从一起不正当竞争纠纷案看知名商品特有名称的法律认定

第一篇：从一起不正当竞争纠纷案看知名商品特有名称的法律认定

从一起不正当竞争纠纷案 看知名商品特有名称的法律认定

[基本案情] 南通某绿色食品有限公司自2001年开始使用专利技术生产麻虾酱，并在投放市场的产品上一直使用“海安麻虾酱”名称。由于该产品质量优良，以及周到的售后服务，再加上公司在产品投放市场后的大量广告宣传，使得该产品在南通及周边地区的市场上享有一定的知名度，该产品在海安城乡和南通地区受到消费者的欢迎和信赖。南通某食品有限公司成立于2000年3月17日，访公司也一直生产麻虾酱，并在生产的麻虾酱产品上使用“李堡”注册商标，该产品的瓶贴及外包装上一直使用“麻虾酱”或“李堡麻虾酱”的名称。2004年1月，南通某绿色食品有限公司在海安县城的一些超市发现南通某食品有限公司在其麻虾酱产品外包装上擅自使用“海安麻虾酱”的名称进行销售，造成了消费者的混淆和误认。随向法院起诉，要求南通某食品有限公司立即停止销售标示“海安麻虾酱”字样的标贴及包装的商品，销毁现有标示“海安麻虾酱”的标贴及包装物，公开赔礼道歉，并赔偿损失。

[诉辩观点] 原告南通某绿色食品有限公司认为，“海安麻虾酱”名称是其首先在商品上使用，且经过其大量的广告宣传，“海安麻虾酱”产品已经成为在南通及周边地区的市场上享有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，是知名商品，“海安麻虾酱”是知名商品的特有名称，南通某食品有限公司未经许可在其生产的产品上使用“海安麻虾酱”名称，构成不正当竞争。

被告南通某食品有限公司认为，“海安麻虾酱”系地理名称与商品通用名称的组合，仅仅表明了商品麻虾酱的产地，不具有个体上的区分作用，凡是海安地区合法生产麻虾酱的企业，对其产品都可以使用“海安麻虾酱”的称谓对外销售。而且，本公司的外包装设计具有显著个性，加上注册商标、企业名称等产品标识与原告产品包装显著不同，根本不会造成消费者的误认。因此，本公司不存在不正当竞争行为。

[法院审理] 法院经审理认为，原告南通某绿色食品有限公司的“农门”牌“海安麻虾酱”面市时间虽然不长，但在近3年中，该公司通过多种媒介，对产品作了大量的广告促销，并在海安、南通及周边地区设有较多的销售网点，使产品具有了相应的销售规模，由于使用专利方法生产，产品质量优良而且稳定，获得政府质监部门的肯定，多家新闻报纸也都为此作出了相关报道，从而使“海安麻虾酱”在广大消费者中产生了广泛影响，受到消费者的欢迎和信赖。根据上述事实，并参酌该产品所获的“2002年中国国际调味品专业博览会金奖”、“2003年南通名牌产品”、2004年“江苏市场名优产品”等荣誉称号，应当认定南通某绿色食品有限公司生产、销售的“农门”牌“海安麻虾酱”属于包括海安县在内的南通地区乃至江苏省范围内的调味品市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品，即知名商品。

原告南通某绿色食品有限公司在将其生产的麻虾酱推向市场时所使用的“海安麻虾酱”这一名称，系该类产品在市场上的首次使用，这本身就使其和以往同类商品产生了区别。而在南通某绿色食品有限公司近3年的使用过程中，又得益于广泛的行销以及宣传，并依靠其所标识商品的优良品质，使该商品赢得了消费者的欢迎和信赖，已使“海安麻虾酱”在消费者心目中与南通某绿色食品有限公司形成紧密联系，成为识别来源的重要标志，具有了区别于“李堡”牌麻虾酱等同类商品出处的显著的区别性特征，这一显著的区别性特征甚至超过了“农门”注册商标，足以表征商品的来源。因而可以认定，“海安麻虾酱”构成知名商品的特有名称。

被告南通某食品有限公司作为同业竞争者，明知“海安麻虾酱”系原告南通某绿色食品有限公司的知名商品的特有名称，擅自在其生产的麻虾酱的外包装上突出使用与“海安麻虾酱”相同的名称标示，足以引起市场的混淆，其主观上具有排挤与损害竞争对手、获取不当利益的故意，其行为构成了我国《反不正当竞争法》所禁止的仿冒知名商品的特有名称的不正当竞争行为，依法应当承担相应的民事责任。

[律师评析] 本案的核心问题是：“海安麻虾酱”是否为知名商品的特有名称？

一、知名商品的含义与认定

《反不正当竞争法》对何谓知名商品并未作解释性规定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款对此解释道：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”根据上述法律规定，知名商品这一概念包括以下三层含义：一是知名商品不是经法定程序评定出来的荣誉称号，而是人民法院和有关行政执法部门在处理个案中认定的法律事实。二是知名商品反映了某一具体商品在特定市场上的一种知名度，这种知名度涉及特定市场的地域因素和人的因素。三是知识商品是指为相关公众熟悉的商品。因此，知名商品的认定，难以制定出一个适合于各类商品是否知名的具体标准。

