劳动法概论

第一篇：劳动法概论

第一章 劳动法基本理论

第一章 劳动法基本理论

第一节 劳动法的概念和调整对象

一、劳动法的概念

（一）劳动的概念

劳动的分类：自我使用劳动力的劳动和他人使用劳动力的劳动。

劳动法意义上的劳动：劳动者为获取劳动报酬而从事的、履行劳动法律义务的集体劳动。

劳动的特点：

主体为劳动法中的主体；

目的为获取劳动报酬；

性质为履行劳动法律义务的行为；

形式为集体劳动。

（二）劳动关系

1、劳动关系的概念及特征

劳动关系的概念：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的权利义务关系。

劳动关系的特征

• 主体为劳动者和用人单位；

• 主体之间的关系具有从属性，存在管理与被管理关系；

• 兼有平等和不平等性质，但不平等性是劳动关系的主要特点

• 内容以劳动力所有权与使用权相分离，人身属性和财产属性相结合• 兼有对抗性与非对抗性

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号）关于劳动关系的规定：

• 用人单位与劳动者符合法律规定主体资格

• 劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事安排的有酬劳动；

• 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

实践中判断是否属于劳动关系非常重要，关系到法律关系的性质好法律的适用。

判断是否属于劳动关系关键看主体之间是否存在管理与被管理的关系，并运用其他要素综合判断和分析。

案例：王某与某装修公司签订装修合同，随即公司派来四名工人负责装修。后因装修质量问题，王某与公司发生了纠纷，其中一名工人在装修中发生事故负伤。公司让王某负责治疗等事项，称是因为他装修。

分析：此案中存在几种法律关系？应如何区别？

案例分析的形式：可先有学生讨论、分析，提出意见，再有教师进行总结分析。

• 主体不同

• 主体的关系不同

• 合同的要求和结果不同

• 劳动报酬的给付形式不同

• 生产资料的提供不同

• 承担的风险责任不同

2、劳动关系的类型

• 所有制类型的劳动关系

• 劳动者身份类型的劳动关系

• 产业类型的劳动关系

• 工作时间类型的劳动关系

• 劳动合同方式的劳动关系

（三）与劳动关系密切联系的其他社会关系

劳动法调整的其它社会关系包括：

1、促进就业方面的社会关系；因政府促进就业、社会中介机构提供就业服务等产生的就业方面的社会关系；

2、社会保险方面的社会关系；

3、劳动争议处理方面的社会关系因劳动争议处理机构处理劳动争议产生的劳动争议处理关系。

4、工会参与协调劳动关系方面的社会关系，因工会组织依法履行维护劳动者权益之职责而发生的各种涉及工会组织的社会关系；

5、劳动监督和监察方面的社会关系；因劳动行政部门对劳动事务进行管理产生的劳动行政关系。

（四）劳动法的概念

• 广义劳动法与狭义劳动法

• 广义劳动法的概念：调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。

二、劳动法的地位

• 理论界关于劳动法地位的争鸣

•近年来我国劳动法的发展

• 劳动法的地位：与民法、刑法、行政法并列的一个独立的法律部门。

• 劳动法的特征

公法与私法的结合；保护法与管理法的结合；协调法与标准法的结合；实体法与程序法的结合。

• 劳动法的性质

• 劳动法是兼有公法与私法双重性质的法律，属社会法范畴。

三、劳动法与相邻法律部门的关系

随着我国民主法制和市场经济的发展，劳动法与其他法律部门的联系越来越紧密。

• 与宪法的关系

• 与民法的关系

• 与经济法的关系

• 与行政法的关系

• 与刑法的关系

• 与人权法的关系

• 与国际贸易法的关系

四、劳动法的渊源和体系

（一）劳动法的渊源

1、宪法

宪法是由全国人民代表大会制定的，它是我国的根本大法。在我国现行的1982年宪法当中，涉及劳动关系的条文有20多个。这些条文为我国有关机关进行劳动立法提供了依据，指明了方向。

2、法律

法律是由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的。到目前为止，我国已经制定了《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》这3部劳动法律。另外，《职业教育法》含有关于职业培训的规定，《矿山安全法》、《安全生产法》含有关于劳动安全的规定，《妇女权益保障法》（第四章劳动权益）、《老年人权益保障法》（第三章社会保障）、《残疾人保障法》（第二章康复、第四章劳动就业、第六章福利）、《兵役法》（第十章现役军人的优待和退出现役的安置）、《现役军官法》（第六章军官的待遇、第七章军官退出现役）、《预备役军官法》（第七章预备役军官的待遇）都含有有关劳动权益和社会保障权益的规定。

3、行政法规

我国的中央人民政府――国务院也根据宪法和法律颁布了一些劳动法方面的行政法规，比如《企业劳动争议处理条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》等。劳动行政法规的数量不是很多，但是由于我国的劳动立法还不健全，它们在我国劳动保障领域发挥着十分重要的作用。

4、地方性法规

我国各省级人民代表大会根据本地的实际情况制定了100多部地方性劳动法规。譬如，北京市人大制定了《北京市实施〈中华人民共和国工会法〉办法》，目前又在紧锣密鼓地制定《北京市集体合同条例》。

5、部门规章和地方政府规章

部门规章是指国务院所属的各部门制定的规范性文件。到目前为止，劳动和社会保障部制定了大约60多部劳动规章，地方各省级人民政府制定了300多部劳动规章。例如，在集体合同方面，劳动和社会保障部制定了《集体合同规定》和《工资集体协商暂行办法》；在劳动合同方面，北京市人民政府制定了《北京市劳动合同规定》。

6、司法解释

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》就是近年来颁布的两个重要的司法解释。

7、我国已经批准的国际劳工公约

迄今为止，我国已经批准了24项国际劳工公约，如1964年就业政策公约、1978年劳动行政管理公约。根据我国的法学理论，这些国际劳工公约被视为我国法律的渊源。

（二）劳动法的体系

• 劳动法总则

• 劳动关系协调法:劳动合同法、集体合同法、用人单位内部劳动规则法、职工民主管理法、劳动争议处理法

• 劳动基准法：工时法、工资法、劳动保护法、劳动安全卫生法 • 劳动保障法：促进就业法、职业培训法、社会保险法、劳动福利法、劳动监督法

第二节 劳动法的基本原则

• 劳动法基本原则的概念

• 确定劳动法基本原则的依据及其功能

• 劳动法基本原则的内容

• 倾斜保护劳动者的原则

• 协调劳动关系原则

第三节 劳动法的作用

• 劳动法与生产力

• 劳动法与市场经济的建立和运行

• 劳动法与人权保障

• 劳动法与构建和谐社会

第四节 劳动法发展简史

• 世界劳动法发展简史

• 我国劳动法发展简史

• 国际劳动法的产生和发展

思考题：

• 如何理解劳动法的概念和性质？

• 劳动关系与民事关系相比有哪些特点？

• 劳动法包括哪些主要内容？

• 劳动法在现代社会中的作用体现在哪些方面？

本章参考文献：

• 王全兴：《劳动法》法律出版社，2004 • 董保华著：《社会法原论》中国政法大学出版社

• 史探径著：《劳动法》经济科学出版社

• 黄越钦著：《劳动法新论》中国政法大学出版社

案例研习：劳动关系与劳务关系

• 案情

• 某酒店与某大厦签订了租赁合同，租赁大厦八层。之后，酒店将该摊档租赁给聂某经营“面老大”，并允许其使用该酒店的营业执照进行经营。2006年7月24日聂某雇用索某在面食摊做工，双方口头约定月工资1500元11月，索某因聂某拖欠工资离开工作岗位，后向法院起诉，要求其支付拖欠的工资2600元。

• 本案焦点：三方的关系如何认定？

索某与酒店之间是劳动关系？还是索某与聂某或酒店形成劳务关系？

• 此案的争议：

1、聂某与索某属于民事雇佣关系

2、某酒店与聂某形成劳务关系

3、索某与某酒店属于劳动关系

• 分析

• 关键：聂某与酒店之间承包行为的性质；聂某雇用索某行为的性质。

• 承包：以承包人与发包人的关系不同内部承包和外部承包

• 内部承包与外部承包的区别：法律性质不同；承包人与发包人的关系不同；承包的客体不同；主体之间的关系不同。

• 原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号）

• 用人单位与劳动者符合法律规定主体资格

• 劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事安排的有酬劳动；

• 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

• 结论：聂某雇用索某的行为实质是一种内部承包人代表企业实施的劳动用工行为，其所雇用的劳动者与企业形成劳动关系，索某与某酒店之间形成劳动关系，而非劳务关系。

• 延伸思考：

• 出租车公司与司机之间的关系？

• 小时工与家政公司和雇主之间的关系？

• 大学生兼职、大学生实习与用人单位之间的关系？

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第二章 劳动法律关系

第二章 劳动法律关系

第一节劳动法律关系概述

一、劳动法律关系的概念及特点

• 劳动法律关系的概念

• 劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范形成的实现劳动过程的权利义务关系。

• 劳动法律关系与相关概念的区别

• 劳动法律关系与劳动关系

• 劳动法律关系与事实劳动关系

第二节 劳动法律关系主体

一、劳动者及其团体

（一）劳动者的概念及不同意义

• 有关劳动者的称谓：就业人员、职工、劳动者。其他有工人、工人阶级、职员、员工、农民工、劳务工等称谓。

• 广义劳动者和狭义劳动者

• 就业人员----就业促进法

• 职工----工会法

• 劳动者（狭义）----劳动法

（二）劳动者的权利能力和行为能力

• 劳动权利能力：公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。户籍、制裁等影响因素。

• 劳动行为能力：公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。年龄、健康、智力、行为自由等影响因素。

（三）劳动法规定的劳动者的范围：

1、与企业建立劳动关系的劳动者；

2、与个体工商户建立劳动关系的劳动者；

3、与实行企业化管理的事业单位建立劳动关系的劳动者；

4、与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者

劳动法排除的劳动者范围：

1、公务员；

2、事业单位和社会团体的工作人员；

3、农民

4、现役军人

5、家庭保姆

（四）我国劳动者范围存在的问题

1、范围还较窄

2、劳动者缺乏分类：高级管理人员与一般劳动者；

（五）工会组织

1、工会组织的性质和地位

2、我国工会组织

二、用人单位

（一）用人单位的资格

1、用人单位的权利能力

2、用人单位的行为能力

3、用人单位的资格判断

（二）劳动法确定的用人单位的范围

1、各类企业

2、个体工商户

3、实行企业化管理的事业单位

4、国家机关、事业单位、社会团体

5、民办非企业单位

（三）劳动法关于用人单位范围存在的问题

第三节 劳动法律关系的客体

一、劳动法律关系客体的概念

二、劳动法律关系的客体

1、劳动行为

2、劳动条件

3、法律事实

4、法律事件。

第四节 劳动法律关系的内容

一、劳动者的权利义务

（一）劳动权的概念和性质

关于劳动权的表述：劳动者的权利（worker’right)和劳动的权利（right of work）

劳动权的性质：人权说，具有人权属性的劳动者权利

劳动权：劳动者所享有的具有人权性质的权利

劳动权与人权的关系

人权：每个人在生命、健康、自由、平等、人格尊严等方面所应享有的不可侵犯的基本权利。

生存权是人权中最重要和最基本的权利

劳动权是由生存权衍生出来的权利

劳动权的范围和内涵随着社会的进步不断扩大和深化

关于体面劳动（decent work)

（二）劳动权的体系

劳动权体系：

工作权、团结权、集体协商权、集体行动权、社会保险权、工作环境权

劳动三权，又称劳动基本权：团结权、集体协商权和集体行动权。

（三）劳动者的权利

• 参加劳动的权利

• 获取劳动报酬的权利

• 休息的权利

• 获得劳动安全卫生保护的权利

• 享受社会保险的权利

• 享受劳动福利的权利

• 接受职业培训的权利 • 参加工会和职工民主管理的权利

• 保护合法权益不受侵犯的权利

（四）劳动者的义务

劳动给付义务

忠实义务：服从管理；遵守劳动纪律；保守商业秘密等；

派生义务：因违反上述义务所承担的义务

二、用人单位的权利义务

（一）用人单位的权利

录用劳动者方面的权利；

劳动组织方面的权利；

劳动报酬分配方面的权利；

劳动纪律方面的权利。

（二）用人单位的义务

支付劳动报酬的义务；

安全卫生义务；

帮助义务；

使用义务；

培训义务；

制度保障义务。

思考题：

企业高级管理人员是否属于劳动者？

本章参考文献：

任扶善：《世界劳动立法》，中国劳动出版社1991年版

周长征：《全球化与中国劳动法制研究》，南京大学出版社2003年版

常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版 窗体顶端

第三章 就业促进法

第三章 就业促进法

第一节 概述

一、就业的概念

指达到法定劳动年龄，具有劳动能力和就业愿望的公民，参加国民经济中某个部门的社会劳动，从而获得劳动报酬或劳动收入作为其生活主要来源的状况。

公民的就业资格：年龄、劳动能力、就业愿望

就业的界限：合法、社会劳动、达到一定的量。

二、失业的概念

指在法定劳动年龄范围内，具有劳动能力和就业愿望的公民未能实现就业的状态。

关于就业率和失业率的统计

三、关于就业的立法概况

国外的就业立法概况：主要介绍美国、德国、法国的就业立法。

我国的就业立法的发展

《就业促进法》的出台及内容

四、就业制度的模式

国家宏观调控

企业自主用工

劳动者自主择业

五、实现就业的方式

就业方式指国家在政策法规中确认的劳动者实现就业的途径或渠道。根据国务院的有关政策法规，我国当前的就业方式有四种：国家安置就业、职业介绍机构介绍就业、自愿组织就业、自谋职业。

六、就业制度的原则

平等就业原则

市场调节与宏观调控相结合城乡统筹就业原则

照顾特殊群体就业的原则

第二节 全球及我国的就业形势

世界各国的就业状况

我国的就业状况

就业与相关因素的影响

当前金融危机对各国及我国就业的影响

第三节 特殊就业保障

特殊群体就业保障是指国家对妇女、残疾人、少数民族人员、军队转业人员等因特殊原因在就业竞争中处于弱势地位的特殊群体的就业所采取的特殊就业保障措施。其目的是为了保障社会就业的公平。

一、妇女就业保障

妇女就业保障主要是保障妇女与男子享有平等的就业权，其实质是消除就业上的性别歧视。

二、残疾人就业保障 残疾人由于生理和心理上的缺陷，其在合适的就业中获得、保持和晋升职位的希望比正常人大大降低。政府和社会有责任帮助残疾人实现就业，以保障就业公平。

