于必须保障贺某安全的地位。在贺某忽然沉没时，丙因为害怕而离开危险场所，导致贺某溺亡的，丙属于能够履行救助义务，但拒不履行该义务，因而构成犯罪。

D项，秦某的“安全带突然松开”致其摔落河中溺亡，属于意外事件，丁不构成犯罪。在D项中，丁某是否有作为义务，很值得讨论。有的人认为，丁邀秦某到风景区漂流，其和秦某就是密切的共同体成员，因此，丁对于处于危险境地的成员有保护、救助义务。紧密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。紧密共同体关系可以产生作为义务，在有的国家刑法理论中得到认同，认为危险共同体中的成员，无论其行为是合法(如共同登山、漂流)，还是违法(如共同滥用毒品)，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。紧密生活共同体独立为一种义务来源，不同于先行行为，后者义务产生的原因在于先行实施的行为所造成的危险状态，但是紧密生活共同体所引起的义务原因在于其共同的生活、危险承担关系。但是，紧密生活共同体的概念，过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑罚处罚范围过大，刑法也可能变得危险，是否将其作为义务来源之一，需要十分慎重。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态，二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共同体。同时，即便认为漂流活动的共同体成员具有相互照顾、救助的义务，也可以认为：因为是“秦某的安全带突然松开致其摔落河中”，事发突然，丁无法履行救助义务，不具有作为可能性，因而不符合不作为犯的成立条件，不构成不作为犯罪。

5.[参考答案]D

[考点] 故意犯罪

[解析] A项，死亡后果由他人的自杀行为所引起，围观者的行为不能实质地评价为“杀害”行为，同时，既不是教唆他人自杀，也不是帮助他人自杀，不构成犯罪。

B项，司机成立交通肇事罪，主观上是过失。有些考生可能认为司机闯红灯应该是故意所为，所以司机应当是故意犯罪。这种看法混淆了刑法上的犯罪故意与违反行政法的“故意”。司机闯红灯虽然是有意识为之，但属于违反行政法的“故意”，而非故意杀人罪的犯罪故意。后者是指明知自己的杀人行为会导致他人死亡结果，希望或放任这种危害结果发生的心态。如果将二者混同，会导致许多交通肇事犯罪都被认定为故意犯罪。这种结论显然不妥当。

C项，行为人没有强奸故意，不能成立故意犯罪。有些考生认为，行为人的行为既然违背了妻妹的意愿，就应以强奸罪论处。这种看法属于典型的客观归罪。认定犯罪应当坚持主客观相统一原则。行为人没有强奸故意，不能成立强奸罪。

D项，行为人明知他人是吸毒的人，而装作没有看见，从而为他人吸毒提供场所，根据《刑法》第354条的规定，构成容留他人吸毒罪，主观上至少存在间接故意，故D项正确。

陷阱提示 可能引起日常性危险的行为，不能评价为间接故意。例如，交通肇事行为，是一种不被允许的危险，它由每日必须进行的交通行为所引起。基于维持必要社会生活的需要，使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受，人们在日常生活中已学会如何避免、应对这些危险。这种危险在生活领域不是必须被避免的，行为人的行为如果是一些与日常风险有关的，例如，醉酒驾车、超速行驶、为赌气超越他人车辆而有意不保持安全距离行驶，即使行为人对自己行为的反规范性质有明确认识，也不能认为其放任死伤结果的发生，不能评价为故意犯罪。

6.[参考答案]C

[考点] 因果关系

[解析] 作为故意伤害罪实行行为的伤害行为，并非泛指一切有形力，而是有一定的程度要求。甲的行为暴力程度低，没有达到故意伤害罪中足以损害他人生理机能的程度，因而不是故意伤害罪中的实行行为，A项错误。由于甲、乙之间素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实完全无认识，应否定行为人的预见可能性，从而否定罪过，从而确认本案是一起意外事件，故B项错误。C项，从客观上看，甲的行为与结果之间存在因果关系，故说法正确。D项，甲、乙素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实无认识，对死亡结果无预见可能性，从而否定过失责任，故D项错误。

7.[参考答案]B

[考点] 正当防卫

[解析] 《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。A项，一般人扭送现行犯是法律规定的作为公民权利(义务)的行为，属于法令行为。本项中甲的扭送行为合法，不成立非法拘禁罪，但有可能成立过失致人死亡罪。这表明，即使行为人的行为有法律依据，如果违反了程序或实体规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。B项不成立正当防卫，追赶行为和后果之间无因果关系，损害后果由死者自己的过失行为造成，与乙无关，不需要作为正当防卫来讨论，B项正确。正当防卫行为必须是制止不法侵害所必须的行为，C项丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，要制止不法侵害，有报警等其他方法可以采用。同时，CD项都属于不是防卫财产、人身权利，而是防卫社会秩序的场合，此时，要成立正当防卫必须给予严格限制，一方面，在有其他方法可以使用时，不能采用侵害对方合法财产的方式实施防卫;另一方面，防卫的结局不能造成他人死、伤，故CD项错误。

8.[参考答案]A

[考点] 中止犯、未遂犯

[解析] 有些考生将本题情形误解为“停止重复侵害行为成立中止”的情形。后者要求行为人主观上认为还可以继续实施重复侵害行为，在此认识下放弃侵害行为，当然成立犯罪中止。然而，本题中行为人在主观上已经认为无法达致既遂结果(“你命太大，整不死你，我服气了”)，在此认识下放弃侵害行为，只能是犯罪未遂。在该结局“固定”下来之后，即使甲事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局——犯罪中止形态，而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。因此，不能将甲送乙到医院的行为，拔高评价为中止行为，其只能在量刑时作为酌定从轻处罚的量刑情节加以考虑。

陷阱提示 犯罪中止的成立条件中，中止的自动性(任意性)是比较重要的知识点。根据多数人所接受的观点，行为人“欲达目的而不能，是犯罪未遂;能达目的而不欲，是犯罪中止”。

9.[参考答案]D

[考点] 共同犯罪

[解析] 甲不满16周岁，不构成抢夺罪，A项正确。在甲实施刑法分则规定的抢夺行为时，乙客观上提供了帮助，二人有抢夺的共同行为，构成共犯，只是甲因为其责任年龄，不被追究刑事责任，但不能否认其行为的客观违法性、社会危害性，乙伙同甲犯罪，二人是抢夺罪的共犯。B项正确。有些考生可能认为A项与B项表述矛盾。实际上，A项中甲不构成“抢夺罪”，是指最终需承担刑事责任的犯罪概念。B项中甲构成抢夺罪共犯，这里的“抢夺罪”是指客观违法形态意义上的犯罪概念。在本题中，是乙为甲的抢夺犯罪提供帮助，其不是抢夺罪的间接正犯，C项错误。D项乙在抢夺罪既遂后抛弃赃物的，不能成立中止。

陷阱提示 帮助无刑事责任能力的人实施分则规定的实行行为的，因为正犯行为的客观违法性具备，所以对帮助犯要定罪处罚。可见，共同犯罪的主体并不要求达到刑事责任年龄。是否达到刑事责任年龄只是影响行为人是否承担刑事责任，但并不影响其行为的法益侵害性。

10.[参考答案]B

[考点] 承继(相续)的共犯、刑法的扩大解释

[解析] A项重伤结果只能由甲负责。B项是对扩大解释方法的运用。此外，根据2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第7条第2款的规定，非法种植毒品原植物罪的“种植”，包括“收取种子”行为。因此，乙和黄某之间成立共同犯罪。C项丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其和李某之间事前无通谋关系，不能成立盗窃罪的共犯。私分国有资产罪是纯正的单位犯罪，但只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。没有参与决策的普通职工不构成该罪。D项丁单独承担私分国有资产罪的刑事责任，其他取得公共财物的普通职工和丁之间没有共谋关系，不成立共犯。

11.[参考答案]D

[考点] 死刑适用对象的限制

[解析] 《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外，故D项正确。

12.[参考答案]D

[考点] 数罪并罚

[解析] 《刑法》第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。甲所犯的走私武器罪、组织他人偷越国境罪、骗取出口退税罪分别被判处15年、14年、10年有期徒刑，其总和刑期是39年，对其决定执行的刑期不能超过25年，故A项错误。数罪中判处种类不同的附加刑的，应当分别执行。甲因组织他人偷越国境被并处没收财产5万元，因骗取出口退税被并处罚金20万元，对其应分别执行没收财产5万元，执行罚金20万元，而不能合并执行罚金25万元，故B项错误。数罪中判有种类相同的附加刑的，合并执行。甲因走私武器被剥夺政治权利5年，因组织他人偷越国境被剥夺政治权利3年，数罪并罚应当剥夺政治权利8年，故C项错误。D项法院决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年正确。

陷阱提示 判决宣告以前一人犯数罪，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。数罪中判处种类不同的附加刑的，应当分别执行。没收财产和罚金属于不同种类的罚金刑，不能合并执行;罪犯犯不同的罪均被剥夺政治权利的，该刑罚只能“合并执行”，而不能“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行”，即不能适用主刑的“限制加重原则”。

13.[参考答案]D

[考点] 刑罚权

[解析] 广义上的刑罚裁量权(量刑、减刑及假释的裁量权、死刑核准权)由法院行使。《刑法》第63条规定，犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，可在法定刑以下判处刑罚。《刑法》第81条第1款规定，被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经最高人民法院核准，实际执行未达13年的，可以假释。《刑法》第50条第1款规定，在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。《刑法》第87条第(4)项规定，犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。这是因为对犯罪的追诉，是启动刑事程序的权力，属于广义的求刑权的内容，应该由检察机关核准或者决定。因此，D项正确。

14.[参考答案]C

[考点] 叛逃罪、罪数形态

[解析] 根据《刑法》第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，构成叛逃罪。叛逃后，又实施其他犯罪的，应当数罪并罚。甲作为国家工作人员，在境外叛逃，并向境外机构提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据，分别构成叛逃罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪，应当数罪并罚，因此，A、B项正确，C项错误。根据《刑法》第55、56条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。剥夺政治权利的期限，通常为1年以上5年以下(被判处死刑、无期徒刑，或者死缓减为无期徒刑、无期徒刑减为有期徒刑的除外)，因此，D项正确。

15.[参考答案]B

[考点] 以危险方法危害公共安全罪、犯罪故意

[解析] A项甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡，其属于违反交通管理法规，因而引起事故的行为，构成交通肇事罪。B项乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，放任他人死亡的后果发生，属于以危险方法危害公共安全的情形。C项丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人，按照《刑法》第133条的规定，应当以交通肇事罪和危险驾驶罪择一重罪处断，不构成以危险方法危害公共安全罪。D项丁在繁华路段飙车，构成危险驾驶罪。由于刑法制定危险驾驶罪来禁止“飙车”，是为了防止行为人在道路上追逐竞驶造成车祸，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡的后果，就不在危险驾驶罪的规范保护目的之内，该结果客观上不能归责于丁，丁自然就不能构成以危险方法危害公共安全罪。

陷阱提示 对于“其他危险方法”的范围，不能过度扩大解释。因为以危险方法危害公共安全仅仅是《刑法》第114条、第115条的“兜底”条款或堵截性规定，而不是整个危害公共安全罪或者整个刑法典中惩治公共危险行为的兜底条款，否则就与罪刑法定原则相悖。因此，对“其他危险方法”就必须理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的社会危害性相当，且《刑法》第114条、第115条没有明确列举的危险方法。以危险方法危害公共安全的犯罪，在实践中常见的情形有：在繁华地段故意驾车任意冲撞、私设电网、破坏矿井通风设备、行为人醉酒后驾车，在发生第一次肇事后果后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的等。