实践中，判定某一具体商品是否为知名商品，根据一定的地域范围如省、地市等特定市场范围内，与该具体商品有销售、购买等交易关系的人以及同行业的生产经营者对该具体商品的知悉程度加以认定。在具体操作中，一般应当参酌该具体商品广告量、销售时间、销售量、市场占有率、声誉等因素进行综合判断。

就本案而言，南通某绿色食品有限公司自“农门”牌“海安麻虾酱”上市以来，即通过多种媒介，对该产品作了大量的广告宣传，通过多种新闻媒体作了广泛的宣传报道，在海安、南通及周边地区有较多的销售网点，具有一定的销售规模。其产品使用专利方法生产，质量优良而且稳定，获得政府质监部门的肯定，受到消费者的欢迎和信赖。该产品先后获得了多项国家、省、市级奖项和荣誉称号。由此可见，该产品已经在包括海安县在内的南通地区乃至江苏省范围内的调味品市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，所以，应当认定“农门”牌“海安麻虾酱”为知名商品。

二、知名商品特有名称的含义与认定

《反不正当竞争法》对什么是知名商品特有名称未作界定，国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。” 根据上述法律规定，知名商品特有名称这一概念包括以下三层含义：一是知名商品特有名称是相对于通用名称而言的，是与通用名称有显著区别的商品名称。二是特有名称为知名商品所具有，与知名商品经营者在市场上有一定的联系，是知名商品经营者的在先权利。三是特有名称不包括已经成为注册商标的名称。判断一个名称是否为某一具体商品所特有，可以从以下几个方面来考虑：第一，该名称是否为某一个体商品的生产经营者首先使用。如已经有生产同类产品的生产经营者在先使用，那么，对其他生产同类产品的任何一个生产经营者来说，该名称就不再具有将自己的产品区别于其他商品的特征，因而也就不具有特有性了。使用在先是确定商品名称是否具有特有性的外在标准。第二，认定某一个体商品的名称是否特有，不能仅仅从商品名称的文字含义或文字组合是否有创意来认定，更不能将其文字组合割裂开来，探求各组成部分的含义是否具有创意，而应当将该名称作为一个整体考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定商品的标识，应看市场含义，即是否成为特定商品的标志，有些商品名称从文字上看毫无特殊之处，甚至还是一普通的词汇或用语，没有什么创意，但经某一经营者在商品上使用后，消费者就将该名称与该商品联系起来，具有了识别商品来源的作用，这就是有了市场含义。因此，能否标识特定商品是确定商品名称是否具有特有性的内在标准。第三，特有名称与注册商标在法律保护上有所区别。知名商品的特有名称与商标在作用上有相似之处，即都是用来标识商品来源，但是商标需经过特定的法律程序即注册才能受到法律保护，而知名商品的特有名称不需要任何部门的核准授予，而是凭借生产经营者的智慧精心设计，用商品的优良质量和周到的售后服务在激烈的市场竞争中胜出，具有了显著的区别性特征，因而，知名商品的特有名称，是其生产经营者通过苦心经营而形成的一种市场成果。可以说，特有名称是市场使用的结果，只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应认定其具有了特有名称的意义，就受反不正当竞争法的保护。

就本案而言，麻虾酱是以麻虾为原料制作的调味酱的通用名称，海安是县级行政区域的名称。“海安麻虾酱”是地名＋通用名称的组合，从通常汉语意义上看并不具有创意。南通某绿色食品有限公司在将其生产的麻虾酱产品推向市场时，使用“海安麻虾酱”这一名称，的确缺乏显著的区别性特征，也不可能在上市之初即自动受法律保护。但“海安麻虾酱”作为一个整体，系南通某绿色食品有限公司首先在市场上使用，而且自使用以来，南通某绿色食品有限公司在广告促销、宣传报道、产品的包装装潢、专卖点的门面装潢、产品的展示推介等诸方面均凸显“海安麻虾酱”名称，同时依靠其所标识的产品独特的口味、优良的质量广受消费者的青睐，消费者逐渐将“海安麻虾酱”与其生产经营者南通某绿色食品有限公司联系到一起，成为特定生产经营者的产品的标识。也就是说，“海安麻虾酱”这一名称基于市场使用的结果，已经具有了区别于“麻虾酱”、“李堡麻虾酱”等同类商品出处的特有性的外在标准和内在标准，即已形成了显著的区别性特征。以至于许多消费者在调味酱的认购和信息传递过程中，识别“海安麻虾酱”的能力强于识别“农门”注册商标。提起“海安麻虾酱”，相关公众自然会想起是南通某绿色食品有限公司的产品。可见，“海安麻虾酱”的名称足以表征产品的来源。因此，“海安麻虾酱”可以认定为知名商品的特有名称。