三、退役军人就业保障

我国立法上对退役军人的就业保障规定主要有：

1、退役士官就业安置。

2、退役志愿兵就业安置。

3、城镇退役义务兵就业安置。

4、伤残退役义务兵就业安置。

5、农村退役义务兵就业安置。

四、少数民族就业保障

对少数民族人员实行特殊就业保障既是维护少数民族人员在就业上享有的与汉族人员平等的权利，也是我国民族政策的重要组成部分。

课堂研讨:我国的就业歧视现象

研讨方式：先有学生分组讨论，再有各组代表集中发言；最后教师总结。

问题：什么是就业歧视？其就业歧视的表现？

就业歧视产生的原因？

用人单位的自主权与就业歧视的界限？

如何消除就业歧视？

教师总结：

我国关于消除就业歧视的法律规定

宪法第33条第1款、第42条第2款：公民法律面前人人平等；公民有劳动的权利和义务。

劳动法第12条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教、宗教信仰不 同而受歧视。

就业促进法的规定

国际劳工公约《就业和职业歧视公约》（第111号）

歧视是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等”。

我国立法存在的问题：劳动法的适用范围过窄；现有规定过于原则；缺乏救济途径；缺乏法律责任的规定。就业促进法的新规定及存在的问题。

如何消除就业歧视：完善劳动力市场，改革城乡二元户籍管理体制；完善立法，扩大就业歧视的界定范围；借鉴国外经验，加强司法救济；加强执法监督等。

思考题：

如何解决大学生的就业问题？大学生如何提高自己的就业能力？

本章参考文献： 刘燕斌：《面向全球的就业》，中国劳动保障出版社2001年版 窗体顶端

第四章 劳动合同法

第四章 劳动合同法

第一节 劳动合同概述

一、劳动合同的概念

劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

劳动合同的特点

（1）从主体之间的关系看，劳动合同具有从属性的特色。

（2）从合同的持续时间看，劳动合同是继续性合同。

（3）从合同性质看，劳动合同具有公私法兼容的性质。

（4）从合同内容看，劳动合同双方的权利义务围绕着劳动者提供劳动，用人单位支付工资来展开。

二、劳动合同与劳动关系

劳动合同的实质是劳动者和用人单位签订协议，以自己的劳动换取生活所需的工资收入，此合同和劳动者的生存权密切相连。因此，劳动关系实质上是紧紧围绕劳动合同的订立、履行展开的。劳动合同的订立是劳动关系建立的基础，劳动合同的履行是劳动关系进行，劳动合同的变更是劳动关系内容的变化，劳动合同的终止和解除是劳动关系的结束和消灭。

三、劳动合同与民事合同的区别

劳动合同有很多不同于民事合同的特征，这些特征决定了其和民事合同制度在基本原则、权力义务内容、解除与终止条件、违约责任承担等一系列制度的不同。因此，劳动合同是独立于民事合同之外的制度。我国《合同法》未将其纳入民事合同制度中。世界各国劳动法也大多将劳动合同独立出来。

劳动合同与民事合同的最大区别在于：劳动合同的主体是特定的，即是用人单位和劳动者，且用人单位与劳动者之间存在隶属关系，用人单位始终在合同中居于强势地位，而劳动者居于弱势地位。两者存在明显的不平等。

（一）劳动合同与劳务合同的区别

案例：王某与某装修公司签订装修合同，随即公司派来四名工人负责装修。后因装修质量问题，王某与公司发生了纠纷，其中一名工人在装修中发生事故负伤。公司让王某负责治疗等事项，称是因为他装修。

分析：此案中存在几种法律关系？应如何区别？

主体不同

主体的关系不同

合同的要求和结果不同

劳动报酬的给付形式不同

生产资料的提供不同

承担的风险责任不同

（二）劳动合同与民事雇佣合同的区别

1、家庭保姆

2、小时工

3、个人雇工

四、劳动合同的立法概况

（一）国外劳动合同立法概况

由民法向劳动法转化的过程

（二）我国劳动合同立法概况

1、五十年代劳动合同立法

我国建国初期，曾要求在一些岗位上签订劳动合同，如原劳动部制定了《失业技术员工登记介绍办法》（1950年）、《关于各地招聘职工的暂行规定》（1951年）、《关于建筑工程单位往外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》（1954年）等法规。但是，社会主义改造完成以后，劳动者基本是由国家安置就业，就业形式主要为固定制工，仅要求临时工与用人单位订立劳动合同。

2、八十年代劳动合同立法

进入80年代，我国开始进行劳动制度改革，确立以市场配置劳动力资源，从而使劳动合同立法有了突破性的发展。1980年，国务院发布了《中外合资经营企业劳动管理规定》，要求合资企业职工的雇佣、解雇和辞职，以及劳动关系各项内容，都通过订立劳动合同加以规定。1984年，国务院先后颁发和批转了关于矿山、建筑和搬运装卸作业从农村招用合同制工的几个规定，使劳动合同的法定适用范围，从国营企业的临时工扩大到正式工中的农民轮换工。1986年，国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，要求全民所有制单位招用常年性工作岗位上的工人，统一实行劳动合同制。此后，在一系列的法规和规章中都要求把劳动合同作为缔结劳动关系的法律形式。

3、九十年代劳动合同立法

《劳动法》（1994年7月）就劳动合同的定义和适用范围，订立、变更和无效，内容、形式和期限，终止和解除等主要问题作出专门规定，为统一和完善劳动合同制度奠定了法律基础，使劳动合同立法进入了一个新的发展阶段。此后，劳动部制定了若干项与《劳动法》配套的有关劳动合同的规章，如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1994年12月）、《违反（劳动法）有关劳动合同的赔偿办法》（1995年5月）、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年），此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）中，也就劳动合同适用法律的有关问题作了规定。

4、当前劳动合同立法状况：《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》

劳动合同立法在《劳动法》颁布后的十年来，取得了很大进展。这些进展表现在：形成了劳动合同制度的基本框架，规定了劳动合同的内容，劳动合同订立、变更、解除制度基本建立。特别是赋予了劳动者的辞职权和用人单位的有限解除合同权，是从计划体制向市场经济发展的标志。目前各地方纷纷制定了劳动合同的地方性法规，为全国性立法创造了有利条件。

劳动合同立法在发展的同时也存在诸多问题：立法粗放、缺乏操作性，民事合同思想难以保护劳动者权益，政策性规定多且相互矛盾，很多新的问题没有规定。实践中的热点难点问题也影响了劳动合同制度的实施。如事实劳动关系问题事实劳动关系大量存在、合同短期化问题严重、限制劳动者规定的违反合同的违约金数额畸高、劳务合同代替劳动合同的问题、用人单位违法解除劳动合同较多、企业改制引起合同变更或解除问题等。

2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，并于2008年1月1日正式实施。2008年9月19日国务院颁布实施了《劳动合同法实施条例》。

我国劳动合同立法特点：与经济体制改革同步发展；公法私法化的演变，但政府仍发挥重要作用；劳动合同制的发展是一个渐进的过程。

目前对《劳动合同法》仍然存在较大的争论。

第二节 劳动合同的形式和内容

一、劳动合同的形式

各国对劳动合同形式的规定，各国对劳动合同形式的规定不是很严格，劳动合同的形式包括口头、书面和行为默示。

我国对劳动合同形式的规定

《劳动法》第19条规定，劳动合同应当书面订立。因此，我国劳动法规定的劳动合同形式是书面形式。劳动部在309号文件中规定，未签书面劳动合同，但事实上劳动者与用人单位已形成劳动关系的适用劳动法。

我国对劳动合同的形式规定得很严格，但现实中存在大量事实劳动关系，由此产生的劳动争议难以处理。事实劳动关系存在的原因主要是劳动关系中用人单位占有强势地位，不签书面劳动合同可以逃避劳动法责任，从而降低劳动成本。

事实劳动关系存在的原因、危害

对事实劳动关系的认识和处理

《劳动合同法》对事实劳动关系的制约：

1、建立劳动关系的一个月内签订书面劳动合同；

2、超过一个月未满一年的，用人单位支付劳动者两个月的工资报酬；

3、超过一年未签订书面劳动合同的，视为双方签订无固定期限劳动合同。

《实施条例》对《劳动合同法》的补充规定

《劳动合同法》实施后我国劳动合同书面签订的情况

二、劳动合同的内容

劳动合同的内容分为必备条款和协商约定条款。

必备条款包括：合同期限；我国劳动合同的期限有有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以一定生产任务为期限。工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬。

协商约定条款包括：试用期；培训；竞业限制；福利待遇和补充保险；违反劳动合同的责任；协商约定的其他事项。

第三节 劳动合同的订立

一、劳动合同订立的原则

1、合法原则

2、诚实信用原则

3、平等自愿协商一致原则

4、反对歧视原则

二、劳动合同订立的程序

1、公开招聘

2、择优录用

3、签订劳动合同

4、履行如实告知义务

在订立劳动合同时用人单位不得要求劳动者提供抵押金或抵押物，由用人单位一方提供的劳动合同或格式合同不得有违法和对劳动者不利的内容。

三、劳动合同的效力

• 无效劳动合同（部分无效和全部无效）

• 违反国家法律、行政法规的；

• 用欺诈、胁迫等手段订立劳动合同的；

• 排除用人单位义务

• 劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国家和集体合同规定的标准的；

• 损害国家、社会公共利益的。

无效合同的处理

慎重认定无效，特别是全部无效

劳动合同关系消灭，但劳动报酬的处理不能与民事处理等同

追究责任和对劳动者的赔偿

合同约定不明确的处理（报酬、期限）

第四节 劳动合同的履行、变更

一、劳动合同的履行

履行的原则：亲自履行、全面履行和协作履行

用人单位发生变化时的劳动合同履行:法定代表人变化;名称变更等;用人单位发生合并、分立等情况

二、劳动合同的变更

劳动合同的变更是指合同双方当事人或单方依法修改或补充劳动合同内容的行为。

（一）变更的原则

劳动合同变更要按照平等自愿、协商一致的原则进行。

（二）变更的情况

1、用人单位的原因

2、劳动者的原因

（三）变更的程序

1、一方提出变更的要求

2、双方就变更事项进行协商

3、书面变更劳动合同

第五节 劳动合同的解除和终止

一、劳动合同的解除

（一）用人单位单方解除劳动合同

1、即时解除劳动合同的情况

根据《劳动合同法》第39条的规定，用人单位在以下情况下可以即时解除劳动合同：劳动者在试用期被证明不符合录用条件；严重违反规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；被依法追究刑事责任；劳动者采用欺诈等手段致使劳动合同无效的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

2、附条件解除的条件

根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经培训和调整工作岗位仍不能胜任工作；劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

3、经济性裁员

根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位可以在下列情形下裁员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁员要履行以下程序：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

4、用人单位单方不能解除的情况

根据《劳动法》第29条的规定，用人单位在以下情况下不得解除劳动合同：劳动者患职业病或因工负伤被确认为丧失或部分丧失劳动能力；劳动者患病或负伤在规定的医疗期内；女职工在孕期、产期、哺乳期内；法律行政法规规定的其他情况，包括在法定假期内、劳动者实施工会行为或担任职工代表期间等。

（二）劳动者单方解除劳动合同

1、劳动者单方辞职

根据《劳动合同法》第37的规定，劳动者提前30天书面通知用人单位即可以解除劳动合同。

对该规定在理论和实践中存在着争议。一种观点认为，只要劳动者履行了劳动法规定的程序，劳动合同即是合法解除，劳动者不应承担违约责任。另一种观点认为，劳动者依法定程序解除，只能说明是程序合法，但在实体上仍然违约，仍应承担违约责任。由于《劳动合同法》第25条禁止用人单位与一般劳动者约定违约金，因此，一般劳动者如果按照第37条规定的程序解除劳动合同，即为合法解除，无需再支付违约金。

2、劳动者即时解除劳动合同

《劳动合同法》第38条的规定，劳动者在下列情况下可以即时解除劳动合同：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动者在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

3、劳动者立即解除劳动合同

《劳动合同法》第38条的规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（三）双方协商一致解除劳动合同

根据《劳动合同法》第36条的规定，用人单位和劳动者经协商一致可以解除劳动合同。

（四）解除劳动合同的经济补偿金

经济补偿金的性质

《劳动合同法》关于经济补偿金的规定

经济补偿金的适用范围

经济补偿金的标准

二、劳动合同的终止

1、终止的概念

劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，劳动者和用人单位之间的劳动关系终

结，权利义务不再存在。

劳动合同终止与劳动合同解除有区别，解除是合同当事人依法提前终止劳动合同的效力。

2、终止的情况

劳动合同终止的情况：劳动合同到期；劳动者退休、死亡；合同约定的终止条件出现；用人单位消灭。

4、终止的经济补偿。《劳动合同法》颁布前，根据我国相关的规定，终止劳动合同不用发给劳动者经济补偿金。《劳动合同法》对此做了修改，规定用人单位终止劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金。补偿金的标准与解除合同的经济补偿金一致，目的是减少短期合同，遏止用人单位随意终止劳动合同。

思考题：

1、劳动合同与民事合同的主要区别有哪些？

2、在签订和解除劳动合同时应当注意哪些问题？

3、如何理解工会的劳动合同制度中的作用？

本章参考文献：

• 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版

• 董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动保障出版社2005年版

• 姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版

• 黄越钦著：《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版

• 《劳动法》，（最新不列颠法律袖珍读本），甘勇译，武汉大学出版社2003年版 窗体顶端

第五章 集体合同法

第五章 集体合同法

第一节 概述

一、集体合同的概念

集体合同：工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。集体合同也称团体协约，是集体谈判双方代表之间签订的、关于劳动条件、劳动标准及劳动关系问题的书面协议。

按照国际劳工组织公约和建议书的规定，集体谈判的定义为：一名雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方，同一个或数个工人组织为另一方，就以下目的所进行的谈判过程，这些谈判通常涉及以下内容：（1）确定劳动和就业条件；（2）调整工人与雇主之间的关系；（3）调整雇主或雇主组织同一个或数个工人组织之间的关系。[国际劳工组织。1981年促进集体谈判公约（第154号），第2条]集体协议的定义为：以上组织“有关劳动与就业条件的书面协议。”[国际劳工组织。1951年集体协议建议书（第91号），第2条]

二、集体合同的特点

集体合同的主体特定：一方是用人单位，另一方是劳动者团体即工会组织。

集体合同的内容特定：以集体劳动关系中全体劳动者的权利义务为内容。

集体合同的目的特定：在集体劳动关系中规范劳动关系，以保护全体劳动者的利益。

集体合同的形式特定：只能以书面形式订立集体合同。

集体合同的效力特定：集体合同具有法律效力并其效力高于劳动合同的效力。

三、集体合同的分类

根据内容：综合和单项集体合同

根据调整的层次和范围：企业、产业、区域和全国性的集体合同

根据期限 ：定期和不定期；我国规定集体合同的期限为1－3年集体合同与相关制度的区别

四、集体合同与相关制度的区别

（一）集体合同与集体协商

集体协商又称集体谈判，是指劳动者通过自己的组织或代表与相应的雇主或雇主组织为签订集体合同进行谈判的行为。显然，集体谈判与集体合同有着密切的关系，体现为，集体合同是集体谈判的一种法律后果，但并不是唯一的法律后果。集体谈判和集体合同属于同一件事情的两个部分，集体谈判是签订集体合同的前提和过程，没有集体谈判也就不会有集体合同的签订；集体合同是集体谈判的一种结果，签订集体合同是进行集体谈判所要实现的目的，所以，集体谈判与集体合同的不可分离的。

（二）集体合同与劳动合同

劳动合同调整的是个别劳动关系，集体合同调整的是集体劳动关系。在市场经济国家，劳动关系的调整包含三个层面：即宏观层面的劳动法律调整，中观层面的集体合同制度调整和微观层面的劳动合同制度调整。劳动立法为整个劳动关系的运行和调整提供基本规范和最低标准；劳动合同制度确立劳动者个人与企业的劳动关系，明确双方的权利和义务；集体合同制度则处于两者之间，它通过劳动者团体与企业方就劳动条件和劳动标准进行谈判，签订集体合同的方式，调整劳动者群体与企业方的相互关系。集体合同制度一方面成为劳动立法的的重要补充，同时也弥补了个人劳动合同的不足，因而成为劳动关系调整机制中的重要环节。

