2012年司法考试复习必看瓶颈理论分析

第一篇：2012年司法考试复习必看瓶颈理论分析

2012年司考天下网司法考试复习必看瓶颈理论分析

让众多考生可望不可及的司法考试，固然有其残酷的一面，但也是有规律可循的：

1、瓶颈制约原理：

司法考试40%的题是基础性的，稍微复习一下书即可考200分左右，但想顺利通过，就要付出辛苦努力了。根据正态分布规律，每年有50%左右的考生都集中在低于分数线1—20分之间，这些仅因数分之差而与成功失之交臂的考生更是让人扼腕叹息，这20分之差就是瓶颈制约；超过分数线10分以上，分数越高人数越少、分差越大；低于分数线20分以下，分数越低人数越少、分差也越大。前面有数万名比你分数高的学员在前进，后面有大量的后起之秀在追赶，如果自以为上年只几分之差，就盲目自信，结果往往还是“可望不可及”，年年苦读、次次遗憾。如果借助高质量的培训和辅导，能直接提升120分以上，不论基础如何均可轻易突破司考瓶颈制约。

2、相对退步理论：

司法考试就像逆水行舟，特别是那些上年考试只差数分的考生，不要以为今年稍微看一下书就可以了，大家都在快速前进，别说你不进步，就是进步，慢了也不行，因为你慢，另人快，那么，就等于在相对退步，按数额录取可能还轮不上。所以司法考试需要持续不断的努力，不断进取方为良策。

3、分数饱和理论：

首先，考生对某一门学科或者主要部门法的掌握就考试而言是有极限的。比如，即使你天天只学习民法，到考试时你也不可能把民法题目全部做对，最多达到85%的准确率。考生在某一部门法上所花时间与精力要与其所占分值相适应，不要主攻一部分，放弃一部分。试想，如果把商法中那些看似乱七八糟的小法丢掉，就等于丢掉数十分，一般是不可能通过的。其次，有不会做的题目是正确的，如果全会做则说明那不是司考题。考生一定要均衡发展，以总分制胜。正如，司法考试举为了九年，从来没有超过500分的考生，也就是无论你如何努力，也有100分是你永远也得不到的。

4、减负理论（“浓缩理论”“煎中药理论”）

不要被厚厚的法规汇编和一大摞教材所吓倒，其实，考试就像煎中药，开始一大包，怎么吞得下呢，那就慢慢煎，越煎越浓，越前越少；第一遍复习最细最慢，对需要重复记忆或者加强理解的重点地方，做上标记，第二遍重点看标记之处，这样，书就会越看越薄，每复习一遍就等于煎了一遍中药，这样考前拿到的是灵丹妙药了。学习要有一个从薄到厚，再有一个从厚到薄的过程。

5、遗忘规律理论：

由于大脑的物理功能和理性功能的不一致性，往往会出现“越想记的越记不住，越是想忘的越忘不了”的情况；针对大脑“喜则易记、烦则难记”的特点，要通过调节、控制，让其记住想记的。第一遍先了解，第二遍熟，第三遍可以暂时记忆，第四遍即可达到重复记忆的目的，第五遍（通过案例）才能真正掌握、牢记。如果没有系统的复习计划、科学的复习方法，而是简单地重复劳动，则会出现“不断地学习、不断地遗忘”，深度和广度都不能快速地扩展，人而陷入屡试不中的境地。建议大家在学习时，参照中法学校的5+1培训法，这是完全按照考生的复习规律进行设置的，相信起到一个很好的学习效果。

6、煮开水理论：

煮水要不间断地持续加热，直到煮开，这样才省时、省力。司法考试就像煮开水一样，要集中火力，一鼓作气、直到突破。否则，不论上一年考多少分，只要没通过就都是没有烧开的水，在第二年的备考中又都得“回零”从常温开始煮，基础基本一样，如果在第二年不加倍努力，仍然会“烧不开”。本资料制作目的：

制作这个2012国家司法考试备考资料，是想为在迷茫之中备考的同学提供一点借鉴，为复习了几年仍然绕在司考圈子里复习的同学提供一点心得，为尚不知司考是何物感觉十分恐惧的同学揭开她的面纱!如果第一次参考或者对司考了解不多，请全文阅读，所有数据引用和参考文献均来自司法部司法考试司的最新公告，如之后政策有变化，请查看司法部国家司法考试司网站或www.xiexiebang.com查看最新公告。能力所限，疏漏在所难免，发现不足之处欢迎指出。祝您高分通过司法考试！

司法考试介绍

国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。具体说来，初任法官、初任检察官资格以及律师资格、公证员资格的取得，必须以通过国家司法考试为前提。同时，大部分公司的法务部门也会优先录用取得司法资格的应聘者。假如你羡慕他们在社会上得到大家尊重，取得较高的社会地位和较高的收入，也想成为他们中间的一员。那么，你所必须通过的入门考试就称之为“国家司法考试”。

司法考试报名条件

具有完全民事行为能力和品行良好的中国公民，具有国家教育行政部门认可的大学本科以上学历，并且没有因为故意犯罪受到过刑事处罚，也没有被国家机关开除过公职，也没有被吊销过律师执照，没有因为在司法考试中违反考试纪律而被禁考，都可以参加考试；应当注重的是，为了有效地选拔法律人才，凡是参加了司法考试并取得A类合格证或者取得B类合格证但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员，都不得再次报名参加国家司法考试。（法律职业资格证分为A、B、C三类）应当注重：上面所指的“本科以上学历”包括得到相关审批手续的民办学校颁发的本科学历文凭、成人高等教育系列的本科文凭、普通高等学校颁发的本科学历文凭、通过自学考试取得的本科文凭、得到教育部认可的远程教育文凭。为慎重起见，鉴于党校和军校所颁发本科文凭的性质比较复杂，种类较多，持此种文凭是否能够参加司法考试的问题，建议咨询当地司法局司法考试主管部门以确保无误。

普通高等学校应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。

持港澳台地区和外国高等院校学历的人员，其学历经教育部留学服务中心认证后也可以报名参加国家司法考试。

关于自考生的单科成绩包括毕业论文答辩全部合格，但在报名时尚不能取得毕业证书的情况下是否能报名的问题。司法部规定“自学考试单科成绩全部合格的人员，持单科（全部科目）合格证书和主管自考报名的教育行政部门（自考办）开具的证实，可以报名参加国家司法考试。但在考试通过后申请法律职业资格证的时候必须持有正式毕业证件。同时，根据相关政策，对部分经济落后与少数民族地区的报名条件适当放宽，法律专科也能报名参加考试。

司法考试报名时间

网上预报名时间一般为六月中旬到下旬。具体可以到司考天下网www.xiexiebang.com查看最新信息。

现场报名时间一般为七月初至中旬左右。

司法考试报名方式

（1）国家司法考试报名程序中有一个“网上预报名”的程序，至于是否为必经程序则由省一级司法局确定，考生可以在每年五六月份的时候登录司法部网站以及其他法律网站查询相关信息，或者向当地司法局电话咨询。

（2）已经网上预报名的人员须在网上预报名后在报名地司法行政机关指定的时间和报名点进行确认；不实行网上预报名地区的报名人员应当在上述期间内，由本人到市（地）司法行政机关指定的报名点进行现场报名。

（3）在户籍所在地以外工作、学习的人员，可以在工作、学习地报名。户籍在放宽地区的法律专业专科毕业学历人员，在非放宽地区或其他放宽地区报名、考试的，考试成绩达到放宽合格分数线，应当在户籍所在地申领《法律职业资格证书》。

（4）台湾居民报名参加国家司法考试，在大陆工作、学习或者居住的，应当在其居所地司法行政机关指定的报名点报名；在香港、澳门工作、学习或者居住的，应当在香港、澳门向承办考试组织工作的机构报名；在台湾地区或者外国工作、学习或者居住的，应当到司法部指定的报名点报名。台湾居民在考试报名时，应当向受理报名的机构提交台湾居民来往大陆通行证和台湾居民身份证，不能提交台湾居民来往大陆通行证的，应当提交台湾居民身份证和户籍本或者户口名薄。

（5）普通高等学校应届本科毕业生可持本人身份证原件及复印件、所在院校出具的证明（格式证明可在司法部网站下载）报名。

司法考试考试时间

一般为9月中旬，以2011年为例：

试卷一：9月11日上午08：30———11：30，考试时间180分钟。

试卷二：9月11日下午14：00———17：00，考试时间180分钟。

试卷三：9月12日上午08：30———11：30，考试时间180分钟。

试卷四：9月12日下午14：00———17：30，考试时间210分钟。

第四卷考试的时间虽然也是在下午进行，但是比其他三卷用时稍长，为时三个半小时。主要原因在于第四卷考试中的书写量很大，时间太短无法满足实际需要，在此也提醒各位考生在备考过程中除了对法律知识进行学习外，还要通过有有针对性的锻炼提高书写速度和字迹的美观。具体的2012年的司考时间，请到司考天下网首页查询最新的信息。

司法部也要对司法考试的时间发出明确公告，留意相关信息。2012年司考会不会改革

从08年开始喊改革，一年两考或者增加面试。2012年从现在的态势来看还是改不了。原因：现在北京司考辅导班都已经开始讲公开课准备招生了，如果两考第一次考试大约是在一到三月份，司法部要提前半年左右出通知，现在没出通知，两考不成立。如果增加面试会在2012年6月份的报名时通知，现在有关部门应该征集意见，各大辅导机构会有风声流出，现在没听到风声，增加面试可能性不大。作为一个资格考试，增加面试的可能性也不会太大，即使增加面试，由各地司法局主考，面试的通过率也不会很低，提前准备，专心备考就是。而且2011年司法部公告明确指出，2012年司法考试沿用2011年的司考政策，而2011年司考是一考。

如有更多提问，欢迎到司考天下论坛：www.xiexiebang.com/

司法考试考试科目

司法考试所考察的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。2011年国家司法考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四份试卷，每份试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷

一、试卷

二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例（案例）分析试题（含法律文书写作）。各卷的具体科目为：

试卷一：综合知识。包括：社会主义法治理念、法理学、宪法、法制史、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任；

试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；

试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；

试卷四：实例（案例）分析。包括：法理学、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。

司法考试平均通过率

回顾过去8年，2002、2003、2004、2005、2006、2007、2008年、2009年的司法考试通过率分别是7.74%、10.18％、11.22%、14.39%、15.00%、22.39%，24.16%，25%。

司法考试成绩合格分数线

国家司法考试的合格分数线为360分，放宽地区的分数线略有变动。以2009年：根据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》，符合《国家司法考试放宽报名学历条件地方名单》中所规定地方的应试人员，合格分数线放宽为315分。虑到西藏自治区自然环境的非凡性和法律人才短缺的实际情况，西藏自治区的合格分数线放宽为280分。考虑到少数地方对通晓并使用民族语言文字法律职业人员的迫切需求，对使用民族语言文字参加考试的民族考生，今年仍单独确定合格分数标准。

成绩公布、查询与核查

一般于11月下旬公布。应试人员可在成绩公布之日上午8时起，通过司法部网站—和声讯电话（16899800）查询本人成绩。司考天下网也有司考成绩查询通道，2011年数万人通过司考天下网查分通道第一时间查询到了司考成绩。

北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、山东、河南等地区的应试人员使用声讯电话16839800，其他地区使用声讯电话16899800.应试人员对考试成绩有异议，可自考试成绩公布之日起15日内，向所在市（地）司法行政机关提出分数核查的书面申请。港澳考区应试人员对考试成绩有异议，可向原报名机构提出分数核查的书面申请。根据司法部《国家司法考试工作规则》，分数核查范围包括试卷四和参加一、二、三卷考试但无成绩的试卷。已经核查的成绩书面通知本人后，不进行再次核查。应试人员的分数核查申请由各省（区、市）司法厅（局）和香港、澳门受委托的机构汇总造册后报司法部国家司法考试中心统一交评卷单位核查。司法部及其考试机构和评卷单位不直接受理个人的核查申请。应试人员逾期申请的，司法行政机关不再受理。

《法律职业资格证》申领

达到国家司法考试合格分数线的应试人员，自当年的12月份应向报名地司法行政机关提出授予法律职业资格、颁发相应证书的申请。一般在第二年的三月份领取。

司法考试复习资料的选择：

根据司考天下网五年多的辅导经验来看，备战司考需要的资料按类别可以分为两部分：书和录音。书包括了真题，教材，法条，练习书，这个不必多讲，下面会细细地分别说。

录音的来历

司法考试是一个自学考试，司法部又没有指定专门的教材和辅导机构（虽然三大本其实就是指定教材，但2002年以后就取消了这个“说法”了），考生复习中常常摸不到门路，于是，各个地方的辅导机构如雨后春笋般地茁壮成长起来了，比较老牌的辅导学校比如万国三校海天律政，也有后起之秀众合，新九洲，政法英杰，更有半路出家的新东方等等。司考天下网的录音都是购买辅导班的网络课程，就是辅导班把面授的课堂内容录制下来，和面授一样。录音的作用

这些学校的出现给一部分找不到复习方向的同学带来了一丝希望。而经过了几年的磨练，各辅导学校老师的授课方式、对重点难点的把握、对出题人出题方向的研究都有了很大的进步。你想啊，每个学校大约有二十多位签约授课的老师，每位老师只讲一门课程，每年就研究这一门如何出题如何背记如何拿高分如何把重点难点消化掉，他们的课堂能不出彩么？很多明星老师的粉丝众多，授课效果也非常地好。可以说，有了辅导班之后，司法考试的复习就不再是一条摸索之路，而是有章可循、有矩可蹈的了。像难记的商经，可能你一天也背不下几条来，但有了张海峡老师的商经口诀加上他课堂上的生动演讲，你的记忆就会很深刻，课下再复习的时候对照讲义口诀，很轻松地就能记下来。再如理论性超强的刑法，就算你法条倒背如流做题时仍旧对不上号，如果学习的时候配上韩友谊老师的讲解，就能让你轻轻松松地把易混易错的知识点牢牢记住，考试的时候不考则已，一旦考了，只要会心一笑就可以了~虽然辅导班的价格不菲，一个学校的全程班都要20000元以上，并且大多需要脱产上课，但司考天下网建议有条件的同学去参加辅导班，效果是很明显的。

当然我不是在给辅导班做广告，重点在这里呢：辅导班确实很有效果，但动辄两三万的支出（再加上食宿，费用更为惊人），脱产上课，而且好老师大多集中在北京上海南京等大城市，想听老师亲授就要搬去大城市上课，这不是每位同学都承受得起的。于是，司考天下开始为考生提供辅导班的录音，满足无法上辅导班的朋友的需求，而且价格很低，全部的录音只需400元（2012年可能调整价格）。

如今，录音已经是一个司法考试的考生必备的辅导资料之一，很多朋友先报了辅导班，但很多知识没有听懂，然后再购买一份录音资料补课，而且还可以弥补当地学校师资的不足。因为我们提供市面上所有学校的全程授课录音下载，包括但不限于万国、三校、海天、律政、新东方、新起点、新九洲、政法英杰、中律(LG400)、众合、中法网、法律教育网、指南针、华胜学校等。这些录音资料司考天下全部提供。

第二篇：司法考试复习重点分析

司法考试第一卷考查的内容包括：社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法学、经济法、国际公法、国际私法、国际经济法和司法制度与法律职业道德。

2011年将是我国举行的第十次司法考试，从历次考试的变化中，我们可以总结出，司法考试卷一的命题越来越精确化和细致化，要求考生要准确识记基本理论和基本知识。

首先是社会主义法治理念，2009年新增社会主义法治理念篇，且考查分值达到25分之高。需要考生注意的是，社会主义法治理念篇在日后的司法考试中仍会占有一席之地，且考查的分值仍然可能保持25-35分左右。社会主义法治理念将是卷四简答题的常客，而且从今年试题及司法部公布的参考答案来看，会将社会主义法治理念和法理学结合考查。并且会反映出对当年时事的考查。可以说，只要司法考试不改革，这类时政类试题还会继续考下去，并且有加大的趋势。

法理学的拼题老师是舒国滢、高其才和葛洪义，从近几年司法考试法理学的命题特点可以看出，法理学的基本概念、理论和知识被案例化、实例化和应用化。题目是一个一个的小案例，通过案例去考察考生对基本的知识、概念和理论的掌握情况。在卷一的150分当中，法理学的分值可以占到25分左右。而且在第四卷中会有一道简答题和一道论述题纯考法理学，所以法理学的总分值会占到65分以上。舒国滢老师不仅是司法考试的命题和拼题老师，而且还是中国政法大学研究生考试的出题老师，他往往把法大研究生(论坛)

考试的题目直接搬到司法考试中，如06年最后一道论述题就是政法大学2004年研究生考试的原题。可见司法考试法理学中有相当部分的试题是和政法大学研究生考试题是相同或相似的。所以考生可以把政法大学历年研究生考试法理学试题下载下来加以研习，作为复习的参考。

法制史(中国法制史和外国法制史)的命题、拼题老师是中国人民大学的赵晓耕老师。法制史是从2003年司法考试才开始新增的内容，其命题特点是用一些小典故去考察考生对知识的掌握。其实法制史是历史学的分支学科，所以考试一定要注意对历史重大事件的记忆，并且要结合当时的历史背景。学习法制史要在研读历年真题的基础上通读教材，尽可能多的掌握教材中给出的历史事件，中国法制史考察的对象往往是“第一”或“之最”，而外国法制史考查的是对世界影响比较大的。

宪法学的拼题老师是中国政法大学的焦洪昌和中南财经政法大学(微博)的刘茂林老师。宪法学的司法考试试题难度不高，但是考的比较细，经常会在考生不太注意的地方出现考题，而且容易与国家时事政治联系在一起出题。宪法属于好学难考的学科，一看觉得明白了，但是实际一做题可能就歇菜了，所以在战略上一定要重视它。建议考生在考试之前把宪法的法条看一遍。

经济法的命题和拼题老师和商法是一样的，北京大学的刘凯湘教授和中国政法大学的王卫国教授。经济法的重点是《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《拍卖法》，这些法律都含有行政法的因素，因此在复习经济法的时候要用行政宏观调控的角度去把握这些法律的内容。2008年司法考试中，关于劳动法的内容也成为了考试的重点，究其原因就是劳动法的系统渐渐完善，而且《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》三者同时考察，提高了经济法的命题质量

国际法的拼题老师是秦晓程和卢松老师，他们是外交学院国际法研究所的。从近几年国际公法的命题特点来看，和法理学类似，把基本知识、基本理论转化成小案例，并和时事政治联系到一起，所以请大家要关注2010年下半年到2011年国际法上的重要事件，尤其是中国对这些事件的观点和做法，以及国际上不同于中国观点和做法，当然考试要以中国的做法为正确做法。

国际私法和国际经济法的命题老师一般是中国政法大学的张丽英老师和黄进校长，国际经济法的特点是把重点放在国际贸易运输与保险、国际贸易术语上。国际经济法建议大家听一下老师的课件，结合历年试题，这样的效果比较好。国际经济法是一门难学易考的学科，因为一般的人在实践中很少接触国际经济法方面的案件，所以感觉比较抽象，正因为如此，国际经济法不会出偏题，只要大家认真研读教材，把教材吃透，得分是比较容易的国际私法的考点比较集中，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，所以大家一定要注意研习国际私法的历年真题，此外要熟练掌握我国的国内法中关于国际私法的一些规定，如民法、民事诉讼法。国际私法每年都会考到重复的题目，但是还是有很多人得不了多少分，这就说明考生没有真正的认真研习真题。

法律职业道德的命题及拼题老师一般是王进喜、陈宜以及张晓维律师。法律职业道德看似非常容易，但是考试的时候很多考生往往得不到多少分，让人感觉这是拼题人故意和考生开玩笑。确实，拼题人容易在法律职业道德的试题中设置陷阱，如把司法实践中一些违法的做法设计成选项，因为考生在生活中接触过这种做法，而且自然而然认为这种作为是错误的，所以在考试中就把生活中的一些做法选为正确答案，但是这就中计了。建议大家在熟读教材的基础上仔细阅读法条，尤其是新修订的《律师法》。

总结一下，卷一考察记忆性的内容比较多，所以一定要在考试前再读一遍教材，尽可能多的掌握住基本概念和基本理论，如果真的掌握住基本概念、理论得高分还是不成问题的。有卷一的高分打底，后三卷就会轻松不少。而且第一卷是司法考试的头炮，如果第一炮打响了，对考生后面的三场考试能起到非常大的振奋士气的作用。