第二篇：从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

要点提示：由于在技术引进合同的谈判中，技术转让方通常处于较为强势的地位，往往会在合同中规定一些限制性条款，如果受让方不仔细审查，就难以发现这种限制性条款以及此类条款对受让方利益的损害。本案例通过一起技术引进合同纠纷案，对这类限制性条款进行解析，希望能有助于拟从国外引进技术的中国企业在签订技术合同的过程中防范限制性条款带来的风险。

案情简介：

1991年8月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

1、转让方在1992年5月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

2、在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握合同技术；

3、技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

4、只有与转让方的利益无冲突时，受让方才可以向总部在中国以外的液压泵用户销售液压泵；是否与转让方的利益存在冲突，由转让方单方决定；

5、受让方应付引进设备的费用总额为36.75万元，技术资料及人员培训费19.35万元，合同价格共计56.1万元。

受让方在签订合同前对合同条款没有进行认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利益有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付12万元的补偿金。

案例评析：

本案主要的争议为：合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款，这涉及到技术引进合同中限制性条款的界定及类型问题。

限制性商业行为（restrictive business practice）订入合同则称限制性条款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35届联合国大会通过的《关于控制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》，限制性商业行为的定义如下：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成同一影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为。”虽然这个定义是对一般商品贸易中的限制性行为而做出的，但其所揭示的实质也适用于技术贸易中的限制性行为。由于技术转让方掌握着技术，受让方急于获得技术，双方的谈判地位就有了优劣之分，因此，简单地说，技术转让合同中的限制性条款通常是指技术转让方对技术受让方施加的，对受让方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同条款。

国际技术贸易中，最常出现的一些限制性条款主要有以下几种：

1、搭售条款（tying provision或tie-in clause）：即技术转让方强迫受让方向转让方或其指定方购买并不需要的技术、设备、产品或服务，并以此作为受让方取得所需技术的条件。

2、回授条款（grant-back clause）：即要求受让方在对所引进的技术做出改进后将改进部分及其所有权转让或回授给转让方或转让方指定的任何其他企业专享，并规定转让方无需给予补偿和无需承担互惠义务。

3、对受让方获得类似或具有竞争性技术的限制：即要求受让方不得从转让方的竞争者手中或从其他渠道获得类似的或具有竞争性的技术，并且这类限制既非为确保转让方取得合法利益，也不是为保证所转让技术的秘密性所需。

4、对受让方生产能力或产品范围方面的限制：即强迫受让方将生产能力限制在一定数量之内或将产品品种限制在一定范围之内。

5、出口限制：即对技术受让方合同产品的出口加以限制。全面禁止受让方出口产品的直接出口限制较为少见，常见的是间接出口限制，也就是对出口产品的数量、价格、对象及渠道的限制，如要求受让方将产品的包销权或独家代理权授予转让方等。但是，国际上普遍认为，限制受让方产品出口到转让方已签订独占许可合同或独家代理协议的国家和地区的条款是合理的。

6、对技术人员使用方面的限制：即要求受让方在一些关键性生产部门必须长期使用转让方指定派出的人员。

7、对受让方研究和发展引进技术的限制：即限制受让方对所引进的技术进行发展改进工作，或按当地情况吸收和更改所引进技术，或利用引进技术从事新产品、新工艺及新设备方面的研究开发工作。

8、对合同产品价格的限制：即限制受让方对用所引进技术生产的合同产品自主定价。

9、对受让方企业管理方面的限制：即转让方要求与受让方合股经营或由转让方委派人员参与受让方的高层管理工作；

10、对受让方商标使用方面的限制：即要求受让方用引进技术生产的合同产品必须使用转让方指定的商标、服务标志或厂商名称等，或要求受让方在其产品上标明转让方的名称等。

11、对合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相当长，甚至不规定确切时间，以图长期有效，尤其是在以滑动提成为支付方式的情况下，这种限制更为常见。

12、对合同期限届满后的限制：即规定在合同期满时，尽管工业产权已到期或该项技术秘密已因受让方以外的原因而泄露，受让方仍必须停止使用已转让的技术，若需继续使用，必须重新签订合同、支付使用费，或是限制受让方在合同期满后将其引进的技术再转让给第三方。

以上是国际技术贸易中经常出现的一些限制性条款。关于我国关于调整技术引进中限制性条款的立法见本期简报中的《国际技术引进专题》。

在尽量避免不合理的限制性条款的同时还应注意，如果对限制性条款不加区别地一律不予接受，可能会导致合同价格的增加，甚至项目的流产，因此，在谈判中，受让方应根据自己的实际情况，把握好限制的程度，在价格与己方利益保护之间寻求平衡。