集体合同与劳动合同在合同的主体、合同的内容、合同的目的、调整的范围、合同的效力等方面都存在着不同点，有很大的区别。

（三）集体合同与集体劳动合同

集体劳动合同：多数劳动者共同与用人单位签订的劳动合同，属劳动合同，只对参加的劳动者有效。

第二节 集体合同的历史发展

一、集体合同在西方国家的起源和发展

集体谈判集体合同制度发源于西方市场经济国家，它是资本主义市场经济发展到一定历史阶段的产物，是经过工人阶级长期的艰苦斗争而逐渐建立起来的。

在西方资本主义发展的早期，特别是产业革命时代，劳资矛盾异常尖锐，劳资关系处于一种激烈冲突状态，工人最基本的劳动生存条件都得不到丝毫保护。这一时期的资产阶级政府，在劳资关系领域实行自由放任政策，在“自由竞争”、“契约自由”的口号下，放任资本家自由剥削和任意压榨工人。工人们本能地奋起反抗，工人从斗争的实践中体验到，单凭劳工个人的力量无法使雇主接受改善劳动条件的要求，只有团结起来依靠集体的力量才能与雇主相抗衡，保障自身的权益。于是，越来越多的工人组织起来，并借助劳工组织的力量与雇主就缩短工时、增加工资、改善劳动保护等劳动关系问题进行谈判，谈判不成时就进行罢工。经过谈判、失败、罢工、再谈判的反复较量，最终迫使一些雇主与工会签订了改善劳动者劳动条件和生活条件的协议，这便是早期的集体合同。18世纪末19世纪初，这种合同或协议开始出现于欧美一些国家，如1799年，美国费城制鞋工人曾联合起来与雇主谈判要求增加工资，最终迫使雇主答应工人要求，签订协议。1850年英国的纺织、矿山、炼铁业的工人团体也通过谈判，就工人的工资等问题与企业雇主之间达成一些协议。

19世纪中叶以后，随着社会生产力水平的提高和社会民主化的推进，特别是迫于工人运动的强大压力，为了避免罢工冲突带来的经济损失，更多的雇主被迫开始与工会谈判并签订劳资协议。1860年英国工会创立了一种团体协约；1870年美国煤矿工人联合与雇主签订了一项协约；1873年德国印刷和出版业工人与资方签定了德国第一个集体合同；1886年美国劳工联合会与雇主正式订立了团体协约。面对这种情况，西方各国政府出于缓和劳资关系，稳定社会秩序，巩固自身统治的目的，开始调整和改变劳资关系政策，从过去对劳资关系的放任自流转向积极干预政策，旨在保护劳工的工厂立法开始出现，随后，业已出现的劳资谈判方式也逐渐得到法律的承认，劳资谈判制度开始建立。1871年英国的《工会法》首次承认了工人的结社权，1875年英国颁布《企业主和工人法》允许工人团体与雇主签订契约和合同。

20世纪初，以公司制为主要形式的现代企业制度出现，与此同时，集体合同法律制度获得了较大的进展。1904年新西兰制定了有关集体合同的专门法律，成为历史上第一部集体合同专项立法。随后，其他一些资本主义国家也相继通过立法承认了集体谈判权。德国于1921年颁布了《劳动协约法（草案）》，法国于1919年颁布《劳动协约法》，后又将其编入《劳动法典》，美国于1935年颁布的《国家劳资关系法》，这些法律均规定劳工有权选举代表与雇主订立团体协约。第二次世界大战以后，集体合同作为一种劳动法律制度，开始为各工业化市场经济国家法律所普遍认可。以后，随着经济的发展和社会的进步，集体合同制度继续得到发展和完善。

国际劳工组织：1949年98号公约〈组织权利和集体谈判权利公约〉；1951年91号建议书〈集体协议建议书〉，1981年154号公约〈促进集体谈判公约〉和建议书

二、集体合同在我国的发展

我国自90年代开始推行集体合同制度。首先出台了一系列的法律法规，包括：1992年〈工会法〉1994年〈劳动法〉1994年〈集体合同规定〉2000年〈工资集体协商试行办法〉2004年〈集体合同规定〉。在立法和工会的推动下，各类企业广泛开始进行集体协商和集体合同工作。

但我国的集体合同制度的推行有不同于其他国家的特点。

第三节 实施集体合同制度的意义

一、实施集体合同制度的条件

1、市场经济条件下劳动关系的运行

2、法制环境和民主制度的发展

3、工会组织的代表性及其力量

二、集体合同制度的意义

集体谈判和集体合同制度是规范劳动关系双方主体的行为，保护和增进劳动者合法权益，化解劳资矛盾，建立协调、稳定的劳动关系的有效机制。这一点已为中外各国集体合同制度的成功运作所证明。

1、集体谈判是工人的基本权利，集体合同制度有利于保护劳动者集体劳动权。

2、集体合同制度有助于协调和稳定劳动关系。

3、集体合同制度有助于调整个别劳动关系中强弱的失衡状况，弥补劳动法和劳动合同的不足。

4、集体谈判制度为劳资矛盾的处理提供了一条法制化的轨道。

第四节 集体合同的内容及订立

一、集体合同的内容

在集体合同的内容上存在不同的立法模式：

1、规定集体合同的必要条款；

2、立法不作规定，完全由双方协商确定

但集体协商和集体合同围绕着劳动条件的改善和劳动关系处理原则展开则是共同的。其具体内容包括与劳动者权益密切相关的劳动条件劳动标准，在我国《劳动法》中对进行集体协商签订集体合同规定了五项核心内容：劳动报酬、工作时时、休息休假、劳动安全卫生、保险福利。《集体合同规定》又对集体合同的内容作了扩充性的规定。

问题：目标性条款即生产经营指标能否成为集体合同的内容？

二、集体合同的订立

（一）集体合同的主体

1、劳方及劳方组织

集体合同的主体在劳动者方面主要是指劳动者代表或劳动者组织工会。我国《劳动法》规

定，“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”《集体合同规定》中对集体协商中职工一方代表的规定是，“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。”可见，职工方进行集体协商的主体是工会或职工代表。

工会作为集体协商代表，必须具备若干条件：首先，工会必须是合法的组织，其次，工会可以是企业工会（中国目前以此为主），也可以是产业行业工会或全国性工会；第三，工会必须具有代表性。

2、用人单位及用人单位组织

用人单位是指依法成立并雇佣劳动者的组织。其由企业法定代表人或法定代表人指派的人员代表。

用人单位组织又称雇主组织，是由雇主组成的团体，一般为产业、行业或地区、全国性的雇主协会。目前在我国，真正意义上的雇主组织尚不成熟。我国法律规定的集体协商集体合同主要是在企业层面进行，因此，在中国，集体合同中的雇主方主要还是指企业行政一方。

（二）集体合同的层次

集体谈判和集体合同可以在企业、产业行业以及中央各个级别层面上进行。在产业行业和中央级的集体谈判中，谈判主体是劳资双方的组织：雇主组织和工会组织，在企业层面则是在企业内部的劳方代表或企业工会与企业雇主之间进行。

目前在我国谈判层次还比较单一，主要是在企业层面进行。实践中也出现了一些区域或行业性的集体协商，但数量极少。《劳动合同法》关于区域或行业性集体协商的规定。

（三）集体合同的订立程序

谈判代表的选任

确定集体协商的内容、时间、地点

交换资料

进行协商

协商的中止和恢复

草案提交职工代表大会或全体职工讨论通过

签订集体合同

报送劳动行政部门审查

公布集体合同

（四）集体合同的效力

1、集体合同的效力范围

集体合同对工会组织所代表的全体劳动者和用人单位及用人单位所代表的各个用人单位但具有效力。

2、集体合同的效力形式

依法签订的集体合同具有法律效力，这种法律效力体现在两个方面：一是集体合同对签约双方的成员都具有约束力，我国《劳动法》规定，“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力”；二是对劳动合同的约束力，“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”也就是说，集体合同为个人劳动合同提供了基本标准、基本依据。可见，集体合同是非常严肃的、具有法律效力的合同。

依法订立的集体合同具有准法规效力、债权效力和组织效力。

第五节 集体合同的履行及变更、解除、终止

一、集体合同的履行

集体合同履行是指集体合同生效后，当事人双方按照集体合同的规定履行各自的义务的法律行为。集体合同履行的原则：坚持实际履行、适当履行和协作履行的原则。

集体合同履行的监督，在集体合同履行过程中，企业工会、企业职工代表大会及其职工代表、签约双方代表以及劳动行政部门、企业主管部门、、地方和产业工会都应当对集体合同的履行实行监督。

二、集体合同的变更或解除

有下列情况之一的可以变更或解除集体合同：

1、用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同无法履行的；

2、因不可抗力等原因致使集体合同无法履行或部分无法履行的；

3、集体合同约定的变更或解除事项出现的；

4、法律、法规、规章规定的其他形式。

变更或解除集体合同的程序适用集体协商的程序，并报劳动行政部门审查。

三、集体合同的终止

集体合同的终止包括以下情况：

1、集体合同的有效期满。

2、因集体合同约定的目的实现而终止。

3、因集体合同依法解除而终止。

4、因裁决或判决解除而终止。

思考题：

1、集体合同的概念集体合同与劳动合同的区别与相互关系

2、集体合同制度在劳动关系调整中的作用

3、我国集体合同制度的特点和发展趋向

4、工会在集体合同制度中的责任

案例讨论:东航返航事件

本章参考文献：

郑桥：《劳资谈判》，中国工人出版社2003年版

程延圆：〈集体谈判制度研究〉，中国人民大学出版社2004年版

[美]罗伯特 A 高尔曼《劳动法基本教程----劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版 窗体顶端

第六章 劳动基准法

第六章 劳动基准法

第一节 概述

一、劳动基准法的概念

劳动基准法是国家规定最低劳动条件的法律规范的总称。

劳动条件的广义和狭义之分

广义的劳动条件：工资、工时、休息休假、安全卫生等维持劳动者生活所必需的各种条件

狭义的劳动条件：保证工作顺利进行的基本条件，包括工作环境、工具等

劳动基准的由来

美国1938年《公平劳动标准法》（Fair Labor Standard Act)日本1947年《劳动基准法》，基准：最低的标准

韩国、台湾《劳动基准法》

二、劳动基准法的性质

劳动基准法具有公法的性质

劳动基准法属于强行法规范

劳动基准法具有替补性

三、劳动基准法的体系和立法模式

劳动基准法的体系：工资、工时、休息休假、安全卫生、女工和未成年工的保护等

立法模式：

国家统合主义的模式

劳资自治主义的模式

第二节 工作时间和休息休假

一、工作时间

（一）工作时间的概念

工作时间：劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动的时间。

工作时间的范围：工作准备时间、工作时间和结束工作时间；在岗工作时间和按安排离岗工作时间

（二）工时立法的发展

国外工时立法的发展：工时缩短；弹性工时的发展（灵活就业或部分工作时间）

我国工时立法及发展

（三）工时形式

1、标准工时

我国的标准工时立法随着我国的社会经济的发展、就业状况的变化逐步有缩短的趋势，在《劳动法》颁布以前，我国实行的标准工时是每周工作6日，每日工作8小时，每周工作48小时。《劳动法》颁布后，根据该法第36条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。1995年，国务院又发布了《关于职工工作时间的规定》(简称《规定》)，再次缩短了工时的标准。按照《规定》，我国的标准工时是：日标准工时为8小时，周标准工时为40小时。

2、特殊工时

特殊工时是特定工作岗位上的劳动者适用的工时。《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第36条规定的工时的，报劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。特殊工时包括缩短工作日、无定时工作时间、计件工作时间和综合计算工作时间等。

（1）缩短工作日

缩短工作日包括法定的缩短工作日和经依法审批可缩短工作时间。

法定的缩短工作日是指由法律直接规定对特殊岗位上的劳动者实行的短于标准工作日的工作时间。根据有关法律规定，法定的缩短工作日主要适用以下几种情况：从事矿山井下、高山、有毒、有害、特别繁重和过度紧张的体力劳动等工作的职工实行缩短工作日；夜班工作实行缩短工作日。夜班工作是指晚上10点以后至次日早上6点进行的工作。

经依法审批可缩短工作时间。根据原劳动部、人事部于1994年2月8日发布的《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》，国家机关、事业单位需要缩短工时的，由省级人民政府或国务院各部门提出意见，报国务院批准。企业需要缩短工时的，如为中央直属企业，应当经主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准；如属地方企业，经主管部门审核报当地劳动部门批准。可见，对于缩短工时，法律上并没有严格的限制，特别是企业，只要依法履行一定的手续，都可以缩短工作时间。(2)不定时工作时间 不定时工作时间，是指由于工作性质决定其工作时间不能固定的劳动者的工作时间。无定时工作时间的基本特点是劳动者每日工作时间没有固定的限制，有时长于标准工作日，有时短 于标准工作日，实行不定时工作制的劳动者每日的实际的上下班时间也不同于其他职工，但 并不因此而增加或减少劳动报酬。不定时工作时间一般适用于以下工作员：

第一，企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。

第二，企业中的长远运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需要机动作业的职工。

第三，其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工，如技术工作人员等。

实行不定时工作时间的人员的工作时间长于标准工作时间的，不按加班加点处理，短于标准工作时间的，也不扣发劳动报酬。但是，不定时工作时间，并不意味着没有工作时间限制。对于实行不定时工作时间的人员来说，应当对其岗位的人员配置进行合理的安排，以便其实际工作时间与标准工作时间基本保持一致。(3)计件工作时间

计件工作时间，是指以劳动者完成的劳动定额为标准而转换的工作时间。根据《劳动法》第37条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。在基本定额完成的情况下，劳动者如果继续工作，可以获得超额的劳动报酬，此项超额的劳动报酬与实行标准工作时间的劳动者获得的加班加点的额外劳动报酬在性质上是相同的。(4)综合计算工作时间

综合计算工作时间，是指用人单位根据生产经营和工作的需要，不以日为基本单位计算劳动时间，而以周、月、季或年为周期综合计算劳动时间。实行综合计算工作时间的，劳动者在综合计算周期内的工作时间应与实行标准工时的劳动者在同一周期内的总工作时间相当，即与标准工时乘以计算周期的天数所得的结果大致相同。根据《关于企业实行不定时工作制的审批办法》，综合计算工作时间主要适用于以下情况：①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质需要连续作业的职工；②地质以及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；③其他适合实行综合计算工作时间的职工。

实行综合计算工作时间的企业可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式。但应当注意以下问题：第一，实行综合计算工作时间，应当依法办理审批手续。中央直属企业，应当经国务院主管部门审核，报国务院劳动与社会保障部批准；地方企业应当按照省级人民政府规定的审批办法审批。省级人民政府制定的审批办法应当报国务院劳动与社会保障部备案。第二，实行综合计算工作时间，应当考虑劳动者的生理极限，不得使日工作时间的安排过长而损害劳动者的健康。第三，综合计算周期内的总工作时间应当与执行标准工作日在该周期内的总工作时间基本一致。超过的，应当支付额外的劳动报酬。