司法考试第二卷考察的科目是刑法、刑事诉讼法和行政法与行政诉讼法。卷二的命题近些年有重理论化的趋势。

从2005年司法考试开始，刑法的考试就比较偏重理论化，使得当年很多考生的刑法部分丢掉很多分，当年年底发现刑法的命题人和拼题人由02年到04年的清华大学张明楷教授，变为注重刑法理论的北京大学陈兴良教授。最近两年的司法考试，刑法的命题人稳定在张明楷、陈兴良和周光权三人。张明楷的有些观点是比较前沿的，推荐大家看看他编写的《刑法学(第三版)》。陈兴良老师的命题特点是考察“常见、多发、疑难、复杂”的罪名，比如近年司法考试中出现过的关于盗窃与侵占的辨析问题。正因为这个特点，就要求考生要对刑法的基本知识和基本理论有深刻的理解，更说明了解司法考试命题者观点的重要性，说白了谁出题谁是大爷！考生不能用批判的眼光做题，要用迎合命题人的观点去做题。通过对近几年司法考试试题的归纳我们发现，考试中的一些案例出自《最高人民法院案例选》和《最高人民法院公报》以及陈兴良老师主编的《刑法案例教程》，建议大家有时间可以去看一看。2009年《刑法修正案(七)》颁布，修改了不少分则中的条文，所以这些被修改的条文也是需要大家特别注意的。

从2002年确立司法考试制度到现在，刑事诉讼法的命题老师比较多，包括陈卫东、宋英辉、陈瑞华、汪建成、顾永忠、郭云忠等。因为刑事诉讼法是程序法，所以它是循序渐进的，要按照一定的程序来进行，不能前后颠倒。这几年的考试的重点是越来越重视程序公正，所以刑事诉讼法上规定的刑事诉讼的各种程序的内容和流程一定要准确理解。刑事诉讼2011年的考点还会集中在历年的常规考点，但是学界对修改《刑事诉讼法》中提到的被告人是否享有沉默权、是否享有保释权等等前沿问题，也值得大家关注。

行政法和行政诉讼法2002年之前一直由张树义老师命题和拼题，2002之后的拼题人有马怀德、于安、杨伟东。行政法是很多考生都很头疼的学科，因为它比较抽象，难以理解而且行政法的命题特点同法理学几乎一样，将行政法中的基本概念、基本理论和基本知识以案例的形式表现出来，本来很多人对行政法的基本概念就没弄明白，就更别说去分析运用了。而且行政法试题往往把行政复议法与行政诉讼法结合起来，综合性比较强。我建议考生可以把2002年以来的真题通读一遍以后再看教材、收听课件。马怀德老师有一本书叫做《行政法学案例教程》，建议大家看一看，有一些司法考试真题会从这里面出来。

司法考试第三卷的命题趋势同样是偏重理论化、实践化和前沿化，如公益诉讼--民事诉讼法中的这一前沿问题，在以往的司法考试中就涉及过。

司法考试的民法题库是由李仁玉、钱明星和温世扬老师建立的，拼题一般是北京大学的钱明星教授、武汉大学的温世扬教授。民法部分考点很多，难度较大，物权法仍然要足够重视，因为在《物权法》实施的近两年的时间里，出现了很多典型的案件和新的争议焦点。除此以外，随着物权法的颁布实施，担保法中的抵押、质押、留置就不要作为复习的对象了，因为它们已经被物权法所代替。2009年《专利法》进行了修改，根据以往的经验，新修改的知识点是考试常考的知识点，所以知识产权部分要注意《专利法》。2011年要高度关注《侵权责任法》。

商法是由刘凯湘和王卫国两位命题、拼题，商法的重点比较明确：《公司法》、《合伙企业法》和《破产法》，而且几乎每年卷四都会有商法的题目。2008年商法所占分值一下降到28分，为历年最低。不过应该认识到这是个别现象，并不代表商法的地位以后不重要的。预计2011年司法考试，商法的考察分值会占到50分的平均值，2010年卷四商法考了一道大题。

民事诉讼法的拼题老师是唐力老师和潘剑锋老师，这两位的拼出的试题比较注意对容易混淆的问题的考察，其他的特点并不鲜明，考生只要熟读民事诉讼法

部分的教材和民事诉讼法部分的重点法条，得高分并不难。2007年年底对《民事诉讼法》的修改，需要大家在2011年司法考试中继续对再审和执行有足够的关注。

司法考试第四卷主要从题型的角度加以考虑。司法考试制度确立以来，卷四涉及到的考试题型包括简答题、案例分析题、论述题和法律文书写作题。

2007年司法考试中，首次出现简答题，2010年继续有简答题，可以预见的是，简答题会成为司法考试的常规考察题型继续存在下去。考察方向一般会是宪法和法理学的结合。在回答简答题的时候一定要注意要把简答题理解成微型的论述题。解答的时候也要注意有论点、论据和论证，论点其实很明确，题目中已经告诉大家了，论证最主要的是要有条理性，而且要一针见血，千万不能搞长篇大论，因为这是简答题，要注意这个“简”字，如果回答得过于繁琐反而不会得到理想的分数

目前案例分析有大体上有三种方式，第一种方式是给出一段材料，问当事人的法律责是什么，这是笼统提问。笼统型案例分析题的特点是束缚比较小，考生容易发挥，但是就因为容易发挥反而会出现问题。比如跑题，比如不能全面解答。以一般考生的复习状况来看，这种分析题大家多少都能作出答案，一般不会出现不会作答的情况，考察的是考生能否将问题分析透彻。第二种方式是给出一段材料，后面有几个问题，这是简答分析题，也是司法考试中最常见的问题，解答的原则是紧扣问题，要知其然还要知其所以然。最后一种是给出一段案情，请考生结合法律理论进行分析，这是理论分析题。

最后的大头是论述题，这是司法考试中单题分值最高的。论述题的实质是材料议论文考察论述题的目的是为了让非法学专业的考生考不过，重点检查考生的理论修养，能否将理论知识应用到实践。所以大家在解答之前一定要把材料通读几遍，了解命题人出这个问题的目的，有目的的答题。必须做到立论明确，论据充分，论证的条理性和逻辑性要非常强，随不说要字字珠玑、丝丝入扣，也要清晰明确。我建议考生先在草稿纸上写一个提纲，把答题的骨架定出来，然后再添肉。最忌讳的就是在没有形成完成的答题框架的时候就动笔答题，等题答完了一幅抽象画就出来了。现在司法考试主观题是网上阅卷，先把试卷扫描上去，所以试卷的干净整洁很重要，虽然不要求写字要像庞中华，但也要写楷体字。2007年和2008年论述题是二选一的选做题，2011年可能还会是选做题，大家要注意的是选一道自己比较拿手的题做，不要两道都做，如果两题都做，考官会以第一道题为准。2011年考前信息预测请登录国家司法考试信息网

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以上就是我结合近几年司法考试的特点给各位考生的总结，希望能对大家备考2011年司法考试有所帮助。

第三篇：2013年司法考试新手复习必看

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2013年司法考试新手复习必看

司法考试被称为“中国第一考”，其难度可想而知，2013年初次复习的朋友们，看到这些内容，多少都有些迷茫，到底应该如何利用司法考试复习资料，进行复习呢。在此，小弟简单的总结了司法考试的备考心得，希望能对参加2013司考的年朋友们有所帮助！

1、放长线并非唯一选择。三个月甚至两个月全力投入的黄金备考时间足矣，我大三时就抱着三大本在看，但越到后来才有所觉悟，司考就是一个考记忆的考试，记住了忘，忘了再记，不停反复，记到你一看就恶心，记到感觉脑子再进一点东西就要炸了，火候就到了，而这个过程往往只能也只需维持三个月。但这三个月必须是实打实坐下来，抛开一切杂念，每天至少10个小时净学习时间的三个月！我今年4、5月份看的东西到了7月开始全力复习时已经忘的一干二净，真没有一点夸张，当然，早看不是一无是处，特别是对于基础不是太好或者是非法本的考生，早看一遍打下基础可以为以后的全力复习打下基础。

2、司考要趁早。不知有多少和我一样是司考和考研同时准备的，当时曾有过放弃司考一心考研的想法，但后来还是选择了二者兼顾，不知这是不是最佳的选择，但我想说的是，无论从哪个角度说，大三的暑假是你备考的最佳时机，22岁的你精力最旺盛，记忆力最巅峰，时间也最充裕。认识了许多在职考生，最后虽然也都过了，但历经多

次，很是痛苦，工作之后的凡务琐事会将你制定的最严谨的复习计划冲击的七零八落。更别说到三十、四十岁再考了，能不能撑下考试那两天都是问题！

3、听录音是必须的。你可以不花大银子报辅导班，但听录音是必须的，这一点上我有很深的教训，当时自己自以为民法学的不错，自认为司考的第一得分大户已经被我牢牢攥在手中，但事实证明我错了。知识是知识，做题是做题。你水平高和做对题完全是两个概念，司考的出题和解题都有其固有的模式，而这些应试的秘密，那些辅导机构的老师们是行家，至少比你在行。我的民法要不是考前十天时心血来潮听了听冲刺班的MP3，我想即使考试那天仍有好多基础知识点还存在误区！另外，要成为名师，那么他们手中肯定会有资源，咱需要的东西就是“拿来主义”，为我所用。这一点我也是深有体会，举个例子，听过杨帆今年串讲班的人在看看今年三国的题目，肯定会有这种感觉，这绝非是我做广告。

4、固然得民刑者得天下，但分值十分以上的科目我们都没理由放弃。由于考研的关系，我的有效复习时间其实只有五十天，当时想过放弃一些科目，比如宪法，法制史，法律职业道德，甚至是三国中的一部分，但最后自己还是咬咬牙大体上全过了一遍，考试时真就有意外收获，尤其是我的宪法！建议明年的考生，科目固然有重点，有侧重，但大法和小法的区别只是复习深度和时间的区别，绝非一锅端的全盘放弃。

想到的就这么多，以后想到别的再给考友絮叨絮叨。

司考虽然难，但限于我国国情和实际，它的考察点不在水平，不在智商，而在记忆的准确，而记忆就意味着下功，下苦功，对自己狠心一点，熬过了，一切就好了。祝愿大家都能梦想成真，如愿以偿！

第四篇：2013年零基础司法考试复习指南(零基础必看)

2013年零基础司法考试复习指南（零基础必看）零基础非法律专业的本科毕业生、法律大专毕业生往往缺乏的是比较有系统的法律知识训练，以及坚实的法理基础，但是在记忆力、逻辑推理以及答题技巧与科班出身的正规生基本上不相上下。所以差距只是很少，只要早准备半年基本都在同一起跑线上。

根据我这个非法本门外汉通过司法考试经验，准备针对非法本或零基础缺点进行系统针对性训练。以下分几点陈述我自己两年来参加司法考试的成功与失败经验的心得：

1.必须树立坚毅的信念和打持久战的准备。

由于我们是一群非科班出身的人士，对法律缺乏坚实的基础（特别是法律原理）。第一步必须首先尽快熟识法律的基本体系、基本理念（读法律出版社的“三大本”，新华考资网三大本精讲和名 师强化阶段视频课程提高非常明显），培养起对法律的新鲜感和考试直觉，这是最基本的一步。当热情退后，每天对着大量的、令人厌烦的法律条文时，我们很容易产生厌倦心理、甚至放弃，这时候听听名师讲课，看看精彩是视频讲座，会有一种如沐春风的感觉。当然，还要靠坚毅的信念才能够支撑，我经常用：黑夜已经降临了，黎明还会很远吗？来自勉。

2.要有比较科学的司考复习安排。

针对司法考试的分数分布，现在就必须安排好整个总体时间。我的去年经验是：

a.第一阶段是熟识三大本，看着三大本，结合新华考资网视频课程边看边听，看一章书，把不会或不懂的都用笔花一划，然后听老师怎么讲解的，老师的讲解一遍没有听透可以反复听。这样看一遍，是非常耗时的，特别是非法律专业的，我是花了5个多月时间才搞定的。b.第二阶段根据司法考试的分数大项：三大实体法和三大诉讼法等再进一步复习，并针对前一阶段的薄弱环节继续深化，用3个多月。c.第三阶段进行针对性的训练，包括第四卷的主观性练习，同时有意识的进行速度、答题技巧的练习，用一个多月。

d.第四阶段是全面再过一遍，并将前面三阶段暴露的问题彻底解决，强化改薄弱部分，用剩余时间。

3.安排日常时间为司考复习开路，并且培养成为一种习惯。定好总体规划的时间后，就要有具体的作息时间。平时星期1-5应怎样安排，星期

六、日又怎样安排？每天睡觉时问自己今天的进度怎样？明天又要达到什么目标？如我每天早上6：00起床，利用头脑清醒的黄金时间记忆一个小时。晚上从8：00-11：00是主打时间，其它事情都为它开路。

4.应该抵受住各种引诱，排除掉各种干扰。

毕竟我们是上班一族，每天都有不同的事情要面对，如应酬、赴宴、娱乐活动等等，万不得已时不要放弃。既然你已经为司法考试付出这么多，就要有排除纷扰的心理准备。我的经验是：当我想为自己找出很多理由，为自己开脱时，就问自己：“我辛苦了这么多，难道就这么容易就放弃吗？”

5.保持一定量的司考练习。

适当的练习是我们成功的有力保障，通过它可以验证效果、发现问题，及时解决。我们平时可能会听说某某不用看书、不用做练习就能通过司法考试等等，我认为可能着是一个神童，或者我根本不相信，因为我自己最清楚。从小到大。很多人都说我很小看书、做练习就能拿高分，甚至这一次又有人问我为什么不用看书就能通过司法考试。其实这只是一种误导作用。因为说自己不用看书能通过，是希望其他人认为这是人的本身素质决定，再努力也无用，从而放弃了努力，不去努力学习，将勤补不足。而这些人却在没人看见的时候拼命看书，大量做练习，况且复习质量较高，最后又形成了一个神话效果，我在复习中就花了一个多月时间再新华考资网做考题点评预测试题，并听老师讲解，感觉提高很多，而且题目质量比较好。

6.司考复习劳逸结合。

司法考试毕竟不是绝对的苦生活，平时要有适当的体育活动或者休闲时间。如每天中午我一定要睡觉，才能保证夜晚充足的精力。特别是复习到一定阶段，觉得很困时，千万不要硬顶，因为效果奇差。这时候可以听一下音乐，看一下风景或者活动一下。平时复习达到某一目标后，可以适度放松一下。这样就能保持对法律的不断新鲜感。我还经常进行交叉复习，如记忆完刑法后又马上转到做民法练习，这种跳跃式的思维效果很好。

7.重视平时出现的错误。

这些错误正是你的知识精华所在，一定要有足够的重视。我的经验是：在做真题对答案时候发现有错误的，马上在题目边加一标记，并用笔记本详细地把题目抄一遍（包括四个选项），再做好自己的分析，有问题时询问别人。以后有时间又拿出该书来自我测试，看看上一次的问题解决没有，有没有发现新问题。这个笔记本最后就成为我的精华本。不是开玩笑，现在我的几本参考书（集题集）还是新的一样，如果你有兴趣，我可邮购给你。

8.适当的司考辅助资料。

这里我建议你去访问新华考资网，去年在那里给我莫大的帮助，现在我还很衷心地感谢网校的全体老师。网校里有非常专业的司考总结归纳，各种法律法规的分数走势，贴近考生心理的人性分析。我还参加的新华考资网全程七阶段辅导班，都是名 师视频授课，对我的提高学习成绩是非常有帮助的，学费也很实惠才800元。Q:281342356另外，买几本针对每种法律的参考书（譬如工商出版社法条、法律出版社张能宝真题），进行相应的练习。而那些所谓的一套套模拟试题，只要一本就可以了，因为它们之间互相抄袭严重，去年我就吃了亏。一口气说了这么多，不一都能符合大家的要求，定希望各位考生仔细分析自己的情况以验证。

第五篇：经济法---中国政法大学--司法考试必看

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经济法文本1

1第一章

竞 争 法

主讲 教师：吴景明

[名师提示] 商法与经济法的内容十分繁杂，大小涉及30多部法律。从历年考试试题来看，试题类型以客观题为主，但不排除在试卷中出现案例分析题。案例分析题通常出在几部较为重要的法律上，如《公司法》、《劳动法》、《保险法》。从考题的广度与深度看，有逐年扩大与提高的趋势，而且越来越强调理论基本功。从2000年开始命题的方式开始向题库方向发展，题库试题对知识点的覆盖面很广，可以说是面面俱到。这对考生来讲应考的难度加大了，为此考生应做到：全面理解每一部法律的基本内容，领会其背后的法理，熟练掌握重点内容并能灵活应用。

在商法与经济法的复习中一定要做到：法不离手，商法与经济法中的小法非常多，有些实际上只看一看法条中的较为重要的条款就可以。但不要盲目地背法条，以做到融会贯通、会应用为宜。为便于大家复习，在这里将近两年来律师资格考试与首次司法考试的分值分布汇总如下：1999年：《票据法》4分、《保险法》2分、银行法3分、《证券法》6分、税法3分、《劳动法》5分；2000年：《票据法》4分、《保险法》9分、《证券法》1分、税法3分、《劳动法》4分；2002年：《票据法》3分、《保险法》3分、银行法1分、《证券法》2分、税法3分、《劳动法》5分。估计今年的考试也不会有太大的变动。

商法与经济法的考试方法与特点已基本定型，即采用小分、多题、并科、大卷面的客观题形式，这种形式可以测试考生知识掌握的准确度与完整性，这种特点要求考生要做到：精、细、准，为此考生应有选择地做一些测试题，以检验自己对知识的掌握情况，以及对难点的把握和对法理的应用。

第一章

竞 争 法

本章内容包括《反不正当竞争法》、《拍卖法》和《招标投标法》。这部分内容在司法考试大纲中是必考内容，但是分值不是很高，而且考点直击法律条文。因此，本部分在阐述相关内容的同时，将引用相对应的法律条文全文，这样不仅能使考生更直观地记忆重点内容及其和相应法律条文的对应关系，而且免去了考生重复翻阅之劳。所以，希望考生在理解的基础上熟记重点法条。

第一节 反不正当竞争法

《反不正当竞争法》掌握的重点包括：不正当竞争行为的概念、限制竞争和不正当竞争的种类及其表现形式。从历年考试出题的规律看，《反不正当竞争法》的出题范围都没有超出四种限制竞争和七种不正当竞争的内容。因此，考生在掌握基本理论的同时，切希熟记该法第5条至第15条的内容，这样，在本部分基本不会丢分。

根据《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓不正当竞争行为，就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为，在经营者之间可能不发生任何经济交往关系，但是只要一方的行为直接或间接的侵害了其他经营者的经营利益，那么不正当竞争行为也就构成了。如甲和乙都是经营家电的经营者，如果甲在销售家电时总是有意地使其销售价格低于乙的定价，他们之间虽然没有发生任何经济交往，①

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但如果甲的销售价格明显低于成本，那么即对乙构成了不正当竞争，因此要承担相应的法律责任。

一、限制竞争行为：

所谓限制竞争行为，是指相关市场主体利用自己的各种优势来妨碍、阻止、排除其他市场主体进行公平竞争的行为。根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体表现形式：

（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”

公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。

这两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经济优势，因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种：

1．限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品，如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机，否则不给安装。

2．限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。

3．强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。

4．强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。

5．以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。

6．对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用，如电信部门对手机双向收费。

7．其他限制竞争行为。

此类限制竞争行为，其主体具有特定性，一般的经营者不可能实施此种限制竞争行为。

（二）政府及其所属部门的限制竞争行为

《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力，搞地方保护主义，地区封锁，限制产品进入或者资源流出本地市场，其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。其表现形式多种多样，如某省某地的政府部门成立的“馒头管理办公室”限定馒头经营者只能购买其指定经营者提供的面粉及其他原料。

（三）搭售或附加其他不合理条件的行为

《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

这种限制竞争行为是指经营者销售商品时，违背对方意愿，强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。

（四）招标投标中的串通行为

《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”

招标投标是市场经济活动中一种竞价缔约的交易方式，它必须建立在公平、公正、公开

②

法村www.sfks.net 下载 的基础上，如果招标者与投标者或者投标者与投标者之间相互串通即丧失了招标投标这一制度设立的本意，因此1999年8月30日我国专门通过了《招标投标法》，明确禁止串通招标和投标。

招标投标中的串通行为的表现形式主要有：招标者和投标者串通，损害其他投标者的利益；投标者之间相互串通，损害招标者的利益，从而使竞争的公平性降低或完全丧失。

二、不正当竞争行为：

不正当竞争行为是指经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争的行为。它有以下七种具体的表现：

（一）欺骗性交易行为

《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:

（一）假冒他人的注册商标;