在本案中，合同的第4项内容虽然没有对受让方合同产品的出口做出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术制造的产品出口加以不合理限制的条款。表面上看，转让方会同意与其利益没有冲突的出口，但由于是否有利益冲突由转让方单方决定，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

第三篇：从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理法律风险-程青松律师

从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理

法律风险

本文发表于《上海物业管理》杂志2012年第1期，作者：程青松律师

合同管理对于一个企业来说至关重要，涉及到合同谈判、合同拟定、合同审核、合同签订、合同履行、合同归档等一系列合同过程的管理，合同管理是一个动态的过程，而不仅仅是一个合同文本。实际情况是，很多企业，特别是中小企业和那些处在创业初期的企业，只问能不能拿到订单，不重视合同背后潜在的风险，不对合同从其产生到其消灭这一过程进行管理，这种“只签不管”的合同处理方式，往往带来风险。

案件回放

这是一起涉世博物业服务合同纠纷，原告是一家从事商务楼宇物业服务的企业，被告是上海世博会参展企业某场馆。原告通过竞标方式获取该场馆 在世博会期间的后勤管理服务订单，双方签订《管理服务协议》。《管理服务协议》约定世博期间原告为被告提供保安、保洁全套服务，服务人员由原告派驻，物料 由原告采购，场馆每月按期支付管理服务费，协议还约定了管理服务费计算的依据是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理费以及税金构成。

其实原告方本身十分重视这个项目，希望通过努力能顺利完成这个项目，一来是可以借势宣传，毕竟世博项目有比较高的品牌附加价值，二来是可以获取可观的管理服 务费报酬。但是在合同履行阶段，由于原告方派驻的员工有的因故离职，造成人员短缺，加上当时世博园区实行十分严格的管控措施，外部人员调入非常不便，原告 只能通过安排其他派驻员工加班来克服服务人员短缺带来的不便。最初双方也相安无事，场馆方还是按期足额向原告支付管理服务费，遗憾的是，在项目收尾阶段原 告派驻的员工与原告发生保险纠纷，派驻员工因原告没有及时为其缴纳保险金举报到劳动监察大队，劳动监察大队为这事约谈场馆方了解情况，后原告补交了派驻员 工保险金，并按场馆方要求提交了补交保险清单，场馆方据此认为原告没有按照《管理服务协议》约定人数派驻服务人员，认为原告拖欠派驻员工保险影响其声誉和 世博形象，并因此拒付最后一个月的管理服务费。并且，场馆方支付给原告的各项费用均由第三家公司支付。

与场馆方协商不成，原告不得不提起诉讼，请求法院判决场馆方支付还没有支付的管理服务费和逾期利息。律师介入后发现，被告场馆方工商登记资料显示为“外国（地区）企业在中国从事生产经营活动”，也就是说，场馆本身不是一个能独立承担民事责任的法律主体，其从事经济活动产生的法律责任由其自身财产和其设立主 体承担，而场馆的账户信息和设立场馆的真实主体竟然从公开的资料中无法查知，这就是说，即便法院支持了原告的诉讼请求，如果被告场馆方不配合履行，原告也 将会面临执行风险。

收到起诉状后，被告场馆方针对原告诉讼请求提起反诉，请求法院判令原告返还服务人员差额的管理服务费二十几万元。

庭审中，本案争议的焦点问题是，原告与被告签订的《管理服务协议》计算管理服务费是以服务人员数量为基础的，那么服务人员的数量是不是《管理服务协议》的强 制性指标，被告能否仅因原告提供的服务人员的人数不符合合同标明的人数拒付管理服务费，合同上标明的服务人员人数在法律上是一个什么性质。这一问题的解决 实际上是对原告与被告签订的《管理服务协议》进行解释，包括合同整体的解释（合同约定原告要为被告提供什么服务）以及合同条款的解释（合同为什么要标明服 务人员的人数，标明服务人员的人数是什么意思），如果原告方不能合理解释《管理服务协议》标明服务人员数量的法律意义，原告方的诉讼请求不仅可能得不到支 持，被告的反诉请求也将具有合理性（当然，举证证明原告提供的服务人员具体数量是另一回事）。

原告方主张的核心理由有三：

1、原告方提供的是一个整体服务方案，不是派遣员工；

2、管理服务费的支付依据应当是原告方是否提供了保质（服务质量）保量（服务总量）的管理服务；

3、以为被告提供服务的员工数量为基数报价最多只是原告计算服务总量和控制成本（利润）的一种方法。最终，法院采纳了原告方的代理意见，认定“关于管理服务 费，关键在于原告是否保质保量地向被告提供了保质保量的物业管理服务”，法院驳回了被告方的全部反诉请求。但是，法院同时认为从涉案场馆的物业管理服务内 容看，派驻员工数量是影响物业服务水平和质量的一项因素，员工数量减少虽然可以通过加班方式予以协调，但人的精力毕竟有限，加大工作负荷在一定程度上必然 会影响员工服务质量，并以员工与原告之间发生的劳资争议为佐证。据此，法院以管理服务费总金额为基数打九五折确定被告场馆应向原告支付管理服务费，这样，扣除被告已经向原告支付的费用，被告还需向原告支付一笔管理服务费。

