雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法

第一篇：雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法

雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法

作者：韩涛律师

在建设工程实务中，因工程总包人或者专业分包人将工程劳务施工发包给无资质的个人，常常引发人身伤害赔偿、财产损害赔偿、劳务队工人工资纠纷，造成发包人发生经营亏损，甚至被降低资质的风险。

一、据以分析的案例

【案例一】河南劳务分包工程，工人工资劳动争议案件。

2012年4月，公司将工程的劳务作业分包给郑某施工。2012年10月31日，涉案劳务分包工程结算完毕，结算价为700，533.45元，答辩人共支付郑某工程款838，507元，已经超额支付了工程款。

但是，不知是郑某想多要工程款，还是郑某拖欠劳务人员工资的原因，郑某下属包工头和十几名工人在某劳动仲裁委申请了劳动仲裁，要求公司给付拖欠的工资10余万元。此案正在审理之中。

【案例二】某地劳务分包工程，工人因公死亡案件。

公司在某地承揽一专业分包工程，将劳务分包给一个包工头。在施工过程中，劳务队中一名工人因操作不当，被支撑的建筑材料当场砸中头部身亡。为了避免不良影响，公司支付了死亡工人家属巨额赔偿金。

【案例三】：山东劳务分包工程，工程结算款争议案件。

2012年，公司在山东承揽某工程，将劳务施工分包给张某个人。至2012年底，公司已支付合同工程进度款至总价款的85%。2013年春节前，张某带领数名工人采取打横幅、围堵等手段，要求公司再支付工程款160万元，如果不给，就一直闹下去。最严重时，派出所出动数名警察将闹事的工人带离现场。公司无奈先支付张某工程款60余万元，但是张某不依不饶，依旧组织工人闹事。

二、归纳的问题

结合上述几起案件，我归纳出以下几个常见的法律问题：

1、发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系？

2、发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力？

3、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡的问题时，发包人的责任与处置办法？

4、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任与处置办法？

三、法律分析

（一）发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系。

1、如果发包人与承包人均有资质，发包人与承包人之间是建设工程劳务分包合同法律关系；承包人与劳务工人之间是雇佣合同关系。

2、如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部等部门规章规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。

（二）发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力。

1、如果承包人无施工资质，依据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 的”，所以发包人与无施工资质的承包人签订的劳务分包合同无效。

2、有效的劳务分包合同应当具备的条件：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

（详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条）

（三）、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿的问题时，发包人的法律责任？

1、民事责任。

依据《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

此外，依据最高法院《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 依据上述规定，在劳务承包人无资质的情况下，发包人与承包人对劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿承担连带赔偿责任。

一旦发生人员伤亡事故或者财产损害赔偿，发包人应当做好以下几方面工作：（1）确定事故原因，明确责任。

如果因被害人自身原因造成，比如说在休息时间，因劳务人员酗酒或者自身身体原因伤亡，发包人可以减轻或者免除赔偿责任。

（2）固定事故原因的证据。

①书面证人证言（保留证人身份证复印件、通信地址、固定电话、手机）②会议纪要，要求参会人员签名。

③情况说明，要求责任人自己陈述事故原因。④现场录像、拍照、录音。⑤补充协议。（3）、合理赔付

在确定发包人需要承担责任，为了避免矛盾激化，在受害人提出的合理费用范围内，也可以一次性解决矛盾。但是，在给付赔偿款时，要注意以下几个问题：

①保留被害人的身份证复印件、代理人的身份证复印件，证明被害人与代理人之间亲属关系的户口本复印件或者村委会、居委会证明或者派出所证明。被害人死亡的，要保留死亡证明、火化证明等材料复印件。

②签订协议时，一定要把造成损害结果的原因写明，最好明确责任划分的比例。在协议中，写明一次性解决，权利义务全部结清，双方互不追究违约责任以及其他任何法律责任。

③支付赔偿款后，保留好收条。

④有条件的，在达成协议以及支付赔偿款时进行录像。⑤保留发包人垫付的各种费用的单据。

（4）、协商不成的，通过诉讼解决纠纷。

2、行政责任

（1）《安全生产法》第九十一条规定：“生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处十五日以下拘留。

生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，依照前款规定处罚。”

（2）《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

3、刑事责任

（1）重大责任事故罪。

刑法修正案

（六）对于刑法第一百三十四条进行了修订：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

根据2007年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》第四条规定：“发生矿山生产安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”：

（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；

（二）造成直接经济损失一百万元以上的；

（三）造成其他严重后果的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”：

（一）造成死亡三人以上，或者重伤十人以上的；

（二）造成直接经济损失三百万元以上的；

（三）其他特别恶劣的情节。

发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（2）重大劳动安全事故罪

刑法修正案

（六）将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（四）、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任？

1、民事责任。

如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

依据上述规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。

一旦劳务人员直接向发包人索要劳务工资，发包人必须支付时，至少在形式上应当要求承包人与工人在收取劳务费收条上共同签字、按指纹，并且保留工人与承包人的身份证复印件与联系方式。