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品（;三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品（;四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”欺骗性交易行为又称假冒或混淆行为，它是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。具体表现为：

1．假冒他人的注册商标，这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为，既侵犯了商标所有人的商标专用权，同时构成不正当竞争行为。如某刀具厂假冒德国双立人牌刀具，而其刀具绝对达不到“双立人”的质量标准，这样就会使消费者认为“双立人”也不过如此。因此会使双立人品牌的声誉受到削弱。

2．与知名商品相混淆的行为，它是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商标相混淆，使购买者误认的行为。商品的名称、包装、装潢同商品的商标一起构成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市场竞争优势的基础，如被他人擅自使用，其竞争优势将受到削弱，因此这种行为也是非常严重的不正当竞争行为。这里的知名商品是指在市场上有一定知名度，并在一定范围为相关公众所知悉的商品，其特有的名称等是指与通用的名称等具有显著区别的商品名称、包装、装潢。

3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品，这种行为使被冒用名称或姓名的企业的竞争优势因此而被削弱。

4．伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。如非环保产品加上环保标志，非绿色食品加上绿色食品标志等，或者乙地的产品冒充甲地的产品，这种行为侵害的是被冒用的经营者和其他合法的经营者的利益。

（二）商业贿赂行为

《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。” 商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂，以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂，折扣和佣金不如实入账是商业贿赂。从上述规定可以看出，回扣、折扣和佣金的给付或者接受是否合法，关键在于是否如实入账，所以，“是否如实入账”是判

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断合法与非法的界限。

（三）虚假宣传行为

《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。” 虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传既损害消费者及用户的合法权益，同时对其他经营同类业务和相同行业经营者构成不正当竞争。这里需要注意的是引人误解的宣传。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策，它具有极大隐蔽性，容易引起消费者和用户的误认。如，不明确的“买一送一”，附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者，这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。

（四）侵犯商业秘密的行为

《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

侵犯商业秘密的行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。这里所说的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指没有公之于众，仍处于保密状态，如同样具有实用性的专利，就不是商业秘密，因为它已经公之于众了;“能为权利人带来经济利益”是指自己利用或者允许他人利用会带来经济上的收益;“具有实用性”简单说就是有用;“经权利人采取保密措施”是指权利人确实精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，这是关键的一点，如果没有这一点，即使前几项都具备，也不能构成商业秘密。其具体的表现形式有：产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道等。商业秘密是经营者获取竞争优势的基础，商业秘密一旦被窃取，经营者将丧失市场上的竞争优势，其权益和经济利益将受到极大的损失。

（五）低价倾销行为

《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为:

（一）销售鲜活商品;

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

（三）季节性降价;

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”

低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销不仅损害其他经营者的合法权益，而且会扰乱正常的经济秩序。因此，经营者只要是以排挤竞争对手或独占市场为目的、以低于成本的价格销售商品，都是法律所禁止的行为。

但是，不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销，下列四种情况不属于低价倾销行为：第一，销售鲜活商品；第二，处理有效期即将到期的商品，或者其他积压的商品；第三，季节性降价；第四，因清偿债务、转产、歇业而低于成本价拍卖商品。除法律规定的四种情形之外，其他一切以低于成本销售的行为均属倾销。

（六）不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:

（一）采取谎称有奖

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或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：第一，谎称有奖实则无奖，或者对奖项内容作虚假、引人误解的表示。第二，故意让内定人员中奖。第三，故意将设有标志的商品、奖券不与同类商品同时投放。第四，抽奖式的有奖销售最高奖金额超过5000元。在市场上可能看到以下情况：连环奖，即几次中奖的最高奖金额相加之和超过5000元是否算不正当有奖销售？这里就看每一次中最高奖是偶然的还是必然的，如果第一次中奖的最高奖金额获得者当然是以后历次最高奖金额的获得者，这是采取化整为零的方式规避法律，显然是不正当有奖销售行为。如果某一中奖者偶然中了连环奖中的各次最高奖，即使各次奖项的最高奖金额相加之和超过5000元，也不能认为是不正当有奖销售。第五，利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第六，其他欺骗性有奖销售行为。

（七）商业诋毁行为

《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观故意捏造、散布虚假的事实，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。例如，某矿泉水经营者通过实验的方式证明纯净水浇花导致花卉的死亡，因此他得出结论人喝纯净水不如喝矿泉水，那么像这种情况，虽然也有取得竞争优势的目的，但也不属于不正当竞争行为。因为虽然没有权威机构做这种试验，但是这种客观现实是存在的。



第二节

拍 卖 法

一、《拍卖法》的内容比较琐碎，但是其内容并不深奥难懂。本部分在写作时特别注意简洁易懂，尽量做到通俗化，并突出了该法的重点，以求只看本节，勿求其他的效果。本书解决了考试所需解决的几乎所有问题：

（一）拍卖的定义 所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖有如下法律特点：

1．以拍卖形式进行的交易活动必须通过中间人即拍卖人来实现，因此它较其他交易方式在法律关系上更为复杂；

2．竞价是拍卖过程最主要的特征，买受人完全通过公开应价来取得交易资格；

3．现场成交是买卖关系得以成立的重要表现。

（二）拍卖的分类

特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动，文物在我国属特殊物品，对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”

定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。在公物拍卖中，有的公物可以以拍

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卖的方式出售，有的公物必须以拍卖的方式出售。必须拍卖的公物为：关于这一点，《拍卖法》第9条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。” 拍卖标的是指在拍卖活动中拍卖人展示的受委托人的委托准备出卖的并供竞买人出价应买的物品或者财产权利。根据《拍卖法》的规定，拍卖标的应该是委托人自己所有或者依法有处分权的物品或者财产权利。拍卖标的的范围是极为广泛的。

（三）拍卖法

拍卖法是规定拍卖当事人主体资格和拍卖规则并调整因拍卖活动而产生的社会关系的法律规范的总称。

（四）拍卖行业的监督管理部门

《拍卖法》第5条规定:“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。

公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。”

拍卖企业是拍卖协会的会员，拍卖师是拍卖企业的雇员。

二、拍卖当事人是指拍卖人、委托人、竞买人和买受人。

（一）拍卖人

拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。拍卖人必须具备下列条件：

1．有100万元人民币以上的注册资本；

2．有自己的名称、组织机构、住所和章程；

3．有与从事拍卖业务相适应的必要的从业人员，包括拍卖师及其他工作人员； 4．符合《拍卖法》和其他法律规定的拍卖业务规则； 5．公安机关颁发的特种行业许可证； 6．符合国务院有关拍卖业发展的规定； 7．法律、行政法规所规定的其他条件。

从事文物拍卖的拍卖人其注册资本和从业人员还必须满足以下要求： 1．有1000万元人民币以上的注册资本；

2．有具有文物拍卖专业知识的拍卖师和其他工作人员。

（二）拍卖师

拍卖师是指有资格主持拍卖活动的自然人，拍卖师必须符合下列条件和资格： 1．具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识； 2．在拍卖企业工作2年以上； 3．品行良好；

4．依法取得拍卖资格证书。

有下列情形之一的人不得担任拍卖师： 1．被开除公职未满5年的；

2．被吊销拍卖师资格证书未满5年的； 3．因故意犯罪受过刑事处罚的。 拍卖人的权利和义务：

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1．拍卖人依法享有下列权利：

(1)有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵；

(2)认为需要时，可以对拍卖标的进行鉴定；

(3)有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格；(4)有权指定拍卖师；

(5)依法主持拍卖活动，不受他人的非法干涉。2．拍卖人负有下列义务：

(1)应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；

(2)接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖；(3)对委托人交付拍卖的物品，有保管义务；

(4)委托人、买受人要求对其身份保密的，应为其保密；

(5)拍卖成交后，应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人；

(6)不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买；

(7)不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利；

(8)不得与委托人串通损害竞买人的利益；

(9)不得与竞买人串通，损害委托人的利益。

（三）委托人

委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力。 1．委托人依法享有下列权利：

(1)有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密；

(2)在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应支付必要的费用；

(3)拍卖成交后有权取得拍卖品价款。 3． 委托人负有下列义务：

(1)应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵；(2)不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买；

(3)依照约定或《拍卖法》的规定，向拍卖人支付佣金；

(4)按约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。

拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物，否则应承担违约责任。

（四）竞买人和买受人

竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。

1． 竞买人享有下列权利：

(1)有权了解拍卖标的物的瑕疵，查验拍卖标的物和有关拍卖资料；(2)可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。2．竞买人负有下列义务：

(1)拍卖时一经应价不得撤回，除非有其他竞买人有更高应价；

(2)竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害其他竞买人的利益。3．买受人的权利义务为：

按照约定支付拍卖标的物的价款后，有权取得拍卖标的物。买受人负有按照约定支付价款的义务；买受人未按约定受领拍卖标的物的，应支付拍卖标的物的保管费用。如果该标的 ⑦

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物再行拍卖，原买受人应该支付第一次拍卖的佣金，并补足低于原拍卖价款的部分。

三、拍卖程序、拍卖方式和拍卖规则

（一）拍卖程序

拍卖程序分为拍卖委托、拍卖展示与公告、拍卖实施、再行拍卖四个阶段。1． 拍卖委托阶段。

拍卖委托是拍卖程序的起始阶段。在这一阶段，委托人选择拍卖人，双方签订委托合同，拍卖人有权利和义务对委托人提供的有关文件和资料进行核实，并可对拍卖标的物进行鉴定。鉴定结论与委托合同载明的标的物状况不符的，有权要求变更或解除合同。委托拍卖合同必须采取书面形式，并载明法定事项。

《拍卖法》第42条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。”

《拍卖法》第43条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。” 2．拍卖公告与展示。（1）拍卖公告：拍卖公告是拍卖人向社会公众发布拍卖信息的一种法定形式。发布的方式应当通过报纸或其他新闻媒体进行。公告应当在拍卖日7日前发布。

（2）拍卖展示：拍卖展示是将拍卖标的物以实物或资料的形式提供给竞买人了解和观察的法定程序。展示的时间不得少于2日。

3． 拍卖实施。

拍卖实施是通过现场拍卖达成交易的过程。拍卖实施分为以下几个步骤：

第一，现场拍卖。即由拍卖师主持，首先宣布拍卖规则和注意事项，其次正式进入竞买程序，其程序为：拍卖师开叫价——竞买人应价——其他竞买人轮番应价——最后是击槌成交。应价的规则为：一是必须高于叫价或前一个应价，二是应价必须高于或等于拍卖师宣布的加价幅度，三是相同应价以最先应价为准，四是应价必须在拍卖师击槌前完成，五是应价不得反悔。击槌是拍卖师以槌击板表示成交的特定行为。现场拍卖依法应制作拍卖笔录，拍卖笔录由拍卖师、记录人及成交后的买受人签名。

第二，成交付费。现场拍卖成交后，拍卖人与买受人应签署拍卖成交确认书。与此同时，买受人应交付所有费用。最后，拍卖人应交付拍卖品及有关凭证和资料。如买受人不能一次性付清所有费用，应向拍卖人支付拍卖成交价20%以下的定金，并约定付清全部费用的时间，全部费用付清后方可提货。定金适用合同法的有关规定。

第三，履约。履约是在拍卖成交后由拍卖人按委托合同将拍卖所得价款交付委托人，并收取佣金和相关费用，同时向买受人交付拍卖标的物。如买受人未付清价款前，拍卖人交付拍卖标的物，应对委托人承担付款的责任。

4． 再行拍卖。

再行拍卖是就同一委托人委托的同一拍卖标的物由原拍卖人进行第二次或者多次拍卖。出现下列两种情况之一时进行再行拍卖：

第一，首次拍卖未能成功；

第二，初次拍卖成交后，买受人拒绝交付价款或者不按时交付价款，使拍卖程序无法正常终结，拍卖人与委托人可商量再行拍卖。这时，拍卖人与委托人无须签订新拍卖合同，其损失由原买受人承担。

5． 拍卖费用和佣金。

拍卖费用是委托人因撤回委托或者拍卖未成交而需要向拍卖人支付的金钱；佣金是买受人在拍卖成交后向拍卖人支付的金钱。委托人撤回拍卖标的的或者拍卖未成交的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

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卖成交后，委托人、买受人应当向拍卖人支付约定比例的佣金；对佣金比例未作约定的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。拍卖人收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。对此规定，见《拍卖法》第29条、第56条、第57条的规定。

（二）拍卖方式 拍卖方式是指在拍卖时竞买人表达自己竞买意志和愿望的方式。常见的有增价拍卖、减价拍卖、密封递价拍卖、有声拍卖和无声拍卖。

1．增价拍卖，是指在拍卖中竞买人的报价按照由低到高的规律依次递增，价格走向只增不减，直至竞买人的最高报价被拍卖师确认成交。这是拍卖业中采用最广泛的拍卖方式。

2．减价拍卖，是指在拍卖中价格走向逐步降低的拍卖方式，是拍卖师从一个事先确定的价位开始按照既定的减价幅度，遵循由高到低的规律，由拍卖师依次报价，直至被确认成交。这种方式与增价拍卖相比，可以缩短拍卖时间，提高拍卖效率，大多适用于鲜活物品的拍卖。增价拍卖和减价拍卖最大的不同在于竞买人的法律地位，在增价拍卖中，竞买人是要约发出人，拍卖师的击槌是承诺，在减价拍卖中，竞买人的应价是承诺，拍卖师的报价是要约。

3．有声拍卖是在拍卖现场，竞买人的报价或者应价通过口头方式予以表示，无需其他辅助手段。

4．无声拍卖是指在拍卖现场，竞买人不是发声报价，而是通过举牌或约定的手势等方式进行报价或者应价。

（三）拍卖规则

拍卖必须要遵守以下四大规则： 1．瑕疵请求规则。

这一规则要求委托人应向拍卖人、拍卖人应向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，告知后，竞买人对已告知的瑕疵即丧失请求权。

如果瑕疵是显而易见的，不经告知仍可发现，委托人、拍卖人即使未告知，对瑕疵也不负担保责任。

委托人、拍卖人不尽瑕疵告知义务，买受人可主张拍卖无效。委托人和拍卖人对因此而给买受人造成的损失应根据过错原则分担责任。因买受人的疏忽或者误解购买了带有瑕疵的拍卖品，或者瑕疵是由买受人自己的过错造成的，委托人、拍卖人则不承担瑕疵担保责任。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

因未声明瑕疵而请求赔偿的诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

2．底价规则。

这一规则是指委托人可以就拍卖标的物确定一个最低价格，又称保留价，竞买人的应价结束时，其最高应价仍低于此价的，拍卖师应宣布拍卖不成交。在这一规则中，拍卖师必须遵循委托人所设定的最低拍卖价格。拍卖人对抗底价的行为无效。 3．价高者得规则。

这一规则是指在拍卖中经过竞价，拍卖标的物属于出价最高的买主。在拍卖中，底价规则可以对抗价高者得规则。

4．禁止参与竞买规则。这一规则即禁止委托人、拍卖人参与竞买。拍卖人及其他工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。委托人也不得参与或委托他人参与竞

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买自己委托拍卖的物品。

《拍卖法》规定的法律责任是指委托人、拍卖人、竞买人以及国家机关违反法律规定时而实施的非法委托、瑕疵隐藏、违禁竞买竞卖、恶意串通、不正当收取佣金等行为所产生的法律后果。

第三节

招 标 投 标 法

《招标投标法》内容较多，本节从考生的需要出发，进行了详细、重点归纳，删除了几乎全部为考试所不必需的内容，希望考生详细掌握在本节逻辑结构下的重点内容。

所谓招标就是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。

所谓投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。

从《合同法》角度看，招标是要约邀请，投标是发出要约，这两种行为都属于订立合同的预备阶段，是交易活动中的两个主要步，它们具有公开性、公正性和投标一次性等显著特点。

依照《招标投标法》第3条的规定，必须进行招标投标的项目主要包括以下三类：

第一类：是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目； 第二类：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 第三类：使用境外贷款、援助资金的项目。

在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，都必须按照《招标投标法》规定进行招标。

《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

一、招标

（一）招标的方式

招标的方式包括两种：公开招标和邀请招标。《招标投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”

公开招标的投标人具有不特定性，而邀请招标的投标人具有特定性。

（二）招标人和招标代理机构 招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。招标人必须具备法定的条件：

（1）招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；

（2）招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构其资格认定的主要部门由国务院规定。

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招标代理机构应当具备下列条件：

（1）有与其业务相应的营业场所和相应的资金；

（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

（3）有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。

招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。

（三）招标程序

1．招标公告及投标邀请书。

公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。

2．对投标人的资格审查

招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。

3．对招标人的禁止性规定。

（1）招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；

（2）招标人对其标底进行严格保密；（3）招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇；

（4）招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者；（5）招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。4． 招标法定时间。

（1）澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。（2）投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。” 5．重新招标。

招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。

二、投标

（一）投标人与投标资格 投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。

（二）联合体投标

联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。

根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，有三个建筑公司组成一个联合体投标，⑪

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这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。

在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人联合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

（三）投标人不得从事下列行为

1．投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标；

2．投标人不得以行贿的手段谋取中标；

3．投标人不得以低于成本的报价竞标；

4．投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标； 5．投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。

三、程序

（一）开标

开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

开标程序为：

1．投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况；

2．拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容； 3．进入开标过程并存档备查

。

（二）评标



评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。

评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。

依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：

1．客观、公正地履行职务；

2．禁止非法接触投标人；

3．不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。

（三）询标

询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新邀约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。

《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的 ⑫

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内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”

（四）废标

废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。

废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

（五）中标

中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。

自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。

中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：

（1）合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意；

（2）分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；（3）接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。

第二章

消费者权益保护法和产品质量法

本章的两节内容联系比较多，但是其侧重点各有不同。希望考生复习时注意掌握其各自的重点。

第一节

消费者权益保护法

复习《消费者权益保护法》时注意重点法律条文和重点内容。本节进行了高度的抽象和概括。希望考生抓住本节所列的几个侧重点。《消费者权益保护法》在司法考试当中是个小法，在我国的整个法律体系当中其所占的地位似乎微不足道，但是它和每个人的切身利益都有关，由于消费者权益引起的几个大案件都非常轰动，特别是发生在北京的一个是贾国宇伤害案，再一个就是王海的打假行为，然后就是东芝事件、三菱越野车事件和奔驰车事件等都与《消费者权益保护法》有关，所以轰动性很大的，下面先了解一下什么是《消费者权益保护法》。

一、消费者权益法概述

（一）消费者权益保护法（以下简称《消法》）概念

《消费者权益保护法》是调整消费者为生活消费需要而产生的消费权益的过程中所产生的社会关系的法律规范的总称。

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（二）《消法》的特征

1．《消法》以保护消费者利益为己任，向消费者倾斜。《消法》在咱们国家整个立法体系当中，首先确定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度是其他任何法律都没有的，只有《消法》有，就是《消法》第49条的加倍赔偿。《消费者权益保护法》在咱们国家首次确定了精神损害赔偿制度。这个精神损害赔偿制度在表述上并没有直接规定精神损害赔偿，但是它规定了一个伤残赔偿金和死亡赔偿金，这在《产品质量法》里也有，这个被法学者和立法者称为精神损害赔偿。在司法实践当中，很多法院也是根据这个规定给消费者做出了精神赔偿的判决，比如海淀法院在贾国雨伤害案的判决中判给消费者的27万人民币，其中一大部分是精神赔偿，所以《消法》第一个特征，是典型的向消费者倾斜。

2．《消法》在强调经营者与消费者处于平等地位的同时，又在实际规定中侧重于对消费者的保护；

3．鼓励全社会对损害消费者利益的不法行为进行监督。

（三）《消法》的适用范围

就是《消法》第2条、第3条和第54条所规定的三个适用范围：

第一个适用范围是《消法》第3条规定，就是消费者在购买、使用商品和接受服务的过程中，受本法保护。这是第一个适用范围，是从消费法律关系中的一方主体——消费者消费角度来讲的；

第二适应范围是《消法》第3条，即经营者为消费者提供其生产销售的商品或提供服务，必须遵守本法，这是第二个范围，这是从消费法律关系当中的另一方主体——经营者角度来讲的；

第三个适用范围是《消法》第54条规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料参照本法执行。这是《消法》的特殊的适用范围，因为《消法》开宗名义地规定，这里所指的消费只是生活消费，不包括生产消费，但是第54条规定，说农民的生产消费参照本法执行，就是说《消法》也调整一部分因生产消费而产生的社会关系，但它限定的范围，极其有限，首先主体必须是农民，但不是所有农民的行为都受消法的调整，只是购买、使用直接用于农业生产的生产资料而产生的社会关系，那就是说一个农民他如果所实施的消费不是直接用于农业生产的消费，不受《消法》调整。这里强调农民的生产消费只限于直接的农业生产，这里一定要强调，比如说农民购买使用种籽、农机、化肥、农膜，这些都是直接用于农业生产，这样的才适用于消法，这个范围很特殊，也很有限。