这样，原告的大部分诉讼请求虽然得到了支持，但是毕竟还是丧失了一部分管理服务费，不仅合同签订之初预期的利益没有完全实现，同时还失去了与交易对方长期合作的机会，也错过了借这个世博项目进行品牌宣传的机会。

案件分析

在这个案件中，原、被告发生纠纷的导火索是原告没有及时为派驻员工缴纳保险，引起员工不满、举报，被告认为原告影响了其世博声誉和形象，同时发现原告派驻人 数不足合同约定，所以向原告发难。事实上，原告并非消极任凭派驻员工人数减少，而是克服困难安排员工加班解决。从案件本身来看，虽然原告在合同谈判阶段争 取到了出具标准合同文本的机会，但是从合同文本和原告本身的行为安排来看，原告还是有诸多地方存在漏洞，这些漏洞给原告方带来了不同程度的法律风险，当然 有些风险没有发生，有些风险最终还是发生了，比如：

1、原告的《管理服务协议》合同文本中没有明确派驻服务人员人数的性质，人数变更（特别是减少）的处理方案。虽然法院最终采纳了原告方的代理意见，认定被告向 原告收取管理服务费是基于原告向被告提供的服务总量和服务质量而不是原告为被告提供服务的员工数量，但是《管理服务协议》中标明的原告派驻员工的数量是一 个什么法律性质无疑是原告方最大的法律风险。

2、合同签订时没有核查对方的主体资格，比如对方是不是合同利益直接指向的主体，对方是不是一个能独立承担责任的法律主体及运营情况。本案中原告没有核查交易 对方的主体资格，结果对方是一个没有独立财产的主体，在查不到是谁设立被告的情况下，在后续的执行阶段原告是存在风险的，风险是否发生有赖于被告场馆方履 行生效判决的态度和法院的执行力度。

3、合同中没有安排担保、保护性措施，比如押金、定金、保证人等，至少这些因素应当要在合同谈判阶段努力争取的，作为交换条件有时甚至可以考虑适当放弃其他一些利益，或者多为对方提供一些增值服务。设定一些担保措施，一方面可以保障自己的经济利益得以实现，在对方违约时减小本方追偿成本，另一方面可以促进交易对方履约的积极性。

4、没有建立严格的考勤制度，没有规范的考勤记录，比如派驻员工中管理岗位的员工没有规范的考勤记录，世博试运行阶段原告入场时没有规范的考勤记录。这些因素 导致原告方难以充分说明自己提供的服务总量，使得法院在判决时失去了一个完全支持原告诉讼请求的理由，但是事实上，这些工作原告本来是可以做到的，只是原 告疏忽了这些工作，可谓一心埋头做事，忘了回头留神。

5、合同文本没有服务质量认定标准，并且在合同履行过程中没有管理服务检查评估记录，导致法院没有标准和依据认定原告的服务质量符合合同约定，只能通过推理来 认定，通过行使自由裁量权给出判决，一旦法官行使自由裁量权，不可预期的因素就会增多，相应胜诉的风险就会增大。其实，即便是在对方不配合检查的情况下，有自查记录一定比没有效果来得好。

6、派驻服务人员人数减少时没有知会对方或与对方协商的记录。及时通知对方或与对方沟通解决方案，在合同履行阶段，对方出于项目需要，一般会给予谅解或提出合 理的解决条件，而不会一味拒付费用，激化矛盾，累及项目顺利实施，这样或能将分歧、纠纷消灭在萌芽状态，即便事后对方借机发难，本方也可以主张根据双方当 时提出的方案解决或者提出本方积极寻求解决问题诚意的证据，相信总体上还是利大于不利。一味隐瞒，一旦最后东窗事发，多将陷入困难重重的境地。

7、没有与派驻员工处理好劳动关系。与派驻服务人员的员工关系处理是一项重要的工作，在项目执行阶段与派驻员工发生劳资纠纷，或者出现“将在外，君命有所不受”的情况，必然会影响服务质量和项目进度。

另外，物料进出库记录虽然在本案中对方没有提及，但仍然是一个潜在的风险点，物料进出库管理也很重要。

以上几点实在是原告在本案中所面临的一些法律风险。

交 易类型和交易模式有很多种，一斑难窥全豹，三言两语难以尽述，但重要的是，通过上面这个案例，我们可以认识到合同在签订、履行阶段存在法律风险，而且这些 合同法律风险是可以防避和管理的。认知、重视、管理和解决这些风险能在一定程度上帮助企业在市场交易的红海中走得更顺利、更长远。

