董事责任保险--制度变迁的法律分析(黄华均 刘玉屏 绍兴文理学院 副教授)

第一篇：董事责任保险--制度变迁的法律分析(黄华均 刘玉屏 绍兴文理学院 副教授)

董事责任保险

——制度变迁的法律分析

黄华均

绍兴文理学院

副教授 , 刘玉屏

绍兴文理学院

副教授

上传时间:2007-11-10

关键词: 董事责任保险/过失责任/独立董事

内容提要: 我国董事责任保险制度的重心,在于保护独立董事和董事长的合法权益。在其运行过程中,反映出该制度的几个缺陷。董事责任保险制度具有降低董事正常履行职责时的经营风险、留住决策人才的功能。但此险种易诱发道德风险。国家应合理设计董事责任的除外条款,让董事适度地支付保险费,从而达到强化董事职责的目的。

我国董事责任保险制度是从英美法系移植的“舶来品”。作为一种法律制度,它指的是调整董事责任保险关系的各种行为规范的总和;作为一种新创保险业务,它是指以董事或高级职员向公司或特定的第三人(如股东和债权人)承担民事赔偿责任为保险标的一种责任险。我国自2002年元月以来引入了董事责任保险制度,其立法依据有二:一是2002年元月7日,中国证券监督委员会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》。该准则第39条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险”。二是中国证券监督委员会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,该意见第7条第6款所规定的上市公司应当为独立董事提供必要的条件之一是:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。紧接着,2002 年1 月23 日,我国平安保险和美国互博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险,这就预示着我国已将董事责任保险纳入法制的轨道,与时俱进,正式推出了董事责任保险这一创新业务。

一、移植董事责任保险制度的法律环境及理论依据

(一)移植的法律环境及动因。作为移植法,我国引入董事责任保险制度的法律环境是:首先,我国上市公司的数量急剧增加,已达约2000 家,董事风险随之相应增加,这是我们始料未及的。其次,董事承担责任形式的单一化。鉴于董事责任可能承担巨额赔偿,实践中多以免去董事职务作为单一的承责形式。例如,北大科技(600878)近日召开的董事会通过了提议免去胡学军、姚彬两位独立董事资格的议案,其理由是在任期内两位独立董事未能切实地履行职责。再次,随着证券市场的迅速发展,亟需配套董事责任保险制度去调整董事责任法律关系。最后,制度变迁的必然。由于我国固有法的制度空白及市场经济对优势移植法的强烈渴求,我国急需引入董事责任保险去完成上市公司治理所要求的制度创新。我国移植董事责任保险制度的动因是发自内部的,是自愿的。由于发展中国家制度的落后性及赶超发达国家的民族意识,决定了我国适时地引进了这一制度。

(二)移植的理论根据。有的学者认为,移植董事责任保险制度的理论根据是董事责任承担方式的多样化,利益的平衡。亦有学者认为,董事充分履行职责和建立证券民事赔偿制度的必然要求是移植董事责任保险制度的理论依据。这两种观点都有一定的道理。我们认为,移植董事责任保险制度的理论依据主要有以下几点:

1、董事和公司对保险标的的可保利益。可保利益是指投保人或者被保险人对保险标的所有具有的利害关系。在责任保险场合,董事和公司的保险利益体现为财产上的利益。就董 1 事可保利益而言,当董事遇到经营风险时,可能产生个人资产减损、名誉受损的可保利益。如果董事只顾虑董事责任,担忧赔偿而谨慎小心,害怕产生决策责任,则会错失商机,引致公司裹足不前,经营不善。如果公司为董事购买了责任保险,消除董事的后顾之忧,分散风险,董事则可能充分履行其职责。就公司可保利益而言,如果让董事承担无限或有限赔偿责任,公司董事则可能消极跳槽,造成决策人才流失,进而严重影响商事企业的维持与发展,导致投资人和公司更加严重的利益损失。故公司应当为董事买责任保险,使董事能够恪尽忠实、诚信、勤勉义务,尽可能地做出有利于公司持续稳定发展的决策。

2、董事承担责任的有限性。按照商事主体为自然人与否做标准,可以把商事主体划分为商法人、商事合伙、商自然人三类。上市公司均为商法人,一旦产生民事诉讼,诉讼标的一般都数额特别巨大。董事做为自然人,其承担经营决策失误赔偿的能力是极为有限的。如果不通过保险公司转移绝大部分赔偿责任,则投资人、债权人、股东的权益难以得到保障。进一步讲,董事的个人财产对公司的损失弥补来讲,也只能是杯水车薪,无补于事,公司的经济利益有受到严重损害的可能。