16.[参考答案]D

[考点] 故意伤害罪、法律拟制、被害人承诺

[解析] 根据《刑法》第248条的规定，A项行为人在虐待被监管人员过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，构成故意伤害或者故意杀人罪。监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折的，应以故意伤害罪论处。第238条第2款前段规定，犯前款非法拘禁罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定。第238条第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制。可见，前后两句情形的相同点是手段都有暴力性，对重伤、死亡都可以是过失，那么区分就只在于暴力是否与拘禁行为自身存在关联。第238条第2款前段的暴力是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力;第238条第2款后段的暴力必须是拘禁行为之外的暴力。B项在非法拘禁被害人过程中，大力反扭被害人胳膊的行为，是拘禁行为之外的行为，应适用第238条第2款后段的规定，对行为人以故意伤害罪论处。有考生可能认为，反扭被害人胳膊就是一种拘禁行为。但是题干交代的是非法拘禁被害人之后，大力反扭胳膊致其胳膊折断，而不是为了拘禁被害人而采取反扭胳膊的行为。根据《刑法》第234条之一第2款的规定，摘取不满十八周岁的人的器官，即使经其同意，也构成故意伤害罪或故意杀人罪，C项行为人成立故意伤害罪。

D项，行为得到被害人承诺，且行为对被害人的损害较小，该结果在被害人承诺权限之内，因而对行为人不能以故意伤害罪论处。本题与2008年单选第5题的D项不同。该题中，李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。丁某成立犯罪，并不在于李某的承诺无效，而在于丁所实施的行为超越了被害人承诺的范围，因而不能阻却违法。有考生可能认为，被害人承诺的法益应有所限制，得承诺的重伤行为不能阻却违法性。然而，根据《人体轻伤鉴定标准》，截断一截小指头属于轻伤。

17.[参考答案]C

[考点] 雇用童工从事危重劳动罪、犯罪故意、犯罪既遂

[解析] A项行为人强奸既遂后的财物给付行为，对犯罪既遂没有影响，其仍然构成强奸罪。根据《刑法》第244条的规定，以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫“他人”劳动的，构成强迫劳动罪。被强迫者未必是本单位职工。B项使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，也构成强迫劳动罪。根据《刑法》第244条之一的规定，雇用不满16周岁的未成年人从事高空、井下作业的，才构成雇用童工从事危重劳动罪。C项雇用已满16周岁的未成年人从事高空、井下作业的，有构成强迫劳动罪的可能，故C项说法错误。D项构成拐卖儿童罪，该说法正确。

陷阱提示 行为人实施侵犯人身权利的犯罪之后，向被害人提供财物试图弥补被害人的损失或者掩盖罪行的，不影响犯罪既遂。收买、收养、收留儿童后又将其出卖的，行为人具有拐卖儿童的犯罪故意和行为，应当构成拐卖儿童罪。

18.[参考答案]A

[考点] 侵占罪

[解析] A项甲不是该衣服的所有权人，其作为个体干洗店老板，受他人委托，在洗衣期间代为保管他人财物，因而对该财物享有占有权，其发现衣袋内有钱时将钱藏匿，是将代为保管的他人财物非法据为已有，从而将占有变为不法所有，按照《刑法》第270条的规定，构成侵占罪。B项乙将自己占有但公司所有的财物隐匿，成立职务侵占罪。C项航空器相对封闭，旅客人数有限，空乘人员对航空器的控制、监视力度大，因此，航空器和载客数量大、人员流动性大、开放性较强的火车、公共汽车都有差异。C项丙发现其他乘客的钱包掉在座位底下，如果失主还在飞机上，该财物由失主占有;如果失主已经下飞机，该财物由空乘人员占有，因此，丙是将他人占有的财物变为自己占有，构成盗窃罪。D项客人将礼品存于前台让朋友自取，该财物是主人特别声明或者故意放置在特定场所的财物。根据一般的社会观念，在其他客人来领取财物之间，该财物由放置者占有，丁的行为是窃取了他人占有的财物，因而构成盗窃罪。

19.[参考答案]C

[考点] 包庇罪、犯罪竞合

[解析] A项用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，是帮助他人逃匿的行为，构成窝藏罪。证人始终保持沉默，拒绝作证;或者只提供部分证言，但在司法人员故意提出不利于被告人的问题时，表示默认的，都不属于作假证明包庇罪犯，故B项对侦查人员的询问沉默不语的，不构成包庇罪。C项对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷，构成包庇罪和伪证罪的竞合，该选项正确。D项经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证的，按照《刑事诉讼法》的相关规定，法院可以对其进行训诫，情节严重的，可以拘留，但行为人不构成包庇罪。

陷阱提示 包庇罪和伪证罪之间的关系，需要进一步梳理。伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。具有证人身份，对与案件有重要关系的情节作虚假的有利于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的陈述，构成伪证罪和包庇罪的竞合，不数罪并罚。

20.[参考答案]D

[考点] 挪用公款罪、罪数、共犯

[解析] 挪用公款构成犯罪的行为形态有三种：(1)挪用公款进行非法活动的，无论时间长短、数额大小均构成犯罪。(2)挪用公款进行营利活动的，只要数额较大，即便在3个月以内归还，也构成犯罪。(3)挪用公款既不进行非法活动，也不进行营利活动，而是为了满足日常生活所需的，同时要求满足数额较大和超过三个月未还这两个条件才能构成犯罪。甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，属于指使他人挪用公款归自己使用，应当以挪用公款罪共犯论处，故A项正确。甲挪用公款炒股票，属于挪用公款进行营利活动，因为挪用数额巨大，即便乙在20日后，用个人财产归还单位10万元，也构成挪用公款罪既遂，B项正确。甲将一块名表送给乙，乙成立受贿罪，C项正确。挪用公款又构成其他罪的，应当数罪并罚，故D项说法错误。

21.[参考答案]C

[考点] 玩忽职守罪、法条竞合

[解析] 《刑法》第397条规定，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪。A项法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪，而非玩忽职守罪。B项检察官违规打开犯罪嫌疑人的械具后未跟随，致其逃跑的，构成《刑法》第400条第2款所规定的失职致使在押人员脱逃罪。C项值班警察接到杀人报警后延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走的，因刑法并未对类似行为规定特殊的渎职罪名，其行为应该构成玩忽职守罪。D项市政府基建负责人未经审查便与对方签订建楼合同，被骗300万元的，构成《刑法》第406条所规定的国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，而非玩忽职守罪。

陷阱提示 刑法分则第九章在第397条规定了滥用职权、玩忽职守罪，还规定了针对特殊主体(如司法人员、海关人员、环境监管人员等)的滥用职权、玩忽职守犯罪，这些犯罪和第397条的滥用职权、玩忽职守罪之间存在法条竞合关系。法条竞合的处理原则是特别法条优于普通法条，在行为应当以特殊的滥用职权、玩忽职守罪定罪的场合，不能适用《刑法》第397条所规定的滥用职权、玩忽职守罪。

22.[参考答案]A

[考点] 社会主义法治理念、刑事诉讼的基本理念

[解析] 我国宪法明确规定：国家尊重和保障人权。我国刑事诉讼法对此进行了更加具体的规定，不仅规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序。刑事诉讼中的保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：无辜的人不受追究，有罪的人受到公正处罚，诉讼权利得到充分保障和行使。因此，选项A正确。刑事诉讼中保障人权，其重点是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，因为犯罪嫌疑人、被告人处于被迫诉的地位，其权力容易受到侵犯，但是，“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”这一规定，并不是强调犯罪嫌疑人、被告人权利至上，而是强调既保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，也要保障其他公民的合法权利。因此，B不正确。“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规定未直接涉及诉讼公正和诉讼效率问题，因此，CD不正确。

23.[参考答案]A

[考点] 刑事诉讼的基本理念、社会主义法治理念

[解析] 考虑到甲的社会危害性、悔罪及赔偿情况、被害人父母的谅解情况等具体情况，本着有利于化解社会矛盾、修复社会关系的考虑，公安机关主持了和解协议的签署，并向检察机关提出了从宽处理的建议。该案的处理充分体现了刑事和解制度的优点：既能充分发挥司法功能，又有利于构建多元化的矛盾纠纷化解机制。因此A正确。刑事诉讼中的特殊群体，一般包括：未成年人、老年人、聋哑人、精神病人等。该案的甲并不属于这些特殊群体。在该案中也并不存在“既坚持法律面前人人平等，又要考虑对特殊群体区别对待”的问题，B不正确。在刑事和解中，公正和效率问题非常复杂。但从本案来看，并没有直接涉及公正与效率的冲突及协调问题，因此，C不正确。同理，该案虽然涉及实体处理的结果，但不能说忽略了实体公正，也不存在对程序的忽视，因此，谈不上程序公正与实体公正的冲突及协调问题，D不正确。

24.[参考答案]D

[考点] 刑事代理

[解析] 法定代理人的诉讼权限是根据法律规定而设定，但委托代理则根据被代理人的委托、授权，因此，A错误。同理，经被代理人的委托、授权，诉讼代理人可以享有被代理人享有的诉讼权利，因此，B错误。代理是以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。或者说，诉讼代理人的职责是帮助被代理人行使诉讼权利，但诉讼代理人不承担被代理人依法负有的义务。因此，C错误，D正确。

25.[参考答案]B

[考点] 刑事辩护

[解析] 依照法律规定，检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以行使阅卷权，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，因此，A错误。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等，因此，B正确。辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、检察院，以避免对不必要的案件进行侦查和审查起诉，节约司法资源，而不是将收集到的所有有利于犯罪嫌疑人的证据，均及时告知公安机关、检察院。因此，C错误。辩护律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，所知悉的委托人或者他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知公安司法机关。因此，D错误。26.[参考答案]B

[考点] 逮捕

[解析] 《刑事诉讼法》第68条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”据此，只有B正确。

27.[参考答案]C

[考点] 辨认

[解析] 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条规定：“侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认人记录过于简单，只有结果没有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。”据此，由于ABD选项无法通过补正或解释消除程序违法对辨认结论准确性的影响，因而是绝对不能用作定案的根据的，故此只有C项正确。

28.[参考答案]B

[考点] 证据规则

[解析] 自白任意规则，又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述)，才具有可采性。确立自白任意规则的根据是一个逐步发展的过程。在自白任意规则产生初期，主要是基于证明方面的考虑，目的主要在于排除虚假的陈述。因为被追诉者在受到威胁的情况下所作的供述往往是不真实的和不可靠的。后来，随着被告人人权保障问题日益受到重视，自白规则开始与不受强迫自证其罪原则以及无罪推定、人权保障、人格尊严等理念联系在一起。我国《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。从法律规定来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”意味着不能使用强制的方式使犯罪嫌疑人、被告人违背自己意志作出供述，因而该规定表明我国已经基本确立了自白任意规则。故此B正确。A选项是对讯问犯罪嫌疑人过程的记录方式，C选项是对被逮捕人的权利保障方式，D选项是对拘传的规范。从严格意义上讲，C和D虽然是保障人权和保障犯罪嫌疑人、被告人权利的具体措施，但并不直接体现我国已基本确立自白任意性规则。因此，ACD均不正确。

29.[参考答案]B

[考点] 拘留

[解析] 《刑事诉讼法》第83条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”据此，A项处置不违法，B项违法，应当选B。第84条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”C项不违法。第89条第1款规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。”D项不违法。

30.[参考答案]B

[考点] 附带民事诉讼

[解析] 《刑事诉讼法》第100条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”据此，B正确，AC错误。财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。因此，D错误。

31.[参考答案]C

[考点] 中止审理、延期审理

[解析] 《刑事诉讼法》第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。”第200条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”据此，ABD错误，正确答案是C。

32.[参考答案]C

[考点] 简易程序

[解析] 《刑事诉讼法》第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”第209条规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其他不宜适用简易程序审理的。”据此，ABD错误，C正确。