此外，发包人可以通过与承包人进行结算或者到法院结算，明确工程款后，如果超付，可以要求承包人返还超付的工程款。

2、行政责任

（1）、依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十四条

规定：“企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的，记入信用档案，并通报有关部门。

建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。

（2）、依据《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

3、刑事责任 《刑法修正案(八)》新增“拒不支付劳动报酬罪”，规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2013年1月22日，最高人民法院法布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了该罪名的具体操作办法，重点规定摘录如下：

（1）“劳动报酬”的内容：

工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。

（2）哪些情形属逃避支付劳动报酬？

①隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

②逃跑、藏匿的；

③隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

④以其他方法逃避支付劳动报酬的。

（3）“数额较大”的涵义？

①拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；

②拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

（4）哪些属“经政府有关部门责令支付仍不支付”？

经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的。

但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

（5）哪些情形属于“造成严重后果”？

①造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；

②对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；

③造成其他严重后果的。

（6）谁来承担刑事责任？

用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

四、发包人规避上述风险的措施

1、一定要选择有资质的劳务分包企业。

劳务分包亦有资质规定，劳务分包分为木工等13种类别，每种

类别中又分为不同的等级，详见建设部《建筑业企业资质等级标准》。所以在选择劳务分包企业时，要确保其有承包资质。

2、签订一份条款清楚、严谨的劳务分包施工合同。

在北京，我们比较熟悉的劳务分包合同范本有建设部制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（GF－2003－0214）》，以及北京市建委制定的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同示范文本（BF-2009-0208）》，但是在拟定具体的劳务分包合同时，不能原文照搬。一定要结合具体工程的特殊性，特别对于工程价款计算方法、工程质量、工期、劳务人员工资发放、保险、安全管理、工程移交等内容作详尽约定。

3、强化合同履行中的管理工作。很多时候，发包人请律师签订了一份条款严谨、内容详尽的合同，但是对于合同履行中的管理，发包人却放松懈怠，忽视要求劳务企业提供相关文件，如工人花名册、工资表、考勤表等文件，导致后患。

北京市正海律师事务所

韩涛律师

2013年2月16日

劳务关系和雇佣关系有什么异同? 在司法实践中，我们常常遇到涉及雇佣、承揽或是劳务关系的案件。由于这类案件在审理中彼此之间的关系比较难以区分，在审判实践中对该类案件的定性争议较大，导致对同一案件经不同的法官因认定的法律关系不同而最终作出的处理完全不同。因此，严格的把握雇佣、承揽和劳动关系的异同，在审判实践中有着及其重要的意义。笔者下面想就此三者谈谈其区别。

一、概念不同。雇佣关系是指受雇人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或在其指定范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。

二、双方当事人之间的人身支配与管理关系不同。雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人安排或监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系。

三、提供劳动和支付报酬的内容不同。雇佣关系中，雇员所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份；承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。

四、签订合同的主体不同。

1、雇用合同与劳动合同主体的不同，该二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同：雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立；而劳动合同的内容除自由协商外，还须符合国家法定的劳动条件、劳动保护等条款。我国劳动法第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，我国劳动合同所涉及的主体有：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

2、雇佣合同与承揽合同的区别。要判断两者的区别主要看两者之间是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的，不存在相互的隶属关系。具体可从以下几方面进行判断：

第一、看工作场地、生产条件（如设备、工具、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。

第二、看报酬支付方式。雇主一般是按月或定时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽关系中定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事时才支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。

第三、看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

五、承担的法律责任不同。雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对承揽人的定作、约定或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作相应补偿。

第二篇：建设工程劳务分包合同资质法律风险分析

建设工程劳务分包合同资质法律风险分析

根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》和《建筑业劳务分包企业资质标准》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。

一、劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。

二、建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对建设工程劳务分包企业的资质要求规定:

（一）属劳务作业范围（十三种类别）：

1、木工作业；

2、砌筑作业；

3、抹灰作业；

4、石制作业；

5、油漆作业；

6、钢筋作业 ；

7、混凝土作业；

8、脚手架搭设；

9、模板作业；

10、焊接作业；

11、水暖电安装作业；

12、钣金工程作业；

13、架线工程作业。

（二）作业分包范围：单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

三、相关法律规定：

（一）《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

(二)《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定：违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

四、建设工程劳务分包合同因资质问题而产生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

（二）合同无效的法律后果：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当

地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。

2.《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如果在总承包单位和劳务分包单位签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据总承包单位和劳务分包单位要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。

（三）发包单位的行政责任

1.《建筑法》第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2.《建筑业企业资质管理规定》第三十七条 有下列行为之一的，依照有关法律、行政法规责令改正，处以罚款；视情节严重的，降低资质等级或者吊销资质证书：

（一）将承包的工程转包或者违法分包的。

五、法律建议：

必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。

第三篇：医疗风险预警及处置办法(安医大)