3、董事责任性质的理论依据。大陆法系的董事责任性质不属于违法责任,主现恶性较低,是董事善意、过失地违反谨慎义务,或违反董事应尽职责而引致的经营决策失误责任,责任的给付义务应以公司和董事为共同债务人。又因为保险公司具有集散风险、分散财产责任、互助共济的功能,可利用保险制度,实现为公司和董事弥补损失的目的。

4、社会公共利益。上市公司又称为公众公司,董事的经营决策牵一发而动全身,中小分散的股东通过公开的证券市场保值或增加自己投资的财产。董事违反相关义务,就有可能使中小投资者的利益受损,进而影响的社会经济秩序的稳定。银广厦、中科健、亿安科技、猴王等上市公司的董事给社会公共利益带来了极大的损害,其教训是深刻的。建立董事责任保险制度,则可降低董事在正常履行职责时的经营风险,留住决策精英,确保董事人才的供给;同时,保护社会公众利益,实现国家保护中小投资者利益的公共政策。

二、我国董事责任保险制度的功能绩效评价

(一)制度缺陷分析

1、董事责任保险的主体的有限性。我国董事责任保险合同主要涉及两类主体:一是独立董事。与英美法系的公司为董事和高级职员普遍实施购买了责任保险相比,我国公司法重点对独立董事予以特殊保护。究其原因,除了考虑到独立董事在上市公司董事会中所占的职权份额较大以外,独立董事还具有特别职权,如重大关联交易的认可权;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权利;提议召开临时股东大会和董事会的权利;聘请外部审计机构和咨询机构的权利;股东大会召开前向股东征集投票权等。故独立董事比之于其他董事更易产生经营决策风险,更易导致民事赔偿责任,从而影响独立董事职责的发挥。二是董事会中的董事长。公司董事长为公司法定代表人,在公司经营决策中起着举足轻重的作用。除此以外,按照我国现行《公司法》第120 条的规定,公司董事会可以授权董事长在董事会闭会期间,独立行使董事会的部分职权。因此,比之于公司其他董事,董事长在为经营决策意思表示时,其产生赔偿责任的概率远高于其他董事。为保障决策人才的稳定,防止董事长随时面临着巨额赔偿不能之虞,维护公司和债权人的利益,特创董事长责任保险制度则为必然。我国董事责任保险的主体范围的有限性虽然减少了保险公司赔偿的风险,但也限制了上市公司其他董事和高级职员享 2 受此制度实惠的机会,影响了此险种的业务扩张。

2、董事责任性质的混淆。关于董事责任的性质。我国保险实务界,甚至是理论界至今还有人没有搞清楚董事责任的性质。是属于过失责任? 抑或故意责任? 或是严格责任? 我国现行制度也未做出规范的回答。由于董事责任的性质未厘定,导致民事损害赔偿的方式常常错位,经常是把董事的个人责任当作董事责任来对待,进而形成赔偿方式的错位。关于董事责任的分类。由于董事责任性质不清,则适法者不可能对董事责任做出分类。实践中董事责任的归责常成为十分棘手的问题。

3、董事应尽的义务群的瑕疵。董事义务群指的是董事应为法定或约定职责的总和。我国董事应尽的义务有哪些具体形态? 现实立法仅作了较简陋的规定。如,董事的主义务是经营决策,从义务为忠实、诚信、勤勉的义务,但英美法上的董事应尽的义务远不止这些。如此以来,董事承担责任的范围则比较窄,限制了公司依照董事责任保险制度对董事的保护。

4、董事不支付保险费的立法漏洞。在英美法,董事应适当地承担部分保费。这是基于董事责任保险可能产生的道德风险(Moral Risk)。但在我国,尚未见到立法例中有对董事应支付一定的保险费的规定,这就为董事的鲁莽决策埋下了隐患。

(二)制度之功能绩效评价

1、优势功能评价。董事责任保险制度的优势功能到底有哪些? 学理界众说纷纭,莫衷一是。降低责任说认为:此制度在很大程度上可降低董事个人赔偿责任。上市公司的安全带说认为,董事责任保险就像是为“上市公司系上了安全带”。笔者认为,董事责任保险制度的功能主要有:(1)可以降低董事在正常履行其职责时的经营决策的风险。(2)减少或免除董事因其过失责任而必须承担的财产减损的后果。传统公司的董事责任一般为个人责任。在现代企业制度下,公司在为董事办理了责任保险后,董事责任则转移为保险公司的赔偿责任,从而分散了董事的财产损失,使董事直接受益。(3)有利于留住决策人才,激励董事的经营开拓精神和创新勇气,以人为本,使优秀的董事大胆决策。(4)有利于公司运用独立董事制度去抑制“董事会中心主义”,完善上市公司治理结构,协调好权力机构(股东大会)、意思表示和决策机构(董事长)和经营管理机构(经理层)的相互职责,进而更有效地遏制董事滥用权力、损害中小投资者利益的情事发生。(5)有利于建立上市公司民事赔偿机制。上市公司的民事赔偿机制的缺位一直妨碍着证券市场的发展。董事责任保险制度的建立,使得公司和投资者的债权得到保障,司法判决的权威得到落实。