33.[参考答案]D

[考点] 死刑复核程序

[解析] 《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”据此，ABC错误，D正确。

34.[参考答案]B

[考点] 审判监督程序

[解析] 《刑事诉讼法》第243条第4款规定：“人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”据此，A错误。第244条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”据此，B正确。第246条规定：“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”据此，CD错误。

35.[参考答案]B

[考点] 暂予监外执行

[解析] 依据2012年刑事诉讼法修正案的规定，A项未修改，是1996年刑事诉讼法中就有的内容，B项是新增加的内容，C和D项仅做了部分文字修改，也不是新增加的内容。因此，ACD错误，B正确。

36.[参考答案]B

[考点] 未成年人程序

[解析] 《刑事诉讼法》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”据此，ACD正确，B错误。该题问哪一说法错误，因此，应该选B。

37.[参考答案]A

[考点] 刑事和解程序

[解析] 《刑事诉讼法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”据此，BCD正确，A错误。该题要求选出错误的做法，因此，选A。

38.[参考答案]B

[考点] 没收程序

[解析] 《刑事诉讼法》第280条第1、2款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”据此，提出申请的主体是检察院而不是公安机关，A错误，B正确。第281条第1款规定：“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”据此，不能由基层法院审理，因此，C错误。第283条第1款规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”据此，应当是终止审理，而不是中止审理，因此，D错误。

39.[参考答案]D

[考点] 辩护

[解析] 《刑事诉讼法》第159条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”据此，AB项中的“可以”应为“应当”，告知范围应为犯罪嫌疑人及其辩护律师，因此，D正确。

40.[参考答案]A

[考点] 证据规则

[解析] 补强证据必须满足以下条件：(1)补强证据必须具有证据能力。这是前提条件，因此，A正确。(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。设立补强证据的重要目的就在于确保特定证据的真实性，从而降低误认风险，如果补强证据没有证明价值，就不可能支持补强证据的证明力。当然，补强证据的作用仅仅在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强作用。因此，C错误。(3)补强证据必须具有独立的来源。即补强证据与补强对象之间不能重叠，而必须独立于补强对象，具有独立的来源，否则就无法担保补强对象的真实性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。因此，B错误。此外，可以成为补强证据的证据种类非常广泛，不限于物证和书证，因此，D错误。

41.[参考答案]B

[考点] 补充侦查

[解析] 法院在审理案件过程中如果发现被告人可能有立功情节，而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料，这时不能将全部案卷材料退回提起公诉的检察院，因为这不是整个案件事实没有侦查清楚。正确的做法是应当建议检察院补充侦查。因此，A错误，B正确。法院也不能直接建议公安机关补充侦查。一是因为公检法分工合作、各司其职，二是证明责任应由检察机关承担，至于检察机关与公安机关如何协调补充侦查，则不是法院应该考虑的。因此，C错误。法院居中裁判，不告不理，不承担证明责任，因此一般不能进行庭外调查。因此，D错误。

42.[参考答案]B

[考点] 证人证言

[解析] 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条规定，具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：(1)询问证人没有个别进行而取得的证言;(2)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;(3)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。第14条规定，证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：……(4)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。据此，ACD错误，B正确。

43.[参考答案]C

[考点] 公务员的录用制度

[解析] 《公务员法》第31条规定：“录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或者采用其他测评办法。”选项A中县公安局只经过市公安局批准，就简化程序录用一名特殊职位的公务员，不符合此规定，故错误。

《公务员法》第24条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的;(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”故，选项B错误。一些考生可能受到“能力优秀”的干扰作出错误判断，但第24条规定没有例外规定。

《公务员法》第32条规定：“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职;不合格的，取消录用。”故，选项C正确。

《公务员法》第29条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”根据此规定，体检的项目和标准的具体办法是由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的，而不是国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案。因此，选项D错误。

44.[参考答案]A

[考点] 地方政府行政机构的设置与编制管理

[解析] 《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第24条规定：“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定。”据此规定，选项A正确;选项B错误，因为评估的具体办法由国务院机构编制管理机关制定，而非国务院制定。选项C错误，因为规定指出评估结果只是作为为调整机构编制的“参考依据”，这表明评估结果的约束力不强。而“直接依据”则强调了评估结果的强约束力和对调整机构编制的意义。选项D的说法同样错误，因为《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》仅对地方政府的行政机构设置和编制约束力，而《国务院行政机构设置和编制管理条例》并未规定此类评估。

45.[参考答案]D

[考点] 行政法规制定程序

[解析] 《行政法规制定程序条例》第19条规定：“国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅(室)印章。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”因此，本题的答案为D。

46.[参考答案]B

[考点] 行政诉讼当事人与起诉条件

[解析] 根据《行政诉讼法》第24条和最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第11条李某妻子的身份是原告，而不是代理人。选项A错误。

根据《行政诉讼法》第27条规定，李某的专利权被宣告无效是经王某请求由国家专利复审机构宣告的，这表明王某与被诉的具体行政行为有利害关系，符合第三人的条件。而《专利法》第46条也明确规定，法院有义务通知王某作为第三人参加诉讼。故，选项B正确。从前引《专利法》第46条规定中，可以看出选项C、D错误。选项C、D分别涉及起诉期限、复议与诉讼的关系，均属于行政诉讼起诉条件中的内容。行政诉讼中的起诉期限因直接诉讼与经复议后起诉有所不同，本题出现的情形为直接起诉。《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”此规定在确立直接起诉的一般期限为3个月的同时，允许法律作出特别规定。如前引《专利法》第46条规定，《专利法》对起诉期限作出了规定，但起诉期限仍为3个月，故选项C的说法缺乏依据，错误。

对复议与诉讼的关系，我国实行的原则上允许当事人自由选择，例外情形下则实行复议前置，即实行复议前置需要由法律、法规作出特别规定。对此，《行政诉讼法》第37条作出了规定。从前引《专利法》第46条规定可以看出，专利领域的行政争议并不实行复议前置，而采用的是自由选择。故，选项D错误。

47.[参考答案]A

[考点] 治安管理处罚与行政复议机关的确定

[解析] 根据《治安管理处罚法》第82条规定，选项A正确。根据《治安管理处罚法》第83条规定，选项B错误。根据《行政复议法》第12条规定和公安系统的管理体制，公安部门可以向区政府申请复议，也可以向市公安局申请复议，由孙某选择。故，选项C错误。根据《治安管理处罚法》第107条规定，行政拘留暂缓执行的条件有：第一，被处罚人对行政拘留决定提起了行政复议或行政诉讼;第二，被处罚人提出了暂缓执行此拘留的申请;第三，公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险;第四，相关提出了符合条件的担保人或保证金。上述四个条件须同时满足，行政拘留方能暂缓执行。因此，只有被处罚人对拘留处罚决定提起行政诉讼，并不保证行政拘留的处罚决定获得暂缓执行。故，选项D错误。

48.[参考答案]D

[考点] 行政强制与行政处罚

[解析] 查封为行政强制措施。《行政强制法》既对行政强制措施实施的一般程序作出了规定，也对查封的特别程序作出了规定。根据《行政强制法》第18条和第24条第1款规定，选项A正确。根据《行政处罚法》第33条，本题中的处罚是对公司处以没收全部劣质产品、罚款10万元，不符合简易程序的适用范围，故选项B正确。根据《行政强制法》第13条与《行政处罚法》第51条规定，选项C正确。而《产品质量法》等并未授权质监局采取直接强制执行的权力，选项D错误。

49.[参考答案]D

[考点] 行政复议的审查范围、代理人的委托方式、复议申请的撤回与复议后的起诉

[解析] 《行政复议法》第1条规定彰显了行政复议的目的，不仅纠正违法的具体行政行为，而且纠正不当的具体行政行为。在此规定下，行政复议制度的具体安排体现了行政复议要审查具体行政行为的适当性，如《行政复议法》第28条的规定，选项A错误。根据《行政复议法实施条例》第10条规定，在行政复议中委托代理人，原则上应采用书面形式，以授权委托书进行。但为了方便当事人，在特殊情况下允许口头委托，但仅限于公民个人，而不包括法人或其他组织。本题中，申请人为公司，不是个人，不符合口头委托的条件。故，选项B错误。《行政复议法实施条例》第38条规定明确在申请人撤回复议申请时，原则上不允许再以同一事实和理由提出行政复议申请。不过，为保护申请人的权益，避免受外在的压力违背其意愿撤回申请，允许有一定的例外，即在申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示时，允许其以同一事实和理由提出行政复议申请。故，选项C的说法过于绝对，忽视了例外情况的存在，错误。《行政诉讼法》第12条第(4)项规定与本题有关，即“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”时，法院不予受理。而《行政复议法》第14条规定明确国务院裁决具有终局性，且符合《行政诉讼法》第12条第(4)项的情形。故，选项D正确。

50.[参考答案]D

[考点] 刑事赔偿义务机关的确定、赔偿程序与时效

[解析] 根据《国家赔偿法》第21条，本题中出现的情形为二审改判无罪的情形，应由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关，即县法院为赔偿义务机关，选项A错误。修订后的《国家赔偿法》取消了此前的刑事赔偿的确认程序，即赔偿请求人无需申请确认相关行为违法而可以直接申请国家赔偿，故选项B错误。《国家赔偿法》第39条规定明确请求国家赔偿的时效为“自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算”，选项C错误。《国家赔偿法》第23条规定明确赔偿义务机关可以就国家赔偿事宜与赔偿请求人进行协商，而协商的内容包括赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额，选项D正确。

二、多项选择题

51.[参考答案]ABCD

[考点] 构成要件要素

[解析] 对构成要件要素，可以从不同的角度进行区分。从某一要素是否涉及人的内心事实的角度，可以将构成要件要素分为客观的构成要件要素和主观的构成要件要素;从是否需要价值判断角度，可以将构成要件要素分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。但这两种分类方法之间存在交叉，例如，记述的构成要件要素是纯客观意义上的构成要件要素，通常是客观的构成要件要素。因此，《刑法》第246条规定所规定的“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素;“他人”属于记述的构成要件要素，故A、B项正确。对“侮辱”、“诽谤”的判断，并非人的感官所能确认，而是必须由人的价值判断予以认定，故属于规范的构成要件要素，C项正确。“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的规定，既列举了多种刑种，在有期徒刑的刑期上也有法官酌情决定的较大幅度，因此，属于相对确定的法定刑，D项正确。

52.[参考答案]ABCD

[考点] 过失犯罪、因果关系

[解析] A项，老师将学生赶出教室，致后者跳楼自杀，死亡结果由行为人的自杀行为所导致，老师没有过失犯罪的实行行为，也不存在犯罪过失。

B项，汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损，是对他人死伤结果持放任态度，应当成立故意犯罪。此项与2012年6月30日发生在山东夏津县的案件不同：在该案中，两名犯罪嫌疑人将高压充气泵在13岁少年杜某的肛门附近对被害人充气，致使被害人受伤。但该充气泵和被害人的肛门有一定距离，并未塞入被害人肛门内。在本项中，命题者设定的条件是犯罪人将高压气泵塞入同事肛门内充气，行为对被害人身体健康权的侵害有重大差别，因而在刑法评价上就应有所差别。

C项，小偷突然抽筋溺毙，属于意外事件，不涉及追赶者的过失责任。

D项，邻居没有过失犯罪行为，也没有主观上的过失，儿童摔成重伤属于意外事件。

陷阱提示 按照《刑法》第15条的规定，行为必须造成危害后果的，才可能成立过失犯罪。因此，过失犯都是结果犯。既然在行为造成危害后果的场合，才有可能追究行为人的过失责任，那么，在危害后果不是由于行为所造成的场合，而是意外事件或者不可抗力所造成时，不存在过失犯罪的问题，只能适用《刑法》第16条的规定。