医疗风险预警及处置办法

（安医大）

为了保障各项医疗技术的安全实施，保障病人医疗安全，防范和减少医疗纠纷隐患，保障医院及医务人员的合法权益和社会声誉，促进医院整体工作的可持续性发展，特制定本办法。—、目的

医护人员在医疗工作中发现患者及家属对医疗服务质量和服务水平(诊疗、护理、服务态度等)存在异议，或医疗工作存在某些缺陷，以及某些医疗的特定情况，有可能演变为医疗纠纷时，必须发出医疗风险预警。医院主管部门及科室必须高度重视，组织相关人员对医疗安全隐患进行分析，制定整改方案，在提高医疗质量、医疗安全的同时，加强医患沟通，力争及早的化解医疗纠纷隐患。

二、范围

医疗风险是指医疗服务过程中存在或出现的可能发生医疗失误或过失导致病人死亡、伤残以及躯体组织、生理功能和心理健康受损等不安全事件的危险因素，无论不良后果是否发生以及患者是否投诉，均属预警监控范围；

三、原则

医疗安全预警工作要遵守“以病人为中心”的服务宗旨，以法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规为准绳，以深挖细找医疗质量和安全各环节存在的安全隐患为主要手段，达到及时消除安全隐患并警示责任人，从而确保医疗安全的目的。

四、要求

医院领导、职能管理部门、各科室、各级各类专业技术人员，按职责和分工，各司其职，各负其责，做好预警及处置工作。

五、医疗风险预警分级依据

医疗风险预警级别表示演变成医疗纠纷的可能性大小和严重程度。分级的依据主要有：

医疗纠纷隐患的严重程度；演变成纠纷的可能性；预计经科室内解释协调是否可以解决；若演变成医疗纠纷造成后果的严重程度。

六、医疗风险预警的范围及处置办法

(一)一级预警范围及处置办法

一级预警：指违反有关法律、法规、规章、操作规程和常规，但尚未给患者或医院造成损害或招致患者投诉等不良后果的情形或者医疗纠纷隐患的严重程度较轻，有演变成纠纷的可能性，预计经科室内解释协调问题可以解决