本文总结

在美国，合同管理从研究到实务已经发展成为一项系统性工程，并且有以合同管理为研究对象的专业协会和刊物，比如美国在1959年就成立了全国合同管理协会 NCMA（National

Contract Management Association）专门对合同管理的相关问题进行研究，Contract Management和National Contract Management Journal则是专门对合同管理进行研究的刊物。在我国，合同管理在理论研究还不是很深入，企业实践还不是很重视。合同是一个动态的过程，而不仅仅是一 个静态的文本，从合同立项、谈判、签订、履行到终止，或者合同签订之后履行、变更、解除、争议解决，直到合同终止之后入卷归档，合同过程是一个完整的生命 周期。计划、采购、仓储、销售、质量、财务、人事与法务等企业相关职能部门只有各司其职，通力协作，才能管理好合同，才能有效防避合同背后潜在的法律风 险，否则，丢一漏十，哪个环节出了问题，合同法律风险就可能从潜在的风险转化为现实的风险。签订了一份条款完备、权利义务明确、甚至看上去对本方有利的合同，并不代表最终就一定能获取合同利益，合同的履行同等重要，俗话说“签约容易履约难”，对 于物业服务企业尤其如此，物业服务企业的合同标的给付在于每个岗位每日提供的物业服务，除了提供保质保量的服务，还要通过合同履行管理，将无形的服务化为 有形，要能通过有形载体还原提供的服务。

上述案例中原告公司本以为合同文本是自己这一方出具的，合同履行自己也很卖力，出现困难自己想方设法解决，拿到全额管理服务费应该不是问题，须不知自己不仅在合同签订时疏于审查和防范，在合同履行过程中也是问题多多。

合同履行其中重要的一点是要进行“痕迹管理”，要留下能证明本方履行合同的事实的证据材料，或者在对方不配合履行时留下本方积极履行合同的意愿的证据材料，其要义在于将违约责任归于对方，或者将合同不能履行的责任归于对方。

有企业抱怨，拿到一个订单很不容易，在强势的甲方面前，自己没有争取合同条款的余地，为了能拿下订单，“硬着头皮也要上啊”。这种情况怎么办？借用一个时髦的词语，你“HOLD不住”合同的签订，但是，要“HOLD得住”合同的履行。

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第四篇：从一起工程造价纠纷案件看审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用问题及对策

从一起工程造价纠纷案件看审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用问题及对策

摘要：在工程造价纠纷中，往往需要进行造价司法鉴定。在当前我国法律尚未对民事诉讼中工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则作出明确规定的情况下，相关业界人士在实践中总结出从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中，从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时，审判人员应避免审判权的不当转移，司法鉴定人员应避免超越职权、“以鉴代判”，而是应当在司法鉴定整个过程中始终贯彻从约原则。

关键词：从约原则工程造价司法鉴定合同纠纷法律适用

随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大。但建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，存在一个非常重要的现实问题，即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则？这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则，因此，法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中，从约原则虽是工程造价司法鉴定中重要的基本原则，但往往在司法实践中得不到审判人员和司法鉴定人员的重视，导致相关案件的审判质量无法得以保证。本文中，笔者将通过剖析所代理的一起工程造价纠纷案件，着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用情形和对策进行探讨。

基本案情

2001年9月21日，某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）就建设某住宅小区工程第三标段六幢F型公寓楼签署了《建设工程施工合同》一份。合同约定为固定价格合同，合同价款为：1176.01万元，材料价格不调整，设计变更和发包人要求的变更按招标文件规定优惠4％按实调整。如因乙方原因造成工期延误，每延误一天按工程价款的万分之四支付违约金，且由此造成的逾期交房引起的给购房人的赔偿由乙方全额承担。同时，建筑质量约定为优良，否则，乙方应按建筑面积8元/平方米支付赔偿金。另外，合同特别约定了工程签证和索赔由甲方首席代表在事件发生后7日内办理，逾期作废。因甲方原因造成的停工、误工要以现场实际发生、监理及甲方现场代表签证为据。合同履行过程中，工程严重逾期竣工。根据《工程竣工验收证明书》中开工和竣工核准日计算，乙方所施工的六幢F型楼少则逾期763天，多则逾期959天。2005年7月，乙方报审的结算价为2865.8万元，双方约定由审价部门在80天内出具审价报告。江苏某工程造价咨询有限公司依甲方的委托，于2005年9月审核并出具了工程结算审核书，审核价为1875.96万元（未反映有关质量、工期等的奖罚条款）。乙方拒绝承认该工程结算审核书的结论。

由于甲、乙双方对结算价款的认定差距巨大，乙方将甲方诉至地方中级人民法院，要求依据乙方所报结算价格给予未支付工程款。甲方则提起反诉，认为乙方质量和工期违约，根据审价报告结论并扣除违约金和已支付工程款，乙方还应返还甲方多支付的500多万元款项。