53.[参考答案]ACD

[考点] 犯罪未遂、不能犯、因果关系、过失犯

[解析] 甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。在与乙激烈争吵后，甲欲以硫酸泼乙，只是未能拧开杯盖的，由于硫酸是高度危险的物质，其装在水杯中泼向被害人的可能性极大，因此，从客观的角度，以行为时为基准，结合经验知识或者与此紧密相关的因果法则，可以看出乙死伤的危险是存在的，行为本身有引起、支配既遂结果的危险，甲应该成立未遂犯，A项错误。甲携带高度危险的物质到教室，因追乙而离开教室时，没有对危险物质进行合理处理，没有尽到相应的谨慎保管的注意义务。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身灼成重伤。对这一后果，甲应当承担过失责任，构成过失致人重伤罪，B项正确。甲主观上对丙的重伤有过失，客观上不谨慎处置危险物质的行为和丙的拿取之间存在因果关系，故CD项错误。

54.[参考答案]ABCD

[考点] 犯罪中止、未遂

[解析] A项，黄某向税务机关如实申报，缴纳应缴税款的，属于犯罪中止。根据《刑法》第201条的规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，才能构成逃税罪。如果纳税人仅仅采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，但是，事后很快采取补救措施，没有逃避缴纳税款义务的，应有成立犯罪中止的余地。但是，黄某中止的效力并不能及于犯罪的单位，单位的逃税罪由于意志以外的原因未得逞，因而成立犯罪未遂。A项说法成立。

B项，涉及财产的价值问题。财产的价值包括主观的价值和客观的价值。主观价值说认为，具有财产价值的财物不一定要求其有客观的、经济上的交换价值，只有主观的、情感的价值之物，一般的社会观念认为对这些财物的占有也有必要用刑法加以保护的，也是刑法中的财物。盗窃某些纪念品、礼品，盗窃文物赝品或者他人已到强制报废期限的汽车、抢劫金融机构回收准备销毁的纸币，由于这些财物具有主观的价值和消极的价值，行为人都可能构成财产罪。乙抢夺邹某面额为20万元的假币的，由于假币也是有价值的财物，故乙构成抢夺罪既遂。

C项，丙以出卖为目的，偷盗婴儿得逞之时即构成犯罪既遂，之后，因惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处的，属于拐卖儿童罪既遂后的悔罪行为，不构成犯罪中止。

D项，丁对仇人胡某连开数枪虽均未打中，但开枪射杀属于危险程度最高的危害行为，被害人由此受到惊吓，心脏病发作死亡，是在一般的生活经验上可以预料的后果，而不是特别异常的结果，该死亡结果和杀害行为之间，存在因果关系。既然行为人有杀人故意，实施了杀人行为，死亡结果又和他的行为之间具有因果关系，该结果就应该归责于行为人，因此，丁成立故意杀人罪既遂，D项正确。

陷阱提示 承认未完成形态是一种结局，是一种特殊形态而非犯罪阶段，具有现实意义：因为一次犯罪行为只能造成一种结局，所以，在一定的犯罪阶段中，在犯罪预备形态、未遂形态或者既遂形态出现之后，不可能再出现中止形态。

55.[参考答案]BCD

[考点] 对合犯(对向犯)

[解析] A项，甲买下200张淫秽影碟的行为，由于贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者，故甲与小贩之间不构成共犯。

B项，乙和赵某构成重婚罪的共犯。

C项，丙为谋取不正当利益而向他人提供财物，构成行贿罪，国家工作人员构成受贿罪，属于两个主体罪名和法定刑都不同的共犯。

D项，丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女，构成协助组织卖淫罪，其原本属于组织卖淫罪的帮助犯，在刑法分则将其拟制为正犯后(法律拟制)，其和组织卖淫者之间的共同犯罪关系仍然存在，只是对其不能再引用《刑法》总则第27条关于“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，从而可以认为协助组织卖淫者和组织卖淫者成立共同正犯(如果没有该法律拟制规定，组织卖淫者和协助组织者之间是正犯和帮助犯的关系)。有考生可能认为，既然刑法分则已经将协助组织卖淫的行为拟制为正犯，设立了独立罪名，就不应认为其与组织卖淫者之间存在共犯关系。其实，这种拟制只是处断做法上的特别规定，并不能改变协助者与组织者事实上的共犯关系。

56.[参考答案]ACD

[考点] 禁止令的适用

[解析] 对被裁定假释的人，不能适用禁止令，A项错误。对犯罪后，因附带民事赔偿义务尚未履行的，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费，这一做法符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第3条第(4)项的规定，B项正确。C项对禁止令的适用影响罪犯的日常生后，因而缺乏法律依据，其说法错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第6条第2款的规定，禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算，D项说法错误。

57.[参考答案]ACD

[考点] 立功

[解析] 《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5条。A项甲提供同案犯裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获，属于犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式，不成立立功。B项乙按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要购买毒品，赵某在等待乙时被抓获的，乙属于按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将同案犯约至指定地点，协助司法机关抓捕同案犯，因而成立立功。对此，2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。有关司法解释规定，被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。C项丙的父亲找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获的，不能认为丙成立立功。D项中丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获，按照前述司法解释的规定，不能成立立功。

58.[参考答案]AB

[考点] 非法出借枪支罪、立功

[解析] 根据《刑法》第128条第2款的规定，依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，即构成犯罪。A项正确。乙没有法律依据非法持有枪支，也构成犯罪，B项正确。丙为检举、控告乙非法持有枪支的犯罪事实而偷拿枪支的行为，不具有非法占有目的，不构成盗窃枪支罪。丙的行为不构成犯罪，就谈不上对其送交枪支到派出所是否要成立立功的问题，故C、D项错误。

陷阱提示(1)从形式上看是盗取、偷取，但主观上没有非法占有目的的，不构成盗窃罪，也不构成盗窃枪支罪。(2)刑法意义上立功的成立，以行为人自身构成犯罪为前提。如果行为人的行为自身不构成犯罪，其检举揭发他人的犯罪行为的，属于合法行使宪法赋予公民的控告、举报权利，不需要作为立功来讨论。

59.[参考答案]ABCD

[考点] 劫持汽车罪、抢劫罪、罪数形态

[解析] 甲用枪控制司机，令司机将车开到偏僻路段的，其侵害的法益是公共安全，构成劫持汽车罪，A项正确。乙等人用刀控制乘客，命乘客交出随身财物的，其侵害的法益是他人的财产权和人身权，构成抢劫罪(共犯)。在乘客反抗时，乙将其捅成重伤，属于为消除抢劫的障碍而实施的暴力行为，构成抢劫罪，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任，C项正确。在财物到手下车时，甲打死司机，是在抢劫既遂后杀人灭口的性质，应以故意杀人罪另行追究刑事责任，D项正确。

陷阱提示 按照区分一罪和数罪的通说，行为符合一个构成要件的，就构成一罪。某一行为从形式上看构成犯罪，但其只是其他重罪的手段行为的，不应当作为数罪看待。在行为既遂以后，又实施其他犯罪的，应当数罪并罚。

60.[参考答案]ACD

[考点] 刑讯逼供罪、法律拟制

[解析] A项甲系机关保卫处长，但不是司法工作人员，不构成刑讯逼供罪。B项人民陪审员在参与庭审，履行职责期间是司法工作人员，但其殴打刘某的行为，是为了泄愤，而不是逼取口供，不构成刑讯逼供罪，B项正确。C项按照《刑法》第247条关于法律拟制的规定，构成故意伤害罪，而不构成刑讯逼供罪，C项说法错误。D项并未使用暴力进行刑讯逼供，也没有其他变相刑讯逼供的行为，而只有取证过程中的欺骗行为.不构成刑讯逼供罪。D项说法错误。

61.[参考答案]ABCD

[考点] 逃税罪

[解析] 《刑法》第201条第1款规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，构成逃税罪。该条第4款规定，有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。故纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，并非一律不予追究刑事责任。同时，刑法对逃税的纳税人不追究刑事责任的规定，其效力不能延伸到逃避追缴欠税罪、抗税罪等其他税收犯罪。对扣缴义务人而言，即便其经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，亦应追究刑事责任。因此，ABCD的说法均错误。

陷阱提示 刑法对逃税者不予追究刑事责任的规定极其特殊，其适用对象有限(只能适用于纳税人，不能适用于扣缴义务人)，且不能适用于多次逃税者。同时，除逃税罪外，其他涉税犯罪人，即便经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，也应追究刑事责任。

62.[参考答案]ABC

[考点] 毒品犯罪、法条竞合

[解析] 根据《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应追究刑事责任。而《刑法》第350条关于非法买卖制毒物品罪的规定中，并无“无论数量多少，都应追究刑事责任”的内容，有关司法解释也要求非法买卖制毒物品，必须达到一定数量标准的，才构成犯罪，故A项错误。缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，构成包庇毒品犯罪分子罪，放纵走私罪的主体只能是海关人员，B项错误。C项对他人强行注射毒品的，构成强迫吸毒罪，而非故意伤害罪。窝藏毒品犯罪所得的财物的，成立窝藏毒赃罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间存在法条竞合关系，前罪属于特别法条，按照法条竞合时特别法条优于普通法条的处理原则，应以窝藏毒赃罪定罪处刑，D项正确。

陷阱提示 窝藏毒品犯罪所得的财物的，成立窝藏毒赃罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间存在法条竞合关系，前罪属于特别法条，按照法条竞合时特别法条优于普通法条的处理原则，应以窝藏毒赃罪定罪处刑。缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，仅构成包庇毒品犯罪分子罪，由于放纵走私罪的主体只能是海关人员，故缉毒警察不构成放纵走私罪，谈不上包庇毒品犯罪分子罪和放纵走私罪之间有竞合关系。但包庇毒品犯罪分子罪和包庇罪、徇私枉法罪之间，可能存在竞合关系。

63.[参考答案]ABC

[考点] 受贿罪、巨额财产来源不明罪

[解析] 国家工作人员甲的财产300万元经查明系受贿所得，其构成受贿罪，不再构成巨额财产来源不明罪。乙没有国家工作人员身份，也没有说明财产来源的义务，不构成巨额财产来源不明罪，故ABC说法正确。D项乙只是单纯拒绝说明财产来源，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

陷阱提示(1)国家工作人员的支出明显超过合法收入，其不能说明来源，司法机关也无法查明其系犯罪所得的，构成巨额财产来源不明，罪。(2)掩饰、隐瞒犯罪所得罪只能由作为的方式构成，消极地不说明财产来源的行为，不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为。

64.[参考答案]ABC

[考点] 刑事诉讼价值

[解析] 刑事诉讼秩序价值包括两方面含义：其一是通过惩治犯罪，维护社会秩序，即恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会秩序被犯罪所破坏;其二是追究犯罪的活动是有序的。消除犯罪引起的社会混乱，保持社会秩序稳定并使社会在有序中发展，是国家及一般社会成员所追求的刑事程序的基本价值。对刑事诉讼秩序价值的追求，意味着对抑制犯罪行为、保持社会的和平与稳定的期望。维护社会秩序的需要还表现为对社会及其成员的安全的追求。这不仅需要控制社会暴力冲突，还需要防止政府及其官员滥用权力而使社会成员没有安全保障。所以，国家刑事司法权的行使，必须受到刑事程序的规范。因此，ABC正确。刑事诉讼的秩序、公正、效益诸项价值相互依存、相互作用、相互制约，不可偏废。如果不适当地追求高效率处罚，而忽视程序的有序性和公正性，结果会因造成大量冤狱或处罚不公而积怨甚多，导致更深刻的社会矛盾和更多新的犯罪，为此又要投入大量资源，非但损害了秩序和公正，而且也没有真正实现效益。反之，同样会造成恶果。因此，D错误。