二、消费者、消费者和生产者销售者的权利义务

（一）消费者

在讲消费者权利之前，咱们首先明确什么是消费者。这里先要了解消费者肯定是自然人，任何机关和企事业单位、团体都不会成为《消法》中的消费者，因为只有自然人，才能进行生活消费。

那么在咱们国家比如说机关团体能不能成为消费者？首先肯定他不能成为消费者，但是他能不能依照《消费者权益保护法》的规定来主张权利，比如说某机关为它的干部职工买了食用油，买回以后发现有严重质量问题，那么这个机关依什么法来主张权利呢?作为机关购买这个商品，不能自己消费，但是也不是拿去卖，那么就排除了它是经营者这个范畴，所以它是为生活消费需要而购买。这就是说，它可以依照《消法》来主张权利，但是这时候它不是消费者，它只相当于代理诉讼或者一个集团诉讼。所以，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。就是说消费者只限于公民个人，那么是不是所有为生活消费需要而购买使用商品和接受服务的人都是消费者呢?也不尽然，他必须具备四个构成要件：

第一个要件，是消费者的消费性质必须是生活消费。包括商品的消费，服务的消费。第二个要件，是消费者的消费对象、消费客体是商品和服务，商品既包括工业产品也包

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括农产品，它必须具备两个条件：第一，必须进入流通领域；第二，就是与生活消费有关。那么不进入流通的商品即使给使用者造成损害了，也不能依照《消费者权益保护法》来对它给予保护，最多也只能按照《民法通则》的公平原则来给予补偿。例如商场里有现场免费化妆，用它的化妆品替你化妆，无偿为你提供服务，但是因化妆品质量问题或其他问题给消费者造成损害了，比如说面部烧伤或者严重皮肤过敏，他应不应当承担责任?如果不是以营利为目的的就可以免除责任，但是这里不能排除有营利目的。所以这里的服务必须具备有偿性，另外，这里的服务必须是可供潜在消费者接受的服务，可供潜在的消费者接受，也就是说，经营者提供这个服务不是针对特定人提供的。

第三个要件，就是消费者的消费方式，包括购买、使用和接受。《消法》制定的时候，明确把购买和使用分开了，就是说购买商品人和使用商品的人都是消费者，也就是说我购买商品不使用，或者说我使用的商品不是自己购买的，这些都不能免除消费者的身份。这购买使用针对的对象是商品。那么接受，单指服务，这里的接受服务应作广义理解。即出了钱的任何亲自接受服务的人都可以理解为接受服务。但是一般情况下，接受服务的人才是真正的消费者。比如说买了一张电影票送给别人了。在看电影的时候发生权益损害了，那么这个时候，买电影票的人因自己没有实际的权利损害，所以不可以主张自己的权利，看电影的人即接受服务的人才能主张自己的权利，这个限定范围是比较突出的。

第四个要件，就是消费者主体只限于公民个人。

（二）消费者的权利

消费者的权利就是消费者在消费过程中依法享有的权能，消费者的权利同传统的民事权利相比较，它是一个新事物，是进入20世纪60年才诞生的。1962年3月15日美国总统肯尼迪首次向美国国会提出的总统特别咨文中，提出了四项消费者权益法案，从这个时候开始，才有消费权益的问题或是消费者权利问题，世界各国为了纪念这一天，把每年3月15日作为国际消费者权益日，就是为了纪念肯尼迪，在这一天提出了四项消费者权益法案，这时候才诞生了消费者权益问题。

我研究了很多国家的消费者权益保护法，规定都是大同小异，咱们国家因为《消费者权益保护法》制定得比较晚，所以对消费者权利的规定也最充分。我国《消法》规定了消费者九项权利：

第一项：安全保障权。就是消费者在购买使用商品或接受服务过程中依法享有其人身财产安全不受侵犯的权利。这是《消法》第7条规定的，安全保障权是消费者各项权利的基础，它是消费者应该享有的首要权利。根据第7条的规定，消费者安全保障权主要包括两个方面：第一，消费者的人身安全权；第二，消费者的财产安全权。消费者人身安全权只限于消费者的生命健康权，也就是说消费者在购买使用商品或接受服务过程中享有保证身体各器官及其机能的完整，及其生命不受危害的权利。财产安全权包括两个方面：消费者购买使用商品本身的财产安全，消费者购买使用商品之外的财产安全。

第二项：知悉真情权。就是消费者依法享有知悉其所购买和使用商品或接受服务的真实情况的权利。比如说东芝笔记本电脑有瑕疵，后来在中国消费者强烈要求下，他才出了一个英文补丁，那么就严重侵害了中国消费者的知情权。因为英语不是中国的通用语言。消费者对产品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、有效期、使用说明等这些情况中任何一种的了解，都是在行使知情权，消费者如果不主动行使这些权利，作为经营者应该主动向消费者提供这些方面的信息，提供了就是保证了消费者的知情权；没提供，如果消费者发现了，可以以侵害知情权来主张自己的权利。

第三项：自主选择权。自主选择就是消费者有权选择自己的要购买的商品或接受服务。自主选择包括四个方面的内容。①消费者有权选择经营者。②消费者有权自由选择满意的商品和服务，这是对强制交易而言的。③消费者有权决定购买或不购买某种商品，接受或不接

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受某种服务。④在购买使用商品和接受某种服务时有权选择和挑选比较。是不是自主选择权在什么情况下都受法律保护呢？也不尽然，自主选择权必须具备三个条件，第一，自主选择的行为必须是自愿的，非自愿就无所谓自主选择了。第二，自主选择行为必须是合法行为。第三，自主选择行为必须限定在购买商品中不能扩大到使用商品这个领域。具备这三个条件的自主选择权才是受《消法》保护的自主选择权。

第四项：公平交易权。根据《消法》的规定有两部分内容。第一，消费者有权享有公平交易条件。第二，有权拒绝强制交易行为。公平交易条件明确规定，质量保障、价格合理、计量准确。这些公平交易条件必须保障。此外消费者有权拒绝强制交易行为，强制交易行为现在大部分商品和服务买方市场情况下比较少了，但是具有一些独占行业的一些部门，比如自来水、供电、电信这些还进行强制交易，对消费者来说有权拒绝。

第五项：获得赔偿权。就是在消费过程中人身和财产受到损害，消费者有依法要求赔偿的权利。这里主体有3个主体，一是商品的购买者、使用者，二是服务的接受者，三是第三人。这里第三人的概念是指消费者之外的因某种原因在事故发生现场而受到损害的人，这时候他不是消费者但他可以依照《消法》规定来主张权利，比如说一个人买了一个煤气罐，因为煤气罐瑕疵，他充完气以后上班走了，结果煤气罐爆炸，把邻居给炸了。那么这个邻居与购买和使用煤气罐有关系吗？毫无关系，但是他因煤气罐造成的损害，可以依照《消法》来主张权利。

第六项：结社权。就是依法组成维护消费者自身合法权益的组织，这里的结社权不包括任何政治色彩，它只限于消费者组织。

第七项：获得相关知识权。这项权利的行使对象不限于经营者，也包括咱们国家的立法机关、行政机关以及社会团体，主要包含两方面的知识。第一，有关消费方面的知识，首先是有关消费的知识，这就比较抽象，比如树立良好正确的消费观。第二有关商品服务的基本知识。第三有关市场基本知识，如市场占有率。第二，有关消费者权益保护方面的知识，就是消费者保护的法律法规和政策制定情况，有关消费者权益的争议解决途径有哪些?有关消费者的组织和机构有哪些?任何一种的了解都是在行使这项权力。

第八项：受尊重权。即消费者购买、使用商品和接受服务时享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

第九项：监督批评权。有三个表现：①有权对经营者进行监督，在权利受到侵害时有权提出检举和控告；②有权对国家机关及工作人员进行监督，对其在保护消费者权益工作中的违法失职行为进行检举、控告；③是表现为对消费者权益工作的批评、建议权。

（三）经营者的义务

经营者就是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或其他经济组织。经营者的义务有十种：

第一项：履行法定义务和约定义务。履行法定义务就是首先必须履行《产品质量法》为经营者所设定的义务，其次要履行我国所有现行有效的法律法规为经营者所设定的义务。第二是履行约定义务，约定形式多种多样，约定一般是消费者和经营者之间发生合同关系才有约定，不管是书面合同还是口头合同，还是既不是书面合同也不是口头合同，即时交货付款的。

第二项：接受监督的义务。消费者有监督权，那么作为监督的对象，经营者就有接受监督的义务。

第三项：保证商品和服务安全的义务。保证商品和服务安全有三个内容:第一，经营者提供的商品和服务必须符合安全要求，那么怎么判定经营者提供的商品和服务是否符合安全要求呢？就是符合两个标准之一就可以了，国家标准、行业标准和社会普遍公认的安全标准。第二，可能危及人身财产安全的商品和服务应明确说明和警示，并说明或标明正确使用和接

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受以及防止危害发生的方法。可能危及就是存在潜在危险的商品和服务，是不是不合格的？不一定，合格的也存在这种情况，比如地铁，我们乘坐地铁，地铁里有明确的警示:“精神病患者或者儿童坐地铁必须有成人陪伴”，为什么规定这个要求？就是因为地铁虽然运营效率很高，但它存在潜在危险，地铁的铁轨如果你不小心掉下去了或者蹦下去了，铁轨是高压输电线路，电压达825伏，贴边就死，所以必须有成人陪伴。地铁的经营者已做出明确警示，出现问题经营者不承担责任或者减轻责任；如果不说明，经营者完全承担责任。第三，经营者发现其提供的商品和服务存在严重缺陷，即使正确使用也可以发生损害，那么经营者要做到三点：报告、告知和积极采取措施，防止危害的发生。

第四项：提供真实信息的义务。有三个内容，一是不得做引人误解的虚假宣传。二是对于商品和服务质量提出的询问应该作真实明确的答复，不能欺骗。三是商店销售商品应明码标价，明码标价有基本的要件要求，这标价可以使用标签，也可以使价目表，标价的内容必须真实准确，这才是明码标价的实质，再一个就是内容要齐全要完整，一货一签，要字迹清楚，位置醒目，所以说不真实的标价就不是明码标价。

第五项：表明真实名称和标记的义务。商品和服务的名称是消费者判断商品生产者和质量的最基本的依据，同样商品经营者名称不同，价格、质量也都不一样，标记也是如此。租赁柜台或场地的经营者，也应当表明其真实名称和标记。

第六项：出具购货凭证和服务单据的义务。购货凭证和单据证明是消费者经营者合同履行完毕的一种证明文件。购货凭证和单据表现形式是多种多样的，比如商品销售证明单、行业专用发票、购货证、服务卡、价格单、收费收据、报销凭证、各种车船月票、影视剧院的门票，等等。关于这些购货凭证和单据，我国《消法》有两个规定：第一，是按照法律规定和商业惯例应当提供的，经营者在和消费者进行交易时必须提供；第二，按照商业惯例和国家规定都不提供购货凭证和服务单据的，只要消费者索要，经营人也应当提供。

第七项：保证质量的义务。具体有两个方面的要求：第一，经营者应当保证在正常使用商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。第二，以广告、产品说明、实物样品等方式表明商品、服务的质量的，应当保证实际质量与表明的质量状况相符。

第八项：履行“三包”或其他责任的义务。主要是要按照国家规定或约定履行，“三包”即包修、包换、包退。不得故意拖延或无理拒绝。“其他责任”指“三包”以外的民事责任。

第九项：不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式单方作出对消费者不利规定的义务。经营者在使用上述方式时，不得作出对消费者不公平、不合理的规定；也不得减轻或者免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，有这种规定的，其内容无效。第十项：不得侵犯消费者人格权的义务。这是经营者的不作为义务。这一义务包括三项内容：不得侮辱诽谤消费者，不得搜查消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

三、争议的解决

（一）争议的解决途径

主要有五种解决途径：

1．与经营者协商和解。一般争议均可由双方在平等自愿的基础上进行，重大纠纷或双方无法协商解决的，可寻求其他解决方式。

2．请求消费者协会调解。其调解结果由双方自愿接受和执行。

3．向有关行政部门申诉。主要是根据具体情况，向工商部门、物价部门、质量监督等部门提出申诉，寻求救济。

4．提请仲裁。但需有双方事先订立的书面仲裁协议或条款。

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5．提起诉讼。

（二）解决争议的特定规则主要有八项规则，以利于消费者主张权利

1．消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向消费者要求赔偿。这一求偿规则所确定的是销售者的先行赔偿义务。

2．消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。这一规则赋予消费者行使求偿权的更多选择机会，便于消费者更充分地行使权利。

3．消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

4．消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，经营者发生变更的可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

5．使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向使用他人营业执照的经营者要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。营业执照依法是不得出让的，如果出让了，出让人和受让人对消费者造成的损害承担连带责任。

6．消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向商品或者服务的经营者要求赔偿。展销会结束或者柜台租期届满，也可以向展销会的举办者和柜台的出租者要求赔偿。这就是传统的“跑了和尚跑不了庙”原则的具体适用。7．消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿，如果广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，其应当承担赔偿责任。这里的广告经营者包括广告的制作者、广告的发布者，他们同经营者承担连带责任。

四、经营者的民事责任

这里主要应掌握经营者的民事责任。包括以下几方面的内容：

（一）人身伤害的民事责任

根据《消费者权益保护法》第41条、第42条的规定，人身伤害的民事责任包括4种： 1．一般伤害的民事责任，包括：支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等。

2．致残的民事责任，包括：除了支付一般伤害的费用外，还应支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金、残疾者抚养的人所必需的生活费用。

3．致死亡的民事责任，包括：支付丧葬费、死亡赔偿金、死者生前抚养的人所必需的生活费。

4．侵害人格权的民事责任，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

（二）财产损害的民事责任

《消费者权益保护法》第44条至第49条的规定，财产损害的民事责任包括六种： 1．财产损害的一般民事责任。

经营者提供商品或者服务造成消费者一般性财产损害的，应按照消费者的要求负责修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失。

2．“三包”的民事责任。

国家规定“三包”或者经营者与消费者约定“三包”的，经营者应当负责修理、更换、退货。在“三包”期限内两次修理仍不能正常使用的，经营者必须负责更换或者退货。《消费者权益保护法》第48条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”同时经营者应负担换货和退货由消费者支付的合理费用。3．以邮购方式和预收款方式提供商品或者服务的民事责任。

以邮购方式或者以收预付款方式提供商品或者服务而没有按照约定提供的，经营者应当按照消费者的要求履行约定或者退还货款，并应当承担预付款的利息和消费者必须支付的合 ⑱

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理费用。

4．惩罚性赔偿的民事责任。

《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 这一规定即著名的惩罚性赔偿制度或者称加倍赔偿制度。这是新中国立法史上第一个惩罚性赔偿的立法例，它的确定打破了传统民事赔偿损一赔一的理论，是符合消费法律关系的双方主体客观上处于不平等地位这一要求的。这里需要注意的三点内容是：

（1）使用这一赔偿制度的前提为欺诈（即一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的意思表示），非欺诈不加倍。（2）加倍的幅度为1倍，而不是无限的。

（3）加倍的依据或称参照系是商品的价款或者服务费用，而不是其他。例如，一服装经营者以一款国产普通服装冒充进口名牌服装，该服装的实际价格为每件200元，其标价为600元，一消费者与经营者经讨价还价以400元成交。后消费者发现上当，那么该消费者应如何主张权利呢？

对此，有这么四种主张：

第一种主张认为，该经营者的行为太可恨，消费者买的服装退还给经营者，然后让经营者退还消费者600元，借以惩罚该经营者。

第二种主张认为，应当作出对消费者更有利的处罚，即消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者600元，真正实现惩罚性赔偿。

第三种主张认为，在适用这一制度时，应考虑实质公平。因此，应当是消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者200元，因为该服装的实际价值就是200元。

第四种主张认为，《消法》第49条规定的精神为在成交价上加倍，即应当是消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者400元。

显然，第四种主张是正确的，这也是要求大家掌握的，即经营者从消费者那里得到多少钱，就在该钱款上加倍。

第二节

产品质量法

《产品质量法》虽然内容比较多，但是考试的内容并不多，希望尽量多掌握本节所列的内容，应付考试可基本满足需要。

一、基本概念

所谓产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。未经过加工制作的天然物品，不属于这里的产品，如农民生产的粮食、蔬菜、瓜果，建筑工地用的沙子等。建筑工程和军工产品不属于《产品质量法》所称的产品范围之内，但是建筑材料、建筑构配件和设备、军工企业生产的民用产品适用《产品质量法》的规定，即是这里所称的产品。如楼房不是产品，但是建筑楼房所用的预制件、钢筋、混凝土、各种管线等，就是产品。

《产品质量法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建设材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”

产品标准是对产品所作的技术规定，是判断产品合格与否的依据。产品标准分为国家标准（GB）、行业标准(HB)、地方标准(DB)、企业标准(QB)、国际标

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准(ISO、CB)等。

产品质量是指产品能满足规定的或者潜在需要的特性和特性的总和。它具体是指产品的安全性、适用性、可靠性、维修性、有效性、经济性等质量指标，它反映、代表了产品的质量状况。

产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反《产品质量法》规定的义务应承担的法律后果。

二、产品质量法律责任的构成要件为：

(1)违反默示担保义务，即法律、法规对产品质量有强制性要求的，违反了该项要求；简单点说，就是法律有规定，而违反法律的规定。

(2)违反明示担保义务，即违反生产者、销售者与产品的 用户、消费者约定的义务；简言之，就是有约定却违反约定。

(3)产品有缺陷，所谓缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险，产品有保障人身、财产安全的国家标准和行业标准的，是指不符合该标准。

三、产品质量监督

产品质量监督包括政府产品质量监督管理部门、产品质量的监督管理、产品质量的社会监督和对产品质量检验、认证机构的管理四个方面。

（一）监督管理部门

依照《产品质量法》第8条的规定，我国产品质量监督的行政部门的职权划分分为纵向和横向两种形式。

纵向为：国务院产品质量监督管理部门主管全国产品质量监督工作；县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质

量监督工作。

横向为：国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作；县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量监督部门另有规定的从其规定。

（二）产品质量的监督管理

产品质量监督管理的主要内容包括：

1．企业质量体系认证和产品质量认证制度。

企业质量体系认证是由国家认证认可监督管理委员会认可的或者其授权的认证机构对企业的质量保证和质量管理所作的综合评价。经认证机构认证合格的，颁发企业质量体系认证证书。对企业质量体系认证根据国际通用的质量管理标准进行。国际通用的质量标准为ISO即国际标准化组织推行的ISO9000（质量标准）系列标准和ISO14000（环保标准）系列标准。

产品质量认证是由国家认证认可监督管理委员会批准的认证机构按照产品标准和相关的技术要求，确认某一产品符合相应标准并颁发认证标志的活动。如方圆标志、长城标志、真皮标志、CCIB标志等等。经认证合格，有认证机构颁发认证证书和认证标志。企业可以在自己的产品或者其包装上使用认证标志。

需要注意的是，不论是企业质量体系认证还是产品质量认证，都以自愿申请为原则，国家对任何企业都不采取强制认证。2．监督检查制度。

（1）监督检查的方式：抽查。

（2）监督检查的产品范围分为三类：

第一，可能危及人体健康和人身、财产安全的产品； 第二，影响国计民生的重要工业产品；

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第三，消费者、有关组织反映有重要质量问题的产品。

（3）抽查取样的方式：随机抽查市场上待销的产品和企业成品仓库中待销的产品。抽查取样的数量不得超过检验的合理需要。

（4）监督抽查的费用：按照国务院规定列支，不得向被抽查人收取。（5）抽查的原则：“国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。”（《产品质量法》第15条第2款）

（6）公告：必须由省级以上（国务院、省、自治区、直辖市）人民政府产品质量监督管理部门公告抽查结果。

（三）产品质量的社会监督

1．消费者查询、申诉；

2．社会组织提出处理建议，支持消费者起诉。

（四）对产品质量检验、认证机构的管理

产品质量检验、认证机构是从事产品质量检验、认证工作的社会中介机构。1．资格条件：

（1）必须具备相应检测条件和能力；

（2）经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格；（3）必须依法设立；

（4）不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。2．工作要求：

（1）客观、公正地出具检验结果或者认证证明；（2）对认证后的产品进行跟踪检查；

（3）对不符合认证标准而使用认证标志的，要求其改正；

（4）取消因其产品不符合认证标准且情节严重的企业使用认证标志的资格。

四、生产者、销售者的产品质量义务

（一）生产者的产品质量义务

生产者的产品质量义务包括作为的义务和不作为的义务两个方面。1．作为的义务：

生产者作为的义务分为两个方面：产品质量的要求和产品标志的要求。关于产品质量，《产品质量法》第26条规定了三项内容，详见法律条文。关于产品标识，见《产品质量法》第27条、第28条的规定。

