第一篇：否允许申请撤回上诉后继而翻悔应
申请撤回上诉后继而翻悔应否允许
经山东省某市基层人民法院审理，分别以抢劫罪判处被告人夏某、许某有期徒刑和罚金。一审宣判后，二人在法定上诉期间内向某市中级人民法院提出上诉。上诉期满后，某市中级人民法院在提审被告人时，二被告人均书面申请撤回上诉。该中院经审查后裁定准许上诉人夏某、许某撤回上诉。在送达裁定时，二被告人又以不同意申请撤诉为由，拒绝接收裁定书。
分歧意见：
在申请撤回上诉之后继而翻悔的，二审法院应否继续审理?对此形成了两种不同意见：一种意见认为，上诉人对二审期间提出的撤诉申请不能翻悔，二审裁定一经作出，非依法定程序不能更改，上诉人不能对撤诉申请提出翻悔，也不能拒绝接收准许撤诉的二审裁定。另一种意见认为，在二审审理期间上诉人可以对自己提出的撤诉申请翻悔。
评析：
笔者同意后一种意见即上诉人在申请撤回上诉之后继而翻悔的，二审法院应予同意。理由如下：
第一，上诉期满后撤回上诉申请并不直接导致二审程序终结。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定
事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉;如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。”据此，上诉人在上诉期满后的撤回上诉申请并不直接导致二审程序终结的法律后果，撤回上诉能否成立，最终需由二审法院决定。这是上诉期满后与上诉期限内被告人在上诉权处分上的不同点。
第二，准许撤回上诉申请的裁定在未送达上诉人的情况下，一审判决不发生法律效力;上诉人对撤回上诉申请翻悔的，二审法院作出的准许撤回上诉申请的裁定已失去了赖以成立的前提，已经开始的二审审理程序应当继续进行，并另行作出裁决。刑事诉讼法第一百八十条第三款规定，“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”可见，被告人的上诉权是一种绝对的权利。在已经提起上诉审理的情况下，除非撤回上诉的申请出自作为原审被告人的上诉人的意愿，且一审判决并不损害上诉人的合法权益，才能准许上诉人撤回上诉的申请以终结二审程序。
最后，对于上诉人要求撤回上诉的，二审法院经审查作出准许撤回上诉申请的裁定虽然是由二审法院依照审判权单方作出的，但该裁定必须有一个基本前提，即上诉人的撤诉申请。既然赋予了上诉人申请撤回上诉的权利，那么，当然允许其享有在撤回上诉尚未成立情况下翻悔的权利。在准许撤回上诉申请的裁定书已经作出但尚未送达的情况下，该裁定并不具有法律效力，一审判决自然也不发生法律效力。故而准许撤回上诉的裁定制作完毕，并不意味着审理程序终结。上诉人在准许撤回申请的裁定书送达之前撤回申请的，二审法院应当按照二审程序继续进行审理，并对一审判决另行作出裁决。因此，笔者认为，本案中夏某、许某在申请撤回上诉之后继而翻悔的，二审法院应当继续审理，另行作出终审裁决。
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