案件审理过程中，甲方认为乙方没有证据证明审价部门的审价报告存在问题，因此，乙方拒不接受该审价报告结论是无理的，审价报告结论理应得到采信。甲方同时说明，即便需要对工程造价进行重新鉴定，也应坚持按照合同价加变更调整价款的方式，即只需对变更部分进行审价，而不应对工程造价进行全面鉴定。但乙方坚持按其所报的所有工程结算数量金额和资料进行全面审价。法庭未接受甲方意见，而是委托司法鉴定机构对工程造价进行全面鉴定，并要求甲方将所有乙方提交的结算资料转交鉴定机构。然而，由于该工程涉及六幢楼的建设，且工期逾期长达三年之久，施工设计变更、签证和现场资料多达数箱，内容十分复杂，法庭未对该涉案所有结算资料进行任何质证就要求全部提交鉴定机构，而鉴定机构认为是甲方提供的资料也就未要求甲方对所有资料发表意见就做出鉴定结论，工程总价款为2165.38万元（因无法确认延误工期是哪一方的责任，该结论不反映工期的条款）。甲方针对该鉴定结论指出，部分设计虽有变更但无相应的造价索赔签证，或虽有签证但不属于符合合同约定的有效签证，因而提出该部分造价不应予以认可的意见。鉴定机构认为鉴定过程是以客观存在为依据，公平为原则，并按照审价规则进行的，鉴定结论并无不妥。目前，本案仍在审理过程中。工程造价司法鉴定的概念、特征和依据

一、工程造价司法鉴定的概念

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

二、当前工程造价司法鉴定的特征

1.工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般包括承发包双方，有的还涉及分包方。

2.由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大，内容多。

3.建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化，工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来，无形中增加了司法鉴定难度。

三、工程造价司法鉴定的依据

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括：

（1）委托方出具的工程造价鉴定委托书。

（2）当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

（3）工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。

（4）当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同。

（5）工程预算书、工程结算、工程签证。

（6）招标文件及其答疑，标底及投标书，中标通知书。

（7）现场勘察记录、鉴定调查会议记录，有关照片，录像资料。

（8）国家标准规范，计价依据（包括适用的定额、取费标准）。

（9）人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

（10）鉴定的有关文件和其它资料。

工程造价司法鉴定从约原则的法律适用

工程造价司法鉴定的从约原则简言之即约定优先。在民事诉讼活动中，合同是双方当事人真实意思的体现，我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无

权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”这也是对约定优先原则的立法肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。

一、工程造价司法鉴定前审判人员不当转移审判权的问题和对策。

在上述案件中，双方合同约定是固定价合同，并对合同价款的调整范围和方法进行了具体约定，这些约定显然并无违法之处。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定从另一个方面充分肯定了当事人约定优先的原则。该解释第二十三条同时规定：“当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 所以，在甲方不同意全部鉴定的情况下，法院应只对设计变更或发包人提出的变更所引起的合同价款调整部分进行委托鉴定，而不应对工程造价进行全面鉴定。但在实际案件审理中，审判人员却忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，直接委托进行全面鉴定。事实上这样的情况在审判实践中也屡见不鲜。此外，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干问题规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”仍以前述案件为例，显然乙方应对工程变更引起合同约定价款的变更负有举证责任。同时，本案合同通用条款第31.1 款、第31.2 款规定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”、“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”，且合同专用条款中有“所有工程签证和索赔由甲方首席代表在事件发生后7日内办理，逾期作废”的特别约定，这些条款都对工程变更程序及认定作出了合法的和非常明确的规定，理应在审理过程中得到认可和保护。但在案件审理中，涉及合同价格调整的应由乙方举证的内容，大部分却只有甲方下发的设计变更通知单或监理单位认可的工程变更单，而没有举出双方协商变更合同约定价款的相关证据，不符合相关条款的要求。因此，按照举证责任分配的规定，这些变更内容不应予以确认和采信，而应认定该部分合同约定的价格没有发生变化。但实际情况是审判人员以该等证据庞杂、专业性强、量大等为由不进行详细质证，却统统交由鉴定机构进行鉴别，造成事实上审判权的不当转移，影响了案件的审判质量和公平、公正。

为解决上述问题，我们认为审判人员在审理价款纠纷案件时，首先应当从当事人签订的合同入手，逐条逐款地审查，并结合当事人的主张及陈述，正确理解合同双方当事人的真实意思，严格保护合同中约定的内容。工程造价司法鉴定的从约原则要求审判人员应在对工程造价进行司法鉴定前，认真对所有涉及工程造价的结算依据资料进行充分的质证和认定，对涉案各方所主张的工程资料，如无