2．不作为的义务：

生产者的不作为义务见《产品质量法》第12条、第13条、第29条、第30条、第31条和第32条。

（二）销售者的产品质量义务

销售者的义务包括：进货验收检查义务，保持销售产品质量的义务，不得销售明令淘汰的、失效的、变质的产品的义务，正确标识的义务，不假冒的义务等不得违反禁止性规定的义务。

《产品质量法》规定的产品质量责任的归责原则为：

对生产者实行严格责任制度，即无过错责任制度，也就是只要产品有缺陷，不论生产者主观上是否有故意或过失，都要承担法律责任，但是，有下列情形之一的除外：

1．未将产品投入流通的； 2．产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的；

3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。对销售者实行过错责任制度，即只有因销售者主观故意或过失而导致产品缺陷引起损害的，销售者才承担法律责任。

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此外，销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者的，推定为销售者有过错，对此应当承担法律责任。生产者和销售者对产品质量缺陷造成的损害依法承担连带赔偿责任，但是，不论最终责任应由谁承担，销售者对损害都负有先行赔偿的义务，在赔偿后，如属生产者的责任，销售者有追偿权。

这里还需要考生明确一个概念，即缺陷。《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”根据本条规定，只要产品具备有不合理危险或者不符合标准这两者之一，即是缺陷产品。

因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害之日起计算。因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失，但是尚未超过明示的安全使用期的除外。例如：消费者甲、乙、丙在同一时间买了同一厂家的同一品牌的微波炉，甲购买后的2年内因质量问题在使用时造成损害，损害发生之日，甲即向经营者主张权利，双方协商不成，甲即向法院提起诉讼。乙同样在购买后2年内因质量问题在使用时造成损害，立即向经营者主张权利，双方未达成协议，过了3年，乙向法院起诉。丙在购买后第11年使用微波炉，因质量问题造成损害，损害发生时立即向法院起诉。在上述三种情况中，甲、乙、丙谁享用胜诉权？请考生自己思考。

经济法文本3

第三章

商业银行法

主讲 教师：吴景明

[考试大纲要求] [内容指导] 《商业银行法》是调整商业银行在融通资金的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。这一章涉及到的法条是《商业银行法》，由于这部法律基本是原则性的立法，操作性不强，整体来讲并不是很重要。在司法考试中所占的分值大约是2~3分，因此复习主要应以法条为主。

现就本章的重点与难点介绍如下： 《商业银行法》的内容主要是两部分，一是商业银行业法律制度；二是商业银行业务法律制度。商业银行的职能、经营原则不是什么重要的东西，不进行介绍。

第一节 商业银行业法律制度

我国的银行分为三大类，分别是中央银行、商业银行、政策性银行。中央银行只有一家，是中国人民银行；政策性银行有三家，为国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。除了上述四家银行外，其余的银行均为商业银行。就性质而言，中国人民银行是机关，是银行业的监管当局；政策性银行只办理政策性的银行业务，不追求盈利只求保本经营；商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，以盈利为首要目标。

商业银行作为企业，其组织形式为公司。既可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司，包括国有独资公司。商业银行实行分支行制度，分支行按照业务需要设立，不按行政区域设立；分支行均没有法人资格，其民事责任由总行承担。总行拨付分支行的营运资金的总

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和，不得超过总行资本金总额的60%。在组织机构中，应注意《商业银行法》第18条国有独资银行监事会的人员组成，这种组成不同于普通的国有独资公司，由四方面人士组成，分别是中国人民银行的代表、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表。

商业银行的设立、变更采用审批制度。在这个问题中应注意《商业银行法》的第13条、第24条和第28条。应当知道商业银行的大股东(持股10%以上的人)以及大股东的变动须经中国人民银行批准(《商业银行法》第28条：任何单位购买商业银行的股份总额10%以上的，应当事先经中国人民银行批准)。

（一）商业银行的接管

接管是中国人民银行为保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，对已经发生信用危机或可能发生信用危机的商业银行所采取的一系列措施的总称。接管期间债权债务不发生变化，接管的最长期限为2年。

（二）商业银行的终止与清算

商业银行会因解散、被撤销和被宣告破产而终止。这里应特别注意因破产而终止的情况。商业银行作为公司，其破产一般情况下应适用民事诉讼法，而不能适用《全民企业破产法》(试行)。但在破产原因、破产宣告程序及破产财产的分配上，《商业银行法》作了特别规定：

1.商业银行破产的原因 商业银行实行单一破产原因，为不能支付到期债务。不能支付到期债务与严重亏损、资不抵债是不同的概念。不能支付到期债务不一定是亏损，更谈不上是资不抵债。

2.商业银行破产宣告的程序 商业银行不能支付到期债务进入破产程序后，法院不能直接宣告破产，必须要经中国人民银行同意才能进行破产的宣告，否则程序违法。

3.商业银行破产财产的分配 商业银行被宣告破产后，人民法院在组织成立清算组时中国人民银行是法定的成员。在破产清算时，出于维护社会秩序的考虑，储蓄存款的本金和利息要优先于国家税款而受偿(《商业银行法》第71条：商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息)。

第二节 商业银行业务法律制度

这是命题相对集中的一节，本节中较为重要的问题有如下几个：

这个问题曾经考过，但依然可以变换角度从负债业务、资产业务、中间业务的角度去考。负债业务是指构成商业银行资金来源的业务，主要有：存款、发行金融债券、同业拆借中的拆入款项等；资产业务是指商业银行运用资金的业务，主要有：贷款、办理票据贴现、买卖政府债券、买卖外汇、同业拆借中的拆出款项等；中间业务是不运用自己的资金，为社会提供服务收取手续费用的业务，主要有：结算、代理发行政府债券、代理买卖外汇、信用证服务及担保、代理保险业务、提供保管箱服务等。

我国银行业与证券业、保险业是分业经营的，但商业银行在政府债券领域里是可以涉足的，即可以承销政府债券、买卖政府债券。

至于股票、公司债券、企业债券则不得涉足。银行代办保险并未破坏银行业与保险业的分业经营。

这个问题应注意：对个人储蓄存款，要查询、冻结、扣划，必须法律有规定方可办理；对单位存款的查询，法律、行政法规有规定即可办理，但要冻结、扣划单位存款，必须法律有规定才能办理(《商业银行法》第29条第2款与第30条：对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银

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行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外)。

1.商业银行贷款以担保为主，对于资信良好、确能偿还贷款的借款人才发放信用贷款。就是说商业银行也可以发放信用贷款。

2.商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。审贷分离、分级审批究竟是一种什么样的制度，没有必要去管。

3.商业银行不得向关系人发放信用贷款。这里应特别注意关系人的范围是：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；前述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。第二项仅指担任高级管理职务，若担任的是一般职务或仅为一般职员则不受此限(《商业银行法》第40条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：(1)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；(2)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织)。《商业银行法》的第40条与第52条关于“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职”的规定不矛盾，商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职，但却可以投资于任何经济组织，由于“关系人”范围第2项使用的是“或者”这个概念，因此第40条与第52条不存在任何冲突与矛盾。

4.商业银行贷款应遵守资产负债比例管理的规定。这些比例有：资本充足率、存贷比例、流动性比例和单一贷款比例。其中应特别加以注意的是单一贷款比例，即对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。《商业银行法》中资产负债的这些具体比例有些已经考过，但仍须加以注意。复习时没有必要理解这些具体比例的含义，一旦考试中出现，能够知道这是法律规定的，是正确的就足以了(《商业银行法》第39条：商业银行贷款，应当遵守资产负债比例管理的的规定：(1)资本充足率不得低于8%；(2)贷款余额与存款余额的比例不得超过75％；(3)流动性资产与流动性负债余额的比例不得低于25%；(4)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％；(5)中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定)。

5.商业银行因行使抵押权或质权而取得的不动产或者股票，应当自取得指日期1年内予以处分。同业拆借是金融机构之间的短期相互借贷，拆借的主体仅限于金融机构。拆借的期限最长不得超过4个月，同业拆借具有救急不救穷的性质，这就决定了拆入资金不得用于发放固定资产贷款或者用于投资。在同业拆借中还应知道哪些资金可以拆出，拆入的资金如何使用(《商业银行法》第46条：同业拆借应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过4个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要)。

投资是商业银行除贷款外的运用资金的又一条渠道，对商业银行的投资，法律进行了种种的限制。具体是：商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资。这里有两点需加以注意：一是这些限制都是境内，境外则不受限制；而境内银行相互之间投资不受限制(《商业银行法》第43条：商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资)。

单位在银行的账户有多种，其中最为重要的是基本存款账户。依据法律，一个单位只能有一个基本存款账户，基本存款帐户由单位自主选择一家银行的一个营业场所开立，不得开立两个以上基本账户。

此外，还应知道法律规定，对于强令银行贷款或者提供担保的单位或个人追究法律责任的形式是民事赔偿责任和直接责任人员的纪律处分。至于《贷款通则》的内容，通常考试不

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会涉及，因为作为规章，层次较低，在法院审理与解决纠纷中，仅具有参照的效力，可以不去看。

[考点提示] 《商业银行法》的复习应以法条为主，对重点的法条如第17条关于商业银行的组织形式，第18条国有独资商业银行的监事会，第19条与22条商业银行的分支机构，第29条、30条有关存款的查询冻结、扣划，第39条资产负债比例管理，第40条资产风险管理，第43条投资业务的限制，第46条同业拆借的规则，第48条基本账户制度的确立，第64条商业银行的接管，第71条商业银行的破产等应细致的看一看，其他法条一般了解即可。总之在商业银行法上不应花费太多的时间与精力，这部法律通常不会出案例题。

[《商业银行法》部分复习题] 1.根据《商业银行法》的规定，下列哪些行为应当报经中国人民银行批准：（）。A.变更商业银行的名称 B.更换行长

C.变更持有股份总额5%的股东 D.章程的修改 答案：AD 2.根据《商业银行法》，企业事业单位可以自主选择一家商业银行的一个营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的账户，这种账户是（）。

A.一般账户

B.基本账户 C.临时账户

D.专用账户 答案：B 3.下列表述中，正确的选项是（）。

A.商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付税金，然后支付个人存款的本金

B.商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后应当优先支付储蓄存款的本金，然后是税金

C.商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付存款的本金，然后是税金

D.商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息，然后是税金

答案：D 4.根据《商业银行法》的规定，经批准设立的商业银行及其分支机构，由中国人民银行予以公告。请问，商业银行及其分支机构在下列哪些情况下，可由中国人民银行吊销其经营金融业务许可证，并予以公告：（）。

A.自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的

B.自取得营业执照之日起无正当理由超过3个月未开业的，或者开业后自行停业连续3个月以上的

C.自取得营业执照之日起无正当理由超过1个月未开业的，或者开业后自行停业连续1年以上的

D.自取得营业执照之日起无正当理由超过3个月未开业的，或者开业后自行停业连续1年以上的

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答案：A 5.下列商业银行实施的行为中，哪些行为是违反商业银行法的（）A.用拆借的资金弥补联行汇差头寸的不足 B.向行长配偶任职的公司发放信用贷款

C.与关系密切的客户达成代销公司债的协议 D.规定借款人不提供担保的，一律不发放贷款 答案：CD 6.对个人储蓄存款，商业银行在什么情况下方可办理查询、冻结和扣划的手续（）A.法律有规定 B.法律、法规有规定 C.法律、行政法规有规定

D.法律、行政法规和中国人民银行颁发的行政规章有规定 答案：A 7.下列说法中不符合商业银行法规定的是：（）。

A.在中国境内商业银行不得从事信托投资业务和股票业务 B.在中国境内商业银行不得向企业投资

C.在中国境内商业银行不得向金融机构投资

D.在中国境内商业银行不得投资于非自用不动产 答案：C 8.下列哪些人可以成为国有独资银行监事会的组成人员(A.专家

B.中国人民银行的代表

C.国有独资商业银行工作人员的代表 D.政府有关部门的代表 答案：ABCD 9.下列哪些业务是商业银行不能经办的（）A.买卖证券 B.提供保管箱服务 C.代理保险业务 D.办理票据贴现

答案：A 10.商业银行的经营原则是（）A.效益性 B.灵活性 C.安全性 D.流动性 答案：ABC

经济法文本4

第四章

证券法 主讲 教师：吴景明

[考试大纲要求])26

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[内容指导] 《证券法》是调整在证券发行、交易及相关活动中发生的社会关系的法律规范的总称。《证券法》在经济法中是比较重要的一章，其分值大约为5~7分。这个法只考了3年，可命题的余地还很大，应灵活掌握法条的内容。

第一节 证券法概述

这一节中，应掌握如下问题： “证券”这个概念很大，是指在特别的用纸上，借助文字或者图形表示一定权利的书据。包括金券、资格证券、有价证券。通常所讲证券是指有价证券。有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券，权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要。有价证券包括货币证券、商品证券与资本证券。通常所讲有价证券为资本证券。

证券法中的证券是狭义当中再狭义的部分，主要指股票和债券。

股票是股份公司发行的，证明股东投资入股的一种凭证。按照投资主体的不同，股票可以分为国家股、法人股、个人股和外资股；按照交易场所和认购与交易人的不同，可以分为A种股票、B种股票和H种股票等。

债券是发行人为筹集资金而发行的，保证按规定的期限还本付息的一种有价证券。债券按发行人的不同可以分为政府债券、金融债券和企业债券(包括公司债券)。

我国《证券法》只调整股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。政府债券的发行和交易由法律、行政法规另行规定。另外，依据《证券法》第213条，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。这一条的意思是，B股、H股、S股等不适用《证券法》，也就是说《证券法》是针对A股的立法。《证券法》的基本原则是公开、公平和公正，这是《证券法》的精髓所在，贯穿于《证券法》的始终。其中公开是最核心的原则，有三层含义：一是发行公开；二是交易要公开，《证券法》坚决打击黑市交易；三是与发行与交易有关的信息要公开。

这里应注意的是，黑市交易与场外交易是两个完全不同的概念，黑市交易是私下里进行的，交易证券的类别不公开，交易的数量不公开，交易的行情不公开，黑市交易为各国的证券法所坚决打击；场外交易是相对证券交易所的场内交易而言的，包括证券交易中心的交易、证券交易的自动报价系统进行的交易、柜台交易，场外交易是公开的，为各国的《证券法》所认可。这个问题是为下面问题的讲解铺垫的，不求掌握，只要求对证券市场的参与主体及证券市场的运作有一个整体性的认识。

证券市场按其功能划分，可以分为发行市场和交易市场。发行市场又称一级市场，市场上最主要的主体是发行人和投资者。在我国不允许发行人直接发售证券，因此在发行人与投资者之间须有中介人，该中介人依据《证券法》只能是证券公司(又称券商)。在发行市场上为发行人发售证券的证券公司只能是综合类证券公司，经纪类证券公司不得进入发行市场。证券公司在发行市场上为发行人发售证券的行为叫做证券的承销，有时也把从事承销业务的证券公司称为承销商。谈到承销商，应当知道就是指的证券公司。

交易市场又称二级市场，这个市场最主要的主体是投资者。证券交易分场内交易和场外交易。场内交易是指交易所内的交易。在场内交易市场上，投资者无法进入交易所为自己交易，需要委托证券公司，因此这个市场上还有证券公司和证券交易所这样两个主体。场内交易完成后，要办理交割过户手续，需要借助于证券登记结算机构；投资者若没有能力自己进行投资判断，可以找证券投资咨询机构，因此又有两个主体。场外交易相对简单一些，市场主体少一些，不再对此进行介绍。

无论发行市场还是交易市场都要有监管者进行监管，以维护市场秩序；同时也需要市场

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主体借助于行会进行自律。这样在证券市场上还有证监会和证券业协会这样两个机构。此外，证券发行与交易的过程中十分注重信息的公开，而公开的信息中有些文件需要社会中介服务机构签署，如注册会计师事务所、资产评估所、律师事务所。有些发行人为使证券顺利发行，需要证券资信评估机构对证券的级别进行评定。注册会计师事务所、资产评估所、律师事务所、咨信评估机构都是证券市场上的交易服务机构。

第二节 证 券 机 构

一、证券交易所是较为重要的一个机构，应注意以下几个问题：

（一）证券交易所的性质

证券交易所仅仅是为证券交易提供场所、设施、履行相关服务，本身不参与证券交易，是不以营利为目的的法人，其设立与解散要由国务院决定。在我国的证券机构中，交易所是惟一一个其设立要由国务院决定的机构。交易所不设立分支机构(《证券法》第95条：证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以盈利为目的的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定)。

（二）证券交易所的章程

证券交易所虽然不是公司，不追求盈利，但必须制定章程，其章程的制定与修改必须经国务院证券监督管理机构批准。这是非常特殊的(《证券法》第96条：证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准)。

（三）证券交易所的理事会、总经理

证券交易所设理事会、总经理，总经理由国务院证券监督管理机构任免。这也是很特殊的(《证券法》第100条：证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。)

（四）证券交易所的交易规则

证券交易所交易的特点是竞价交易，证券公司根据委托，按照时间优先的原则参与竞价，交易所的集中竞价实行价格优先、时间优先的原则。为防止证券交易的投机行为，证券交易所内不允许进行T0的交易。即证券公司接受委托或者自营，当日买入的证券，不得在当日再行卖出。按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变交易结果。对交易中违规交易者应付的民事责任不得免除，在违规交易中所获得利益，依照有关规定处理。

（五）证券交易所的负责人、从业人员 哪些人不得担任交易所的负责人，哪些人不得招聘为交易所的从业人员，这是较易命题的地方。证券交易所虽然在性质上不是公司，但《证券法》第101条规定：有《公司法》第57条规定的情形或者有下列情形之一的人，不得担任证券交易所的负责人：①因违法行为或者违纪行为被开除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理，自被解除职务之日起未逾5年；②因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。《证券法》第102条规定：因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。

（六）证券交易所的会员

交易所采用会员制，其会员为证券公司，只有作为交易所会员的证券公司才能进入交易所参与竞价交易。

（七）证券交易所的风险基金

证券交易所应从收取得交易费用和会员费、席位费中提取一定的比例的金额设立风险基金。风险基金由理事会管理。风险基金的提取比例和使用办法，由证监会会同财政部规定。在这里有三点应予以注意：一是风险基金从哪提取；二是由理事会而非总经理管理；三是风

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险基金的提取比例与使用办法，交易所无权确定，要由证监会会同财政部规定。

（八）证券交易所的职能

证券交易所的职能，主要体现在《证券法》的第109条和第110条。《证券法》第109条规定：因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。这里应区分什么情况下技术性停牌，什么情况下临时停市。“一般的突发性事件”如因道路施工造成的通讯线路中断，“不可抗力的突发性事件”如台风的袭击。

《证券法》第110条规定：证券交易所对在交易所内进行的证券交易实行实时监控，并按照国务证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确的披露信息。就是说，证券交易所承担着一线监管的职能。在我国，对上市公司披露信息进行监管的除证券监督管理机构外，还有证券交易所。

二、证券公司

这是《证券法》中另一个较为重要的机构，复习时应注意以下问题：

（一）证券公司的分类及其业务范围

证券公司实行分类管理，具体有综合类证券公司和经纪类证券公司。综合类证券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和监管机构核定的其他业务。换句话说，就是综合类证券公司能够进入证券发行市场与证券交易市场。经纪类证券公司只能从事证券的经纪业务，即只能进入证券的交易市场(《证券法》第129条、130条：综合类证券公司可以经营下列证券业务：①证券经纪业务；②证券自营业务；③证券承销业务；④经证券监督管理机构核定的其他证券业务。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务)。

（二）证券公司的组织形式

在法理上，公司的种类奉行法定原则，法律未规定的就不能采用。证券公司的组织形式法律规定为股份有限公司与有限责任公司。就是说，国有独资公司这种形式以及其他组织形式，证券公司不得采用。

（三）证券公司的高级管理人员、从业人员

哪些人不得担任证券公司的董事、监事或经理，哪些人不得招聘为证券公司的从业人员，《证券法》第125条、第126条作了规定，应适当加以注意。

（四）综合类证券公司的行为特别规范 1.综合类证券公司必须将其自营业务与经纪业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作。