(5)其他工作时间

《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第36条、第39条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《国务院关于职工工作时间的规定》也规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行8小时工作日或40小时工作周的，按国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。这里所谓的其他工作时间，是指上述规定以外的工作时间，如弹性工作时间。

特殊工作时间是法律根据特殊情况做出的特别规定。不论采用何种工时制度，都应当以标准工时制度为基准，不得使劳动者进行过长时间的劳动而侵害劳动者的休息权，影响劳动者的身体健康。

二、延长工作时间

（一）延长工作时间的概念

延长工作时间是指用人单位在法律规定的标准劳动时间外，使用劳动者从事职业工作的行为。劳动法对于工作时间和休息时间的规定具有强制效力，在通常情况下不得违反。《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长工作时间。因此，在一般情况下，用人单位不能延长工作时间，特殊情形下可以延长工作时间，但国家对延长工作时间实行严格限制的政策。

延长工作时间的形式通常有两种，一是加班，二是加点。所谓加班，是指用人单位在公休假日或法定节假日安排劳动者从事职业劳动。所谓加点，是指用人单位在法定工作日之外延长劳动时间。劳动法对用人单位的加班、加点进行了严格的限制。

（二）延长工作时间的限制

1、延长工作时间的条件

根据劳动法的规定，用人单位延长工作时间必须符合以下条件：（1）必须为用人单位生产经营所需要。

（2）必须由用人单位与工会和劳动者协商达成协议。

（3）延长工作时间不得超过法定上限标准。在一般情况下，每日延长时间不得超过一小时； 因特殊原因需要延长工作时间的，每日延长工作时间最多不得超过3小时，每月延长的工作 时间不得超过36小时。 但是，在某些特殊情况下，用人单位可以延长工作时间，而不受上述条件的限制。根据《劳动法》第42条的规定，在下列情况下，延长工作时间不受上述条件的限制：

(1)发生自然灾害、事故或者其他原因威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的。

(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须紧急处理的

(3)法律、行政法规规定的其他情形。

此外，根据国务院《关于职工工作时间的规定》，在下列情况下，也可以延长工作时间而不 受上述条件的限制：①因特殊情况在法定节日或公休假日不能间断工作的；②必须利用法定节假日或公休假日的停产期间进行设备维修、保养的；③由于生产设备、交通运输线路、公共设施等临时发生故障，必须进行抢修的；④由于发生严重自然灾害或其他灾害，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要抢救的；⑤为了完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急任务以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。(三)延长工作时间的工资支付

根据《劳动法》第44条的规定，对延长的劳动时间，用人单位必须对加班、加点的劳动者支付更高的劳动报酬。具体标准如下：

1、加点工资。安排劳动者延长工作时间的，应支付劳动者不低于其工资150%的劳动报酬。

2、公休假日加班工资。在休息日安排劳动者工作，应尽量安排补休，不能安排补休的，应支付劳动者不低于其工资200%的劳动报酬。

3、法定休假日(节假日)加班工资。在法定休假日安排劳动者工作的，应支付劳动者不低于 其工资300%的劳动报酬。

《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”。具体计算方式如下：

年工作日：365天/年－104天/年（休息日）－10天/年（法定假日）＝251天/年。

月工作日：251天/年÷12月=20.92天，因此，职工全年月平均工作天数为20.92天。

争论：是否能将法定节假日作为无新日扣除？

原劳动部的修改：在进行折算时，不能将10日的法定节假日当做无薪日减除，所以，折算天数为365天-公休日天数104天÷12个月=21.75日，这样折算出来的日工资才会与年工资总额保持一致。

三、休息时间

(一)日休息时间。日休息时间是劳动者在一昼夜中脱离用人单位而自由支配的时间。实行标准工作日的用人单位，劳动者的休息时间是16小时。实行轮班制的企业，不得安排同一劳动者连续工作两个工作日。

(二)周休息时间。周休息时间是劳动者连续工作一周后应当享有的自由支配的时间，通常称 为公休假。根据《劳动法》第36条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；目前，根据国务院《关于职工工作时间的规定》，用人单位一般都实行每周休息两天的公休假制度。

(三)工作间的休息。这是劳动者在一个工作日的工作时间中享有的休息时间。通常有以下两种情况：①实行一班或两班制的用人单位，一般连续工作4小时后，应当至少享有间歇休息 时间半小时；②实行三班制的用人单位，白班工作时间均为8小时，夜班工作时间为7小时，每班间歇时间为20分钟。

(四)两次工作时间间隔的休息时间。两次工作时间间隔的休息时间，是指职工在上一次下班时间到下一次上班时间的间隔时间。一般为16个小时，特殊情况下可以调整，但不得安排职工连续两班工作。

四、休假制度

（一）法定节假日

法定节假日，是指劳动者脱离职业劳动用于欢度节日，开展纪念、庆祝活动和休息的节假日。《劳动法》第40条规定，用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节和法律、法规规定的其他休假节日，应当依法安排劳动者休假。根据其他法律、法规的规定，劳动者还享有其他休假的节假日。根据享受节假日的劳动者范围不同，可以将节假日分为两类：

1、全体劳动者享有的节假日。全体劳动者享有的节假日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节。根据国务院的规定，其具体休假时间如下：①元旦：元月1日，放假一天。②春节：农历正月初

一、初

二、初三，放假3天。③国际劳动节：5月1日、2日、3日，放假三天。④国庆节：10月1日、2日、3日，放假三天。属于全体公民享有的节假日，如逢公休假日，则顺延补假。

2、部分劳动者享有的节假日。此类节假日中，属于法定节假日的有：妇女节、青年节、建 军节，分别于3月8日、5月4日、8月1日对女职工、14周岁以上的青年、现役军人放假半天。属于部分劳动者的节假日，如逢公休假日，则不补假。此外，少数民族的节日，由少数民族聚居地区的人民政府根据各该民族的风俗习惯自行规定。

（二）探亲假

探亲假是与父母或配偶分居两地的劳动者在一定时间内享有的探望父母、配偶的带薪假日。根据现行法律规定，凡在国家机关、人民团体、国有企事业单位工作满一年的职工(包括合 同制职工)与父母、配偶分居两地，又不能在公休假日团聚的，享受探亲假待遇。探亲假包 括以下几种：

1、探望父母。未婚职工探望父母，每年一次，假期为20天。可两年合并享受，假期为45天。已婚职工探望父母，每4年享受一次，假期为20天。

2、探望配偶。职工探望配偶，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。

（三）年休假

1、我国年休假制度

年休假是特定劳动者每年享有的连续带薪休息假日。我国《劳动法》第45条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。年休假的具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》已经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，自2008年1月1日起施行。主要内容：

（1）年休假期限。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

（2）年休假的排除情形：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

（3）年休假的安排：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

（4）不能休假补偿：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

2、我国与其他国家年休假的比较

各国最低带薪年休假天数的比较

国别 最低带薪年休假天数

法国 30

英国 4个星期

瑞典 25 德国 24 美国 无规定

日本 10 中国 5

各国最低带薪年休假适用条件及对象的比较

国别 适用条件 适用对象

法国 连续工作满1个月 所有全日制员工与半日制员工

英国 无明确规定 所有行业、全日制和非全日制雇员

瑞典 连续工作满180天 所以行业、职业、公私部门的雇员

德国 工作满6个月 所有企业、机构的员工（包括所有非独立开业、有固定工作的人）

美国 连续工作满6个月 正式雇员、公务员等

日本 连续工作6个月以上或出勤率在80%以上 企业雇员、公务员

中国 连续工作满1年 机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工

课堂讨论：为什么我国年休假制度难以顺利推行？

案例讨论1

• 某儿童服装厂缝纫车间共招用100多名农民工，订立的劳动合同一般为一年，最多的为两年期限。职工都希望在合同期内多挣些钱，因此，厂方便在合同里约定每天工作12小时，厂里按照规定支付加班工资。工作了半年以后，职工邱某、任某感到工时过长，非常疲劳，提出不愿再加班的请求。厂方以加班是职工个人自愿，且在劳动合同里作了规定，不加班就是违反合同，要承担违约赔偿责任为理由，不答应邱某、任某的请求。

• 为此双方发生争议，邱某和任某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求用人单位不再安排他们加班加点，并驳回对方赔偿的要求。 请问，邱某和任某的要求是否合理?为什么？

• 请为邱某和任某撰写申诉书 案例讨论2

• 张某系广东某合资大酒店的服务员，根据工作需要，每天晚上工作5.5小时，没有休息日。2002年9月的第一个星期天，张某提出每周应有休息日，并要求在这个星期六处理家务，请求部门经理批准。但部门经理不予批准，理由是张某每日工作5.5小时，每周工作的时间比国家法定的40小时还要少，因此，不能再有休息日。为此，双方发生争议。张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。 请问，企业的做法是否正确?

课后实践活动

社会调查：对铁路系统乘务员等需连续作业工种的工作时间和休息休假制度进行调查和研究。

课后研究题目

1、关于我国现行的法定标准工时可否进一步缩短的问题。

2、中外法定节假日比较及我国法定节假日的发展和变化问题。

3、关于非公企业职工工作时间和休息休假问题的研究。

4、加班加点问题研究

第三节 工资

一、工资的概念

工资就是专指劳动法中所调整的劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工时的收入以及特殊情况下获得的报酬等等。

劳动报酬泛指人们从事各种劳动而获得的货币等有价物。既包括国家公职人员的各种收入，也包括公民个人因加工承揽、委托、运输、稿约等等各种劳动收入。

工资是劳动报酬的一个组成部分。本章所讨论的工资的概念，是指劳动法意义上的劳动报酬，即基于劳动关系而形成的，符合国家法律法规和政策等有关规定的，因提供了正常劳动劳动者从用人单位方面获得的收入。

• 广义的工资：劳动者通过劳动从用人单位获得的各种形式的劳动报酬，包括：基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。

• 狭义的工资：一般只包括按月支付的基本工资和各项津贴。

• 工资的法律性质

• 劳动对价说

• 劳动关系对价说

• 折衷说：劳动者在一定时间内将其劳动力交给劳动使用者处分的对价

构成劳动法意义的工资的要素：

劳动者通过劳动获得的报酬

基于劳动关系所获得的劳动报酬

二、工资的形式

（一）工资的构成1、工资一般形式 按照有关的劳动法律、法规和劳动政策的规定，工资一般构成主要是计时工资和计件工资两个部分。

第一，计时工资。

第二，计件工资。

2、工资辅助形式

第一，奖金。

第二，津贴和补贴。

3、特殊情况下的工资

第一，延长工时工资及加班工资。

第二，其它非正常工作工资。

4、非工资范畴的内容

第一，保险福利费用

第二，劳动保护方面的费用

第三，不列入工资总额的其他收入

第四，实物折款。

第五，财产性收入。

第六，转移性收入。

第七，其他。

（二）工资的折算

《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”。具体计算方式如下：

年工作日：365天/年－104天/年（休息日）－10天/年（法定假日）＝251天/年。

月工作日：251天/年÷12月=20.92天，因此，职工全年月平均工作天数为20.92天。

争论：是否能将法定节假日作为无新日扣除？

原劳动部的修改：在进行折算时，不能将10日的法定节假日当做无薪日减除，所以，折算天数为365天-公休日天数104天÷12个月=21.75日，这样折算出来的日工资才会与年工资总额保持一致。

课堂讨论：

加班加点工资应当如何计算？

三、工资分配原则

所谓工资分配原则就是指工资分配中法律规定的行为准则。我国劳动法规定了用人单位工

资分配的基本原则。

（一）工资总量宏观调控原则

《中华人民共和国劳动法》第四十六条二款规定：“国家对于工资总量实行宏观调控”。

谓工资总额宏观调控就是指国家对一定时期国民生产总值用于工资分配中的总量，以及地区、行业、用人单位、各类人员之间的工资关系，通过一定的手段进行调节和控制，以保持工资增长的正常速度和合理比例。

（二）工资自主分配原则 《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”用人单位自主确定工资分配水平和方式，并非是由用人单位管理方面单方决定本单位的工资。在我国，用人单位自主决定本单位工资，实际上是指用人单位管理方面与本单位的职工，双方共同协商决定本单位职工的工资及薪酬制度。

（三）按劳分配为主体的多种分配方式并存原则

《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则。”工资按劳分配原则，这是社会主义经济制度的一个基本原则，具体说来就是指，按照劳动者所提供的劳动数量和质量或劳动贡献多寡而分配报酬的准则。

按劳分配原则社会主义市场经济体制中，已经发生了质的变化，现行的按劳分配实际上只是在同层级之间尚有所体现，不同层级之间则不实行以劳动的数量和质量为比较的载体。党的十五大和十六大报告都指出，国家实行按劳分配为主体的多种分配方式共存的分配原则，即资本、技术、管理和劳动等要素都参与分配。

值得注意的是，对于一般的劳动者即以工作时间或劳动定额计算其劳动量的产业工人而言，按劳分配是工资分配的主要的原则。

（四）同工同酬原则

《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当“实行同工同酬”原则。所谓

同工同酬就是指提供了劳动之数量和质量相同，所获得的收入也是同等的。同工同酬原则也是社会主义经济制度中分配的基本原则。这项原则在实行社会主义初级阶段的市场经济体制以后，受到了挑战。劳动关系在市场经济条件下已经契约化了，那么，工资权是职工劳动权益的最基本的权益，这项权益一般是在劳动合同中做出约定的。劳动合同的个性化特点决定其工资的个性化。同工同酬实际上是已经不再执行了，如果所以还有执行的话，那只是在最基本的核心的工资部分或有体现，如岗位工资则是同岗同薪，实际上同岗的职工其工资也是不一样的，因为决定个人工资的因素还有很多。

（五）工资水平逐步提高的原则

《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。”

工资水平随着经济的发展应当逐步得到提高，这首先是国家关于工资分配的原则。在用人单位内部是不是能够随着本单位的经济效益的增长而增加工资，这不是一个简单的问题，也不是一个原则的问题。具体到用人单位的工资提高与否，这要看其他因素。其中最主要的一个因素就是劳资谈判和当时的国家工资政策。而当时的国家工资政策是具体的用人单位的职工工资提高的外在因素，劳方谈判的实力是职工工资增长的内在因素。

四、工资保障

（一）最低工资保障

1、最低工资的概念：是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

如何理解正常劳动？所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。

2、最低工资立法的概况

澳大利亚1896年的最低工资法令

国际劳工组织1928年关于最低工资的公约和建议书

我国1993年《企业最低工资规定》、《劳动法》、2004年《最低工资规定》

3、最低工资标准的制定与确定

《中华人民共和国劳动法》第四十八条第一款规定：“国家实行最低工资保障制度。”劳动部也相应地规定了《企业最低工资规定》。所谓最低工资就是指职工在工作时间内提供了正常劳动的情况下，其所在的用人单位应当支付的最低劳动报酬。劳动法规定：“最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案”；“用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资标准。”

5、最低工资标准的适用范围

在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。最低工资标准的效力范围与劳动法一致，排除：国家公务员、学徒工、假期临时就业的学生、残疾人。