有效证据支持，则该部分的鉴定申请应不予支持，也即在委托鉴定时就应当向鉴定机构明确鉴定的范围和依据的证据材料，而不是遇造价纠纷就全部委托鉴定并将所有计价资料交由鉴定机构鉴别，任其越俎代庖，这将给鉴定结论和案件审理造成致命的硬伤。由于合同约定的工程造价不能因一方的鉴定结果而被否定，审判人员在涉及类似案件时，要注意避免听信一方当事人的主张，而忽略理解双方当事人约定的“真意”；应避免盲目接受当事人变更约定的鉴定申请，防止造成当事人不必要的诉讼负担及对审判结果的错误期盼。维护遵从约定原则，防止对合同的不正当履行，是人民法院公正、公平地解决纠纷、保障当事人的合法权益的出发点，也是维护建筑行业交易安全、市场稳定的现实需求。

二、工程造价司法鉴定工作中造价鉴定人员“以鉴代审”的问题和对策。

在工程造价司法鉴定过程中，不但存在审判人员不当转移审判权的问题，同时也存在司法鉴定人员超越职权，“以鉴代审”、“以鉴代判”的问题。仍以上述案件为例，由于鉴定机构以客观存在和所谓的公平原则对未经过质证的结算依据的资料，特别是工程变更单和工程签证单进行事实认定，并以此作为造价鉴定的依据，鉴定过程明显有悖于从约原则，所作出的鉴定结论的公平性和法律效力无法得到保证，所以不可能被甲方所认可。

在我国相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵守的原则的情况下要避免上述问题的发生，造价司法鉴定工作就同样要严格遵从约定原则。当然，遵从约定的前提是约定必须合法，只有这样才能保持鉴定工作的中立性、独立性，才能有效地对证据进行取舍，从而保证鉴定结论的公正、有效。遵从约定既是鉴定工作的首要原则，又应当贯穿于鉴定工作的始终。根据《合同法》的自愿与诚实信用原则，在造价司法鉴定过程中，鉴定人员显然也无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充约定的内容。所以，鉴定机构在进行工程造价司法鉴定之前，应当明确要求司法机关委托鉴定的送鉴材料已经过涉案当事人质证认可，送鉴材料的复印件应由委托人注明与原件核实无异；其它委托鉴定的送鉴材料，也应明确委托人需对材料的真实性承担法律责任等。如果送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，鉴定机构可以不予受理或向委托人说明要求补正等。另外，本案中双方对合同价款调整的约定也存在争议。乙方认为合同价款调整约定为设计变更和发包人要求的变更按规定优惠4％按实调整，由于合同中没有对所谓的规定进行进一步的明确，所以应当按实调整；甲方则认为该条约定当然是指变更价款按计算规则计算后再优惠4%。鉴定机构在鉴定时是按实际发生调整的，对此甲方也不予认可。《合同法》第125条1款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，作为发包人的甲方通过招标的程序获得中标单位的目的就是为了通过择优汰劣的筛选，以最低或者较低的价格获得最优的工程。所以关于合同价款调整的约定显而易见是具体明确的，不存在争议。鉴定机构在鉴定过程中由于擅自“以鉴代审”，不经过法院审理过程的认定，忽视了从约原则，致使其出具的鉴定结论明显存在瑕疵。

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为，而非行政、司法行为，即不是国家行为，其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小，而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据，同时也是民事诉讼审理的核心内容，因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界定，切忌“以鉴代判”，以致超越职权。一般来说，鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认；而对涉及案件定性问题的事件、行为（如合同、协议）效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据，应及时交由法院，待认定其效力后再行鉴定；或在可能条件下，设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论，供委托方庭审质证后确认。

上述案例以及普遍存在的工程价款纠纷案件基本都是由工程量增加引起合同价款的调增而涉及造价司法鉴定的情况，但事实上也有不少案件是因工程量减少而引起的涉及司法鉴定的情况，而且即便是总价调增的案件也包括局部价款调减的情况。99版《建设工程施工合同》通用条款第31条确定变更价款条款中未规定发包人在工程量减少时应办理的有效手续，只规定了承包人在发生工程变更时应提出报告等，否则视为不涉及合同价款的变更。但是承包人往往不会对工程量减少引起的价款降低主动提出报告，那么该部分造价应该如何认定？虽然通用条款第36条有关索赔的条款中规定发包人和承包人对索赔适用相同的程序，但该条款未并没有规定未按时提出索赔报告的后果就应当视为不涉及合同价款的变更。那么是否能根据有效的设计变更单和有效的发包人提出的变更通知单来确定工程量的减少，从而确定合同价款的减少呢？在合同有关发包人履行方式内容约定不明确的情况下，笔者认为应当根据《合同法》第六十二条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行，并依照造价司法鉴定行业客观、公平、公正的准则来确认设计变更单和发包人提出的变更单中载明的工程量减少的有效性，以保证工程造价司法鉴定结论的准确性。

总之，凡是涉及工程价款纠纷而要求进行司法鉴定都应遵循从约原则，从而体现合同双方的真实意思，维护各方的合法权益，最大限度地保证相关案件审理的公平性、有效性。

参考文献

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