2.综合类证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，禁止银行资金违规入市。在这里并不是讲银行的资金绝对不许入市，而是不许违规入市。比如说证券公司可以从银行拆借资金，其拆入的资金在拆借期间就可以入市。但如果违反规定，超越期限拆借资金并入市就是银行的资金违规入市。

3.综合类证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义进行或者以个人名义进行。

4.综合类证券公司也不得将自营账户借给他人使用。

（五）对证券公司经纪行为的规范

综合类证券公司与经纪类证券公司都可以在证券二级市场上接受投资者的委托代为买卖证券，实际上证券公司是证券市场的守门员，证券公司的行为对投资者的利益以及市场交易秩序有直接的影响，因此证券法将经纪行为的规范作为对证券公司行为规范的重点。

1.证券公司从事经纪业务，不得为客户融资或融券。其中“不得融资”是指客户资金账

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户上有钱，证券公司可以接受委托为其买入，没有钱则不允许向其出借资金为其买入证券；“不得融券”是指客户证券账户上有证券，证券公司可以接受委托为其卖出，没有证券则不允许向其出借证券为其卖出。总结为一句话就是：中国不允许信用交易。

2.证券公司不得接受客户的全权委托。所谓“全权委托”是指买卖什么证券、何时买卖、买卖多少、以什么价格买卖等全部由受托人决定。在证券市场上，如果允许全权委托，受托人忠实于委托的投资者，由于作为受托人的证券公司对市场总体的把握较之一般投资者要准确，对一般投资者是不公平的，违反《证券法》的“三公”原则；而如果受托人不忠实于委托的投资者，《证券法》认定为了欺诈，同样是不允许的。因此两方面的原因，决定了证券交易中证券公司不得接受全权委托。

3.证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

（六）证券公司工作人员兼职的限制

证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。这里应予注意的是：所有的业务人员都不得在其他证券公司中兼任职务，这与一般公司的业务人员兼职不受限制有所不同，其目的是为了防止操纵市场。

三、证券登记结算机构

这是证券市场上又一个不以营利为目的的法人，在证券登记结算机构中应注意以下问题：

（一）证券登记结算机构的职能

证券登记结算机构的职能在《证券法》第148条作了规定，主要是提供证券的登记、托管与结算服务。应注意看一看，此处容易出多项选择题。

（二）证券登记结算机构要制定章程和业务规则

证券登记结算机构虽采取全国集中统一的运营方式。其章程与业务规则均因依法制定，并须报证券监督管理机构批准。

（三）证券登记结算机构及其从业人员的行为规范 1.证券登记结算机构本身不得买卖证券。

2.证券登记结算机构不得将客户的证券用于质押或者出借他人。

3.证券登记结算机构的从业人员不得持有、买卖股票，但持有、买卖债券不受限制。这是应特别注意的地方。

此外，还应知道，某些人持有的证券在特定的期限内不许转让的，都要集中托管，负责托管的机构为证券登记结算机构。如《公司法》规定董事、监事持有的本公司的股票在任职期限内不得转让，在任职期间就应托管在证券登记结算机构。

证券交易的服务机构中较为重要的是证券投资咨询机构，证券投资咨询机构本身及其从业人员可以投资于股票和债券，但证券投资咨询机构的从业人员不得有下列行为：①代理委托人从事证券投资；②与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资的损失；③买卖本咨询机构提供服务的上市公司的股票。这里应特别注意第3项，证券投资咨询机构的从业人员法律所限制的仅仅是买卖本机构提供服务的上市公司的股票，买卖其他股票和本咨询机构提供服务的上市公司的债券不受限制。

四、其他机构

（一）证券监督管理机构

我国对证券的发行与交易实行政府管理为主，证券业的自律为辅的监督管理体制。国务院证券监督管理机构依法对全国的证券市场实行集中统一管理，证券监督管理机构可以根据需要设立派出机构。证券监督管理机构的职责应注意两点：一是证券监督管理机构对社会中介机构的证券业务活动可以进行监督管理，至于其他方面则无权管理；二是对证券业协会的活动可以进行指导和监督，但无权管理。

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证券监督管理机构依法履行职责，可以采取《证券法》第168条规定的措施，这些措施中应注意该条第4项，法律给予证券监督管理机构的仅仅是查询资金账户、证券账户的权利，如果需要冻结资金账户中一定数额的资金、证券账户中一定数量的证券，则必须申请法院予以冻结。

（二）证券业协会 关于证券业协会应注意三点：一是我国对证券公司实行强制入会的办法，其他市场主体则自愿入会；二是证券业协会对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷可以进行调解，但无权仲裁；三是对违反法律、行政法规或者协会章程的，证券业协会有权进行纪律处分。

第三节 证券发行

《证券法》是阶段性的立法，立法的重心不在发行上，关于证券的发行应重点复习以下问题：

我国股票的发行采用核准制度，债券的发行采用审批制度。应注意到核准与审批的机关不同，股票发行的核准机关是证券监督管理机构；债券发行的审批机关是国务院授权的部门。证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票的发行申请。发行审核委员会由证监会的专业人员和所聘请的机构外的专家组成，参与核准股票发行申请的人员不得持有所核准的发行申请的股票。股票发行的核准程序应当公开，依法接受监督(《证券法》第11条：公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批)。对于第11条在表述上的措词应加以注意。

股票由股份有限公司发行，公司债券的发行主体是股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或国有投资主体投资组建的有限责任公司。就是说，一般的有限责任公司没有发行公司债券的资格。至于股票、公司债券的发行条件是《公司法》规定的，在历年考试中都是重点，应当灵活掌握。因为命题通常是应用性的，数字一般不直接考。如公司债券的发行条件之一是债券的累计发行额不得超过净资产额的40%，命题时一般把公司的总资产额、总负债额、已发行的债券规模给出，让选择现在公司可以申请发行的额度，这种题实际上考的就是发行条件。

《证券法》十分注重信息的公开，证券发行时应通过招股说明书、公司债券募集办法进行信息公开，增资发行股票还应通过财务会计报告进行信息公开。上市公司对发行股票所募集的资金，必须按招股说明书所列资金的用途使用，改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途的，不得发行新股。对于这个问题应稍加注意，起码应当知道改变招股说明书的用途要经股东大会批准。

这在证券发行中是较为重要的，应掌握以下几点：

1.股票、公司债券不允许直接发行，要由证券公司承销。承销有两种方式，一种是代销，一种是包销。代销的风险由发行人承担，证券公司只赚取佣金；包销的风险由证券公司承担。承销的证券公司都是综合类证券公司。

2.证券的承销有期限的限制，最长不得超过90天。具体的期限是由承销协议确定的。承销期限届满证券的发售必须停止，再发售属于违法行为。复习时起码应当知道承销有期限的限制，这种问题往往是给出证券公司实施的一些行为，让选择哪些行为是违法的。

3.向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应由承销团承销，一家证券公司进行承销就是违法的。这里有两点应注意到：一是法律采用“超过”这个概念，这意味着5000万元本数不包括在内，若发行的证券票面总值恰好为5000万元，由一家证券公司承销，仍然是合法的；二是这里的5000万元是指的票面总值，而不是发行价格的总值，股

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票溢价发行的较多，当考到这个问题时应特别注意一下是票面总值还是发行价格的总值，若是发行价格的总值超过5000万元，票面总值未超过5000万元，由一家证券公司进行承销，其行为并不违法。

4.证券公司承销证券负有对招股说明书、公司债券募集办法等信息披露文件的真实性、准确性、完整性进行核查的义务(《证券法》第24条：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施)。

债券的发行可以按面额平价发行，可以低于面额折价发行，也可以超面额溢价发行。股票发行，筹集的是公司的资本金，我国实行法定资本制度，这就决定了股票不得折价发行。股票采用溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报证监会核准。这里应加以注意的是：股票溢价发行的价格不是发行人确定的，也不是承销的证券公司确定的，二是发行人与承销的证券公司

协商确定后报证监会核准(《证券法》第28条：股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报国务院证券监督管理机构核准)。

第四节 证券交易

证券交易是《证券法》的重点内容之一，在证券交易一节中应重点复习以下内容：

一、关于证券交易的规定

一般性规定中有六点需稍加注意： 1.法律对股票、公司债券的转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。如《公司法》规定，发起人持有的本公司的股票自公司成立之日起3年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司的股票在任职期限内不得转让。

2.经核准上市交易的股票、公司债券，不得到交易所以外进行交易。

3.证券交易所内的竞价交易实行价格优先、时间优先的原则。这里应注意的是价格优先在前面，如果表述成时间优先、价格优先就错了。

4.证券交易限于现货交易。期货交易、期权交易等都是违法的交易形式。

5.禁止信用交易。

6.证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。这是容易命题的一个地方，必须要灵活掌握。

（一）禁止性的交易规定

《证券法》37条规定：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或法定期限内，不得直接或者以化名、或借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。这一条中有三点应清楚：一是哪些人在禁止持股的范围内，应特别注意的是证券交易的服务机构的从业人员不在禁止范围之内，此处容易考多项选择题。二是证券法的禁止性规定是针对股票的，上述人员持有公司债券则不受限制，如果考到这个问题应看清楚是股票还是公司债券，然后再做选择。三是上述人员既不允许持有股票，也不允许买卖股票。

（二）限制交易时间的交易规定

《证券法》第39条规定：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员。自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。这一条中有四点应注意：一是限

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制交易时间的交易规定是针对股票的，买卖公司债券不受限制。二是法律限制上述人员买卖该种股票，但不限制持有该种股票。这与《证券法》第37条既限制买卖又限制持有不同。这一点应特别加以注意，考到这个问题时一定要看清楚再做选择。三是限制买卖的不是所有股票，仅仅是某一种股票。四是限制买卖有时间的限制，超越限定的期间买卖是合法的。关于限定的期间应尽可能地记住，这种期间不会直接去考，而是给出具体情况，让选择持股行为是否违法。

（三）短线交易的限制

《证券法》第41条、第42条规定：持有一个股份公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日期3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。前条规定的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制。

这两条应注意以下几点：一是短线交易的限制对象是大股东，大股东是指持股5%的股东。这里的5%应当记住，这个数字在《证券法》中非常重要。但这个数字也不会直接去考，通常会给出一些条件，通过简单的换算来断定某人是否大股东，应否受短线交易的限制。二是成为了大股东后即应履行报告的义务，《证券法》规定持股达到5%时就应报告，这就需要持股人在未达到该比例时，要控制好自身的交易行为，否则有可能违法。比如说王某现已持股达4.8%，再购入2000股就会达到持股5%，则王某下一次的买入数量最多是2000股，若王某下一次超过2000股买入就是违法行为。三是成为了大股东后，依然可以继续买入或卖出，比如说李某持股已达1万股，占股份总额的5%，又买入2000股，这是法律允许的。但如果进行短线交易的话，法律是限制的。这种限制体现在，将持有的本公司的股票买入后6个月卖出，或者卖出后6个月又买入，由此所得的收益归公司所有。若短线交易的结果是亏损，这种亏损由投资者自己承担。无论短线交易的结果是亏损还是有收益，因行为违法，都要受到证券监督管理机构的处罚。四是证券公司因包销购入售后剩余股份而持有5%股份的，卖出该股票时不受6个月时间的限制。但如果不是包销而是从事自营业务持股达5%时，则同样受6个月期限的限制。五是短线期间是6个月，这个数字也应该记住。

最后需要注意的是：上述涉及人员违法进行了股票的买卖，其交易结果不能改变，但应承担法律责任。如对禁止性的人员则要责令处理非法持有的股票，没收违法所得，处以所买卖股票等值以下的罚款，对国家工作人员还要给予行政处分。

二、证券上市

证券上市中有如下几个问题应注意到：

（一）上市的申请与核准

证券上市是指已公开发行的证券获准在交易所挂牌交易。证券上市需要发行人申请，在申请上市时需提交的文件中有些是不同的，复习时应稍加注意。比如说股票申请上市时需提交股东大会决议，公司债券申请上市时需提交董事会决议。证券上市交易的申请经过核准，由证券交易所安排具体的上市时间。尽管股票、债券发行时核准与审批的机关不同，但上市交易时核准的机关是相同的，都是证券监督管理机构。证券监督管理机构可以授权交易所核准上市申请。

（二）上市的条件

证券监督管理机构要根据法律规定的证券上市的条件，核准上市的申请。股票上市的条件是《公司法》规定的，主要是五个：①股票经核准是公开向社会发行的；②公司须达到一定规模，即公司股本总额不少于5000万元。③经营业绩较好，即开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。④股东须达到一定规模，即持股面值在1000元以上的股东人数不少于1000

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人(又称为“千人千股”)，向社会公开发行的股份达到公司股份总额的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上。⑤公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。股票上市的条件曾经考过，但依然较为重要。公司债券上市的条件在《证券法》第51条作了规定的，主要条件有三个：①公司债券的期限在1年以上。②公司债券的发行达到一定规模，即不少于5000万元。③公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。这些条件很重要，应注意与股票上市的条件相区分。

（三）证券上市时的信息公开 证券获准上市后，应在上市交易的5日前通过上市报告进行信息公开。这里的5日不是指的工作日。

（四）暂停上市与终止上市

暂停上市与终止上市的决定权属于证券监督管理机构，证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券的上市。

1.股票的暂停上市与终止上市。

股票暂停上市和终止上市的情形是公司法规定的。股票上市后，公司有下列情形之一的，应暂停上市：①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；②公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；③公司有重大违法行为；④公司最近3年连续亏损。

公司有上述第②项、第③项所列情形之一，经查实后果严重的，或者有前述第①项、第④项所列情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，股票应终止上市。

2.公司债券的暂停上市与终止上市。

公司债券暂停上市、终止上市的条件在《证券法》第55条、第56条作了规定。公司债券上市后，有下列情形之一的，应暂停上市：①公司有重大违法行为；②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；③公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；④未按照公司债券募集办法履行义务；⑤公司最近2年连续亏损。

公司有前述第①项、第④项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前述第②项、第③项、第⑤项所列情形之一，在限期内未能消除的，公司债券应终止上市。

在这个问题的复习中，应注意将股票暂停上市与终止上市的情形与公司债券进行比较，通常命题是混杂在一起，进行多项选择。

三、其他规定

（一）信息公开的文件

公司设立发行股票，应通过招股说明书披露信息；发行公司债券，应通过公司债券募集办法披露信息；依法发行新股，还应通过财务会计报告披露信息；证券获准上市应通过上市报告披露信息。

证券上市期间，公司各方面的情况还在不断地发生变化，公司负有持续信息公开的义务。信息持续公开应通过定期报告(包括中期报告、报告)、重大事件的临时报告。无论股票还是公司债券上市的公司，都要通过定期报告披露信息，但只有股票上市的公司在发生可能对股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，才有义务通过临时报告披露信息。如果公司只有债券上市，则不需要制作临时报告披露信息。信息的披露无论在什么时候、披露什么文件，都必须做到真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这是信息公开的基本要求。至于信息公开文件中要载明的具体内容不是什么太重要的东西，可以不去管。

（二）重大事件的范围

哪些事件是重大事件应予注意，当给出一些情况后，应知道是否应制作临时报告。重大事件的范围《证券法》第62条通过列举作了规定，这其中需要注意的是第2项、第5项、34

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第7项、第8项(《证券法》第62条第2款：下列情况属于重大事件：①公司的经营方针和经营范围的重大变化；②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；③公司订立重要的合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；⑤公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10％以上的重大损失；⑥公司的生产经营的外部条件发生重大的变化；⑦公司的董事长、1/3以上的董事，或者经理发生变动；⑧持有公司5％以上股份的股东，其持股情况发生重大变化；⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；⑩涉及公司的重大诉讼事项。)

（三）违反信息公开基本要求的民事责任

发行人、承销的证券公司披露信息违反要求，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在交易中遭受损失的，应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。这里关于民事责任的规定应特别加以注意，证券法中规定有民事责任的地方很少，这便是其中之一。

《证券法》重点禁止四种行为：

1.禁止内幕交易。内幕信息的知情人员利用内幕信息进行的交易为内幕交易。这里关键的是哪些人是内幕人员、哪些信息是内幕信息。内幕人员的范围请注意一下第68条，内幕信息在法条第69条作了规定，其中应注意第5项仅仅指的是营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%，若非营业用资产或者是营业用的但不是主要资产的，则不属于内幕信息的范围。此外应注意，在哪些情况下属于内幕信息，但不属于重大事件的范围。

2.禁止操纵市场。操纵市场是投资者利用信息优势或者持股优势，所进行的以获取收益或者减少损失为目的的，扰乱了正常的交易秩序的行为。操纵市场既可以自己实施，也可以与他人串通、合谋；其主体既可以是单位投资者，也可以是个人投资者。

3.禁止欺诈客户。应注意欺诈的主体仅限于证券公司及其从业人员，欺诈的具体表现形式可以看一看法条第73条，这是较易出多项选择的一个地方，有些行为从形式上似乎并未损害客户的利益，但《证券法》也将其划入欺诈的范围，如不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件，私自买卖客户账户上的证券或是假借客户的名义买卖证券。

4.禁止信息误导与虚假陈述。关于信息误导与虚假陈述看一看《证券法》第72条就行了。

另外，国有企业和国有资产控股的企业，法律规定不得炒作上市交易的股票。这里“不得炒作”并不是讲不得买卖，而是讲不得频繁地买卖。

第五节 上市公司的收购

这在《证券法》中也是较为重要的问题，是复习的重点。

上市公司的收购是投资者公开收购股份公司已经发行上市的股份，以达到对该股份公司控股或兼并目的的行为。收购也是一种证券的买卖，但这种买卖与一般买卖的目的不同，投资者进行这种买卖的目的是为了控股或兼并，而不是赚取价差。

依据《证券法》，上市公司的收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。要约收购是收购人公开向目标公司股东发出要约，以收购目标公司的股份达到对该公司控股或兼并目的的行为；协议收购是收购人以协议的方式购买目标公司的股份，以控制或兼并目标公司的行为。

上市公司的收购可以形成规模经济效益，优化资源的配置；可以对上市公司的治理从公司的外部发挥一定作用，对上市公司的管理层施加压力，迫使他们竭尽全力治理于公司的发展，这对全体股东都是有利的；可以为国家股的转让流通开辟一条新的途径。基于此，《证

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券法》立法的精神是鼓励收购。但收购也有弊端，在形成规模经济效益的同时，又可能出现垄断；收购的过程中会引起股市的振荡。《证券法》对上市公司收购规制的目的就是兴利除弊，将收购的有利之处弘扬至及至，将对股市产生的振荡降到最低程度。而面对可能会形成的垄断问题，《证券法》是无能为力的，只能靠反垄断立法解决。

要约收购是《证券法》规范的重点，《证券法》对要约收购的规范存在有众多的缺憾，这是因为中国上市公司的股权结构，使得要约收购在一段时间内很难成为气候。但我们仍应将要约收购作为复习的重点。关于要约收购应掌握以下几个方面的问题：

1.要约收购的主体既可以是法人投资者，也可以是个人投资者。2.投资者的持股披露义务。持股披露是要约收购的一个基本规则，《证券法》第79条规定：通过交易所的交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向证监会、交易所作出书面报告，通知上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%后，通过交易所的证券交易，其所持有该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

这一条中有四点要注意：一是持股达到5%时要报告、公告。这里使用的概念是“时”而不是“后”，这就要求投资者在持股即将达到5%时，交易要谨慎，要计算好下一次可以买入的股票数量，比如说公司共发行有10万股，现在某人已经持4000股，持股达4%，下一次就只能再买入相当于1%的股份数量，即1000股，若超越1%的股份数量购入就是违法行为。5%计算的基数是已发行的股份数，而不是已上市的股份数。二是持股达到5%时，要停止交易3天，进行报告与公告，在这3天的时间里进行的交易是违法的。三是持股达到5%后，持股每增减变化5%，要报告、公告。这里使用的概念就是“后”了，持股达到5%时停止交易3天后，投资者又可以买入了，此后每变化5%又要履行报告、公告的义务。法律规定的5%的持股变化的间距，也应该记住。四是持股每增减变化5%，要停止交易5天，在这5天的时间里进行的交易是违法的。第79条曾经考过，复习时还应予以注意，这一条是可以变换角度继续命题的。