65.[参考答案]BCD

[考点] 基本原则等

[解析] 《刑事诉讼法》第3条第2款规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。该原则的基本含义是：第一，人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼活动时，必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律的规定，不得违反法律规定的程序和规则，更不得侵害各方当事人和其他诉讼参与人的合法权益。第二，违反法律程序严重的，应当依法承担相应的法律后果。例如，第一审人民法院严重违反法律规定的程序的，将会导致撤销原判、发回重审的法律后果。《刑事诉讼法》第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反公开审判规定、违反回避制度、剥夺或限制当事人法定诉讼权利、审判组织的组成不合法以及其他可能影响公正审判的违法情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，BC正确。刑事诉讼秩序、公正、效益价值是通过刑事诉讼法的制定和实施来实现的。一方面，刑事诉讼法保证刑法的正确实施，实现秩序、公正、效益价值，这称为刑事诉讼法的工具价值;另一方面，刑事诉讼法的制定和适用本身也在实现着秩序、公正、效益价值，这称为刑事诉讼法的独立价值。因此，只有严格执行刑事诉讼法，才能实现刑事诉讼价值。因此，D正确。《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。因此，A错误。

66.[参考答案]BC

[考点] 拘传

[解析] 《刑事诉讼法》第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”依照法律规定，对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，而不是拘传。拘传的时间，具体包括两种情况：在通常情况下，拘传持续的时间不得超过12小时;只有在案情特别重大、复杂，需要拘留、逮捕的时候，拘传才可以延长到24小时。尽管案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间可以达到24小时，但这期间必须保证被拘传人饮食和必要的休息时间，不得连续讯问24小时。故BC正确，AD错误。

67.[参考答案]ABC

[考点] 非法证据的排除

[解析] 《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”据此，AB正确。第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”据此，C正确。第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”据此，D错误。

68.[参考答案]ABC

[考点] 监视居住

[解析] 《刑事诉讼法》第72条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”据此，ABC正确，D错误。

69.[参考答案]ABD

[考点] 法庭审判

[解析] 根据《刑事诉讼法》的规定，法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判等阶段。法庭调查是指在公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，由合议庭主持对案件事实和证据进行调查核对的诉讼活动。因此，控辩双方就证据的合法性、相关性问题进行辩论不仅限于法庭辩论环节，B错误。根据刑事诉讼法的规定，证据只有经过当庭查证核实才能成为定案的根据。控辩双方向法庭提供的证据，都应当经当庭质证、辨认和辩论。法庭辩论，是在法庭调查的基础上，控诉方与辩护方就被告人的行为是否构成犯罪、犯罪的性质、罪责轻重、证据是否确实充分，以及如何适用刑罚等问题，进行互相争论和反驳的一种诉讼活动。因此，C正确。按照法律规定，法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：(1)公诉人发言;(2)被害人及其诉讼代理人发言;(3)被告人自行辩护;(4)辩护人辩护;(5)控辩双方进行辩论。对附带民事诉讼部分的辩论应当在刑事诉讼部分的辩论结束后进行，其辩论顺序是：先由附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人发言，然后由被告人及其诉讼代理人答辩。因此，A错误。法庭辩论的次序应是自控方发言始，至辩方发言止为一轮，反复进行。在法庭辩论过程中，审判长对于控辩双方与案件无关、重复或者互相指责的发言应当制止。经过几轮辩论，审判长认为控辩双方的发言中已经没有新的问题和意见提出，没有继续辩论必要时，即应终止双方发言，宣布辩论终结。因此，限制控方和辩方发表辩论意见时间的做法错误，D错误。

70.[参考答案]ABC

[考点] 法庭审理

[解析] 《刑事诉讼法》第194条第1款规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭;情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此，ABC正确，D错误。

71.[参考答案]AB

[考点] 技术侦查

[解析] 《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”据此，技术侦查措施适用于严重危害社会的犯罪案件，必须在立案后实施，检察院只有决定权没有实施权，AB正确，C错误。第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”据此，D错误。

72.[参考答案]AD

[考点] 证人出庭作证

[解析] 《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第187条第1、2款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”据此，A正确，B错误。第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此，即使是确有必要，也不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭，C错误，D正确。

73.[参考答案]AB

[考点] 未成年人程序

[解析] 审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除休庭评议案件外，都公之于众。《刑事诉讼法》第274条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”只有经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织才可以派代表到场。该规定并不意味着可以公开审理，而只是不公开审理的特殊形式，因此，AB错误。未成年被告人所在学校和未成年人保护组织经同意派代表到场，与审判的时候被告人不满18周岁的案件不公开审理并不矛盾，之所以这样规定，是为了对未成年被告人进行保护、挽救和教育，因此，CD正确。该题要求选出错误说法，应该选AB。

74.[参考答案]AB

[考点] 未成年人程序

[解析] 《刑事诉讼法》第275条第1款规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”据此，AB正确。

75.[参考答案]AC

[考点] 刑事和解程序

[解析] 根据《刑事诉讼法》第277条规定，不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的情形包括：(1)犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的;(2)故意犯罪不属于因民间纠纷引起的;(3)故意犯罪不属于刑法分则第四章、第五章规定的犯罪;(4)故意犯罪不属于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(5)过失犯罪不属于可能判处七年有期徒刑以下刑罚的;(6)过失犯罪属于渎职犯罪的。另外，由于各选项没有给出是否属于民间纠纷引起和可能判处的刑罚条件，因此要考虑假如该案件符合法定的刑罚条件、不存在曾经故意犯罪等条件时，其是否可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。交通肇事罪属于过失犯罪，只要符合可能判处的刑罚条，件，就可以适用和解程序。暴力干涉婚姻自由罪，除明确其属于《刑法》第257条第2款规定的情形以外，该犯罪案件属于告诉才处理的案件，尽管当事人可以和解，但不适用法律规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序。因此，对于暴力干涉婚姻自由案件，即使符合可能判处的刑罚条件，也不能一律认为可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。过失致人死亡的案件，只要符合其他法定的条件，也可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序;刑讯逼供罪是故意犯罪不属于民间纠纷引起，不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。因此，应选AC。

76.[参考答案]BCD

[考点] 社会主义法治理念与行政法的基本原则

[解析] 执法为民是社会主义法治理念的本质要求，行政机关的执法属于典型的执法活动，必须贯彻和体现执法为民的理念和精神。根据《行政许可法》第58条规定，行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收取任何费用。因此，本题选项A中行政机关虽将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元，但仍属违反法律禁止性规定的违法行为，显然与执法为民精神相悖，选项A错误。

不同性质的执法活动，对执法为民的体现有所不同。行政执法对执法为民的贯彻除要求将人民群众的根本利益作为行政执法的出发点和归宿，其集中体现为行政执法要高效便民。高效便民包括提高办事效率和便利当事人。选项B中行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询，选项C工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结，以及选项D某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口，都是提高办事效率和便利当事人的体现，其说法正确。

77.[参考答案]AD

[考点] 行政法的基本原则

[解析] 程序正当是行政法的主要原则之一。它主要包括三方面的基本要求：一是公开要求，主要指行政机关的管理过程要公开，所生成的信息除法定不公开外均要公开;二是公众参与，行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见和建议，特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩;三是回避要求，行政机关工作人员在行使职权或履行职责过程中，与管理事项存在利害关系时应当回避。根据上述分析，可见选项AD的说法是程序正当原则的要求，而选项BD的说法则不是。

78.[参考答案]BC

[考点] 行政法的基本原则

[解析] 合理行政原则的主要内涵是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴。它主要包括三项基本要求：一是公平公正，即要平等对待行政管理相对方，对当事人不偏私、不歧视;二是要考虑相关因素，即作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素;三是要遵循比例原则。

在上述三项要求中，比例原则是较新的要求，它包括三方面的要求：第一是合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的;第二是适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在正当性;第三是损害最小，即行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的时，应当采用对当事人权益损害最小的方式。选项BC的说法显然契合合理行政的要求，而选项AD的说法不是合理行政的要求。

79.[参考答案]BC

[考点] 行政强制措施、行政诉讼的管辖与第三人

[解析] 本题中并未交待宋某的醉酒已违反了行政法律规范，同时扣留并不属于行政处罚的类别(《行政处罚法》第8条，《治安管理处罚法》第10条)，而是一种行政强制措施(《行政强制法》第2条)，选项A错误。

行政强制措施有不同的类别《(行政强制法》第9条)，扣留直接限制了宋某的人身自由，故属于限制公民人身自由的行政强制措施。根据《行政诉讼法》第17、18条对管辖的规定，本题中的被诉行为正是限制人身自由的行政强制措施，故由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖，具体到本题中被告所在地的法院为乙县公安局所在地的乙县法院，而原告所在地的法院为宋某所在地的甲县法院，两个法院对此均有管辖权。故，选项BC正确。

根据《行政诉讼法》第27条规定，能否作为行政诉讼第三人的关键是，其是否与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，即与被诉具体行政行为具有法律上的权利义务关系。本题中宋某的亲戚与宋某被扣留不存在法律上的利害关系，不能成为第三人。故，选项D错误。

80.[参考答案]ABD

[考点] 行政强制措施

[解析] 自《行政处罚法》对行政处罚委托加以规范以来，行政委托受到越来越多的限制，《行政许可法》只允许委托给行政机关，而《行政强制法》明确禁止行政强制措施实施的委托(《行政强制法》第17条)，选项A错误。根据《行政强制法》第25条，选项BD错误。《行政强制法》第26条规定明确查封的财物可以委托第三人保管，与查封不同，扣押的财物可以由行政机关实际占有，通常无需交由第三人保管。不过，此规定未禁止扣押的财物可以委托第三人保管。《民事诉讼法》未明确扣押的财物可交由他人保管，不过最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定可以交由他人保管。故，选项C正确。

81.[参考答案]BC

[考点] 政府信息公开行政诉讼

[解析] 《政府信息公开条例》第25条规定确立了公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的政府信息的制度，不过考虑到这类政府信息公开的特殊性，条例设置了不同于一般政府信息公开申请的制度，如要出示有效身份证件或者证明文件。对这一不同安排的认识，是正确理解最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》对由此而引发的行政诉讼所作出的特别规定并正确加以运用。

选项A涉及政府信息公开行政案件是否实行复议前置问题，对此《政府信息公开条例》第33条的回答是否定的。因此，政府信息公开行政案件实行的是自由选择制度，故选项A错误。选项B、C考查的是因更正自身错误的政府信息引发的政府信息公开行政诉讼的举证责任分担问题，对此《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第5条作出了具体规定，选项BC正确。选项D涉及案件的裁判。根据《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条规定，对本题的情形，法院有三种判决方式：一是被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，判决被告在一定期限内更正;二是尚需被告调查、裁量的，应判决其在一定期限内重新答复;三是被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。本题显然存在三种可能，故选项D错误。

82.[参考答案]AD

[考点] 行政诉讼第三人

[解析] 《行政诉讼法》第27条对行政诉讼第三人的确定作出了规定。本题中，甲、乙、丙等人阻止造纸厂生产，并将工人李某打伤，经该厂厂长举报，结果甲和乙两人分别被公安局处以拘留15日、5日的处罚，丙未受到处罚。而甲对处罚不服起诉。李某作为受害人，与被诉的处罚决定有利害关系，应成为第三人;同时，造纸厂的厂长只是举报人，与被诉的处罚决定也不存在利害关系，不能成为第三人。对此，考生很容易作出判断。

较易出现问题是，乙、丙是否能成为第三人的判定。乙、丙都参与了违法行为，但结果却不同，乙受到处罚，而丙却未受到处罚。通常情况下，在一个行政处罚案件中，行政机关处罚了两个以上的违法行为人，其中一部分人向法院起诉，而另一部分被处罚人没有起诉的，没有起诉的可以作为第三人参加诉讼。