2、劣势功能评价。董事责任保险制度是把“双面刃”,其功能缺陷也是比较明显的, 一是极易引起道德风险(Moral Risk)。道德风险是指由于董事减免了财产责任,从而使董事容易产生懈怠、偷懒以及其他损害投资者利益的心态,在道德上不以投资者的利益去尽主、从义务所形成的风险。二是打破了利益的平衡。董事责任在过错责任,尤其是在故意的情况下,董事亦应以个人财产负责,受到商法上不利益的否定对待。但由于导入董事责任保险制度,个人损害赔偿责任则由保险人承担,由公司替董事交保险费,这无疑损害了公司股东和债权人的利益。三是引发董事的鲁莽决策。在疏忽和放任心态的指导下,董事从事经营决策虽更为积极大胆,但鲁莽决策的概率很有可能较大幅度地增加。

三、我国董事责任归责原则的法理缺陷

(一)民法上的民事责任与保险法上董事责任的比较研究。民法上的民事责任,即为强制 3 违约人和侵权人实现给付义务的手段。台湾民法学家王泽鉴先生认为是履行此项义务的担保。而保险法上的董事责任,是董事违反法定义务所应承担的民事责任。在两种责任的成立要件上,两种责任具有相同之处。例如:两者都应属于民事责任范畴;两者都须为民事补偿性质,而不是惩罚性质;两种责任的行为都产生了损害事实;两种损害行为与损害事实之间都有因果关系。所不同的是,董事责任一般为过错责任中的过失责任。如果属于被保险人(董事)的故意行为,则不属于保险责任范围。而民事责任则不论故意和过失与否。只要主观具有过错,就要求行为人承担责任。另外,董事责任须为保险法上的责任,契约责任则不在此列。而民事责任则包括契约责任和侵权责任。目前,我国对这两种责任的研究尚处于较低级的阶段。

(二)我国董事责任的归责原则的法理缺陷。董事责任产生后行为人应负什么样的责任? 我国立法并未作出明确的规定。英美法上将董事责任分为两类,并分别适用不同的归责原则:

1、董事的过失责任。按保险法一般理论,董事的行为只要违反了法律所设定的义务且主观上有过失,即可认定为董事责任。我国现行法律、法规规定了董事的义务为忠实、诚信、勤勉地履行职责。其中忠实、诚信、勤勉为从义务;董事的职责为主义务。违反上述义务群,造成财产损害,则产生董事财产责任,或称过失责任。过失责任是根据行为人的行为来推定其主观上是否具有过失或故意,它要求对行为人的过失进行客观性验证,实践中采用“理性人”标准去衡量行为人主观上是否具有过失方可定责。和严格责任相比,过失责任是一种较轻的责任。其归责原则是,如果一个理性人不认为董事的行为违反义务,则该董事不负财产责任。只有当董事经营决策失误,违反主、从义务群时,才可援用董事责任保险制度。

2、除外责任———董事的严格责任。董事违反法律、法规和公司章程的,应负的是违法责任。我国立法上对董事违法行为采用严格责任。因董事违法而导致的财产责任,不考量行为人是否具有主观过错,只要董事行为违法行为,即应承担财产责任,即使无过错也应承担个人赔偿责任。这是商法上普遍适用的归责原则,目的是为了通过制裁董事违法,实现商事公司的长期稳定和维持,回避商事公司破产、解散风险的立法意图。严格责任的形态是各种董事违反法律、法规和公司章程的情事。凡属此类违法行为,董事均不能适用董事责任保险制,只能以董事个人财产对公司和债权人承担有限或无限责任。

3、我国董事责任的具体形态。商法上的董事责任一般为违反法定义务的责任。笼统地讲,按照我国现行公司法第118 条第3 款的规定:“董事应当对董事会的决议承担责任”。该责任形态为经营决策失误形态。我国公司法第112 条规定,上市公司董事会决议的事项为10项,因而董事违反经营决策义务的具体责任形态为:负责召集股东大会,并向股东大会报告工作的责任;召开股东大会的决议的责任;决定公司经营计划和投资方案的责任;决定公司年度财务预算方案的责任;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案的责任;制定公司增减注册资本方案及发行公司债券的方案的责任;拟订公司合并、分立、解散的方案的责任;决定公司内部管理机构的设置的责任;聘用、解聘公司高级职员,决定其报酬事项的责任;制定公司的基本管理制度的责任等。

