法律专业毕业论文,英语毕业论文：法律指示语的翻译

第一篇：法律专业毕业论文,英语毕业论文：法律指示语的翻译

谈法律法规中指示语的翻译

内容提要： 指示语是语用学的一个重要组成部分。话语和语境的联系就是通过指示语完成的。指示语是理解语言表达意思的关键。对法律法规中指示语的翻译是译者遇到的众多难题之一。两种语言的思维方式和思维角度不同，反映在语言形式上的指示语肯定有明显不同。译者在翻译过程中必须要做一些调整以保证交流得以顺利进行。本文从 Šarčevi ć 关于法律翻译是一种交际行为的理论出发，结合杜金榜所提出的法律交流的三个原则，即：语言从法原则，存异求同原则，比照补足原则，分别从人称指示语、时间指示语、地点指示语、语篇指示语四个角度阐述了对法律法规中指示语的翻译方法。

关键词：法律交流原则； 指示语； 语言从法原则； 存异求同原则； 比照补足原则

Abstract|:As an important element of pragmatics, deixis plays the role of relating utterance with its context.Without deixis, it is almost impossible to understand the meaning of any stretch of language.In the translation of laws and regulations, one of the many problems facing translators is the translation of deixis.Due to the different mode of thinking, deixis used in different languages differ greatly.This paper, starting from Šarčevi ć ’s theory that legal translation is a communicative act and under the guidance of the three legal exchange principles proposed by Du Jinbang, i.e.the principle of language deferring to law, the principle of tolerance for difference and pursuit of concord, and the principle of imitation and compliment, intends to search for the methods for translating deixis in legal text from the four aspects of person deixis, place deixis, time deixis, and discourse diexis.Keyword: principles of legal exchange;deixis;principle of language deferring to law;principle of tolerance for difference and pursuit of concord;principle of imitation and compliment

一、引 言

随着中外法律交流日益发展，中国法律翻译者的任务也越来越艰巨。法律翻译不仅涉及到文化、传统意识等其他类翻译都会涉及到的东西，还会涉及到法律观念、体系等因素。另外，法律汉语和法律英语都有各自的特点。法律翻译者遇到的众多问题之一就是法律法规中指示语的翻译。

指示语是用来连接话语和语境的。任何话语都是和特定语境相联系的，没有语境任何话语都不可能表达清楚，理解指示语所表达语言结构和语境之间的指示信息是理解话语意思的关键。指示语按照其指代性质可分为五大类：人称指示语（person deixis），地点指示语(place deixis)，时间指示语(time deixis)，语篇指示语(discourse deixis)和社交指示语(social deixis)。对指示语的翻译并不是简单的翻译出源语指示语所指的时间、空间和人称对象，而是从源语作者所处的语境到目标语读者所处语境的映射。译者要从目的语读者的指示角度重建原信息同时避免源语的语言模式的影响。

法律法规中指示语的翻译，作为一种交际行为（Šarčevi ć 1997），应当关照到法律翻译的各个因素，如原文作者，译文接受者，原文承载的法律和译文承载的法律，原文和译文语言（杜金榜 张福 袁亮 2004）。这就需要译者在翻译过程中跳出语言的限制，提升到一定高度，充分理解源语言作者的意图并站在目标语读者的角度来进行指示语的翻译。

译者在翻译法律法规的指示语时，可以参照杜金榜提出的法律交流的三个原则：（1）语言从法原则；在法律翻译过程中，当需要从语言和法律中做出选择时，应选择遵守法律优先的原则。（2）求同存异原则；译者在翻译过程中应尽量采取目的法体系中的原有术语或概念，对于不可避免的差异可以保留。（3）比照补足原则。对于不同法律体系的观念差别，译者可以用目的法的既有成分进行比较，并使用注释、说明等方法进行补充。下文将分别从指示语的四个方面，结合这三个原则，阐述法律法规中指示语的翻译方法。