83.[参考答案]AB

[考点] 刑事赔偿义务机关的确定

[解析] 对刑事赔偿义务机关的确定，《国家赔偿法》第21条分不同情形作出了具体规定。本题中出现的情形是，一审法院判决有罪，二审法院发回重审。区法院重审后，判决方某无罪。此种情形符合《国家赔偿法》第21条规定的最一种情形，故区法院为赔偿义务机关。选项AB错误，而选项C正确。

选项D则涉及另一种情形下赔偿义务机关的确定，此种情形为检察院在审查起诉阶段决定撤销案件时的赔偿义务机关的确定。根据《国家赔偿法》第21条的规定，检察院应为赔偿义务机关。故，选项D正确。

陷阱提示 对选项A，需要注意修订后的《国家赔偿法》对原有规则的改变。旧国家赔偿法规定在这种情形下由作出逮捕决定的机关与作出一审判决的人民法院为共同赔偿义务机关，但新国家赔偿法规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，统一由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关，作出逮捕决定的机关不再作为赔偿义务机关。

84.[参考答案]AC

[考点] 行政行为性质认定、行政处罚程序与行政诉讼受案范围

[解析] 本题中，规划局发出了两个通知，且标题相近，但它们的性质不同。第一个通知，即规划局认定一公司所建房屋违反规划后发出的《拆除所建房屋通知》，其内容是要求公司在15日内拆除房屋。该通知旨在制裁公司的违法行为，并予以纠正。故，该通知为行政处罚。第二个通知，即规划局发出第一个通知后，公司未拆除所建房屋，该局发出《关于限期拆除所建房屋的通知》，要求公司在10日内自动拆除。此通知为行政强制执行中的催告行为，目的在于督促当事人自动履行义务。对此，《行政强制法》第35条作出了规定，选项A正确，选项B错误。

在明确《拆除所建房屋通知》的性质后，选项C、D的分析要相对简单。根据《行政诉讼法》第11条规定，选项C正确。根据《行政处罚法》第33条规定，选项D错误。

85.[参考答案]BCD

[考点] 政府信息公开行政诉讼

[解析] 根据《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条规定，只要公民、法人或者其他组织向行政机关提出申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，不管行政机关拒绝的理由如何，除非有特殊情形均属于受案范围。故，选项D中的情形属于受案范围。同时根据此规定第(3)项，选项B中的情形亦属于受案范围。选项C中村民向乡政府申请公开的信息是财政收支信息，根据《政府信息公开条例》第12条规定，财政收支信息为乡政府主动公开的信息。如果乡、镇政府对对此类信息不主动公开，当事人通过依申请要求公开，遭到拒绝的，可以向法院提起行政诉讼。对此情形，《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条予以明确，选项C中的情形亦属于受案范围。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条对不属于政府信息公开行政案件的情形作出规定，选项A的情形属于本条第(2)项，故不属于受案范围。

三、不定项选择题

86.[参考答案]AD

[考点] 购买假币罪、罪数形态、刑法效力范围

[解析] A项，甲名为用1万元真币“换取”假币，其实质上购买假币，故说法正确。B项，甲行为侵害的法益是金融管理秩序，其所购买假币的数额就是犯罪数额，不存在扣除成本的问题，该说法错误。C项，《刑法》第8条所规定的保护管辖，仅适用于外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的情形。甲是中国公民，对其应适用《刑法》第7条关于属人管辖的规定。D项，甲将假币寄回国内的行为，构成走私假币罪，与购买假币之间没有牵连关系。因为甲的两个行为分别侵害了金融管理秩序、海关监管制度，应当成立数罪，而不能成立牵连犯。

87.[参考答案]BC

[考点] 非国家工作人员受贿罪

[解析] A项，甲将2万元真币送给赵某，构成对非国家工作人员行贿罪，而非(对国家工作人员所实施的)行贿罪。A项说法错误。B项，甲将10万元假币冒充真币送给赵某，其行为、故意都符合对非国家工作人员行贿罪的特征，不能评价为诈骗罪。B项正确。C项，赵某不具有国家工作人员的主体资格，其收受他人财物，妨害公司管理制度的，应构成非国家工作人员受贿罪。C项正确。D项，由于《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而赵某不具有这一主体资格，因而不构成该罪。D项说法错误。

陷阱提示 行为人具有行贿故意，向对方提供伪劣产品、假币等仅有消极价值的财物的，也只能构成行贿型犯罪，不构成诈骗罪。虽然类似行为从外观上、形式上看具有“骗”的成分，但行为人的犯罪故意是收买对方，而非骗取对方财物，故在定性上不可混淆。

88.[参考答案]ABC

[考点] 罪数形态、法条竞合

[解析] A项在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品注册商标，构成假冒注册商标罪。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第69条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。故A项正确。B项甲销售的食品中含有对人体有害的添加剂，其应当构成销售有毒、有害食品罪。B项正确。C项甲销售伪劣产品，犯罪金额是5万元，符合《刑法》第140条的规定，构成销售伪劣产品罪。C项正确。D项对假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，不应数罪并罚。根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条的规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。D项错误。

陷阱提示 《刑法》第140条所规定的是生产、销售普通伪劣产品的犯罪，第141条至第148条所规定的是生产、销售特殊伪劣产品(药品、食品、医用器材、电器以及压力容器等涉及人身安全的产品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品等)的犯罪，它们之间存在法条竞合关系。法条竞合的基本处理原则是特殊法优于普通法。不过，在法律有特别规定时，处理法条竞合问题可以适用重法优于轻法的原则，即特殊法与一般法竞合，而前者的法定刑轻于后者，在法律有特别规定的情况下，应适用重法。具体到生产、销售普通伪劣产品罪和生产、销售特殊伪劣产品罪的关系及其处理而言，应当注意：《刑法》第149条第2款规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果行为人生产、销售第141条至第148条所列的产品，导致了各该条要求的后果的，当然构成各该条所规定的犯罪;但是，如果生产、销售第141条至第148条所列的产品同时销售金额又达到5万元以上的，应按照法条竞合的特殊处理原则即重法优于轻法处理，以避免罪刑不均衡。当然，特别需要提示的是：生产、销售《刑法》第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，虽然最终要依照处罚较重的规定定罪处罚，但这并不妨碍行为同时构成(触犯)两个罪名。

89.[参考答案]D

[考点] 强迫交易罪

[解析] 强迫交易罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强行和他人从事交易活动的行为，其手段是暴力、威胁。暴力，是指殴打、捆绑、强拉硬拽等损害他人人身健康安全的行为，暴力不限于直接针对人身实施;暴力致人伤残的，只能限于轻伤范围，不包括杀害、重伤行为在内，以杀害重伤等方式强买强卖商品的，构成故意杀人、故意伤害或抢劫罪，不构成本罪。同时，暴力应当是最广义的暴力，其程度较为轻微，不需要达到抢劫罪中足以压制被害人反抗的程度。由于本罪是扰乱市场秩序罪，暴力行为使被害人反抗存在一定困难时，即为已足。在本题中，甲对被害人使用的暴力在程度上较低，没有达到足以压制被害人反抗的程度，交易客观存在，且交易的财物、对价关系基本合理，故对甲应定强迫交易罪，ABC项错误。

90.[参考答案]BC

[考点] 非法吸收公众存款罪、非法经营罪、诈骗罪的界限

[解析] 非法吸收公众存款具有以下特点：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。甲声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款并支付银行定期存款2倍的利息，实际上是以类似于投资入股的方式非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪，不构成诈骗罪，也不构成非法经营罪，当然就谈不上数罪并罚问题。故BC项正确。

91.[参考答案]ABC

[考点] 集资诈骗罪

[解析] 集资诈骗罪在客观方面表现为使用诈骗方法非法集资。使用诈骗方法，是指以非法占有为目的，采用编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相等欺骗方法，骗取他人资金的行为，如采取虚构资金用途、以共同投资等名义非法集资;以参加投资的人可以获取数倍于同期银行存款利率的收益等诈骗手段为诱饵吸收公众投资，将筹集的资金据为已有。非法集资，是指公司、企业或其他组织、个人未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道向社会公众或者集体募集资金的行为。甲在明知资金链断裂无法归还借款的情况下，但仍继续扩大宣传，吸纳社会资金2000万元，构成集资诈骗罪，犯罪数额是2000万元。根据《刑法》第199条的规定，集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。故ABC选项正确。根据《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，即便甲已死亡，导致刑罚消灭，但司法机关对余款500万元也可以进行追缴。D项错误。

陷阱提示 在集资时虽然在某些方面夸大了集资回报的条件，但主观上并无非法占有他人财物的目的，只是由于客观原因无力及时按约定条件偿还集资款及利息，不构成本罪，原则上应当以民事上的集资借贷纠纷处理。没有使用诈骗方法，而是以营利为目的，以可信的给付利息方式非法或变相吸收公众存款，由于经营管理不善造成公众存款无法返还，在不能证明其具有非法占有吸收的公众存款的目的时，只应成立非法吸收公众存款罪。

92.[参考答案]ABCD

[考点] 讯问犯罪嫌疑人

[解析] 《刑事诉讼法》第117条第1款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”据此，ABD正确。第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”据此，C也正确。

93.[参考答案]ACD

[考点] 询问被害人

[解析] 《刑事诉讼法》第125条规定：“询问被害人，适用本节各条规定。”即适用询问证人的规定。第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。询问证人应当个别进行。”据此，AC正确。可以到证人、被害人提出的地点进行询问，但侦查人员不可以指定地点进行询问，因此，B错误。第124条规定：“本法第一百二十条的规定，也适用于询问证人。”第120条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”据此，D正确。

94.[参考答案]D

[考点] 查封、扣押

[解析] 《刑事诉讼法》第139条第1款规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”据此，A错误。第141条第1款规定：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”据此，B错误。第142条第1款规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”据此，C错误。第143条规定：“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。”据此，D正确。

95.[参考答案]BC

[考点] 强制医疗程序

[解析] 《刑事诉讼法》第285条第2款规定：“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”据此，法院享有启动该程序的权力是毫无疑义的。公安机关没有申请权，只有建议权。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书移送检察院，至于是否需要适用强制医疗程序向法院移送案件，需要检察院审查后确定。如果检察院审查后决定按照强制医疗程序申请法院审理案件，则案件即进入强制医疗程序。因此，BC正确。

96.[参考答案]BCD

[考点] 强制医疗程序

[解析] 《刑事诉讼法》第286条规定：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”据此，A正确，B错误。第287条规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”据此，CD错误。该题要求选出不符合法律规定的选项，因此，应当选BCD。

97.[参考答案]D

[考点] 行政诉讼的被告与管辖

[解析] 根据最高人民法院《行诉解释》第7条规定对“改变”采用了广义界定的方式，其中第(2)项与本题直接相关，它需要同时满足两方面的要求：一方面改变原具体行政行为所适用的规范依据，另一方面对定性产生影响。而本题出现的情形恰恰同时满足了这两个要求：原具体行政行为适用的是《药品管理法》第49条第1款，复议机关适用的《药品管理法》第49条第3款;原具体行政行为对药厂违法行为的定性为“违法生产药品”，而复议机关的定性为“生产劣药”，定性完全不同。因此，本题中复议机关改变了原具体行政行为。

根据《行政诉讼法》第25条规定，本题出现的情形属于复议机关改变原具体行政行为，因此复议机关即县政府为被告。选项AB的说法因被告确定有误而被首先排除掉。

根据《行政诉讼法》第14条和最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，本题中的被告为县政府，且不属于以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件，故应由中级人民法院管辖。故，选项C错误，而选项D正确。