一级预警范围

1、违反工作纪律

(1)上班或值班时间擅自离岗、脱岗，班前班中饮酒影响正常工作。

(2)为患者进行诊疗服务过程中，不遵守职业礼仪，聊天、打手机。

(3)违反职业道德和医疗保护原则，不负责任地透露或散布有关患者的情况；

(4)不负责任地任意解释医院规定和其他科室、其他医务人员的工作，造成患方误会或不满；

(5)诊疗工作中违反各项医疗保险有关规定；

(6)违反医德规范，以医谋私，吃拿卡要，收受红包。

2、违反诊疗规范

(1)违反首诊负责制有关规定；

(2)危重患者来诊后，未在3分钟内开始抢救；

(3)危重患者在做CT或MRI等检查前医疗风险预料不足或途中无医护人员陪同；

(4)门急诊医师对3次就诊未能确诊的患者未安排会诊或请上级医师复诊；

·

(5)门诊、急诊或住院医师会诊时，未在规定时限内到达，或未诊查患者只看病历进行“书面会诊”或“电话会诊”；

(6)医生无暇书写书面医嘱，口头医嘱较多；

(7)门急医师不见病人即开具“住院通知单”；

(8)病房医师不查病人即开写医嘱；

(9)三级医师查房不及时、不认真，记录、签名、审签不规范、不及时：

(10)住院患者病情恶化治疗效果不佳时，未及时请上级医师会诊指导；

(11)疑难病例未及时提请科内、科间或院内会诊；

(12)对需要立即执行的医嘱，医师未通知护理人员从而导致执行延迟；

(13)对危重患者未进行床头交接班，或未按规定书写交班记录；

(14)临床医师发现传染病未按要求进行报告，出现迟报、漏报；

(15)麻醉医师对手术患者术前未查房，或术后24小时内未随访；

(16)手术科室对重大手术未按手术分级管理权限履行报批手续；

(17)手术医师在手术后未及时诊查患者，患者手术后3日内无上级医师查房。

(18)错发、漏发药品，但未造成不良后果，尚未引起患者投诉；

(19)因医方对择期手术准备不足，延误手术进行；未按医院要求上午九时准时开展手术；

(20)供应或使用过期失效的灭菌器械或不合格材料，尚未造成不良后果；

(21)护理环节未正确执行医嘱；

(22)错采标本，错贴标签，错用抗凝剂等导致不能正常检验；

(23)违反处方管理规定，药物适应证、禁忌证、剂量、用法、配伍等方面出现错误，尚未造成不良后果；

(24)发生严重工伤、重大事故、传染病暴发流行等事件时，未及时上报；

(25)患者转科治疗过程中，转出科室未提前联系妥当或转入科室借故拒绝或拖延转入。

3、医疗保障缺陷

(1)抢救药品器材质量不合格，过期失效，供应、补充、更换不及时，账物不符；

(2)设备、器材出现故障，维修不及时影响正常使用；

(3)医技科室对仪器设备疏于维护，违规操作，导致结果失真；

(4)医技科室疏于查对，弄错标本、项目或检查部位；

(5)遗失检查检验标本；

(6)特殊标本、病理标本保存时间不符合上级规定；

(7)检查检验结果出现可疑、互相矛盾资料或意外阳性结果时，未进行复核、主动报告或未通知临床科室及时重查；

(8)药剂科未能及时发现处方中用药不当、用法错误、配伍禁忌、违规超量等风险；

(9)调配中药处方时，对需要先煎、后下、冲服等特殊处理的药物未另包注明；

(10)调配中草药不使用计量器具；

(11)营养餐内有异物或质量、卫生达不到规定要求；

(12)划价收费错误，导致患方不满；

(13)计算机网络疏于维修和管理，导致运行障碍，影响正常工作。

4、诊疗记录缺陷

(1)门急诊医师未及时、规范书写门急诊病历；

(2)门急诊病历、住院病历中未记录药物过敏史，输血患者未记录输血史；

(3)未在规定时限内完成入院记录、首次病程记录、日常病程记录及规定应当记录的其他资料；

(4)对转科转院患者，未书写转科、转院或出院记录；(5)对意外死亡病例，未及时报告医务科或总值班

(6)大中型手术未按手术分级管理规定进行术前讨论并完成讨论记录；

(7)未认真履行知情同意手续，并及时、规范、严密地签订知情同意文书；

(8)诊疗资料记录不真实、不完善、不及时、不规范，造成安全隐患；

(9)出具各种虚假诊断证明，或超越专业权限出具医学证明；(10)各种诊疗记录和资料书写不规范、字迹潦草、签名不正规、越权签名或未进行审签；

(11)以刮、涂、擦等违规方式修改病历资料；

(12)诊疗科室、病案室保管不周，造成病历丢失、损坏或被违规复制。

5、其他因素一级预警(1)低收入患者；

(2)孤寡老人或虽有子女但家庭不睦者；(3)在与医务人员接触中已有不满情绪者；

(4)预计手术等治疗效果不佳或预后难以预料者；(5)本人对治疗期望值过高者；

(6)交代病情过程中表示难以理解者，情绪偏激者；(7)发生医院感染者；

(8)病情复杂，难以达到较佳的预期疗效者；(9)住院预缴金不足者；(10)已经产生医疗欠费者；

(11)需使用贵重自费药品或材料者；

(12)由于交通、工伤等事故有可能推诿责任者；(13)经熟人介绍者；

(14)患者或家属具有一定医学常识者；(15)艾滋病患者。

一级预警处置办法：医务人员发现预警情况，立即报告科主任及护士长。科主任、护士长应马上了解情况，对患者加以关注和重视，同时加强医患沟通，及时化解医疗纠纷隐患，提高医疗服务质量，并在科内通报以引起每位同志的重视。若科内处理不力，隐患进一步加 重，则预警级别上升。

(二)二级预警范围及处置办法

二级预警：医疗纠纷隐患程度较严重，预计经科室内解释协调有可能解决困难，若处理不当可能演变成医疗纠纷且造成一定的不良后果。二级预警的范围：

1、系一级预警范围内的情况，患者向主管部门投诉则直接上升为二级预警；

2、病人死亡(猝死)原因不明；

3、出现较重的并发症；

4、病情突然恶化；

5、第一次手术后又因病情变化，需要行第二次手术者；

6、医护工作存在一定的缺陷，病人及家属有不满的表现；

7、一旦演变为医疗纠纷处置的难度较大的其他情况。

二级预警处置办法：科室发现预警情况，科主任、护士长立即上报医务处医患沟通及医疗纠纷处理办公室(节假日及休息时间上报医院总值班室)。相应主管部门立即派人与科主任、护士长及相关人员共同讨论研究患者诊疗方面补救措施等，尽力降低医疗风险对患者损害程度，并上报分管院长同时，切实加强医患沟通，做深入细致的解释和安抚工作，努力化解医疗纠纷隐患。

(三)三级预警范围及处置办法

三级预警：

医疗纠纷隐患程度严重，极可能演变成严重的医疗纠纷，即使经科室全力解释协调问题仍将难以解决，隐患所涉及的医疗缺陷明显，将造成严重的不良后果。

三级预警的范围：

1、因发生二级预警范围内的情况，未能采取及时有效的处置，则直接上升为三级预警；

2、医护工作中存在明显的缺陷导致病人死亡、残疾或严重的并发症；

3、病人及家属有极度不满的表现甚至威胁、恐吓医护人员；

4、极有可能演变为较大医疗纠纷或群体事件；

5、医护人员发生严重违反医德医风事件；

6、被上级通报或新闻媒体曝光；

7、一旦演变为医疗纠纷处置的难度大或造成较坏的社会影响及其他情况。

三级预警处置办法：

科室发现预警情况，科主任、护士长立即上报医务处医患沟通及医疗纠纷处理办公室、(节假日及休息时间上报医院总值班室)、保卫处等相应主管部门进行联合处置。相应主管部 门立即派人与科主任、护士长及相关人员共同讨论制定弥补医疗缺陷的方案，并上报分管院长，同时保障医疗秩序和积极救治患者并做好安抚患者及家属的工作，尽一切可能妥善处置医疗纠纷，消除不良事件发生。