5、各国最低工资标准与我国最低工资标准的比较

我国主要城市最低工资标准及非全日制工最低时薪标准

城市 执行时间 标准 小时标准

深圳 2008.7.1 1000（特区外900）8.8元

上海 2008.4.1 960 8.0元

广州 2008.2.20 860 7.5元

南京 2008.7.1 850 7.2元

杭州 2008.7.1 850 天津 2008.4.1 820

北京 2008.7.1 800 9.6元

大连 2008.7.1 800 济南 2008.1.1 760

拉萨 2008.1.1 730 6.5元

武汉 2008.8.1 700 7.0元

重庆 2008.1.1 680 6.8元

成都 2008.1.1 650 7.1元

哈尔滨 2008.1.1 650 长春 2008.1.1 650

长沙 2007.7.1 635 7.5元

海南 2008.1.1 630 兰州 2008.1.1 620 沈阳 2008.1.1 600 西安 2008.1.1 600 郑州 2008.1.1 600 南昌 2008.1.1 580 银川 2008.1.1 350

其它国家或地区最低工资标准（时薪）：

国家或地区 标准（/小时）执行时间 折合人民币

法国 8.71（欧元）08年07月 83.70元

东京 1050（日元 07年08月 77.08元

英国 5.73（英镑）08年10月 56.71元

美国 6.55（美元）08年09月 44.77元

台湾 95.0（台币）07年08月 19.76元

韩国 3480（韩元）07年01月 17.40元

附：人民币汇率：

日期----美元--欧元--英镑--日元--港币-台币-韩元

08-12-30 6.8353 9.6104 9.8975 0.0752 0.882 0.208 0.00

5背景资料：

欧盟统计局18日公布的数据显示，欧盟各成员国最低工资标准存在较大差距，这种差距尤其体现在东欧与西欧国家之间。数据显示，截至今年1月份，欧盟27个成员国中有20个国家规定了强制性的最低工资标准。其中，卢森堡最低工资标准最高，1月份的数据为每月1570欧元，而最低的是保加利亚，每月仅为92欧元，只及卢森堡的十七分之一。如果按照购买力平均价格计算的话，各成员国最低工资标准的最大差距为七比一。卢森堡依然最高，最低的是罗马尼亚。

欧盟统计局根据最低工资数额将上述20个欧盟成员国分为3组。数据显示，最低的第一组9个国家基本位于东欧地区，如保加利亚和罗马尼亚等。他们的最低工资均低于每月300欧元。第二组包括葡萄牙、斯洛文尼亚、马耳他、西班牙和希腊，最低工资标准介于每月400欧元到700欧元。而最高的第三组6个国家全部位于西欧地区，如英国、法国和荷兰等，这些国家的最低工资均高于每月1200欧元。

根据欧盟统计局的数据，各成员国按最低工资支付的雇员比例也存在较大差别，西班牙不足1%，而在法国，有17%的雇员只能拿到最低工资。

据统计，美国1月份最低工资标准约合676欧元，有1.3%的雇员按最低工资标准领取薪金。

课堂讨论：

我国最低工资标准制度今后应如何发展？

（二）工资支付保障

所谓工资支付保障就是指对于劳动者应当得到的工资及工资支配权的法律保护。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”

1、严格执行工资支付规则

根据劳动部关于《工资支付暂行规定》的精神，严格执行工资支付规则主要包括这样几个方面：

第一，工资应当以货币形式支付，不得以实物及有价证券代替工资支付；

第二，按照依法约定的日期支付工资，支付工资的周期一般不得超过一个月，用人单位可以与职工约定按照周、日、小时支付工资；

第三，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资；

第四，工资必须支付给劳动者本人，由劳动者亲属等其他人代领的，应当确认有劳动者的正式委托；

第五，不得在消费场合支付工资。

2、禁止克扣或无故拖欠工资

所谓克扣工资就是指，用人单位对于履行了劳动法律、法规规定的劳动义务或责任，按照要求完成生产任务以后，拒绝或未足额支付劳动者的劳动报酬的行为。无故拖欠工资，则是指，用人单位对于履行了劳动义务的劳动者无能按照法律的规定或依法约定的时间支付工资报酬，且不能说明其原因合理性的行为。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。” 下列情形不属于克扣工资：

第一，用人单位为职工依法代扣代缴个人所得税；

第二，用人单位为职工代扣代缴应当由其本人负担的各项社会保险费用；

第三，人民法院判决、裁定要求用人单位扣除职工的抚养费、赡养费等；

第四，法律法规规定可以由用人单位从职工工资中扣除的其他费用。

《工资支付暂行规定》和《企业职工奖惩条例》还对用人单位因职工的原故而承担经济责任需要从工资扣除的情况做出了限制性规定：

第一，赔偿金的扣除限制。

因劳动者本人的原故，给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同等有关规定要求该职工承担赔偿责任，赔偿金可以从职工工资中扣除。但是，每月扣除的部分不得超过该职工当月工资的百分之二十。如果扣除后的剩余工资低于当地政府规定的最低工资标准的，则必须减少扣除额以保障其得到最低工资标准。

第二，罚款限制。

企业职工奖惩条例第十二条和第十六条都对此作出了规定。用人单位依照此规定对职工做出处分的同时，可以对职工另行经济处罚。对职工给予经济处罚可以一次性罚款，也可以在工资中扣除罚金。但是，如果从工资中扣除的话，一般不超过其当月工资标准的百分之二十。

关于企业是否罚款权的争论

企业职工奖惩条例被废止后关于罚款的适用。

五、对工资支付情况的监督

按照劳动法律、法规的规定，劳动者、各级工会组织和各劳动行政部门都依法有权对于用人单位支付职工工资的情况进行监督。

1、用人单位依法制定本单位的薪酬制度，薪酬制度需要经职工代表大会或职工大会讨论通过，依法制定的薪酬制度必须向全体公布并接受职工的监督。

2、工会依法维护职工合法权益，有权对用人单位支付职工工资的情况进行监督检查，依照工会法的规定，工会有权参与用人单位薪酬制度的设计工作，保障职工的劳动报酬权不受侵犯。

3、各级人民政府的劳动行政管理部门有权对用人单位工资的支付情况随时进行监督检查。有下列情形之一的，劳动行政管理部门有权责令用人单位支付职工工资和经济补偿金，并可以用人单位进行经济处罚：

（1）克扣或无故拖欠劳动者工资的；

（2）拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者劳动报酬的；

劳动者因工资问题与用人单位发生劳动争议的，当事人可以申请本单位的劳动争议调解委员会调解，也可以直接到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼。

第四节 劳动安全与卫生

一、劳动安全卫生立法概述

（一）劳动安全与卫生法律制度的概念

1、劳动安全与卫生法律制度的概念

劳动安全与卫生法律制度又称职业安全卫生法律制度，是指国家为了改善劳动条件，保护劳动者在劳动生产过程中的安全和健康而制定的各种法律规范的总和。它包括劳动安全技术规程、劳动卫生规程、企业安全生产管理制度等。

2、劳动安全与卫生法律制度的发展

随着现代工业生产的不断发展，各国工人阶级为改善劳动条件，进行了长期的英勇斗争，社会进步舆论也施加了一定的压力，才迫使工业发达的一些资本主义国家制定颁布了一些职业安全卫生法规。如：1974年英国颁布了《劳动安全与卫生法》；1969年美国颁布了《煤矿安全与卫生法》；1971年又颁布了《职业安全与卫生法》；1972年日本颁布了《劳动安全卫生法》；1976年加拿大阿尔伯特省颁布了《职业安全卫生法》等等。当前世界上约有70多个国家制定了《劳动法典》，其中都明确规定了劳动安全与卫生的要求。此外，从1919—1992年，国际劳工组织通过的172个公约和179个建议书中，以职业安全与卫生为主要内容的约占一半左右。因此，世界各国和国际劳工组织对职业安全与卫生立法都是非常重视的。

（二）加强劳动安全与卫生立法的重要意义

1、改善劳动条件，保护劳动者的安全和健康。

2、调动劳动者的积极性，提高劳动效率。

3、维护社会秩序，保证社会主义经济建设的顺利进行。

（三）我国劳动安全与卫生立法的指导方针

我国劳动安全与卫生立法的指导方针是：“安全第一，预防为主。”这一方针应该体现在我国所制定的各种劳动安全与卫生法律法规中。

二、安全生产法律制度

（一）安全生产法律制度概述

安全生产法律制度，是指为了加强安全生产监督管理，防止生产过程中的安全事故，维护劳动者的生命财产安全而制定的各种法律规范。

早在新中国成立初期，为了保护劳动者的安全，国家就颁布了一系列与安全生产有关的规范性文件。改革开放以后，随着经济的发展，社会生产过程中的不安全因素进一步增加，为了维护劳动者的安全，国务院及其所属劳动、冶金、化工等行政管理部门又发布了大量的安全生产方面的法规和规章。如1982年国务院发布的《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》。1992年，针对矿山企业的安全问题，全国人大常委会又在《矿山安全条例》的基础上，专门制定了《中华人民共和国矿山安全法》。1994年制定的《劳动法》第六章对劳动安全卫生进行了专门的规定，在总结新中国成立以来特别是改革开放以后我国安全生产立法的基础上，2002年6月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议正式通过了《中华人民共和国安全生产法》，该法于2002年11月1日起正式实施。《安全生产法》的颁布，标志着我国安全生产法律制度建设进入了一个新的阶段。

（二）安全生产管理体制

根据《安全生产法》的规定，国务院和地方各级人民政府应当加强对安全生产工作的领导，支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责。国务院负责安全生产监督管理的部门依照法律对全国安全生产工作实施综合监督管理。国务院有关部门依法在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理，应当按照保障安全生产的要求，依法、及时制定有关的国家标准或者行业标准，并根据科技进步和经济发展适时修订。县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依法对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。县级以上地方各级人民政府有关部门依法在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理。县级以上人民政府对安全生产监督管理中存在的重大问题应当及时予以协调、解决。

（三）用人单位(生产经营单位)的安全生产保障

《安全生产法》对生产经营单位的生产安全保障做了专章规定。其内容包括以下几个方面：

1、安全生产条件保障 生产经营单位应当具备法律、行政法规和国家标准或行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入由生产经营单位的决策机构、主要负责人或个人经营的投资人予以保证，对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果，上述机构和人员应当承担责任。

2、主要负责人负责制

生产经营单位主要负责人必须对安全生产负责，并承担以下职责：建立、健全本单位安全生产责任制；组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；保证本单位安全生产投入的有效实施；督促、检查本单位安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；及时如实报告生产安全事故。

生产经营单位的主要负责人和安全管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相适应的安全生产知识和管理能力。

3、安全生产管理机构或安全生产管理人员的设置和配备

矿山、建筑施工单位和危险品的生产、经营、储存单位应当设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员。其他生产经营单位的从业人员超过300人的，也应当设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员；从业人员在300人以下的，应当配备专职或兼职的安全生产管理人员，或委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

4、从业人员的安全生产教育和培训

生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定进行专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程，并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。生产经营单位应当安排安全生产培训的经费。

5、建设项目的安全管理

生产经营单位对于建设项目的安全管理应当依法实施以下制度：(1)“三同时”制度。(2)安全资质管理。(3)建设项目的安全责任制。

6、安全设备、设施的管理

7、危险品、废弃物及危险作业的安全管理

8、防护用品的提供与劳动保险

9、两个以上生产经营或承包、承租单位的安全生产协调与管理

（四）劳动者(从业人员)的安全生产权利和义务

1、劳动者的安全生产权

根据《安全生产法》的规定，从业人员享有以下安全生产方面的权利：

（1）知情权。生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施。

（2）建议、批评和控告权。从业人员有权对本单位的安全生产工作提出建议，有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告。生产经营单位不得因从业人员对本单位的安全生产工作提出批评、检举、控告而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

（3）拒绝权。从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

（4）撤离权。从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者采取可能的应急措施后撤离作业场所。生产经营单位不得因从业人员在上述紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

（5）索赔权。因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

2、劳动者的安全生产义务

根据《安全生产法》的规定，从业人员在享受上述权利的同时，也负有以下安全生产方面的义务：

（1）遵守规章制度和操作规程的义务。（2）接受安全教育和培训的义务。（3）对安全隐患的报告义务。

(五)工会的基本职责

《安全生产法》除了对从业人员的权利和义务做出明确规定外，对工会安全生产方面的职责也做了具体的规定。根据该法规定，工会享有以下安全生产方面的权利：

1、工会有权对建设项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用进行监督，提出意见。

2、工会对生产经营单位违反安全生产法律、法规，侵犯从业人员合法权益的行为，有权要求纠正。

3、工会发现生产经营单位违章指挥、强令冒险作业或者发现事故隐患时，有权提出解决的建议，生产经营单位应当及时研究答复。

4、工会发现危及从业人员生命安全的情况时，有权向生产经营单位建议组织从业人员撤离危险场所，生产经营单位必须立即做出处理。

5、工会有权依法参加事故调查，向有关部门提出处理意见，并要求追究有关人员的责任。

三、职业卫生与职业病防治法律制度

（一）职业卫生与职业病防治法律制度概述

职业卫生是为了防止和消除职业危害，保护劳动者的身心健康而采取的各种保护性措施。职业危害产生的最典型后果是职业病。

所谓职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)的劳动者在职业活动中因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。

新中国成立以来，我国十分重视职业卫生和职业病的防护工作。国务院及其所属部门为防止职业病，制定了大量的行政法规、规章和标准。2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议正式通过了《中华人民共和国职业病防治法》。《职业病防治法》的颁布，标志着我国职业卫生和职业病防治工作在法制化轨道上又迈出了关键性的一步。

（二）职业病的前期预防

职业病防治必须贯彻“预防为主、防治结合”的方针。根据《职业病防治法》的规定，职业病前期预防主要有以下基本制度：

1、产生职业病危害企业的特殊准入制度

2、职业病危害项目申报制度

3、职业病危害预评价制度

4、职业病防护设施建设“三同时”制度

5、放射、高毒等作业的特殊管理制度

（三）劳动过程中的职业病防护与管理

1、劳动过程中职业病防治的组织与制度建设。

①设置职业卫生管理机构或者组织、配备专职或者兼职的职业卫生专业人员，负责本单位的职业病防治工作；②制定职业病防治计划和实施方案；③建立、健全职业卫生管理制度和操作规程；④建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案；⑤建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度；⑥建立、健全职业病危害事故应急救援预案。

2、物质保障。

①提供有效的职业病防护设施和用品。

②技术更新。用人单位应当优先采用有利于防治职业病和保护劳动者健康的新技术、新工艺、新材料，逐步替代职业病危害严重的技术、工艺、材料。

3、公告、警示与标识。

4、专门检测。

用人单位应当实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，并确保监测系统处于正常运行状态。用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地卫生行政部门报告并向劳动者公布。

5、特别限制。任何单位和个人不得生产、经营、进口和使用国家明令禁止使用的可能产生职业病危害的设备或者材料。用人单位对采用的技术、工艺、材料，应当知悉其产生的职业病危害，对有职业病危害的技术、工艺、材料隐瞒其危害而采用的，对所造成的职业病危害后果承担责任。任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人，不具备职业病防护条件的单位和个人也不得接受产生职业病危害的作业。用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业，不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

6、告知义务。

用人单位与劳动者订立劳动合同(含聘用合同)时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

7、劳动者培训与教育。

用人单位的负责人应当接受职业卫生培训，遵守职业病防治法律、法规，依法组织本单位的职业病防治工作。用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。