四、补救董事责任保险制度缺陷的立法建议

(一)董事责任保险责任的除外条款。它是指董事不应享受责任保险救济的除外情况,但除外责任不是免责事由。董事责任符合除外责任条款的,仍有可能承担严格责任。笔者认为:董事因违反法律、法规和公司章程的行为所产生的责任除外。因为这种责任属于严格责 4 任,为抑制董事违法,应对此行为进行惩罚。董事故意、恶意违反主义务和从义务所产生的责任除外,故意或恶意违反董事的义务,其主观上具有过错,与过失、疏忽大意所致的财产责任相比,理应受到法律的惩罚和制裁,以限制这种行为的发生,促使董事尽诚实信用、忠实、谨慎的义务。董事从事与其任职公司董事职务无关的其他行为所产生的民事赔偿责任除外。公司约定保留金额、参与共同保险的除外责任。美国《纽约公司法》第727条第1 款规定,在保险公司合同中规定保留金额和共同保险时,董事不能由公司予以补偿。所谓保留金额,是指在董事责任保险中对保险风险的所产生的责任之具体金额予以确定,这有悖于董事责任险的原理。因为表现保险的风险是不正确定的,如果责任赔偿的金额得以保留,当损害远大于保留额时,债权人的财产损失则得不到足额赔偿,董事责任保险的承保建立在被保险人可能造成他人利益损失的基础上,而且这种利益损失在承保时是无法用货币来计量的。故保留金额应排除在董事责任之外。所谓共同保险,指的是两个以上保险人在相同保险期和责任范围内,承保同一保险业务而签订的保险合同;或者是在不足保险业务中,保险人和投保人分别承保部分责任。在后一种情况下,公司承保共同保险有可能损害公司股东或债权人利益因而属于除外责任。

(二)董事适度支付责任保险费。如上面所述, 董事责任保险有可能产生道德风险。可采取的措施是: 合理设定董事部分承担责任的法律制度。一是设定可扣除额(deductible amount)。二是被保险者自己负担额(co-insurance)。三是缩小填补条款(co-insurance clause)。四是填补限度额(limit of liability)。所谓可扣除额是指公司补偿的金额以及董事赔偿的金额中不由保险公司支付的,被保险人的公司或董事自己必须负担的那部分金额。被保险人自己负担额是指被保险人的赔偿额中由被保险人即董事个人必须承担的金额限度或公司全体董事个人连带所应承担的总金额限度,这些是由当事人双方协商后决定的。一般来说这个比率是90%95% ,董事自己负担的数额为5%-10 %。填补限度额是指在保险期间由保险公司支付的最大限度金额,它不仅包括损害赔偿金,还包括诉讼费用。这些规则的设立,可以促使董事强化责任意识,减少道德风险。

(三)董事责任保险范围适度扩大。一是应在上市公司中全面推广董事责任保险制度,非上市公司的董事和高级职员不得适用此险种,谨慎积极地推行这项新业务。二是在董事中普遍适用董事责任保险制度。包括独立董事、董事专门委员会委员、董事长。三是在上市公司的高级职员中逐步推出董事责任保险制度。但目前应重点为董事长、独立董事购买责任保险,然后逐步扩大到全体董事,最后扩展到上市公司的高级职员。

(四)应当扩大董事的义务群范围。其一, 附随义务群的扩大。借鉴英美法系董事应负的注意义务、谨慎义务、协助义务, 我国董事责任保险制度应将这几项义务纳入董事的附随义务群。此举实则进一步降低了董事在正常履行职责的风险, 扩大了董事责任保险制度的适用范围。其二, 不正当义务的董事责任。有的学者提出引入董事的不正当义务的概念, 即当董事、经理在其职责范围内违反义务、过失错误、不实陈述, 引人误解的陈述时, 均可援用董事责任保险制度加以救济, 但应以董事的过失行为作为归责原则。

【作者简介】

黄华均,男,湖北武汉人,绍兴文理学院副教授,中央民族大学博士生,研究方向:中国金融法;

刘玉屏,河北三河人,绍兴文理学院副教授、硕士。

注释: [1]胡北.董事责任保险.当代经理人,2002 ,(6):68.[2]王伟.论普通法上的董事责任保险.北京科技大学学报•社会科学版,2002 ,(1):21.[3]林玲.适时推出董事责任保险的必要性与可能性.经济论坛,2003 ,(8):21.[4]Note.Public Policy and Directors’Liability Insurance.U.S.A.Columbia Law Review , 1967 ,Vol.67.716-717.[5]黄武双,等.开拓我国董事责任保险市场.上海保险,1997 ,(4):37.[6]常圃.董事责任保险———为上市公司系上“安全带”.国际商务,2002 ,(3):66.[7]王泽鉴.民法概要.北京:中国政法大学出版社,2003.165.[8]陈朝先.保险学.成都:西南财经大学出版社,2003.267.[9]郭锋.证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任.法学家,2003 ,(2):39.[10]蔡元庆.董事责任保险制度和民商法的冲突与协调.法学,2003 ,(4):80.