七、医疗风险预警信息来源

(一)各级各类查房：医师三级查房、护理查房、临床药师查房、院长行政查房等；

(二)职能管理部门日常检查、监督、考核、评价、分析、反馈；(三)各级各类专业技术人员日常工作中的反映和积累：(四)义务监督员提供；

(五)卫生行政部门和上级领导机关监督检查提示或通报；(六)患方反映、投诉、举报。医疗风险预警处置程序(一)立案

1、自查立案

医务处医患沟通及医疗纠纷处理办公室、护理部、门诊部、临床科室、医技科室、药剂科及其他有关部门日常工作中检查发现预警范围的内容，均有权利和义务立案处理。

2、投诉立案

医务处医患沟通及医疗纠纷办公室、护理部、院办接待室、党委宣传部、纪检监察部门等职能管理部门接到投诉，经核实确系风险范围的内容时，应在24小时内立案，并作出相应的反应。

(二)处理程序

1、属于自查立案的，应当限期整改并做好记录。

2、属于投诉立案的，应在受理投诉后48小时内通知被投诉科室并限期整改。

3、被二、三级医疗技术风险预警警示的当事科室或当事人，接到通知后最迟在48小时内必须主动作出书面说明，根据情节、后果、态度和整改结果，10工作日内作出处理。

4、经医院科学技术委员会、医学会和司法部分鉴定认定为医疗事故的医疗事件，按照处理医疗事故的相关规定以及医院有关规定处理。

(三)处罚

1、根据警示等级、情节轻重与后果，参照态度和一贯表现，确定处罚度。

2、医务处、护理部、门诊部督导出现医疗纠纷预警科室分析原因，制定整改措施，提高医疗服务质量。

3、做出处罚决定时，要区别直接责任与间接责任，合理地确定责任者在综合原因中应负的责任比重。

4、主管部门医务处、护理部、门诊部对科室上报的一级预警将定期进行公示，对频繁出现一级预警，且负有责任的科室将进行通报批评。

5、对于受到风险警示的部门和个人，坚持教育为主、处罚为辅的原则；对于及时发现风险、努力补救、避免重大事故发生的工作人员，应当给予一定的奖励。

第四篇：资金业务风险预警及应急处置办法

***农村信用合作联社 资金业务风险预警及应急处置办法

第一章 总 则

第一条 为提高资金业务风险预警和突发事件的处臵能力，预防和减少资金业务风险的发生及风险造成的损失，保证资金的安全、高效运作，根据•***农村信用合作联社突发事件应急处臵预案‣、•***农村信用合作联社资金营运业务管理办法‣以及相关规定,制定本办法。

第二条 工作原则：

（一）坚持以“风险预警、实时监测、报告及时、依法合规、审慎稳妥”的原则处臵资金业务风险预警，避免或减少损失，把负面影响控制在最小范围内。

（二）按照统一指挥、部门联动的原则组织实施，各部门应统一认识，按照自身的职责各司其职，服从指挥，坚守岗位。

（三）正确识别资金风险，根据不同风险类型采取不同的处臵措施，严格处臵程序，措施得力，方法得当,依法、快速、高效、稳妥地处臵风险和突发事件。

（四）注意保密，控制舆论和事态发展，防止资金风险蔓延的发生。

（五）以明确责任、信息共享、维护稳定的原则依规依法做好处臵工作。第三条

本办法风险预警的范围：

（一）因信用风险，已经或可能致使我社遭受资金损失，包括以下情况：

1、因交易对手或投资对象的经营状况恶化等原因，对我社债权已经或可能造成损失；

2、因交易对手违约已经或可能导致我社遭受资金损失。

（二）因流动性风险，使我社遭受资金损失，包括以下情况：

1、因市场资金紧张、融入资金渠道不畅或遭遇非计划内的大额资金流动等原因，已经或可能致使我社出现流动性风险；

2、因交易对手资金未能及时达账，已经或可能使我社产生流动性风险。

（三）因操作风险，已经或可能造成我社的资金损失，包括以下情况：

1、因失误导致资金划拨出错造成的损失，包括错入他人账户无法追回的资金损失；

2、因资金清算渠道不畅或人为失误等原因致使资金未能及时划付或债券未能按时交割，已经或可能造成我社的违约损失。

（四）因市场风险，已经或可能造成我社资金损失。

（五）因法律风险，已经或可能造成我社资金损失。

（六）因政策风险，已经或可能造成我社资金损失。

第二章 组织设置及职责 第四条 设臵“资金业务风险预警及应急处臵领导小组”（以下简称领导小组），组长由联社理事长担任，领导小组成员由联社经营班子成员及计划资金财务部、会计结算部、科技信息部、行政管理部、合规与风险管理部的负责人组成。领导小组下设办公室，设在计划资金财务部，主任由计划资金财务部总经理兼任。