98.[参考答案]BD

[考点] 行政诉讼证据制度与审理裁判

[解析] 行政诉讼旨在通过审查具体行政行为的合法性，解决行政争议，纠正违法行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因此，行政诉讼制度的安排围绕审查被诉具体行政行为的合法性并进而裁判进行(《行政诉讼法》第5、54条)，选项A错误。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”选项B正确。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第43条规定要求当事人申请证人出庭作证，原则上应在举证期限届满前提出。对当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理，选项C错误。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”选项D正确。

99.[参考答案]ABD

[考点] 行政强制

[解析] 本题中的罚款为行政处罚，毫无争议，是交通局对张某无道路运输证的处罚。在处罚之前，交通局扣留了张某的驾驶证和车载货物，属于行政强制措施。《行政强制法》第2条第2款对行政强制措施作出了专门界定，据此规定，行政强制措施有两个显著特征：一是预防性和制止性。行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生;二是临时性和中间性。行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。扣留了张某的驾驶证和车载货物，皆符合其特点。选项AB正确。

为了保证罚款的缴纳，交通局将车载货物拍卖抵缴罚款，此为行政强制执行。根据《行政强制法》第2条第3款的规定，交通局将车载货物拍卖抵缴罚款，目的不在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，而在于让罚款决定得以实现。故，选项D正确，选项C错误。

100.[参考答案]ABC

[考点] 国家赔偿的标准

第四篇：2016年国家司法考试卷四复习方法完美解析

1、关于分公司和子公司，下列说法正确的是？（）A.公司可以设立分公司，分公司具有法人资格 B.分公司公司可以独立承担民事责任

C.公司可以设立子公司，子公司具有法人资格 D.子公司不能独立承担民事责任

2、煤矿企业与从业人员订立的劳动合同，应当载明依法为从业人员办理（）的事项 A.工伤保险 B.社会保险 C.工伤社会保险 D.失业保险

3、生产经营单位应当建立（），如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员以及考核结果等情况。

A.安全生产教育和培训档案 B.安全生产教育和培训目标

C.安全生产教育和培训记录 D.安全生产教育和培训制度

4、“行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律、崇尚法律、遵守法律的氛围基本形成”是（）的重要精神。

A关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的说明 B《中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第五次全体会议公报》 C《全面推进依法行政实施纲要》

D2013年6月18日党的群众路线教育实践活动工作会议

5、关于安全生产管理人员的下列说法，错误的是（）。

A.生产经营单位安全生产管理人员应当恪尽职守，依法履行职责

B.生产经营单位作出涉及安全生产的经营决策，应当听取安全生产管理人员的意见

C.危险物品生产单位安全生产管理人员的任免，应当告知主管的负有安全生产监督管理职责的部门

D.生产经营单位可以因安全生产管理人员依法履行职责而降低其工资

6、按照《安全生产法》的规定，国务院安全生产监督管理部门对全国安全生产工作实施（）。A.综合管理 B.综合监督管理 C.监督管理 D.规划管理

7、关于为安全生产提供技术、管理服务的机构，说法错误的是（）。A.为安全生产提供技术、管理服务的机构需要承担保证安全生产的责任

B.生产经营单位委托其他机构提供安全生产技术、管理服务的，保证安全生产的责任仍由本单位负责

C.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守法律、行政法规 D.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守执业准则

8、因生产安全事故受到刑事处罚的生产经营单位主要负责人（）。A.终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人

B.自刑罚执行完毕之日起五年内，不得担任本行业生产经营单位的主要负责人 C.自刑罚执行完毕之日起五年内，不得担任任何生产经营单位的主要负责人 D.终身不得担任任何生产经营单位的主要负责人

9、全民守法与法治社会的关系正确是（）A只有全民守法，才能真正实现法治社会。B法治社会要求全体公民只遵守国家法律。C只要法律体系完善，法治社会就会实现。

D市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范不在全民守法的范围内。

10、下列关于安全生产监督检查人员职责履行说法错误的是（）。A.安全生产监督检查人员应当忠于职守，坚持原则，秉公执法 B.安全生产监督检查人员执行监督检查任务时，必须出示有效的监督执法证件 C.对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密，应当为其保密

D.无须将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况作出书面记录

11、煤矿企业与从业人员订立的劳动合同，应当载明依法为从业人员办理（）的事项 A.工伤保险 B.社会保险 C.工伤社会保险 D.失业保险

12、生产经营单位的（）对本单位的安全生产工作全面负责。

A.分管安全工作负责人 B.主要负责人 C.安全部门负责人 D.所有出资人

13、关于分公司和子公司，下列说法正确的是？（）A.公司可以设立分公司，分公司具有法人资格 B.分公司公司可以独立承担民事责任

C.公司可以设立子公司，子公司具有法人资格 D.子公司不能独立承担民事责任

14、公司的成立日期为（）。A.申请注册登记之日 B.营业执照签发日期 C.注册资本缴纳完毕之日 D.注册资本认缴之日

15、在有限责任公司中必须设立的公司组织机构是（）。A.党委会 B.职代会 C.股东会 D.股东大会

16、国家对严重危及生产安全的工艺、设备实施（）制度。A.审批 B.登记 C.淘汰 D.监管

17、按照《安全生产法》的规定，国务院安全生产监督管理部门对全国安全生产工作实施（）。A.综合管理 B.综合监督管理 C.监督管理 D.规划管理

18、不具备安全生产条件的生产经营单位（）。A.不得从事生产经营活动

B.经主管部门批准后允许生产经营

C.经安全生产监管部门批准后可从事生产经营活动

D.经国家安全监督管理总局批准后方可从事生产经营活动

19、有限责任公司的“有限责任”是指（）。A.公司责任有限 B.股东责任有限 C.董事责任有限 D.职工责任有限

20、党和政府带头守法，国家公职人员模范守法，全体人民积极守法，这体现了（）。A全民守法的主体具有多元性 B全民守法的内容具有广泛性 C全民守法的实施方法具有系统性 D全民守法具有政治性

21、《安全生产法》的立法目的不包括（）。

A.加强安全生产工作 B.防止和减少生产安全事故 C.保障人民群众生命和财产安全 D.打击违法犯罪

22、关于安全生产管理人员的下列说法，错误的是（）。

A.生产经营单位安全生产管理人员应当恪尽职守，依法履行职责

B.生产经营单位作出涉及安全生产的经营决策，应当听取安全生产管理人员的意见

C.危险物品生产单位安全生产管理人员的任免，应当告知主管的负有安全生产监督管理职责的部门

D.生产经营单位可以因安全生产管理人员依法履行职责而降低其工资

23、下列关于安全生产费用的表述错误的是（）。

A.有关生产经营单位应当按照规定提取和使用安全生产费用 B.安全生产费用可不用于改善安全生产条件 C.安全生产费用在成本中据实列支

D.生产经营单位主要负责人应对因安全生产费用投入不足导致的后果承担责任

24、对于生产经营单位发生的安全生产责任事故，说法错误的是（）。A.可不查明对安全生产有关事项负有审批职责行政部门的责任 B.应当查明事故单位的责任并依法予以追究

C.应当查明对安全生产有关事项负有监督职责行政部门的责任 D.对有失职渎职的行政部门工作人员，要追究法律责任

25、以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照（）的规定缴纳出资。A.登记部门 B.法律 C.公司章程 D.证监会

26、装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙买卖行为法律效力如何？（）A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销

27、关于为安全生产提供技术、管理服务的机构，说法错误的是（）。A.为安全生产提供技术、管理服务的机构需要承担保证安全生产的责任

B.生产经营单位委托其他机构提供安全生产技术、管理服务的，保证安全生产的责任仍由本单位负责

C.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守法律、行政法规 D.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守执业准则

28、公司的成立日期为（）。A.申请注册登记之日 B.营业执照签发日期 C.注册资本缴纳完毕之日 D.注册资本认缴之日

29、下列那种情形的股权不得用作出资？（）A.尚未被设立质权

B.公司章程约定可以转让 C.股东转让股权应当报经批准而未经批准 D.以上均正确

30、一个自然人可以投资设立（）个一人有限责任公司。A.3 B.2 C.1 D.不受法律限制

31、关于生产经营单位从业人员的说法错误的是（）。A.生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训 B.未经安全生产教育和培训合格的从业人员，可以上岗作业 C.从业人员要具备必要的安全生产知识

D.从业人员要知悉自身在安全生产方面的权利和义务

32、生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有的职责不包括（）。A.建立、健全本单位安全生产责任制 B.开展安全生产科学技术研究

C.组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划 D.及时、如实报告生产安全事故

33、公司的成立日期为（）。A.申请注册登记之日 B.营业执照签发日期 C.注册资本缴纳完毕之日 D.注册资本认缴之日

34、对公益诉讼等积极守法行为的认识中正确的是（）。A与全民守法无关

B加重了司法机关工作难度 C是全民守法的重要体现 D频繁诉讼地方经济建设

35、下列关于安全生产监督检查人员职责履行说法错误的是（）。A.安全生产监督检查人员应当忠于职守，坚持原则，秉公执法

B.安全生产监督检查人员执行监督检查任务时，必须出示有效的监督执法证件 C.对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密，应当为其保密

D.无须将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况作出书面记录

36、对于生产经营单位发生的安全生产责任事故，说法错误的是（）。A.可不查明对安全生产有关事项负有审批职责行政部门的责任 B.应当查明事故单位的责任并依法予以追究

C.应当查明对安全生产有关事项负有监督职责行政部门的责任 D.对有失职渎职的行政部门工作人员，要追究法律责任

37、生产经营单位应当建立健全（），采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。A.生产安全事故责任追究制度 B.生产安全事故隐患报告制度 C.生产安全事故隐患整改制度 D.生产安全事故隐患排查治理制度

38、有限责任公司的“有限责任”是指（）。A.公司责任有限 B.股东责任有限 C.董事责任有限 D.职工责任有限

39、党和政府带头守法，国家公职人员模范守法，全体人民积极守法，这体现了（）。A全民守法的主体具有多元性 B全民守法的内容具有广泛性 C全民守法的实施方法具有系统性 D全民守法具有政治性

40、有关公民信用记录的说法正确的是（）。A加强阳光记录，全部公开透明

B在惩戒与隐私保护之间保持平衡，避免公民信用记录被违法利用。C信用记录事项应当不分标准，一视同仁，D任何国家机关都有权采集公民信息。

41、有关公民信用记录的说法正确的是（）。A加强阳光记录，全部公开透明

B在惩戒与隐私保护之间保持平衡，避免公民信用记录被违法利用。C信用记录事项应当不分标准，一视同仁，D任何国家机关都有权采集公民信息。

42、关于分公司和子公司，下列说法正确的是？（）A.公司可以设立分公司，分公司具有法人资格 B.分公司公司可以独立承担民事责任

C.公司可以设立子公司，子公司具有法人资格 D.子公司不能独立承担民事责任

43、募集设立是（）。

A.有限公司设立的一种方式 B.两合公司设立的一项原则 C.股份有限公司设立的一种方式 D.以上均不对

44、“中国共产党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。党既领导人民制定宪法法律，也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、带头守法。”是总书记在（）时的发言。

A2012年12月31日十八届中共中央政治局就坚定不移推进改革开放进行第二次集体学习B2012年12月4日纪念宪法实施30周年大会

C2012年11月29日，总书记在国家博物馆参观《复兴之路》展览 D2014年1月7日中央政法工作会议讲话

45、关于为安全生产提供技术、管理服务的机构，说法错误的是（）。A.为安全生产提供技术、管理服务的机构需要承担保证安全生产的责任

B.生产经营单位委托其他机构提供安全生产技术、管理服务的，保证安全生产的责任仍由本单位负责

C.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守法律、行政法规 D.为安全生产提供技术、管理服务的机构必须遵守执业准则