另外，第79条要注意和第41条、第42条相区分。第79条是针对收购的投资者的，第41条是针对一般交易的投资者的。作为收购的投资者，其在持股达到5%时是自己书面报告证券监督管理机构和证券交易所，通知上市公司并予以公告；而作为一般交易的投资者则是向公司报告自身的持股情况，由公司报告证券监督管理机构和证券交易所。这样，投资者在持股达到5%时，走的报告程序不一样，证券监督管理机构与证券交易所就明了投资者持股的意图是什么了。若走前一个程序，这就是一个潜在的收购者，因要约收购持股比例必须触及30%，因此接下来依然可以继续买进卖出，只是买进卖出的量受到限制，最大为5%的股份，以防止引起股市的剧烈震荡。若走后一个程序，就是一个一般投资者，现在持股已具有优势，容易操纵市场，为维护投资者的利益，法律对短线交易要加以限制，即《证券法》第42条规定任何买入的证券在6个月时间内不得卖出，任何卖出的证券在6个月时间内不得买回。

3.要约收购的触发点是持股30%。这里的30%也应该记住，投资者持股未达到30%的，不具备发要约的条件。投资者应按照《证券法》第79条的规定使自己的持股触及30%。但《证券法》并不实行强制要约制度，持股达30%时继续进行收购的，应当发出要约。经证券监督管理机构批准，可以免除发出要约的义务。

4.要约收购中的股东待遇平等。股东待遇平等是要约收购的又一个规则，该规则要求：①要约收购中要约的条件适用于被收购公司的所有股东：②采取要约收购方式的，收购人在要约期限内，不得采取要约规定以外的形式买卖被收购公司的股票。这句话的意思是，收购

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人在要约收购的同时，不得进行协议收购。③在收购要约的有限期限内，收购人不得撤回其收购要约，收购人需要变更其收购要约中的事项的，必须向证监会和交易所提出报告，经获准后予以公告。这与合同中的要约不同，收购人没有随意变更要约中事项的权利，也不允许随意发出新的要约，使新的要约先于旧要约到达受要约人。证券法这样规定的目的是为了维护证券市场的秩序，因为实施收购的过程中，经常会出现为了争夺对上市公司的控制权，在一个投资者发出要约后不久，又有一个投资者发出了要约，后一个投资者要约的条件优于先发出要约的投资者，如果法律对要约的撤回不加限制，必然是轮番撤回要约，带来股市的震荡，损害投资者的利益。

5.要约收购的期限。要约收购有期限的限制，该期限不得少于30天，并不得超过60天。要约收购的期限届满，收购必须立即停止，再进行收购就是违法行为。

6.收购要约期限届满的后果收购要约的期限届满，可能有两种结果：一种是收购成功，其标志是持股达到了50%；另一种是收购失败，即持股未能达到50%。无论是哪一种结果，收购人已是持股占了绝对优势，对股市稳定构成了威胁，因此法律规定收购人在6个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。

若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的75%以上的，在这种情况下，已不再符合《公司法》规定的股票上市条件，并且在短期内难以消除，因此还将产生该上市公司的股票在交易所终止上市(即摘牌)的结果。若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的90%以上的，该上市公司的股票自然要被摘牌，除此以外，法律还赋予了不足10%的股东一项权利。这项权利是这些股东有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。这个地方应予注意，是比较容易出多项选择题的。

协议收购是合同行为，合同崇尚契约自由，法律对其规制不应太多。但出于对投资者利益的维护，《证券法》对其也进行了必要的规制。主要有两点内容应予注意：一是协议达成后，收购人必须在3日内将协议向证监会和交易所作出书面报告，并予公告。未作出公告前，不得履行收购协议。就是说，要让投资者了解协议收购正在实施的情况。由投资者根据该情况作出投资的判断。这一点必须知道，至于报告的期限不是重要的。二是协议收购中涉及国家股的，必须经有关主管部门批准才能履行收购协议。

最后。关于上市公司的收购，应注意，不管是要约收购还是协议收购，在收购行为完成后的6个月内不得转让所收购的股票。

至于法律责任，整体上应当知道：《证券法》中的责任主要是行政责任与刑事责任，民事责任的规定很少，如内幕交易、操纵市场等违法行为均未规定民事责任。但信息披露违反法律要求是规定了民事责任的。在法律责任的规定中，应稍微注意一下第198条和第207条。第198条是讲证券公司成立后，无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月的，由公司登记机关吊销其营业执照，这与一般公司要经6个月才能吊销营业执照是不同的。第207条是讲民事赔偿责任优先，即在违反证券法，应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

[考点提示] 《证券法》部分重点的章节是：证券交易、上市公司的收购、证券交易所、证券公司，对于证券发行、证券登记结算机构、证券投资咨询机构中的有关问题也必须予以注意。在《证券法》复习时要特别注意措辞，《证券法》的考试通常针对法条，但一般又不是直接考法条，所以要做到能够灵活应用。

[《证券法》部分复习题] 1.在一次法律咨询活动中，一位同学对我国《证券法》的内容作了如下回答，其回答正确的是：（）。

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A.国库券的发行和交易不适用证券法

B.有限责任公司不能发行公司债券

C.股票与公司债券的发行，必须由证券公司承销，我国不允许发行人直接发行 D.股票发行后，不一定都能进入证券交易所交易 答案：ACD 2.股票溢价发行的，其发行价格（）。

A.由发行人确定后报经国务院证券监督管理机构核准 B.由国务院证券监督管理机构确定

C.由承销的证券公司确定后报经国务院证券监督管理机构核准

D.由发行人与承销的证券公司协商确定，报经国务院证券监督管理机构核准 答案：D 3.在下列人员中，（）没有资格担任证券交易所的负责人。A.陈某，原甲公司监事，甲公司两年前已破产，现在读工商管理硕士 B.王某，现为某律师事务所的法律工作者

C.李某，5年前因出具虚假的资产评估报告被吊销资格证书

D.赵某，经济学博士，有丰富的知识和管理经验，但近因家庭问题欠债10万元，短期内无力偿还

答案：D 4.证券公司的下列行为中，（）是违反我国证券法的。

A.证券公司为自身的利益在证券交易所买卖股票

B.证券公司接受投资者的委托后，由于事务过于繁忙，决定按照价格优先的原则提出交易申报，参与证券交易所内的集中竞价交易

C.投资者委托证券公司卖出XM股票时，证券公司以客户证券账户上没有该证券予以拒绝

D.证券公司根据业务发展的需要，决定设立分支机构

答案：B 5.下列人员中，（）是我国《证券法》规定的禁止持有、买卖股票的人员。A.王某，原为某证券公司派驻交易所的出市代表，现已退休 B.郭某，是某投资咨询机构的一般工作人员

C.马某，刚刚考上公务员，将于9月10日到证监会报到，现在原单位教书 D.高某，是证券登记结算机构的从业人员 答案：D 6.证券投资咨询机构的业务人员所从事的下列行为中，（）是违反我国法律规定的。A.向委托人提供咨询服务，收取咨询费

B.与委托人约定根据咨询意见进行投资交易，所受的损失不承担赔偿责任 C.随时提供对指定股票的分析预测，并按委托人的指示买进卖出 D.委托证券公司买卖公司债券

答案：C 7.某有限责任公司申请其公司债券上市，在下列情况下，（）构成拒绝核准的正当理由。

A.公司净资产额为人民币5000万元

B.公司债券的期限为2年

C.持有公司债券1000元以上的人数为1200人 D.公司债券实际发行额为人民币1000万元

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答案：AD 8.下面关于上市公司收购的表述中，（）是正确的。

A.通过证券交易所的证券交易，投资者只有在持有一个上市公司已上市证券的30%时，才能发出收购要约

B.收购要约有期限的限制，在有效期限内，收购人不得撤回其收购要约

C.收购人采取要约收购方式的，不得再采用协议收购方式买卖被收购公司的股票 D.收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让 答案：AB 9.下列（）是国务院证券监督管理机构在履行职责时享有并可行使的。A.调查取证权 B.查阅、复制、封存权 C.询问权

D.查询、冻结账户权 答案：ABC 10.设包销期限届满时余下10万股，占已发行股份的5%，9月30日MM股票上市时，甲证券公司于9月30日10时和11时分两次将10万股全部卖出，对甲证券公司的行为应认定：（）。

A.甲证券公司的行为是违法的，证券监督管理机构可以对其进行处罚 B.甲证券公司的行为是证券法允许的，但应向证券监督管理机构和证券交易所书面报告 C.甲证券公司的行为虽然是法律允许的，但其超过包销价格的收益部分归MM公司哨所有

D.甲证券公司的行为是法律允许的，超过包销价格的收益归甲证券公司所有 答案：D 11.设某股份公司发行股份5000万股，其中有2000万股是社会公众股在交易所挂牌交易。甲投资者现已持有该股份80万股，9月30日9时甲投资者又委托证券公司按市价购进了20万股，至此甲投资者持股已占上市股份的5%，在这种情况下，甲投资者（）。

A.可以在证券交易所继续购买股票

B.应停止交易，并在3天时间内向国务院证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告 C.应停止交易，在3天时间内将持股情况通知股份有限公司 D.在3天的时间内不得再买卖该股票

答案：BD 12.设丙投资者经过要约收购，现已持有NM公司已发行股份的80%，在这种情况下产生的法律后果是（）。

A.NM公司的股票应暂停交易

B.NM公司的股票应终止交易

C.其余仍持有NM公司股票的股东，有权向丙投资者以收购要约的同等条件出售其股票，丙投资者必须收购

D.丙投资者所持有的NM公司的股票在收购行为完成后的6个月内不得转让。答案：BD 13.设丁投资者以其法人代表刘某的名义在某证券公司开立账户，9月30日至10月9日期间在证券交易所买卖ZX公司的股票，赚取

了100万元的收益。在其后不久的市场调查中，违法行为被发现。100万元的违法所得被没收，并被处以500万元的罚款。丁投资者认为处罚过重，与证券监督管理机构发生争议，该争议应（）。

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A.先缴纳罚款，再申请复议

B.直接申请复议

C.直接向人民法院提起诉讼

D.先申请复议，对复议决定不服的，向人民法庭提起诉讼 答案：BC 14.下列有关期限的表述中，（）不符合我国法律的规定。A.证券的承销有期限的限制，最长不得超过90天

B.要约收购时，收购要约有期限的限制，不得少于30天，不得超过90天 C.上市公司通过定期报告披露信息有期限的限制，如报告应在每一会计结束之日起4个月内予以公告

D.核准或审批证券的发行申请有期限的限制，自受理证券发行申请之日起3个月内应作出决定

答案：B 15.依据《证券法》，证券公司可以采用的组织形式是（）。A.股份有限公司 B.有限责任公司 C.合伙企业

D.国有独资公司 答案：AB 16.某经纪类证券公司在成立过程中出现下列情况，其中（）违反了我国证券法的规定。

A.在公司进行登记时，采用有限责任公司的形式 B.在证券公司的设立过程中，聘请了大部分具有证券行业资格的人为主要管理人员和业务人员

C.在公司登记机关的登记的注册资本额为4000万元人民币 D.该公司拥 有固定的经营场所

答案：C 17.甲证券公司接受某客户的委托买卖股票，甲证券公司下列（）的行为违反法律规定。

A.客户要求买入某种股票1万股，下单时每股18元，但该客户的资金账户上只有10万元，为了保证客户能及时买到股票，甲证券公司决定暂时借给客户8.5万元

B.客户要求甲证券公司为其资金与证券账户保密，证券公司认为要求过分，其有权公开账户的号码

C.某交易日，客户持有的XX股票价格猛涨，虽然该客户只有1000股，但证券公司为了吸引更多的客户，决定再借给客户该种股票1000股

D.甲证券公司在接受客户市价委托成交后，由于过于繁忙通知客户不再制作书面确认文件

答案：ABCD 18.在证券交易中，某证券公司的从业人员王某从事的下列行为（）属于损害客户利益的行为。

A.认为现在SX股票的价位最好，在客户张某未下达指令的情况下，决定将张某证券账户上的该种股票全部卖出，结果为张某赚取了3万元

B.客户张某与王某私下约定，在张某出差期间由王某全权决定证券的买卖，王某予以接

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受

C.投资者委托证券公司限价买入，王某在执行指令时，因电脑操作失误，结果限价卖出了

D.王某为证券公司的发展着想劝说投资者买卖证券 答案：ABD 19.发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和交易所提交报告，说明事件的实质。下列所述事件，（）属于上述所称的重大事件。

A.公司经营范围的重大变化

B.公司的监事发生变动

C.公司遭受的损失已达到净资产额的8% D.董事会的决议被法院依法撤销

答案：AD 20.某股份有限公司经国务院证券监督管理机构核准依法发行新股，该公司应通过（）向投资者披露信息。A.招股说明书

B.公司债券募集办法 C.财务会计报告

D.上市公司度报告 答案：AC

第六节

法律责任（内容略）

经济法文本5

第五章 财税法

[考试大纲要求] [税法] [内容指导] 财税法是由三部分内容构成的，分别是税法、会计法、审计法，除税法外，其他两部分都不重要，在复习的过程中看一看较为重要的法条就可以，没有必要进行系统的全面复习。

第一节 税法

税法是调整税收关系的法律规范的总称。税收关系分为税收体制关系与税收征纳关系。调整税收体制关系的法律规范不在考试范围之内。税收征纳关系分为税收征纳实体关系和税收征纳程序关系，因此税法主要由两部分内容组成，一部分是征纳实体法，一部分是征纳程序法。该部分的复习，应注意以下一些问题：

一、税法

（一）税法的分类

这里的“税法”是指的实体税法，实体税法最常见的分类是按照征税对象的不同分为流转税法、收益税法、财产税法、资源税法和行为税法。流转税法包括增值税法、消费税法、营业税法、城市维护建设税法和关税法；收益税法包括企业所得税法、外商投资企业和外国

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企业所得税法、个人所得税法和农牧业税法；财产税法包括房产税法和契税法；资源税法包括资源税法本身、土地增值税法、城镇土地使用税法和耕地占用税法；行为税法包括印花税法、固定资产投资方向调节税法、车船使用税法、屠宰税法和筵席税法。对于上述分类应有所了解。起码谈到流转税法、收益税法应知道涉及哪些税种。

（二）税法的构成要素 税收法定，有税必有税法，税种很多，复习时往往感觉到很乱，而实际上税法的内容是很简单的，任何实体税法都是由下列这些要素所构成的：税法主体、征税对象、税目、税率、纳税环节、纳税义务发生时间与纳税期限、纳税地点、税收优惠、违章处理。实体税法就是这些要素的罗列，当然，具体到一部实体税法不见得这些要素全部具备，如《增值税暂行条例》就没有税目要素。

税法的构成因素中较为重要的有：征税主体与纳税主体、征税对象、税率。这三个要素是任何一个实体税法都要有的，欠缺其中的任何一个，税法是无法执行了。

1.征税主体与纳税主体。关于征税主体，应当知道我国行使征税权力的机关有三个，分别是税务机关、财政机关和海关。财政机关负责征收农牧业税、耕地占用税和契税，海关负责征收关税，并代征进口环节的增值税、消费税，代交通管理部门征收船舶吨税。其余的税种由税务机关负责征收。一谈到纳税主体，大家首先想到的是企业与个人，这里必须要知道政府机关、事业单位、社会团体在很多情况下都会成为纳税的主体。

2.征税对象。征税对象是区分税种的标志，如流转税以流转额为征税对象、收益税以所得额为征税对象。一个纳税人可能要涉及到多种纳税的纳税义务，这是因为针对的征税对象不同。在复习每一个具体税种时都应予以注意，当给出一些具体情况让选择缴纳哪一种税时就会运用到。

3.税率。税率是税法的核心要素，代表着征税的深度。我国税率的基本形式有：定额税率、比例税率和累进税率。采用定额税率的税种有资源税、城镇土地使用税、耕地占用税等；采用比例税率的税种最典型的是增值税和企业所得税；累进税率分为全额累进税率、超额累进税率和超率累进税率，现行税法只采用超额累进税率和超率累进税率，采用超额累进税率的税种是个人所得税的某些税目；采用超率累进税率的税种是土地增值税。

此外，税收优惠也是税法的构成要素，提起税收优惠，大家首先想到的是减税与免税，学完税法应知道税收优惠形式是很多的，主要包括：减税、免税、退税、再投资抵免、加速折旧、亏损弥补和延期纳税等。

为便于大家复习流转税法，我们先总括性的介绍一下流转税的法律设计。一般情况下，对货物的销售，征收增值税；对劳务的提供，征收营业税。由于流转税采用比例税率，税负保持中性，这样使得流转税的征收，无法发挥对经济的调节作用，为兼顾税收调控作用的发挥，在对货物普遍征收增值税的基础上，又选择了特定消费品加征一道消费税。因此，增值税与消费税的关系就是一种递进的关系，凡征收消费税的商品，肯定是要征收增值税的，但反之则不尽然；增值税与营业税的关系就是一种互补的关系，增值税侧重于对货物征税，营业税侧重于对劳务征税，两种税的征收不相重复。

二、分类

（一）增值税法

增值税是以商品流通和劳务服务在各个环节的增值额为征税对象的一种税，增值税主要针对货物征税，当给出的条件是销售货物时，首先应考虑增值税。但增值税的征税范围不仅限于货物，还包括两项劳务，这两项劳务是加工劳务和修理修配劳务。对于这两项劳务应特别注意，是征收增值税不征收营业税的。增值税的纳税人是在我国境内销售货物、提供加工和修理修配劳务、进口货物的单位和个人。增值税纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人，小规模纳税人不得使用增值税专用发票。增

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值税的征收不考虑纳税人的盈亏状况，只要搞经营活动有增值额出现，就要征税。当考试给出的是销售收入额的时候，一般涉及增值税的缴纳问题。

增值税是针对货物的，但应当知道并不是所有的货物的销售都要缴纳增值税，有两项货物的销售是征收营业税而不征收增值税的，这两项货物是：销售不动产和转让无形资产。这是需要特别加以注意的地方，在进行选择时应考虑到。

增值税是多环节征税，商品每流转一道，有增值额存在，就要征收增值税，增值税是价外税，在增值税专用发票上税款是单独列明的。

增值税设计有零税率，适用于出口货物。增值税的减免税由国务院规定，任何单位或个人无权决定减免税。

（二）消费税法

消费税是以特定消费品的流转额为征税对象的一种税。消费税是对货物的销售普遍征收增值税的基础上，选择特定的消费品加征的一道税。消费税纯粹是针对货物的，在我国境内生产、委托加工和进口这些消费品的单位和个人为纳税人。在消费税的复习中有两点需要加以特别注意：一是特定消费品的范围，二是征税环节的单一性。依据消费税法，特定消费品是指如下五类消费品：①过度消费对人类健康、社会秩序、生态环境等方面造成危害的消费品，如烟、酒及酒精、鞭炮和烟火；②奢侈品和非生活必需品，如贵重首饰及珠宝玉石、化妆品等；③高能耗及高档消费品，如小汽车、摩托车等；④不可再生和不可替代的石油类消费品，如汽油、柴油；⑤具有财政意义的消费品，如护肤护发用品、汽车轮胎。消费税与增值税的道道征税不同，只征收一道，这一道是出厂环节，进口则是在进口报关环节。在考试中，当给出货物的销售额，而又不是针对扣除成本、费用、损失后的余额时，应首先考虑增值税。接下来看销售的货物是否在特定消费品的范围内，若不在范围内，则不存在消费税的缴纳问题；若在范围内，还涉及消费税的缴纳问题。消费税基本不存在免税的问题，只对出口消费品免征消费税。

（三）营业税法

营业税是针对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的营业收入额征收的一种税。营业税与增值税主要针对货物征税相反，主要针对劳务征税，外加两项货物的销售，这两项货物是：转让无形资产与销售不动产。当考试给出的条件是提供劳务时，首先应考虑营业税的缴纳。但是也并不是所有的劳务提供都要缴纳营业税，有两项劳务应特别予以注意：这两项劳务是加工劳务和修理修配劳务，这两项劳务属于增值税的应税劳务，不属于征收营业税的范围。营业税的纳税人兼营多项劳务，应分别予以核算。未分别核算的，按税率最高的劳务计算征税。营业税的减免税是非常严肃的，减免税项目由国务院规定。

三、企业所得税法及个人所得税法

（一）企业所得税法

企业所得税是针对内资企业的生产经营所得和其他所得征收的一种税。企业所得税与上述三种流转税种不考虑盈亏状况不同，以企业经营有成果为征税的前提条件。在企业所得税的复习中，应注意三点：

1.这里的企业包括所有的内资企业，内资企业来自于中国境内、外的全部所得都要按照中国企业所得税法纳税。这里的全部所得包括生产经营所得和其他所得，其他所得如利息所得、财产租赁所得等。

2.企业所得税采用比例税率。

3.企业所得税以纳税人每一纳税的收入总额减去准予扣除项目后的余额为计税依据。准予扣除项目是指成本、费用、损失。

因为必读法规中没有《企业所得税暂行条例》，关于企业所得税掌握上述内容就可以了。

（二）外商投资企业和外国企业所得税法

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外商投资企业和外国企业所得税是针对外商投资企业和外国企业的经营所得和其他所得征收的一种税。在这个问题中，应注意到以下几点：