第五条 计划资金财务部负责资金业务风险预警及应急处臵的统筹工作。主要职责是根据业务的发展和管理需要，修订、完善资金业务风险预警及应急处臵制度。

第六条 联社资金业务风险预警及应急处臵组织机构主要职责：

（一）领导小组职责。

1、决定启动、终止资金业务风险预警及应急处臵方案。

2、统一领导和指挥应急处臵工作，并协调辖内相关部门共同开展应急处臵工作。

3、决定风险预警应急处臵措施和信息披露的相关事项。

4、负责处臵工作中重要事项的决策。

（二）领导小组成员部门职责。

各成员部门在联社领导小组的统一领导和指挥下，负责处理各自职责范围内的相关应急工作事项，并提出相应的应急处臵建议和措施，完成领导小组交办的工作。各成员部门具体职责如下：

1、计划资金财务部：负责资金、债券和票据等交易的联系和交割，确保资金、债券和票据融入、融出渠道的畅通。在应急处 臵过程中，计划资金财务部要发挥在中央国债登记结算有限责任公司和全国银行间同业拆借中心成员身份优势，加强纵向和横向联系，在市场上寻找信誉高、口碑好、经营状况良好的交易对手，保证资金畅通。

2、会计结算部：负责资金及时、准确清算。在应急处臵过程中，会计结算部要确保清算系统的正常运行、准确清算，正确执行资金的融出、融入指令，保证资金安全。

3、科技信息部：负责技术保障。在应急处臵过程中，科技信息部要确保联社计算机设备及网络系统有足够的软硬件技术支持，有关信息数据必须做好备份。对要害岗位的人员，至少应配臵两名替换，确保在任何情况下，都不会因人员的缺岗而影响整个系统的正常运行。

4、行政管理部：在应急处臵过程中，主要负责紧急信息的发布、联社发文、文件归档，确保领导小组成员部门之间信息能及时传递，协助计划资金财务部做好信息披露工作。

5、合规与风险管理部：在应急处臵过程中，主要负责法律法规的审核及咨询，协助资金业务风险预警及应急处臵领导小组解决法律法规相关方面等问题。

（三）领导小组办公室职责。

1、负责资金业务风险处臵预案的拟定、修改和报送工作。

2、接收、处理、上报、通报有关信息资料。

3、负责资金业务风险预警系统的建立和维护，预警指标的设定和调整。

4、收集、保管有关档案资料。

5、协助领导小组，组织协调领导小组成员及部门做好资金业务风险预警及应急处臵工作。

第三章 预防和预警机制

第七条 预防预警制度和系统建设

计划资金财务部应对资金业务存在的隐患和暴露的安全问题，建立相应的预防预警标准，设臵风险预警线，做好风险模型的预警压力测试。根据非现场监测、现场检查及其他渠道所获信息及时对资金业务风险状况做出判断，有效预防突发事件发生。

第八条 预警信息处理

计划财务部要加强对信息的收集、汇总和分析，注重对影响资金业务风险的跟踪研究，根据判断即将发生的风险预警事件及时上报主管领导。同时加强与交易成员的信息沟通，听取有关建议和意见，改进预防预警措施。

第九条 风险预警压力测试

根据•中国银监会印发†商业银行压力测试指引‡的通知‣（银监发„2007‟91号）中关于“金融机构可以依据本行业发展、风险状况和某项压力测试具体内容的程度，确定不同的测试方法”的要求，结合我社实际情况，将压力测试分为敏感性测试和情景 测试。敏感性测试旨在测量单位单个重要风险因素或少数几项关系密切的因素由于假设变动对信用社风险暴露和信用社承受风险能力的影响。情景测试是假设分析多个风险因素同时发生变化以及某些极端不利事件发生对信用社风险暴露和信用社承受风险能力的影响。压力测试中通常包括信用风险、市场风险、流动性风险和操作风险等方面的内容。

第四章 资金业务风险的等级界定

第十条 根据业务的性质和影响程度，资金业务风险预警等级分为一级、二级和三级：

（一）一级资金业务风险预警包括：

1、交易对手或投资对象依法宣告破产、关闭、解散，并终止法人资格；或虽未依法宣告破产、关闭、解散，但已完全停止经营活动，并被县级以上工商行政管理部门依法注销、吊销营业执照，终止法人资格，对我社债权已经或可能造成重大资金损失；