8、定期健康检查。对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

9、紧急措施。发生或者可能发生急性职业病危害事故时，用人单位应当立即采取应急救援和控制措施，并及时报告所在地卫生行政部门和有关部门。

10、明确劳动者的权利。

11、工会保障。

（四）职业病诊断与职业病病人保障

1、职业病的诊断

职业病的诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。

职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。

2、职业病病人的保护

在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当的岗位津贴。职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担。

四、伤亡事故报告和处理制度

伤亡事故和处理制度是指国家制定的对劳动者在劳动生产过程中发生的和生产有关的伤亡事故的报告、登记、调查、处理、统计和分析的制度。

（一）企业职工伤亡事故的分类

1、按伤害原因，可分为两类：

（1）因工伤亡：指因生产与工作而发生的伤害；（2）非因工伤亡：指非因生产与工作而发生的伤害。

2、按伤害程度，可分为三类：

（1）轻伤：指职工负伤后休息一个工作日(含一个工作日)以上，但低于105日的失能伤害；

（2）重伤：等于和超过105日的失能伤害；（3）死亡。

3、按伤害程度和伤亡人数，可分为五类：①轻伤：指损失工作日数为一天的伤害事故；②

重伤事故：指有重伤没有死亡的事故；③死亡事故：指一次死亡1～2人的事故；④重大伤亡事故：指一次死亡3～9人的事故；⑤特大伤亡事故：指一次死亡10人以上(含10人)的事故。

（二）伤亡事故报告

劳动者发生伤亡事故后，必须及时进行登记，并逐级向上报告，以便有关部门掌握情况。

在伤亡事故发生后，负伤者或者事故现场有关人员应当立即直接或者逐级报告企业负责人。企业负责人接到重伤、死亡、重大死亡事故报告后，应当立即报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会。企业主管部门和劳动部门接到死亡、重大死亡事故报告后，应当立即按系统逐级上报；死亡事故报至省、自治区、直辖市企业主管部门和劳动部门；重大死亡事故报至国务院有关主管部门、劳动部门。

（三）伤亡事故调查

安全事故的调查应当按照实事求是、尊重科学的原则，及时准确地查清事故原因、性质和责任。对轻伤、重伤事故，由企业负责人或其指定人员组织生产、技术、安全等有关人员以及工会成员参加的事故调查组，进行调查；

对死亡事故，由企业主管部门会同企业所在地区的市(或者相当于设区的市一级)劳动部门、公安部门、工会组成事故调查组，进行调查；

对重大死亡事故，按照企业的隶属关系由省、自治区、直辖市企业主管部门或者国务院有关主管部门会同同级劳动部门、公安部门、监察部门、工会组成事故调查组、进行调查。

死亡事故、重大死亡事故调查组应当邀请人民检察院派员参加，还可邀请其他部门的人员和有关专家参加。

（四）伤亡事故的处理

事故调查组提出事故处理意见和整改、防范措施建议，由发生事故的企业及其主管部门负责处理。在处理事故时，应结合各级安全生产责任制的规定，分清事故的直接责任者、主要责任者和领导责任者。此外，还应当追究对安全生产的有关事项负有审查批准和监督职责的行政部门的责任。 因忽视安全生产、违章指挥、违章作业、玩忽职守或者发现事故隐患、危害情况而不采取有效措施以致造成伤亡事故的，由企业主管部门或者企业按照国家有关规定，对企业负责人或 直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

在伤亡事故发生后隐瞒不报、谎报、故意迟延不报，故意破坏事故现场，或者无正当理由，拒绝接受调查以及拒绝提供有关情况和资料的，由有关部门按照国家有关规定，对有关单位负责人和直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

在调查、处理伤亡事故中玩忽职守、徇私舞弊或者打击报复的，由其所在单位按照国家有关规定给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 伤亡事故处理工作应当在90日内结案，特殊情况不得超过180日。伤亡事故处理结案后，应当公布处理结果。 第五节 女职工和未成年工保护

一、对女职工的特殊保护

（一）对女职工的特殊保护的必要性

（二）保护女职工的法律法规：

宪法、婚姻法、劳动法、妇女权益保障法、女职工劳动保护规定

（三）对女职工的特殊保护的内容

1、劳动范围的保护

禁忌从事一定范围的劳动，矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度

2、经期保护

禁止在女职工经期从事高处、低温、冷水作业和第三级体力劳动强度的劳动。

3、孕期保护

女职工在孕期不得从事第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；7个月以上不得延长工作和夜班工作。

4、产期保护

女职工享有不少于90天的产假，产前15天，产后75天，产假期间工资照发。

5、哺乳期保护

女职工在哺乳期享有每班两次哺乳时间，每次30分钟。

6、解雇保护

女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除劳动合同，劳动合同到期不能终止，应顺延至哺乳期满。

二、对未成年工的特殊保护

（一）未成年工的定义

未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。

童工：未满16周岁从事劳动的未成年人。

（二）对未成年工特殊保护的必要性

（三）对未成年工的特殊保护的内容

1、最低就业年龄

2、工作时间

3、劳动范围（禁忌从事的劳动范围）

4、身体健康检查

5、对使用童工的处罚

思考题：

1、比较不定时工作时间与综合计算工作时间在特点、适用对象上的区别。

2、工资集体协商的法律程序。

3、劳动者有哪些安全生产的权利和义务。

4、对女职工和未成年工的劳动实行特殊保护的理论基础是什么。

本章参考文献：

杨燕绥：《劳动与社会保障立法国际比较研究》，中国劳动保障出版社2001年版

王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版

贾俊玲主编：《21世纪亚太地区劳动法与社会保障发展趋势》，中国劳动和社会保障出版社2001年版

[德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，北京：法律出版社，2005年。

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第七章 用人单位内部劳动规则

第七章 用人单位内部劳动规则

第一节 用人单位内部劳动规则概述

一、用人单位内部劳动规则的概念

用人单位内部劳动规则，有的国家和地区称雇佣规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。

理解此概念，需明确以下要点：

1、它是用人单位规章制度的组成部分；

2、它是职工和用人单位在劳动过程中的行为规则；

3、它是用工自主权和职工民主管理权相结合的产物。

内部劳动规则和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利和义务的重要依据，都是协调劳动关系的重要手段。但是，内部劳动规则与劳动合同、集体合同仍有区别。

内部劳动规则与劳动纪律并非同一个概念，劳动纪律只是内部劳动规则内容中的一个组成部分。

二、用人单位内部劳动规则的性质

(一)契约说 此学说认为，内部劳动规则本身不具有约束力。

(二)法规说 此学说认为，内部劳动规则在工作场所事实上发挥着行为规范的作用。

(三)事实说 内部劳动规则为一种事实上的存在，并无法律上的效力。

(四)其他学说

三、用人单位内部劳动规则的立法概况和立法模式

(一)我国的立法概况

我国最早涉及到用人单位劳动规章制度的规范性文件是1954年政务院发布的《国营企业内部劳动规则纲要》（该规定已经失效）。目前尚无专门关于用人单位内部劳动规章制度的法律。企业内部规章制度方面的规定散见于《劳动法》和有关法规、规章、司法解释中。

(二)立法模式的选择

各国关于内部劳动规则的立法，已形成两种模式：一是授权式立法。二是纲要式立法。内部劳动规则立法的两种模式既有区别，也有共同点。我国的内部劳动规则立法，应当在吸收上述两种模式的合理因素的基础上，形成一种与社会主义市场经济相适应的新模式。

第二节 用人单位内部劳动规则的制定和效力

一、用人单位内部劳动规则的制定

（一）用人单位有制定内部劳动规则的权利和义务

内部劳动规则的制定，一方面是用人单位对职工的权利，另一方面也是用人单位对国家的义务。在我国《劳动法》中，原则规定了用人单位应当依法建立和完善规章制度以保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，但未把用工人数规定为承担此项义务的条件，也未列举规定应当制定规章制度的事项。这表明，各种用人单位都有义务制定内部劳动规则；并且，凡是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务所必要的事项，都应当制定相应的内部劳动规则。

（二）达到一定规模的企业应当制定内部劳动规则

达到一定规模的企业应当制定内部劳动规则是许多国家和地区劳动立法的做法。

（三）用人单位是制定内部劳动规则的主体

用人单位的内部劳动规则作为在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则只能由用人单位行政依法起草制定。内部劳动规则在本单位范围内，即约束全体劳动者，又约束用人单位的各个组成部分，包括行政的各个组成部分。

二、用人单位内部劳动规则的内容

内部劳动规章作为用人单位加强劳动管理，保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则，其所规范的行为是劳动者和用人单位之间在劳动过程中的劳动行为和用人行为，因此凡是关于劳动过程之外事项的规定，都不属于内部劳动规章的范围。关于内部劳动规则所应当包括的内容，一般由立法列举规定。

我国立法对内部劳动规则不止于列举规定其应含事项，还进一步对某些重要事项直接规定其内容或者规定如何确定内容的规则。其中，较多的是关于劳动组织、劳动纪律和工资分配等方面的规定。

三、用人单位制定内部劳动规则的程序

立法中对内部劳动规则的制定程序，一般不作完整的规定，而只择要规定其中应含的某些环节。主要有：

1、职工参与 制定内部劳动规章时企业劳动者有权参与，有权对用人单位的规章制度提出意见；

2、报送审查或备案

用人单位劳动规章制度的内容体现了国家法律法规、劳动政策的执行，因此各国立法都将劳动规章制度的制定至于国家的监督之下；

3、正式公布

用人单位规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个部分，所以必须明确告知劳动者，必须为单位的所有成员所知悉。

四、用人单位内部劳动规则的法律效力

(一)内部劳动规则具有效力的理论依据

西方国家，关于内部劳动规则有无效力的问题，存在争论。

在我国，一般认为，内部劳动规则虽然被称为厂规厂法，但并不是法律，其效力只是来自法律的赋予。

(二)内部劳动规则具有效力的必要条件

内部劳动规则发生效力，必须完全具备法定有效要件。

在法理上，内部劳动规则的有效要件应当包括：

1、制定主体必须合法；

2、内容必须合法；

3、制定程序必须合法。

(三)内部劳动规则具有效力的主要表现

内部劳动规则依法制定，应在本单位范围内对全体职工和单位行政各个部分都具有法律约束力。主要表现在：

1、内部劳动规则必须在本单位范围内全面实施；

2、遵守内部劳动规则是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务；

3、职工与用人单位因执行内部劳动规则发生争议，应当依法定的劳动争议处理程序予以处理。

（四）内部劳动规则与劳动合同在效力上的关系，表现在下述三个方面：

1、内部劳动规则作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力；

2、劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于内部劳动规则所规定的标准；

3、劳动合同中可以特别约定其当事人不受内部劳动规则中特定条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更有利为前提。

（五）内部劳动规则与集体合同在效力上的关系，学界有不同观点。有的认为，适用于该用人单位的集体合同的效力优先于该用人单位的规章制度。有的认为，当劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上“就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点。还有的认为，内部劳动规则与集体合同不存在相抵触的问题。

五、《劳动合同法》关于规章制度的规定

（一）《劳动合同法》关于规章制度的规定

（二）《劳动合同法》关于规章制度规定的意义

（三）引起的争议

课堂活动

案例讨论

思考题：

1、用人单位制定的规章制度与法律、法规和劳动规章规定的关系。

2、如何理解用人单位制定的规章制度应当公平合理、符合实际情况？

3、如何理解用人单位规章制度与劳动合同、集体合同的关系？

本章参考文献：

1、王全兴：《劳动法》法律出版社，2004年版

2、史探径著：《劳动法》经济科学出版社

3、黄越钦著：《劳动法新论》中国政法大学出版社 窗体顶端

第八章 社会保险法

第八章 社会保险法

第一节 概述

一、社会保险法的概念及性质

（一）社会保险法的概念

社会保险法（Social Insurance Law）：国家通过专门立法建立的一种强制保险制度，其目的在于保障劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下能够获得必要的物质帮助和补偿，以弥补其收入的损失。

（二）社会保险法与社会保障法(Social Security Law)的关系

社会保险法是劳动法与社会保障法的交叉领域。社会保障法是一个具有更广泛社会性的现代法律部门，社会保险法是社会保障法下属的子部门之一。

社会保障法的内容：社会救济；社会保险；社会福利。

社会救济：最低层次

社会保险：中间层次

社会福利：最高层次

（三）劳动法与社会保障法的关系

1、关于两法关系的争论和观点：

（1）劳动关系包含了保障福利内容

（2）劳动法和社会保障法相互交叉

（3）劳动法从属于社会保障法

（4）劳动法和社会保障法相互独立

2、劳动法和社会保障法相互独立

调整对象不同

性质不同

主体不同

内容不同

后果不同

调整模式不同

（三）社会保险与商业保险

社会保险与普通的商业保险相比，具有以下四个方面的区别：

性质不同

保险对象不同

保险基金的来源不同

权利义务关系不同

二、社会保险法的发展历史

（一）国外社会保险法的发展历史

（二）中国社会保险法的发展历史

三、社会保险法的基本原则

（一）普遍性原则

（二）社会互济源则

（三）公平与效率相结合的原则

（四）国家承担最终责任的原则

四、我国的社会保险体系

（一）我国的社会保险体系和种类

养老保险

医疗保险

失业保险

工伤保险

生育保险

（二）我国社会保险的层次

国家基本保险

企业补充保险

个人储蓄性保险

第二节养老保险法律制度

一、养老保险概述

（一）概念

城镇职工养老保险是指城镇中的职工按照法律规定，在达到退休年龄后，有权利退出劳动岗位，并获得帮助和补偿，以保障晚年生活的一种社会保险制度，是社会保险中的重要项目之一。

（二）养老保险的产生和发展

国际上一般认为，现代意义的养老保险立法始于德国。德国继1883年、1884年分别制定劳工疾病保险法、劳工伤害保险法之后，于1889年颁发了《残疾和养老保险法》。我国正式的养老保险制度立法始于1951年的《中华人民共和国劳动保险条例》。1995年国务院颁布《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（以下简称《95年通知》），揭开了我国养老保险制度改革和发展的序幕。

二、基本养老保险法律适用范围

城镇所有企业及职工

企业化管理的事业单位原则上执行

城镇个体劳动者逐步实行

国家机关、事业单位、社会团体

农业劳动者

三、养老保险的筹资模式

从国际经验来看，基本养老保险费用的来源一般有三个：一是企业缴纳的养老保险费；二是职工个人缴纳的养老保险费；三是政府财政支出。在少数国家，只有前两个来源，政府财政不出钱，或者只对某些特定项目给予补贴。

1991年6月26日《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》首次提出，实行国家、企业、个人三方共同负担，职工个人也要缴纳一定的费用，明确了养老保险制度中的三方责任原则。

根据1997年7月《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（以下简称《97年决定》）的规定，我国企业缴纳基本养老保险费的比例(或称费率)，一般不得超过企业工资总额的20％，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。少数省、自治区、直辖市因离退休人员较多、养老保险负担过重，确需超过企业工资总额20％的，应报劳动部、财政部审批。根据《97年决定》，个人缴纳基本养老保险费的比例，1997年不得低于本人缴费工资的4％，1998年起每两年提高一个百分点，最终达到本人缴费工资的8％。有条件的地区和工资增长快的年份，个人缴费比例提高的速度应适当加快。