46、下列那种情形的股权不得用作出资？（）A.尚未被设立质权

B.公司章程约定可以转让

C.股东转让股权应当报经批准而未经批准 D.以上均正确

47、下列说法错误的是（）。

A执政党带头守法是党的先进性决定的，中国共产党作为中华民族的先锋队和中国工人阶级的先锋队，在法治国家建设中发挥着决定性的作用。B执政党在全民守法建设中仅仅是监督者而不是参与者。C是党在社会主义法治建设中的领导地位的体现 D执政党带头守法是国家治理现代化的时代要求。

48、有关生产经营单位从业人员的安全生产权利义务的说法，错误的是（）。A.从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素

B.从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，也不得撤离作业场所 C.从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业

D.从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度

49、下列关于强制生产经营单位消除事故隐患的说法正确的是（）。A.可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施 B.可以口头通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等

C.情况紧急时可以不经本部门主要负责人批准，直接通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品

D.负有安全生产监督管理职责的部门采取停止供电措施无须提前通知生产经营单位 50、下面说法中不在全民守法范围中的是（）。A“杀人偿命”等同态复仇的传统观念 B国家法律

C市民公约、乡规民约等社会规范 D宪法是国家根本大法，必须遵守宪法

51、生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有的职责不包括（）。A.建立、健全本单位安全生产责任制 B.开展安全生产科学技术研究

C.组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划 D.及时、如实报告生产安全事故

52、关于生产经营单位参加保险的说法，正确的是（）。A.生产经营单位可以不参加工伤保险 B.生产经营单位必须投保安全生产责任险

C.国家鼓励生产经营单位投保安全生产责任保险 D.生产经营单位可以不为从业人员缴纳保险费

53、全民守法首先是遵守宪法，总书记（）时提出“宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰”。

A2014年9月5日在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话

B2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话

C2013年3月1日在中央党校建校80周年庆祝大会暨2013年春季学期开学典礼上的讲话 D2013年11月12日在十八届三中全会第二次全体会议上的讲话

54、党和政府带头守法，国家公职人员模范守法，全体人民积极守法，这体现了（）。A全民守法的主体具有多元性 B全民守法的内容具有广泛性 C全民守法的实施方法具有系统性 D全民守法具有政治性

55、不具备安全生产条件的生产经营单位（）。A.不得从事生产经营活动

B.经主管部门批准后允许生产经营

C.经安全生产监管部门批准后可从事生产经营活动

D.经国家安全监督管理总局批准后方可从事生产经营活动

56、关于安全生产事故隐患举报制度，下列说法错误的是（）。

A.负有安全生产监督管理职责的部门应当公开举报电话、信箱或者电子邮件地址

B.任何单位或者个人对事故隐患或者安全生产违法行为，均有权向负有安全生产监督管理职责的部门报告或者举报

C.居民委员会、村民委员会发现其所在区域内的生产经营单位存在事故隐患或者安全生产违法行为时，可以向当地人民政府或者有关部门报告

D.县级以上各级人民政府及其有关部门对报告重大事故隐患或者举报安全生产违法行为的有功人员给予奖励

57、对公益诉讼等积极守法行为的认识中正确的是（）。A与全民守法无关

B加重了司法机关工作难度 C是全民守法的重要体现 D频繁诉讼地方经济建设

58、关于分公司和子公司，下列说法正确的是？（）A.公司可以设立分公司，分公司具有法人资格 B.分公司公司可以独立承担民事责任

C.公司可以设立子公司，子公司具有法人资格 D.子公司不能独立承担民事责任

59、下列关于强制生产经营单位消除事故隐患的说法正确的是（）。A.可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施 B.可以口头通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等

C.情况紧急时可以不经本部门主要负责人批准，直接通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品

D.负有安全生产监督管理职责的部门采取停止供电措施无须提前通知生产经营单位 60、“中国共产党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。党既领导人民制定宪法法律，也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、带头守法。”是总书记在（）时的发言。

A2012年12月31日十八届中共中央政治局就坚定不移推进改革开放进行第二次集体学习B2012年12月4日纪念宪法实施30周年大会

C2012年11月29日，总书记在国家博物馆参观《复兴之路》展览 D2014年1月7日中央政法工作会议讲话

第五篇：2013年国家司法考试卷四真题答案

2013年国家司法考试卷四真题答案

社会主义法治理念

一、（本题20分）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。（摘自新华社北京2013年2月24日电）

材料二：到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，法律体系内部总体做到科学和谐统一。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》）问题：

根据以上材料，结合依法治国理念的内涵，从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求。

答题要求：

1．观点正确，表述完整、准确；2．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3．总字数不得少于400字

【考查方式】2013年的材料保持了之前的特点，不出意料的从“胡说”到“习说”，当然，说的无论是什么，他说的永远是光荣伟大和正确的！同样，出题模式依然没有发生变化，依然是“结合材料”（根据以上材料，结合依法治国理念的内涵），从某个角度（从科 学立法与民主立法的角度），谈谈你对社会主义法治理念的依法治国的理解。

【解题方法】答案是四步走，第一步，定概念，指出社会主义法治理念和依法治国。第二步，说联系，谈角度，指出科学立法和民主立法的关系。第三步，抄材料，从中央领导人讲话中找出有意义的词句，注意，不要抄多了。第四步，喊口号，指出依法治国中构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求。

【参考答案】

注意，一定要加上角度和材料分析，否则分数会比较低！

【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容，必须构建和完善中国特色社会主义法律体系。

【说联系】科学立法与民主立法关系密切，相辅相成，缺一不可。科学立法对民主立法有重大的影响，民主立法对科学立法有指导作用。同样，民主立法对科学立法有独立的反作用，科学立法对民主立法有促进作用。因此，中国立法的民主水平和科学水平的好坏决定了中国依法治国方略的好坏。他们犹如飞机的双翼，缺一不可。

【抄材料】联系材料，要完善立法规划，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针

对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，保障我国立法体系的进一步完善。

【喊口号】依法治国是我国一切立法活动的思想先导；依法治国是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础；依法治国是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；依法治国是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；依法治国是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。

一、参考答案（要点）：

1．依法治国是我们党顺应时代潮流，把握历史机遇，在我国社会发展的关键时刻，在治国理政方略上作出的重大抉择，实现了我党治国理政的重大转变和历史性飞跃。

2．依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，它包含着我国社会运行的制度、体制、机制、方式以及意识和观念等多方面的重要变化，更汇聚着全党、全国乃至整个中华民族的共同智慧与努力。

3．依法治国方略的实施，要求构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提。故此，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系之形成，为依法治国方略的实施提供了坚实的基础。

4．如总书记指出，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。在新的历史条件下，中国特色社会主义法律体系仍然需要不断完善。这就要求根据我国经济社会发展出现的新领域、新情况、新特点，坚持科学立法、民主立法，在保持法制统一的前提下，科学地进行立法预测、立法规划，继续完善立法程序和方式，不断提高立法质量，及时制定、修改、完善各项法律制度，使立法更加充分反映广大人民的意志，更加适合我国的具体国情。

刑法

二、(本题22分)

案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被摔成轻伤。(事实二)

司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)问题：

1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?

5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

参考思路：

1.甲成立盗窃罪与故意杀人罪，数罪并罚。因为盗窃罪行为已经结束，甲另起犯意，成立故意杀人罪。

2.甲、乙误以为存在现实的不法侵害，属于假想防卫。本案不成立故意犯罪，但过失导致轻伤，不成立犯罪。

3.甲、乙对谢某重伤的结果不负刑事责任，因为谢某属于风险自担的行为。

4.丁成立行贿罪的共犯，因为甲属于行贿行为，丁明知甲实施行贿，为了帮助甲顺利实现行贿，而帮助甲将15万元转交刘某。（选择任一结论分析作答即可，结论不重要，理由才重要）

5.丁的行为不成立侵占罪，因为丙将15万元交给丁时，所有权即转移给了丁；丙基于不法原因将15万交给丁，无权要求丁返还；该款项属于非法财产，应当予以没收。

二、参考答案：

1．甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。

2．甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

3．在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

4． ①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。

②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。

③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。

5.（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

【参考答案】

1.甲构成盗窃罪（既遂）与故意杀人罪（既遂），应予并罚。理由：甲虽然未能盗得财物，但是有携带凶器盗窃和入户盗窃的入罪情节，构成盗窃罪既遂；甲实施盗窃过程中，为防被受害人认出而实施灭口，不属于事后抢劫的主观动机，应单独评价为故意杀人罪。甲以盗窃与杀人的犯意，分别实施了盗窃和杀人行为，构成数罪应并罚。

2.甲乙构成妨害公务罪的共犯。理由：甲怀疑警员程某为劫匪而防卫属于假想防卫性质，在程某表明警察身份后，甲乙仍继续实施殴打行为，属于以暴力手段妨害公务的行为，成立妨害公务罪的共犯，因仅造成程某轻伤的后果，仍在妨害公务罪的评价范围，不转化为故意伤害罪（致人重伤或死亡）。

3.甲乙应对谢某重伤结果负责。理由：甲乙为逃脱抓捕而违反交通法规，致使发生交通事故，应负事故全部责任，且致使谢某重伤，另行评价为交通肇事罪。

4.丁不构成介绍贿赂罪，理由：介绍贿赂罪的主体要求必须是国家工作人员的身份，丁不具有此身份，不能成为本罪的实行犯；丁构成行贿罪的共犯，理由：丁明知甲父为谋取不正当利益，贿赂法官，仍提供了帮助行为，成立受贿罪的共犯；丁不构成利用影响力受贿罪，理由：丁与刘某为表亲，不属于司法解释中“关系密切的人”的范围，同时丁对刘某亦无其他影响力，因此不构成利用影响力受贿罪。

5.赞成丁不构成侵占罪。理由：10万元属于涉案中的赃款，理应追缴属于国家所有。因此该赃款既不是委托占有物（国家未委托丁占有），也不属于脱离物，不是侵占罪的犯罪对象。

民法

四、（本题22分）

案情：大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。

李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。

李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。

另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。

当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处迸裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。

问题：

1．由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权？

2．李某的医疗费应当由谁承担？为什么？

3．李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？

4．李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？

5．对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？

6．对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？

7．对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？参考思路：

李某可向王某提出替承租人张某支付张某拖欠的租金，以对抗王某的合同解除权。对此请求，出租人王某不得拒绝。

李某的医疗费应当由张某承担。原因有二：第一，张某违反合同约定义务给李某造成损失，应承担违约损害赔偿。第二，张某违反合同约定的作为义务，给李某造成人身损害，张某对此具有过失，应承担侵权损害赔偿责任。

李某可以更换热水器。李某更换热水器的费用应当由张某承担。因为张某负有承担租赁物维修费用的合同义务。同时，李某更换热水器的行为构成无因管理，李某有权基于无因管理请求张某负担因无因管理支出的必要费用。

李某购买空调的费用应当由张某承担。因为李某购买并安装空调的行为在张某与李某间成立一委托合同，委托人张某应当偿还李某处理委托事务支出的费用及利息。

对于黄某的损失，李某、张某不承担赔偿责任。因为在安装热水器的加工承揽合同中，承揽人B公司致人损害，定作人李某、张某对此并无过错。

对于黄某的损失，B公司应承担赔偿责任。郝某不是责任主体，郝某不对黄某承担赔偿责任。因为，承揽人B公司因过错给黄某造成损害，应当承担侵权责任。郝某系因执行工作任务致人损害，应由用人单位B公司承担替代责任。

对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某应承担赔偿责任。因为李某对损害的发生具有过错。B公司不承担赔偿责任，因为B公司对张某衣物的损失不具有过错