2、交易对手或投资对象财务状况恶化，或资金来源不稳定，对我社债权已经或可能造成重大资金损失；

3、交易对手或投资对象发生重大违规事件等原因，可能对我社债权造成资金损失；

4、交易对手违约已经或可能导致我社的资金损失；

5、因交易员的道德风险，出现恶意买空或卖空行为，经与交易对手协商，无法通过撤销交易弥补，已经或可能对我社造成重 大的资金损失及信誉风险。

（二）二级资金业务风险预警包括：

1、融资或投资业务逾期未能收回本息；

2、因市场资金紧张、融入资金渠道不畅或遭遇非计划内的大额资金流动等原因，致使我社出现短期流动性风险，影响到我社的正常支付或资金运用；

3、因质押券不足、融入资金未能及时达账或遭遇当日非计划内的大额资金流动等原因，致使我社当日头寸不足造成流动性风险；

4、因资金划拨出错致使我社遭受资金损失；

5、因交易员非恶意性质的操作风险，造成我社买空或卖空的行为，经与交易对手协商，可以通过撤销交易弥补，但需承担一定的违约损失；

6、因市场风险，使我社交易类债券资产面临较大程度的潜在浮亏，且潜在浮亏额达到债券资产总额的3%或以上；

7、因法律风险、政策风险，已经或可能对我社造成资金损失。

（三）三级资金业务风险预警包括：

1、因交易系统、簿记系统、清算系统未能正常运作或其他人为失误，造成交易无法正常进行、债券无法正常交割、资金无法正常清算，从而导致违约事件的发生；

2、因政策法规的变动，导致已经签订的合同或已达成的交易可能与新的政策法规有冲突，而需与对手协商变更合同或交易事 项的情况。

第五章 报告程序及应急处置

第十一条 一级资金业务风险预警报告程序及应急处臵。

（一）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室立即将事件的具体情况直接上报领导小组；

（二）联社经营班子研制处臵措施方案；

（三）成员部门研制解决资金流动性缺口的弥补方案；

（四）向监管部门、省联社及资金市场管理机构汇报情况；

（五）及时做好相应的信息披露的工作。

第十二条 二级资金业务风险报告程序及应急处臵。

（一）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室立即将事件的具体情况向领导小组主管资金业务领导汇报；

（二）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室确定应急处臵措施方案，供选方案如下：

1、出售流动性高的债券、票据等回笼资金；

2、分散性地寻找尽可能多的资金融入渠道；

3、向省内资金充裕的农信社融入资金。

（三）应急处臵措施方案经领导小组组长批准后，由资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室实施执行。

第十三条 三级资金业务风险报告程序及应急处臵。

（一）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室将事件的 具体情况向领导小组主管资金业务领导汇报，批准后由计划资金财务部总经理负责处理。

（二）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室确定应急处臵措施方案，供选方案如下：

1、属买空或卖空性质的操作风险，根据风险程度和实际情况，可分别或同时采用如下方案：

（1）与对手方协商，通过撤销原交易或换券的方式解除风险；（2）尽量通过反向操作将损失减少至最低限度；（3）通过融券的方式先解燃眉之急。

2、属交易系统/簿记系统/清算系统无法正常运作引起的操作风险，采用如下应急方案：

（1）属非清算系统的，通过应急交易方式或协议方式达成交易；

（2）属清算系统的，寻求其他清算渠道；确认资金无法汇出的情况下，立即通知交易对手撤销交易或更改清算日期，对不能撤销或更改的交易，与对手方协商补偿措施，尽量将损失降至最小。

（三）应急处臵措施方案经领导小组组长批准后，由资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室实施执行。

第六章 后期处置

第十四条

总结评价

（一）资金业务风险预警应急处臵结束后，由领导小组组长组织相关人员对事件成因、处臵结果等进行全面剖析，检讨风险识别及应急处臵的方法、程序，提出整改意见或建议，限期改进。

（二）资金业务风险预警及应急处臵领导小组办公室应针对当次资金业务风险事件进行总结与评估，形成书面报告上报领导小组，并根据领导小组的整改意见进行改进，完善管理措施、评级体系和风险预警机制，进一步提高资金业务风险预警意识，提高应急处臵水平。

第十五条

责任认定与问责

对发生资金业务风险事件上报缓慢、隐瞒不报的，追究相关部门主要领导和直接责任人的责任。

第十六条 奖励与表彰

在资金业务风险预警应急处臵过程中，对阻止事件进一步扩大化，有效地降低事件所产生的负面影响，成功地追回资金或最大限度地减少资金损失的有功人员，给予适当奖励与表彰。

第七章 附 则

第十七条 本办法由***农村信用合作联社负责制定、解释和修改。

第十八条 本办法自发文之日起执行。

第五篇：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

王旭东 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。

【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范

一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述

（一）劳务派遣

1、劳务派遣的概念

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。[1]其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。

2、劳务派遣法律关系的基本属性

在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订《劳务派遣协议》约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订《劳动合同》，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。

（二）劳务外包用工方式

1、劳务外包的概念

劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。

2、劳务外包法律关系

在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。

二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较

（一）劳务派遣与劳务外包的联系

两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。

（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析

1、主体资格要求不同

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。

2、适用法律不同

劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的《劳动法》与《劳动合同法》；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于《中华人民共和国合同法》。

3、合同标的内容不同

劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。

4、主体承担责任形式不同

在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按《劳动合同法》对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。