四、养老保险的给付待遇

（一）基本养老保险待遇享受的条件

劳动者享受基本养老保险待遇的条件，在法律规定上一般包括三个：退出劳动领域、年龄、工龄或缴费年限。

1、退出劳动领域

劳动者退出劳动领域，才能享受基本养老保险待遇，这是国际公认的准则。

2、年龄

年龄是劳动者享受基本养老保险待遇的又一必要条件。一般来说，享受基本养老保险待遇的年龄应与退休年龄一致。

3、工龄或缴费年限

工龄或缴费年限也是享受基本养老保险待遇的必要条件。《97年决定》规定，本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。

（二）基本养老保险待遇的内容和标准

《97年决定》统一了我国的基本养老金计算办法，主要包括两个部分：第一部分是基础养老金，其月标准为省、自治区、直辖市或地(市)上年度职工月平均工资的20％；第二部分为个人账户养老金，其月标准为本人账户储存额除以120。

第三节 医疗保险法律制度

一、医疗保险制度概述

医疗保险在有些国家又称疾病保险、疾病津贴等，它是社会保障制度中非常重要的一个项目，是当人们生病或者受到伤害后，由国家和社会给予物质帮助，即提供医疗服务和经济补偿的一种社会保障制度。

医疗保险具有社会保险的强制性、互济性、福利性、社会性等特征。因此，医疗保险制度通常由国家立法强制实施，建立基金制度，费用由雇主和雇员共同缴纳，医疗费由医疗保险机构支付，以解决劳动者因患病或者受伤带来的医疗风险。

从世界范围看，社会保障中立法最早的是医疗保险。1883年，德国制定了《劳工疾病保险法》，这是世界上第一个医疗保险法，也是社会保障立法的首创。医疗保险法律制度，普及面仅次于养老保险、工伤保险，是鼎足而立的三大保险立法项目之一。

我国的医疗制度最早建立在50年代初，1998年底，国务院颁布《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（以下简称《98年决定》），确立了医疗制度改革的方向和目标。在1999年至2004年间颁布大量相关法律法规和规章，比如，2002年8月颁布的《关于加强城镇职工基本医疗保险个人帐户管理的通知》、2003年 5月颁布的《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》、2004年5月颁布的《关于推进混合所有制企业和非公有制经济组织从业人员参加医疗保险的意见》等等，这些制度共同组成了我国医疗保险的法律制度体系，并且仍然处于逐步完善和健全阶段。

二、我国城镇医疗保险制度

（一）三种医疗制度

即公费医疗、老保医疗、合作医疗三种制度并存。公费医疗制度和劳保医疗制度是适用于城镇职工的医疗保险制度，均产生世纪50年代初。在随后的几十年中，这两种制度在保障职工身体健康方面发挥了积极的作用。但在社会主义市场经济建立的过程中，这种制度的弊端日益明显，医疗保险制度不得不进行改革。

（二）适用范围、统筹、缴费办法

根据《98年决定》规定：“城镇所有用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险。乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险，由各省、自治区、直辖市人民政府决定。”

关于医疗保险缴费率，在试点和扩大试点中各地进行多种试验，规定不一。《98年决定》规定：医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳；用人单位缴费率控制在职工工资总额的6％左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2％；随着经济的发展，缴费率可作相应调整。职工个人缴费的全部及用人单位缴费的30％左右，划入个人账户；用人单位缴费的其余部分用于建立统筹基金。

（三）医疗保险待遇

《98年决定》规定了医疗保险待遇的几种情形，比如：

1、退休人员参加基本医疗保险，个人不缴纳基本医疗保险费。对退休人员个人帐户的计入金额和个人负担医疗费的比例给予适当照顾。

2、国家公务员在参加基本医疗保险的基础上，享受医疗补助政策。具体办法另行制定。

3、国有企业下岗职工的基本医疗保险费，包括单位缴费和个人缴费，均由再就业服务中心按照当地上年度职工平均工资的60％为基数缴纳。

第四节 失业保险法律制度

一、失业保险概述

（一）失业的概念

失业，顾名思义就是失去职业，是与在业相对应的一个概念。一般失业分为自愿性失业和非自愿性失业。所谓非自愿性失业，是指在劳动年龄阶段内，有就业能力和就业愿望的劳动者，由于非本人所能控制的原因而没有工作的社会经济现象。自愿性失业即是指由于本人原因而没有工作的现象。失业保险，就是通过社会保险的方式来保障非自愿性失业者劳动收入中断后的基本生活。

（二）失业保险立法概述

1911年12月16日，英国颁布了《失业保险法》，对失业保险作出了明确的规定，在全国范围的矿山、纺织、建筑、造船、铁路、木器等行业强制施行。这也是真正意义上的失业保险法律制度。

我国失业保险制度始于1950年，实行经济体制改革以后，我们称之为待业，把失业保险也称为待业保险。1986年，国务院颁布了《国营企业职工待业保险暂行规定》，对新时期我国的失业保险制度提出了基本政策框架。1993年，国务院颁布了《国有企业职工待业保险规定》。这个规定与前一个规定相比，政策上作了一些调整。1999年，国务院颁布了《失业保险条例》（以下简称《条例》），不但将待业保险正名为失业保险，而且将这一保险制度的覆盖范围扩大到所有企业、事业单位。至此，可以说我国的失业保险制度真正建立起来了。

二、失业保险的适用范围 按照《条例》第2条的规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”

根据《条例》规定，城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。换句话说就是所有以盈利为目的的各类企业，无论大小，全部都要为员工缴纳失业保险。

三、失业保险基金的筹集和发放

（一）失业保险资金的来源

城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2％缴纳失业保险费，职工个人按照本人工资的1％缴纳失业保险费。

（二）我国失业保险基金的统筹和使用

我国失业保险制度从1986年恢复建立之时，就设立了待业保险基金，并且提出了“职工待业保险基金由省、自治区、直辖市统筹使用”。《条例》规定：“失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹；其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。”提高统筹层次，可在较大范围内调剂使用基金，有利于按照大数法则分散失业风险，增强了失业保险基金抵御风险的能力。

四、享受失业保险待遇的条件

在大多数国家的法律都规定只有具备一定条件的失业人员才能取得享受失业保险待遇的资格。

（一）失业者必须处于劳动年龄阶段

（二）必须是非自愿失业者

（三）失业前必须工作一定时间或缴纳了一定时期的失业保险费

我国在《条例》中则明确规定，享受失业保险待遇的条件之一必须按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年。

五、失业保险待遇的给付期限

我国采用的是将领取失业保险待遇的期限与缴费时间相关联的办法。《条例》规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。

六、失业保险待遇项目及标准

失业保险待遇项目及标准的设计，是失业保险制度的一个关键因素，直接体现着失业保险制度的目标和目的。《条例》规定：“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”这一规定与1993年的规定相比有了一点改变，一方面适当提高了失业保险金水平，另一方面也适当放宽了最低标准与最高标准之间的幅度。

第四节生育保险法律制度

一、概念与特点

（一）概念

生育保险是女职工因生育子女而暂时中止劳动，并从国家和社会获得物质帮助的一项社会保险制度。其作用是在女职工妊娠、分娩以及恢复机体整个过程中提供身体保健、医疗服务、带薪假期，从而体现国家和社会对妇女在这一特殊时期给予的保障。

（二）特点

1、生育保险实施的对象只是女职工，范围有限。我国生育保险适应于达到法定婚龄的已婚职工，并且符合国家的计划生育政策，否则，一律不得享受生育保险待遇。

2、生育保险实行产前和产后都应享受的原则。

3、生育保险制度的出现一般比医疗、养老、工伤、失业制度要晚一些。

二、生育保险的社会功能

（一）对妇女生育行为社会价值的认同。

（二）对妇女因生育而导致的收益减少的补偿。

（三）国家人口政策顺利贯彻实施的保证。

三、我国的生育保险待遇

根据1994年我国颁布的《企业职工生育保险试行办法》，的规定，中国的生育保险待遇包括三项，即产假、生育津贴和医疗服务。具体待遇标准为：

（一）职工个人不缴纳生育保险费。生育保险费由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的百分之一。

（二）女职工生育按照法律、法规的规定享受带薪产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。法定产假期限为90天，各地方可根据实际情况规定高于法定期限，但不得低于这一期间。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。

（三）享受孕产期医疗服务费用。根据规定，女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付。超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担。

（四）与生育有关的疾病医疗待遇。女职工生育出院后，因生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付；其它疾病的医疗费，按照医疗保险待遇的规定办理。女职工产假期满后，因病需要休息治疗的，按照有关病假待遇和医疗保险待遇规定办理。

第五节工伤保险法律制度

一、工伤保险概述

（一）工伤

工伤是指劳动者在执行公务过程中所受到的人身意外伤害或因工作所患的病。狭义的工伤，仅指劳动者在工作中遭受的事故伤害(包括因遭受外力伤、致残、死亡)，不含职业病；而广义上的工伤则还包括职业病在内，职业伤害。

区分工伤与非工伤，主要看该伤害或疾病是否在执行业务中发生或者是否与从事工作的环境有关，故一般须考察该伤害是否发生在劳动场所以及是否在劳动时间内。但工作场所和时间并不是判定工伤的惟一标准，关键在于确认伤害是否与劳动者的工作关联。

（二）工伤保险

工伤保险是指劳动者在因工负伤、致残和死亡时依法所享有的社会保险。职业病保险是指劳动者在身患职业病时依法所享有的社会保险。

工伤保险是多数国家普遍实行的一项社会保险制度，与养老保险、医疗保险、失业

第二篇：劳动法

【颁布单位】中华人民共和国国务院

【发 文 号】中华人民共和国国务院令第586号

【颁布日期】2010-12-20

【实施日期】2011-01-01

【标 题】工伤保险条例（修改）国务院关于修改《工伤保险条例》的决定 国务院决定对《工伤保险条例》作如下修改：

一、第二条修改为：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

二、第八条第二款修改为：“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。”

三、第九条修改为：“国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。”

四、第十条增加一款，作为第三款：“对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。”

五、第十一条第一款修改为：“工伤保险基金逐步实行省级统筹。”

六、第十二条修改为：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

“工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。

“任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。”

七、第十四条第（六）项修改为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”

八、第十六条修改为：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

“

（一）故意犯罪的；

“

（二）醉酒或者吸毒的；

“

（三）自残或者自杀的。”

九、第二十条修改为：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

“社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

“社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。”

十、增加一条，作为第二十九条：“劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二

十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。”

十一、第二十九条改为第三十条，第四款修改为：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”

第六款修改为：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”

十二、增加一条，作为第三十一条：“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”

十三、第三十三条改为第三十五条，第一款第（一）项修改为：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”

第一款第（三）项修改为：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”

十四、第三十四条改为第三十六条，第一款第（一）项修改为：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”

第二款修改为：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

十五、第三十五条改为第三十七条，修改为：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

“

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

“

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

十六、第三十七条改为第三十九条，第一款第（三）项修改为：“一次性工亡补助金标准为上一全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”

十七、第四十条改为第四十二条，删去第（四）项。

十八、第四十一条改为第四十三条，第四款修改为：“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。”

十九、第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

“

（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

“

（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

“

（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

“

（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

“

（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”

二十、第五十八条改为第六十条，修改为：“用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

二十一、第六十条改为第六十二条，修改为：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

二十二、增加一条，作为第六十三条：“用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。”

二十三、第六十一条改为第六十四条，删去第一款。

二十四、第六十二条改为第六十五条，修改为：“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”

此外，对条文的个别文字作了修改，对条文的顺序作了相应调整。

本决定自2011年1月1日起施行。

《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。

河南省工伤保险条例

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河南省工伤保险条例是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例引》及有关法律、法规，结合河南省实际，制定的条例。经河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年5月31日审议通过，自2007年10月1日起施行。目录

河南省工伤保险条例

河南省工伤保险条例

《河南省工伤保险条例》已经河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年5月31日审议通过，现予公布，自2007年10月1日起施行。

河南省人民代表大会常务委员会公告（第71号）

河南省人民代表大会常务委员会

二○○七年六月一日

编辑本段第一章 总则 第一条

为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例[1]》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条

本省行政区域内的各类企业、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位和民间非营利组织、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照国务院《工伤保险条例》和本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行；与之建立劳动关系的劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病的，依照本条例规定执行。

本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外。

第三条

用人单位应当每年将本单位参加工伤保险的职工名单、缴费工资、工伤保险费缴纳、工伤事故等情况在本单位内公示，接受职工监督。

第四条

工伤保险基金在省辖市实行全市统筹。

中央驻豫单位和省属驻郑单位以及跨地区、生产流动性较大的特殊行业，实行省直接统筹。省劳动保障行政部门可以委托特殊行业的省级主管部门负责工伤保险业务经办工作。

第五条

县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的工伤保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。

第六条

县级以上人民政府应当努力发展职业康复事业，帮助因工致残者得到康复和从事适合身体状况的劳动，建立工伤预防、工伤补偿和职业康复相结合的工伤保险工作体系。

编辑本段第二章 工伤保险基金 第七条

工伤保险基金由下列各项构成：

（一）用人单位缴纳的工伤保险费；

（二）工伤保险基金的利息；

（三）工伤保险费滞纳金；

（四）依法纳入工伤保险基金的其他资金。

第八条

工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，按照国家有关规定确定费率。

省辖市劳动保障行政部门应当根据国家有关工伤保险费率的规定和行业特点，确定农民工较为集中行业的费率标准和具体缴费方式，报同级人民政府批准，并报省劳动保障行政部门备案。

第九条

工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定、工伤预防、职业康复以及法律、法规规定的其他工伤保险费用的支付。

任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作他用。

第十条

省、省辖市建立两级工伤保险储备金制度。各统筹地区储备金按当年本地工伤保险基金征缴总额的百分之七提留：百分之二上解作为省级工伤保险储备金，百分之五作为省辖市工

伤保险储备金。当工伤保险储备金滚存总额超过当年工伤保险基金收入的百分之五十时，统筹地区劳动保障行政部门和财政部门应当减少储备金提留比例，并报省劳动保障行政部门和财政部门同意后实施。

储备金主要用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇及工伤保险基金入不敷出时的支付。统筹地区储备金不足支付时，同级财政部门应当先垫付，再申请省级储备金调剂。

第十一条

职业康复费用按不超过当年结存的工伤保险基金四分之一的比例由统筹地区经办机构提出用款支出计划，报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后，列入下工伤保险基金支出预算。下据实列支，用于工伤职工职业康复。

第十二条

在保证工伤保险待遇、劳动能力鉴定费、职业康复费用足额支付和储备金留存的前提下，统筹地区经办机构可以按当年工伤保险基金实际征缴总额百分之五的比例提出工伤预防费使用计划，报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后，主要用于统筹地区参保单位工伤保险工作的宣传培训、工伤案例分析、工伤事故预防等。

编辑本段第三章 工伤认定和劳动能力鉴定 第十三条

职工有国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定情形的，应当认定为工伤或视同工伤。

职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。

第十四条

职工有国务院《工伤保险条例》第十六条规定的情形，认定职工伤亡不属于工伤或不视同工伤的，应当以法定职权部门或者法定鉴定机构出具的书面结论为依据。

第十五条

职工发生事故伤害或者按照《中华人民共和国职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病的，所在单位应当自事故伤害发生之日起或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门或者其委托的有关部门提出工伤认定申请。因交通事故、失踪、因工外出期间发生事故伤害以及其他不可抗力因素导致不能在规定时限内提出申请的，经统筹地区劳动保障行政部门同意，可以适当延长申请时限，但最长不得超过九十日。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