1.纳税人的范围。外商投资企业和外国企业所得税的纳税人包括：①中外合资经营企业；②中外合作经营企业；③外资企业：④在中国境内设立机构、场所从事生产经营的外国企业和其他经济组织；⑤没有在中国境内设立机构、场所而有来源于中国境内的外国企业和其他经济组织。这里应特别注意的是⑤。

2.征税范围上的差异。外商投资企业就来源于中国境内、外的全部所得负有向中国政府纳税的义务，而外国企业仅就来自于中国境内的所得负有向中国政府纳税的义务。

3.适用税率与计税依据上的差异。外商投资企业和在中国境内设立机构、场所从事生产、经营的外国企业取得应纳税的所得额，适用30%的税率计算纳税，另外附征3%的地方所得税。外国企业在中国境内未设机构、场所，但有来源于中国境内的所得，或者虽然设有机构、场所，但所得与该机构、场所没有实际联系的，收入全额按20%的税率征税。就是说，要注意外国企业所使用的税率不是一个，而且应注意适用30%的税率时是以应纳税的所得额为计税依据的，适用20%的税率时是以收入的全额为计税依据的。

（三）个人所得税法

《个人所得税法》在考试中是个重点，每年必考，在复习时应注意以下问题：

1.纳税人。个人所得税的纳税人分为居民和非居民。居民是指在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人，居民纳税人应就其来源于境内、境外的全部所得纳税；非居民是指居民以外的人，非居民仅就来源于中国境内的所得纳税。在这里应注意居民与非居民的划分标准，不是是否拥有中国国籍，外国人、无国籍人如果在中国境内居住满365天，属于居民的范围，就其来自境外的所得负有向中国政府纳税的义务。

2.征税范围与免税、减税项目。依据税法，个人的下述所得应当纳税：工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其他所得。这里应注意：个体户在税法上按照个人对待，生产经营所得需要纳个人所得税，而不是企业所得税。

下述所得属于免税项目：省级政府、国务院部委和中国人民解放军军级以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的各项奖金；国债、金融债券的利息；按照国家规定统一发给的补贴、津贴；福利费、抚恤金、救济金；保险赔款；军人的转业费、复员费；按照国家规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费等。在上述免税的所得中，应注意奖金必须是省、部级以上单位颁发的，否则不能享受免税待遇；利息免税仅限于国债和金融债券，股票、公司债券的利息、储蓄存款的利息都是要纳税的；离、退休人员的工资，不管是多少均不纳税。

当给出一些具体项目时，应做到能从中选择出来哪些征税哪些不征税。

下列情形下的所得，经批准可以减税：残疾、孤老人员和烈属的所得；因严重自然灾害造成重大损失的。

3.利率。个人所得税采用超额累进税率和比例税率，其中工资、薪金所得，个体户的生产经营所得和企事业单位的承包经营、承租经营所得采用超额累进税率，其余所得采用20%的比例税率。在采用比例税率的所得中，有两个地方较为特殊，应适当予以注意：一是稿酬所得按应纳税额减征30%；二是劳务报酬所得一次性收入畸高的，实行加成征税。

4.应纳税所得额的计算。在所得税制度中应搞清楚所得额、应纳税的所得额和应纳税额三个概念。应纳税额是依据税法规定的方法计算出来的应当向税务机关缴纳的税款；应纳税的所得额是计算应纳税额的依据，是把所得额按照税法规定的方法进行调整后的数额。我国个人所得税实行分类所得税制，不同性质的所得在计算纳税额时不允许相加，如张某某月取

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得了劳务报酬1万元，该月还取得了稿酬5000元，在计算张某应纳的税款时是不能把这两项不同性质的所得加总在一起的，必须分别计算纳税。

依据税法，工资、薪金所得按月纳税，以所得额减去800元作为应纳税的所得额。个体工商户的生产经营所得和企事业单位的承包经营、承租经营所得按年纳税，个体工商户的生产经营所得以每一纳税的收入总额减成本、费用、损失后的余额为应纳税的所得额；企事业单位的承包经营、承租经营的所得，以每一纳税的收入总额减去必要扣除费用后的余额为应纳税的所得额。劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得按次纳税，每次收入不超过4000元的，减除800元作为应纳税的所得额；每次收入超过4000元的，减除20%的费用，余额为应纳税的所得额。财产转让所得以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税的所得额。利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得按次纳税，以每次收入额为应纳税的所得额。

四、税收管理法

税收征收管理法包括税务管理、征收管理、税务检查、法律责任与税务争议的解决四个方面内容，复习的重点在征收管理上，其中有关税收征收管理的措施每年必考。在复习时应以法条为主，注意以下几个方面：

（一）税收征收管理法的适用范围

《税收征收管理法》(以下简称征管法)是为税务机关组织征收税款而制定的一部法律，财政机关(负责耕地占用税、契税、农业税、牧业税)组织征税的具体办法，由国务院另行规定。海关征税时不适用征管法。当给出一些具体税种时应选择出来哪些税种的征收管理适用《征管法》，哪些不适用《征管法》。

（二）税务管理

税务管理是征收管理的基础性工作，主要内容是税务登记、账簿与凭证管理、纳税申报。税务管理的有关内容曾经考过，如税务管理的三项内容、纳税的延期申报等，在这里主要应注意税务登记。

1.税务登记。税务登记是税务机关与纳税人建立税务联系的开始，关于税务登记，首先应注意税务登记的主体是企业、企业在外地设立的分支机构，个体工商户和从事生产经营的事业单位(以下简称为“从事生产、经营的纳税人”)。企业在本地设立的分支机构无须税务登记。其次应知道税务登记分为设立税务登记、变更登记和注销登记，设立税务登记和变更登记均在工商登记之后办理，注销登记则必须在工商注销登记之前办理。2001年修订《征管法》时，加强了税务登记的管理，强调工商行政管理部门应定期向税务机关通报工商登记的有关情况；从事生产经营的纳税人应持税务登记证在金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并将其全部账号报告税务机关。

2.账簿与凭证的管理。账簿、凭证管理是直接影响到税收征纳的一种基础性管理。关于账簿、凭证管理，应注意账簿的设置时间、税务会计的决定权与发票的印制管理。依据法律，从事生产经营的纳税人，应当在领取营业执照之日起15日内设置账簿；企业的会计与税务会计发生冲突时，税务会计具有最终决定权；发票由省、自治区、直辖市税务主管部门指定的企业印制，增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制。

3.纳税申报。至于纳税申报，应当知道纳税人和扣缴义务人均有纳税申报的义务，即使是依照规定享受减税、免税待遇的纳税人，在减税、免税期间也应当按照规定办理纳税申报。

（三）征收管理

在征收管理中，应注意以下几点：

1．税收法定原则

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定。税务机关征税不得多征、少征、提前征收、延缓征收或

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者摊派税款。违反税收法定原则的行为都是无效的。

2．税款缴纳管理（1）按期纳税。纳税人和扣缴义务人应当按照法律法规规定的期限或税务机关依照法律法规确定的期限缴纳或解缴税款，未按照规定的期限缴纳或解缴税款的，从滞纳之日起，每天加收滞纳税款万分之五的滞纳金。此处应注意与《海关法》规定的每天加收千分之一的滞纳金不同。

（2）延期纳税。纳税人因有特殊困难不能按期纳税的，经省级国家税务局、地方税务局批准，可以延期纳税，延期的期限最长不得超过3个月。这里应注意三点：一是延期的期限为最长3个月，二是扣缴义务人不存在延期解缴税款的问题，三是延期纳税的审批权在省级税务局。

（3）严格减税、免税管理。税收法定，法律规定有减税、免税的，纳税人经申请，有审批权的税务机关批准，可以享受减税、免税的优惠待遇。地方各级政府、各级政府主管部门、单位、个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。

3．税务机关征收税款时可以采取的措施

税务机关在税收征管中可以视情况采取核定税款、调整应纳税额、税收保全、税收强制执行等措施。（1）核定税款。税务机关在什么情况下可以采取核定应纳税款的权利，应注意看一看《征管法》第35条，税收法定，法律没有规定的情况，税务机关便不能采用核定应纳税款的权利。

（2）调整应纳税额。这是针对关联企业采取的一项措施，目的是为了防止避税。（3）税收保全措施。税收保全措施是在纳税期之前采用的，防止纳税人逃避纳税义务，保障国家税款的措施。关于这项措施应注意以下几点：

①税收保全措施只能对从事生产、经营的纳税人采用，对其他纳税人、扣缴义务人不能采用。②采取税收保全失措施的条件有两个：一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务的行为，在规定的纳税期之前责令纳税人限期缴纳税款；二是在限期内税务机关发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象，遂责成纳税人提供担保，纳税人又不能提供纳税担保。③采取税收保全措施的程序是经县以上税务局局长批准。税收保全措施不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。④税收保全措施的内容有二：一是书面通知纳税人的开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；二是扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。这里需要注意：税务机关采取保全措施时不能拍卖或者变卖扣押、查封的商品、货物或者其他财产，只有在纳税人在限期届满仍不缴纳税款时，才能依法拍卖或者变卖，以拍卖或者变卖所得抵缴税款；采取的具体保全措施应与应纳税款大体相当；个人及其所抚养家属维持生活必须的住房和用品，不在税收保全措施的范围内；采取税收保全措施时不需要借助司法机关。在税收保全措施中应注意区分采取税收保全措施的条件与具体的税收保全措施。

（4）税收强制措施。税收强制措施是在纳税人未履行纳税义务，经采取一般的征管措施无效的情况下，所采取的一项强制纳税人尽纳税义务的措施。

①税收强制执行措施既可以对从事生产经营的纳税人采用，也可以对扣缴义务人和纳税担保人采用，这一点与税收保全措施不同。但税收强制措施与税收保全措施一样，对非从事生产经营的纳税人，如个人纳税人不得采用。②采取税收强制措施的条件是：纳税人、扣缴义务人未按照规定缴纳、解缴税款，纳税担保人未按照规定缴纳所担保的税款；经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳。就是说，在纳税人、扣缴义务人缴纳、解缴税款，纳税担保

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人未缴纳所担保的税款时，并不能直接采取强制措施，必须要责令限期缴纳，逾期届满时才能采用。③采取税收强制措施必须经县以上税务局局长批准，强制措施不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。④税收强制措施的内容有二：一是书面通知银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款，包括滞纳金。二是扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款，包括滞纳金，同样，个人及其所抚养家属维持生活必须的住房和用品，不在强制措施的范围内。这里需要注意：税务机关采取强制执行措施不需要借助于司法机关；税收强制措施与税收保全措施的具体措施不同的，应区分开来。（5）对于没有按照规定办理税务登记以及临时经营的纳税人的征管措施。税务机关可以核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，可以扣押其价值相当于应纳税的商品、货物；扣押后仍不缴纳的，经县以上税务局局长批准，可以依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款。这里应注意的是：税务机关无权直接采取扣押措施，但扣押时不需经县级以上税务局局长批准；扣押后税务人员未经县级以上税务局局长批准无权拍卖或者变卖所扣押的商品或货物。也就是说，从核定应纳税额，到扣押，再到拍卖或者变卖，这些措施的采用是依次递进的。

4．保护税收的措施

保护税收的措施基本上都是2001年修订《征管法》时新增加的内容。

（1）离境清税措施。即离开中国应结清税款、滞纳金或者提供担保，否则税务机关可以通知海关阻止其出境。这是防止纳说人逃避纳税义务的一项措施，这项措施针对的主体是纳税人或者他的法定代表人。

（2）税收优先原则。这里的“优先”是指三个方面：第一税收优先于无担保债权；第二拖欠国家税款在先，设定担保在后，税收应当优先于这种有担保的债权；第三税收优先于罚款、没收违法所得。

（3）纳税人合并、分立时纳税义务的承担。纳税人有合并、分立情形的，应报告税务机关并缴清税款，否则由合并后的纳税人继续履行未履行的纳税义务，或者由分立后的纳税人对未履行的纳税义务承担连带责任。

（4）限制处分财产。欠缴税款数额较大的纳税人处分不动产或者大额资产之前，应报告税务机关。

（5）行使代位权、撤销权。这是从合同法上借鉴过来的，不再加以介绍。5．税款的退还、补缴和追征

（1）税款的退还。对于纳税人多缴纳的税款，税务机关发现后应予退还，纳税人自缴纳税款之日起3年内发现的，可以要求退还；税款缴纳3年后发现的，便不得再请求退还。这里的3年在性质上属于除斥期间。

（2）税款的补缴。对于因税务机关原因导致的税款少缴纳或少解缴，税务机关在3年内发现的，可以要求补缴税款，但不得请求滞纳金；3年后发现的，税务机关便丧失了请求的权利。

（3）税款的追征。对于因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，造成税款少缴纳或少解缴的，税务机关可以在3年内追征；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。这里应注意，追征期3年或5年是针对纳税人主观上没有故意这种情况的，若主观上有故意则属于偷税、欠税或是骗税，追征期是无限的。

（四）税务检查

税务检查，注意税务机关检查的范围不包括纳税人或扣缴义务人的会计核算地，税务检查时对从事生产、经营的纳税人可以采取税收保全措施与强制执行措施。其他一般了解就行了。

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（五）违反税收征收管理法的法律责任

在这个问题中主要应注意一下什么是偷税、欠税、骗税和抗税，以及扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的，其具体的责任是由税务机关对扣缴义务人罚款，并向纳税人追缴税款。这也是修订《征管法》时变动了的一个地方。

（六）税务争议的解决 税务争议有两类：一类是纳税上的争议，一类是处罚上的争议。这两类争议在解决的方法上不尽相同，考试中出现了，应先看清楚是哪一类争议再进行选择。

1.纳税上争议的解决。纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先按照法律、行政法规的规定缴纳或解缴税款及滞纳金或者提供担保，然后才能向上一级税务机关申请复议；上一级税务机关应在法定期限内作出复议决定；对复议决定不服的，可以向法院起诉。未经复议法院不予受理诉讼；未经纳税或解缴税款，又不提供担保的，税务机关不受理复议申请。就是说，纳税上争议的解决程序是：先纳税，再复议，对复议不服的再进行诉讼。若不纳税又不提供担保，纳税上的争议不予解决。之所以这样规定，是因为税是凭借国家的政治权力征收的，税的征收带有强制性。

2.处罚上争议的解决。当事人对税务机关的处罚决定或强制执行措施、保全措施不服的，可以在法定期限内向上一级税务机关申请复议，对复议决定不服的向法院起诉；也可以直接向法院起诉。这里复议不是必经程序。另外应注意，当事人对处罚决定逾期不申请复议也不起诉、又不履行的，税务机关自身可以采取上述强制执行措施，也可以申请法院强制执行。

[考点提示] 个人所得税与《征管法》中的征收管理是每年必考的内容，是本节的重点。对其他内容也应整体有所了解，做到对税法有一个较为清晰的轮廓，以应付其他部分的灵活的命题。[税法部分复习题] 1.著名演员郭某将自己所写的一部自传体小说书稿拍卖，取得价款50万元，对郭某的该项所得应按（）征收所得税。

A.工资、薪金所得

B.稿酬所得

C.劳务报酬所得

D.特许权使用费所得 答案：D 2.选项所列劳务中，不缴纳营业税的劳务是（）。A.加工劳务 B.运输劳务 C.建筑劳务 D修缮劳务

答案：AD 3.某合伙企业销售商品实现销售收入9000元，针对合伙企业的销售应当征收（）。A.分别对各合伙人征收个人所得税 B.对合伙企业征收企业所得税 C.对合伙企业征收增值税 D.分别对合伙人征收增值税 答案：C 4.以下是关于免税的表述，其中不正确的是：（）。A.增值税的免税项目由国务院规定

B.依法享受免税待遇的纳税人无须向税务机关办理纳税申报

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C.离退休人员的工资薪金所得是免税的

D.在中国境内居住的外国人其来源于境外的所得都是免税的 答案：BD 5.税务机关可以对（）采取税收强制执行措施。A.从事生产经营的纳税人 B.纳税担保人 C.税务代理人 D.扣缴义务人 答案：ABD 6.李某1998年下岗，为谋生计，开始从事服装销售生意，为不与原单位脱离关系，李某一直未办理工商登记，在李某经营期间发生了如下情况，请根据设定的条件回答问题：

(1)李某所在地税务机关在税务稽查中发现李某无照经营，且一直未缴纳过任何税款，对此税务机关可以采取的措施是：（）。

A.建议工商行政管理机关依法处理

B.核定应纳税额，责令缴纳税款

C.扣押其价值相当于应纳税款的商品

D.拍卖其价值相当于应纳税款的商品 答案：AB(2)税务机关针对李某销售服装，可以追缴（）。A.个人所得税 B.增值税

C.营业税

D.企业所得税 答案：AB(3)税务机关核定税额后，李某认为核定过高，自己系下岗人员，生活困难，请求税务机关降低税额，税务机关不允。为此双方发生争议，该争议应这样解决：（）。

A.税务机关采取强制执行措施，扣押李某相当于应纳税额的商品，然后拍卖抵缴税款

B.李某向上一级税务机关申请复议 C.李某直接向法院提起诉讼

D.李某必须先按核定的税额纳税，然后才能向上一级税务机关申请复议，若 对复议决定不服，可以提起诉讼

答案：D

第二节 会计法

[内容指导] 《会计法》是调整会计核算关系与会计监督关系的法律规范的总称。会计机构与会计人员的基本职能是会计核算与会计监督，因此《会计法》的重点内容是法条第2章会计核算和第4章会计监督。在《会计法》的复习中，应注意下面的问题。国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织必须依照《会计法》办理会计事务。个体工商户的会计管理不适用本法。

依据法律，财政部主管全国的会计工作，统一的会计制度由财政部制定；县级以上地方各级政府财政部门管理本行政区域内的会计工作；单位负责人负责本单位的会计工作，并对本单位会计资料的真实性、完整性负责。

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一、基本内容

1.会计核算的基本要求。各单位不管其性质如何，都必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。

2.会计核算的事项。《会计法》第10条对会计核算的事项列举作了规定，这是较易出多项选择题的地方。

3.计账的本位币。记账本位币为人民币，业务收支以人民币以外的货币为主的单位，可以选定一种外币作为记账本位币，但财务会计报告应当折算成人民币。就是说所有的财务会计报告必须用人民币编制。

4.会计核算的程序。会计核算的第一步是根据原始凭证及有关资料编制记账凭证；第二步是根据记账凭证或原始凭证登记会计账簿；第三步是定期的账账核对、帐实核对、账款核对；第四步是根据核对无误的账簿，编制财务会计报告。这里应注意账簿并不都是根据记账凭证登记的，有些账簿也是以原始凭证为根据登记的。

5.原始凭证。原始凭证的记载内容不得涂改，原始凭证有错误的应由出具单位重开或者更正，但原始凭证金额有错误的，只能重开，不得在原始凭证上更正。

6.各单位必须依法设置账簿，账簿的登记必须以经过审核的会计凭证为依据。账簿有总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。

7.财务会计报告。财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成，财务会计报告应由单位负责人、主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章；设置总会计师的，还须由总会计师签名并盖章。

8.计账的文字。会计记录的文字为中文，在民族自治地方会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字，中国境内的外商投资企业、外国企业和其他外国组织的会计记录可以同时使用一种外国文字。这里讲的是同时使用中文以外的某一种文字，而不允许只使用某一种外国文字。

9.公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润。

会计监督分为单位内部的会计监督、上级主管部门进行的监督和其他有关部门进行的监督。其中上级主管部门主要是对是否依法设置账簿，会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整，会计核算是否符合法律和国家统一的会计制度的规定，从事会计工作的人员是否具备从业资格进行监督。单位负责人领导本单位的会计工作，应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。但会计机构和会计人员对违反《会计法》和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。

二、法律规定

1.会计机构。各单位应设置会计机构或在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。国有的和国有资产占控股地位或主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。

2.出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。

3.从事会计工作的人员必须取得会计从业资格证书。因有与会计职务有关的违法行为而被追究刑事责任的人员，不得取得或重新取得会计从业资格证书。因有与会计职务有关的违法违纪行为而被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起5年内，不得重新取得会计从业资格证书。这里有两点要注意：一是因有与会计职务有关的违法行为被追究刑事责任的，永久不得再从事会计工作。但如果是其他犯罪则不再限制范围之内。二是实施了与会计职务有关的违法违纪行为未构成犯罪的，5年之内不得再从事会计工作。

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