5、劳动者管理责任主体不同

劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。

6、对企业意义不同

两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。

（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制，具体表现在：

1、严格限制劳务派遣用工岗位

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准

《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。

3、明确了违反行为的处罚内容

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利

《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（四）实务中如何识别“假外包、真派遣”

一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同；

（2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算；

（3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”；

（4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变：

（1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形；

（3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位；

（4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形；

（5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化；

（6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。

三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范

（一）劳务派遣常见的法律风险

1、承担连带责任的法律风险

劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。

2、对派遣人员独立承担责任风险

在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。

3、劳务派遣岗位设置风险防范

（1）劳务派遣岗位的“三性”要求

《劳动合同法》修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。

（2）劳务派遣岗位的比例限制

《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（3）不参加社会保险的风险

有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。

（4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果

《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。

（5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定

《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确了前述规定的含义：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

4、跨地区派遣的风险防范

从劳务派遣的实践看，劳务派遣往往是从经济相对不发达地区向经济相对发达地区派遣，后者的最低工资标准、社会保险待遇往往比前者高。有部分用工单位通过这种方式，以劳务派遣的形式实现低成本用工，但跨地区派遣时风险也相对较高。

《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

从上述规定可以看出，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，均按照用工单位所在地的标准执行。

跨地区劳务派遣的主要风险来自于用工单位所在地与用人单位所在地相关标准的差异。劳务派遣三方均应当了解相关地方立法及标准，避免产生不必要的法律风险。

（1）掌握各地不同的劳动基准，包括劳动保护、工资待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社会保险缴纳标准与办法；

（3）用工单位应统筹考量经营成本与派遣员工的利益保护。

需要特别注意的是，通过跨地区派遣，利用各地经济水平发展现状不同，节约劳动力使用成本，曾是许多企业选择劳务派遣这一用工方式的重要原因。但从《劳务派遣暂行规定》中我们不难看出，通过这种方式节约劳动力使用成本的可能性大大降低，劳务派遣的优势有所下降，用工单位需重新审视与选择跨地区劳务派遣。

（二）劳务派遣中用人单位的风险防范措施

1、审慎选择劳务派遣单位

企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。

2、规范公司内部劳务派遣岗位

由于劳务派遣岗位的不确定性，为避免造成了不必要的法律风险，建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题，及避免劳务派遣给公司带来法律风险。

3、签订明确、合理、规范的劳务派遣协议

用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

4、完善公司内部制度

（1）建立与完善公司管理规章制度

根据《劳动合同法》第六十二条规定，公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。

（2）明确劳务派遣人员岗位标准

公司需统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。

（3）注意派遣员工的工资及社保缴纳工作

在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳，用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。

（三）劳务外包常见的法律风险

1、选择劳务外包单位的风险。在实践中，劳务外包单位的服务或技能水平不仅影响着公司的管理需求实现，而且影响着企业的形象和信誉。

2、劳务外包合同的风险。劳务外包合同是劳务外包单位外包实施的依据，若合同约定的内容不明确、不详尽、不周密则易产生纠纷。

3、信息与商业秘密泄露的风险。公司与劳务外包单位之间的合作，信息共享有利于双方的沟通与协调，但同时也存在公司信息资料、商业秘密等被泄露的风险。

4、被认定为劳务派遣的法律风险

劳务派遣与劳务外包在法律上有明显的区别，但也常存在着“假外包、真派遣”的情形，劳务外包中的劳动者不受用工单位规章制度的约束，如果公司将劳务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业司管理的，这种劳务外包仍属于劳务派遣。劳务外包被认定为劳务派遣，企业将有可能承担用工单位的责任。

（四）劳务外包风险防范措施

1、审慎选择劳务外包单位

在选择劳务外包单位时要注意其信誉度和从业资质，优质高效的劳务外包单位能够顺利、按时并保质地完成企业给予的相应劳务，从而保障企业自身的信誉和口碑。

2、加强公司的合同管理

第一，劳务外包合同需明确、全面，其要素包括服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷；第二，在合同中约定终止合作有关条款及冲突解决条款，有效约束双方的合作行为；第三，设置专人管理劳务合同，建立合同跟踪管理制度。

3、避免对承包方员工的直接管理

在劳务外包中，用人单位在实际操作中，对承包单位的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理即直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理，因为发包方对承包方的员工进行直接管理，很容易被认定为劳务派遣，劳动者与企业（发包方）之间就会产生法律关系，发包方将会承担连带赔偿责任。

4、优化公司内部管理与监督机制

企业应建立一套有效的管理机制，不断更新业务流程，促进劳务外包单位服务水准的提高；并适时地对劳务外包单位进行监督，确保企业对劳务外包单位的有效控制，促进外包事项有效执行。同时劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。

四、结语

劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了企业劳动定员的精干高效，其有着能够帮助企业降低用工成本、管理更加专业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此企业应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现企业和谐劳动法律关系，只有这样企业才能有效避免法律风险，真正达到为企业创造经济效益的目标。