第十六条

对工伤认定管辖发生争议的，由其共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。

省劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则移交用人单位所在地的省辖市劳动保障行政部门办理。

省辖市劳动保障行政部门根据工作需要，可以委托县级劳动保障行政部门办理工伤认定的具体事务。

第十七条

申请人提出工伤认定申请，依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理，但有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理，并书面告知申请人：

（一）超过法定时限提出申请的；

（二）该劳动保障行政部门没有管辖权的；

（三）不属于劳动保障行政部门职权范围的；

（四）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员的；

（五）法律、法规规定的不予受理的其他情形。

第十八条

职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。

第十九条

劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并于工伤认定决定作出之日起十五日内，书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位，同时抄送经办机构。认定为工伤或者视同工伤的，发给《工伤证》，不收取费用。

《工伤证》由省劳动保障行政部门统一印制。

第二十条

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定或者停工留薪期满后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

省、省辖市劳动能力鉴定委员会应当根据医疗专家组提出的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。

编辑本段第四章 工伤保险待遇 第二十一条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的，用人单位应当先行垫付治疗费用。经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付。

第二十二条

用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。

职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。

第二十三条

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上职工月平均工资为基数计算。

第二十四条

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。

第二十五条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行，保留与用人单位的劳动关系，用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的，用人单位应当按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际领

取数额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

第二十六条

职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。

第二十七条

五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。

领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。

第二十八条

工伤职工办理退休手续后继续享受工伤医疗、生活护理费、辅助器具安装等待遇。所需费用，退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。

第二十九条

职工因工死亡，一次性工亡补助金标准为五十四个月的统筹地区上职工月平均工资。对属于抢险救灾、见义勇为工亡者，按六十个月发给。

职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格按职工因工死亡时的条件核定。

第三十条

一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金自申领之日起次月内支付。伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付。

工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。

第三十一条

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。

第三十二条

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起三个月内照发工资，从第四个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。该职工重新出现的，自出现的次月起停发供养亲属抚恤金，领取的一次性工亡补助金应当退回。

第三十三条

因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。

第三十四条

工伤职工凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论享受工伤保险待遇。

工伤职工的供养亲属凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论、公安户籍管理机构出具的供养亲属身份证明、街道办事处或者乡镇人民政府出具的无生活来源的证明、民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明、养子女（养父母）的公证书等有关材料享受工伤保险待遇。

第三十五条

用人单位撤销、破产的，在财产清算时应当按照统筹地区上工伤人员人均工伤保险待遇费用优先一次性缴纳十年的工伤保险待遇费用，由经办机构负责支付一级至四级工伤人员、享受供养亲属抚恤金人员以及已退休工伤人员的工伤保险基金支付项目待遇的费用；未达到退休年龄的五级至十级工伤职工，在财产清算时应当按照本条例第二十七条规定的标准，优先支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十六条

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

在国内保留工伤保险关系的职工，其境外工伤医疗、康复等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付。

编辑本段第五章 监督管理 第三十七条

省劳动保障行政部门会同有关部门根据本省行政区域内工伤事故和职业病救治特点，制定工伤保险医疗服务管理办法，统筹规划和选择工伤保险医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构；统筹地区劳动保障行政部门根据工伤保险工作需要，在本统筹区域内选择工伤保险医疗机构。

经办机构与劳动保障行政部门选择的工伤保险医疗机构、医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订包括服务对象、范围、质量、期限及解除协议条件、费用审核结算办法等内容的书面协议，明确双方的责任、权利和义务。协议签订后，经办机构应当向社会公布。

第三十八条

劳动保障行政部门应当会同当地卫生、食品药品监督管理、价格等部门依法对本地工伤保险医疗服务进行监督检查。

劳动保障行政部门、审计部门和财政部门应当依法对工伤保险基金的收支和管理情况进行监督。

对用人单位不依法参加工伤保险或者参保后少缴、欠缴、拒缴工伤保险费的，劳动保障行政部门应当依法查处；安全生产许可证颁发管理机关不予颁发、暂扣或者吊销安全生产许可证。

第三十九条

有下列情形之一的，作出工伤认定决定的劳动保障行政部门或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销已作出的工伤认定决定：

（一）违反法定程序的；

（二）因提供虚假证据、欺骗等不正当手段而造成工伤认定的；

（三）劳动保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出错误工伤认定的；

（四）依法可以撤销工伤认定决定的其他情形。

编辑本段第六章 法律责任 第四十条

劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；

（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；

（三）收受当事人财物的；

（四）向工伤认定申请当事人收取工伤认定费用的；

（五）拒不纠正错误或者不正当的工伤认定决定的；

（六）拒不受理上级指定管辖的工伤认定案件的；

（七）无正当理由，未在规定时限内作出工伤认定决定的。

第四十一条

经办机构有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：

（一）用人单位依法申报参加工伤保险，无正当理由拒不受理的；

（二）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；

（三）不按规定核定工伤保险待遇的；

（四）收受当事人财物的；

（五）不为符合参保条件的农民工办理参保手续的。

第四十二条

单位或者个人违反本条例规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。被挪用的基金由劳动保障行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。

第四十三条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，用人单位不组织抢救、隐瞒事实真相或者拒不履行举证责任的，由劳动保障行政部门责令改正；拒不改正的，处以二千元以上二万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十四条

用人单位未按规定缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。

编辑本段第七章 附则 第四十五条

劳动保障行政部门受理工伤认定申请，不得向申请人收取任何费用。

工伤认定调查勘验所需费用列入同级部门财政预算。

第四十六条

大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。

第四十七条

本条例自2007年10月1日起施行。

原告：——性别-，年月日，出生，族，身份证号码，住所：电话：

被告：――有限公司，住所地：-―法定代表人：――性别-，职务：―――;电话：―――

原告因与被告关于劳动争议一案不服――劳仲案(――)第―――号裁决书的裁决，向贵

院提起民事诉讼。

一、请求事项：

依法判令被告向原告支付：

1、由原告垫付的-年-月份、-月份和-份销售费用，合计人民币―――元;

2、拖欠的――年――月份和――月份的工资，合计人民币―――元;

3、拖欠的―――年-月份和-月份的平时加班工资，合计人民币―――元;

4、被拖欠工资总额的25%的经济补偿金，合计人民币―――元;

5、单方解除劳动合同的经济补偿金,合计人民币―――元;

6、未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金人民币―――元;

7、未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金人民币―――元;

8、――年――月至―――年――月因被告违法解除劳动合同所受工资损失合计人民币―――元，并支付应得工资收入的――的赔偿金人民币――元;并支付――年-月-日至本案

审结的工资损失。

9、由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。

二、事实与理由：

1.原仲裁裁决认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的

原仲裁裁决称：“但申诉人作为被诉人业务人员，在被诉人处工作期间，与他人共同出资成立有限责任公司，经营与被诉人公司同类的营业，侵犯了被诉人的商业秘密”，这一认

定是错误的。

根据《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的规定，企业的经营信息或者技术信息若想构成商业秘密，必须满足四个条件，即不为公众所知息、能为权利人带来物质利益和具有实用性，并要求权利人采取了保密措施。同时，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和相关法律法规以及《公司法》第六十一条关于竞业禁止的规定，在没有特别约定的情况下只有公司的董事和经理负有竞业禁止的义务，对于一般的员工，只有在用人单位与劳动者约定了竞业禁止义务，并由用人单位单独向劳动者支付竞业禁止补偿金时，劳动者才承担竞业禁止的义务。因此，原告不负有竞业禁止义务。

另外，没有任何 2

证据证明被告公司存在符合法律规定的商业秘密，也没有任何证据证明原告侵犯了被告公司并不存在的“商业秘密”。因此，原仲裁裁决在没有任何证据证明的情况下，仅仅因为原告注册成立了与原告经营范围类似的公司，就认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的。

2.仲裁裁决认定原告严重违反劳动纪律是错误的原仲裁裁决称：“且申诉人利用被诉人为其提供电脑、办公电子邮箱等工作条件，服务上述公司，并试图以上述公司名义与被诉人的客户洽谈业务，严重违反劳动纪律”，这一认定是严重的认定事实错误。

根据《民事诉讼法》第六十七条和《宪法》第四十条的规定，被告以侵犯原告通信自由和个人隐私的手段收集的用以证明原告试图以其它公司名义与被告的客户洽谈业务的证据是不具有合法性的。另外，没有证据证明被告制订的所谓劳动纪律和规章制度经过了民主程序并进行了公示，根据《劳动法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定是不能用来作为证据的，原仲裁裁决在没有任何事实证据证明被告又符合法律规定的劳动纪律，也没有任何证据证明原告违反了“劳动纪律”的情况下，仅仅依据来源非法的证据就认定原告严重违反了劳动纪律是严重错误的。

另外，被告不但拖欠原告工资长达几个月之久，并且拒不返还原告垫付的业务垫支费用。原告作为一名普通的业务人员，不仅要供养年迈患病的父亲，还要支付高达――元的住房月供。我们完全可以想象原告当时生活的窘境。在这种情况下，即使原告真的有被告指控的所谓“――”行为，也完全是由于被告的违法行为造成，是一种求生存的不得已行为，如何谈得上“严重”情节。基于此，原告的行为也不会构成《劳动法》25条的“严重违反劳动纪律”。

基于以上事实，根据《劳动法》、《深圳市员工工资支付条例》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正裁决，维护弱势的劳动者的基本权益。

此致

―――人民法院

原告：―――

―――年――月――日

附：

1、本诉状副本1份

2、《劳动争议仲裁裁决书》1份

3、身份证复印件1份

4、工商注册登记资料1份

5、社保缴费清单1份

6、出勤卡1份

7、工资条1份

8、银行对账单1份

9费用报销单1份

第三篇：有关劳动法

劳动合同法：

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动法 辞退

有无补偿金和多少补偿金与自辞、被辞没有直接关系，关键问题要看原因。自辞的，如果用人单位有以下”劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的11种情形”，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，如果用人单位有以下“用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12情形”就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，用人单位按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的不需要支付补偿金，按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前30天通知就不需要支付补偿金，没有提前通知的支付一个月工资的补偿金作为代通金。被辞的，如果用人单位违反劳动合同法规定，在劳动者没有过失的情况下无理由单方面解除劳动合同的，应当赔偿2倍的经济补偿金。

一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形

依据《劳动合同法》的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

二、用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：

1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。

2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

12、法律、行政法规规定的其他情形

第四篇：劳动法常用

劳动法常用

第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿

第五篇：劳动法

新《劳动合同法》对劳务派遣的几点认识

系别：旅游管理姓名：郑丹虹学号：2008276116摘要：针对新的《劳动合同法》对劳务派遣的相关条例，对被派遣劳动者的权利，建立劳务派遣监管和赔偿制度以及对劳务派遣岗位的限制等提出几点认识和见解，以更深入的分析该法。

关键词：《劳动合同法》劳务派遣权力制度

《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，通过学习，我对该法有了一个全新的认识，最大的感触就是企业的责任重了。《劳动合同法》与《中华人民共和国劳动法》相比更加具体、完善，具有较强的操作性，最突出的特点是前面规定了怎么做，后面就规定了违反的法律责任。因此，对企业的社会责任要求更高了，企业应认真学习、准确理解、自觉执行。只有这样，才能避免法律和经济上的风险。

我国劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣无法可依的历史。长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，多数劳务派遣组织与劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。许多用人单位假借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资；更有甚者，某些用人单位还将其长期雇用的员工派遣到劳动中介部门，搞所谓的“逆向派遣”。劳动合同法规定劳务派遣的目的，在于明确劳务市场主体的地位及权利义务，规范劳务市场秩序，维护被派遣劳动者的合法权益。

一、严格劳务市场准入，明确市场主体地位

劳动合同法第五十七、五十八条分别规定了劳务派遣单位的市场准入条件和市场主体地位，适当提高了劳务市场准入的门槛和劳务派遣单位的赔偿责任，这对劳动者

维权无疑是有利的。劳动合同法施行后，一大批没有劳务派遣资质的单位将被逐出劳务市场，劳务市场秩序将逐步得以规范。

劳务派遣是通过三方主体（用人单位、被派遣劳动者、用工单位）分别签订两份合同（劳动合同、劳务派遣协议）来实现的。依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，从而解决了劳动者在劳务派遣单位“空挂”的问题。然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。

长期以来，劳务派遣用工模式使用工单位成本下降，许多被派遣劳动者的利益受到侵害。劳动合同法的施行，无疑将使这一庞大的劳动者群体取得了明确的法律地位，为其维权提供了法律保障。

二、明确被派遣劳动者的权利

依据劳动合同法第五章第二节的规定，被派遣劳动者享有以下五项权利：一是依法签订和解除劳动合同的权利。过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视。现在他们依法有权要求与用人单位签订劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障。一旦劳务派遣单位违约，劳动合同就会成为维权的依据；二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定用人单位不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该规定为解决劳资双方现存的突出问题提供了依据，对维系和谐稳定的劳动关系十分重要；三是知情权。知情权是被派遣劳动者维权的前提。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬的权利。被派遣劳动者在用工单位不是“二等公民”，他们享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

三、建立劳务派遣监管和赔偿制度

为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，劳动合同法第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约，充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。

劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。虽然用工单位与被派遣劳动者之间没有合同关系，但用工单位是派遣劳务的直接受益者。实践中存在着用工单位违反劳务派遣协议的情况。例如，拖欠劳务派遣单位劳务费，直接影响被派遣劳动者的权益。在此情况下，用工单位承担的是一种法定赔偿责任而非违约责任。在连带责任下，被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。相关行政部门违法行政或者不作为，造成被派遣劳动者损害的，也要承担赔偿责任。

四、对劳务派遣岗位的限制

劳动合同法借鉴国外的立法经验，结合我国国情，对劳务派遣岗位做了适当限制。劳动合同法第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本，促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。不少欧

洲国家针对劳动力派遣制定了专门法律。日、英、德、法等国法律均允许采用劳动力派遣的用工形式，但对哪些企业、哪些部门、哪些工种可以采用这一形式做了限制。譬如，法国法律规定，劳动力派遣只可适用于那些临时性、季节性的岗位，而不能不加限制地扩大到整个制造业或者其他行业。由此看出，我国劳动合同法第六十六条的规定符合国际通行做法。

五、劳务派遣立法与相关司法解释的关系

2006年8月14日，最高人民法院作出《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》，其中第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”这里的“劳动力派遣”即“劳务派遣”，“接受单位”即“用工单位”。本条解释是为贯彻劳动法，解决司法实践中出现的相关劳动争议而作出的程序性规定，劳动合同法关于劳务派遣的规定属于实体性规定，二者是相辅相成的，在审判实践中应综合适用。尤其是在劳务派遣单位与用工单位依法承担连带责任的情形下，将劳务派遣单位和用工单位列为共同被告是必要的。劳务派遣的法律用语应与劳动合同法的表述相一致。

参考文献：

［1］李晓曼 著 《北京地区劳务派遣员工就业与劳动关系状况研究》 中国人民大学 劳动人事学院2010年

［2］吕佩璇 著 《劳务派遣若干法律问题与对策》 江西南昌供电公司2010年