二、人称指示语

人称指示语，即话语传达信息的指代称呼，主要指言语行为的参与者，包括说话人，听话人，除说话人听话人之外话语所涉及到的其他人。语言中的代词是语用学中典型的指示语，包括第一，第二，第三人称呼语，及其宾格和属格。语言是人的思维活动，表达同一思想的两种语言由于各自思维方式和思维角度不同，因而所选择的语言表达方式有很大差别，译者在翻译过程中要做一些语言形式上的转换，以便使人称指示语在特定的语境中表意明确。． a.为了有效保护和合理利用我国的人类遗传资源，加强人类基因的研究与开发，促进平等互利的合作与交流，制定本办法：

b.These measures are formulated for the purpose of effectively protecting and rationally utilizing human genetic resourcesin our country, strengthening human gene research and development, and promoting international cooperation and exchange on the basis of equality and mutual benefit.（〘 国务院办公厅转发科学技术部、卫生部〖人类遗传管理暂行办法〗的通知〙第一章第一条）

在如上的翻译中，对于“我国的”这样的指示语就不能按照字面意思翻译为 “in our country” 而应站在目标语读者的角度上将此翻译成“ in China ”，以达到法律交流的目的。

在法律汉语中“它”“它的”等人称指示语的使用非常普遍，我们在翻译过程中可以使用和法律汉语具有同等效果的“ it ”“ its ”等物主代词。但在很多情况下，这些指示语被译做“ thereof ”“ thereon ”等具有法律色彩的副词，那么在翻译过程中什么时候应该“求同”什么时候应该“存异”？笔者认为，在汉语中有些指示关系显而易见，因此并不需要明确指出，而在英译过程中，如果不加以强调就有可能引起歧义或指示不清，这时就要加上这些副词来加以限制。． a.办理涉及我国人类遗传资源的国际合作项目的报批手续，须填写申请书，并附以以下附件：

b.An application form shall be filled in and the following documents for completing formalities of reporting for approval of an international collaborative project involving human genetic resources of our country shall be attached thereto：

（〘 国务院办公厅转发科学技术部、卫生部〖人类遗传管理暂行办法〗的通知〙第一章第一条）

在汉语中，“附以”就表达了以下材料必须附着在申请书上的关系，而在英语中需加“ thereto ”来表示这层指示关系。

另外一种要“存异”的情况是，在中文中动词涉及的宾语很含糊或所指内容过于丰富，在英文中不便明确指出，可用这些副词指出指示关系即可。． a.凡涉及我国人类遗传资源国际合作项目的，须有中方合作单位办理报批手续，中央所属单位按隶属关系报国务院有关部门，地方所属单位无上级主管部门或隶属关系的单位报该单位所在地的地方主管部门，审查同意后，向中国人类遗传资源管理办公室提出申请，经审查批准后方可正式签约：

b.Where human genetic resources in our country are involved in any international collaborative project, the Chinese collaborative party shall go through the formalities of reporting for approval.Central subordinated units shallreport thereonto the relevant department of the State Council according to the relationship of administrative subordination and local subordinate units or units without a specific supervisory department or without subordination shallreport thereonto the local administrative departments of the places where the units are located, and with their consent after examination, may apply to the Office of Human Genetic Resources Management of China for examination and verification, and upon approval may enter into official agreement.（〘 国务院办公厅转发科学技术部、卫生部〖人类遗传管理暂行办法〗的通知〙第一章第一条）

在(3a)中“报”所指的对象很含糊，不便明确指出，而“报”所对应的英文“ report ”是及物动词，必须指出宾语，这时在前文已经说明情况的前提下（Where human genetic resources in our country are involved in any international collaborative project）可以用“ thereon ”带过，如果用和中文相对应的英语物主代词不会引起歧义，我们完全可以用英语的物主代词来表示指示关系，实际上在很多国际条约中这些物主代词的使用也很频繁。

三、时间指示语

任何话语都包含有事件发生时间的信息。时间指示语所指的时间通常是以说话人说话时间为准。但时间指示语表达的指示信息却会因为语境的不同而不同，要理解这些时间指示语所指示的信息，或要用这些时间指示语来表达时间信息，就必须注意语境的配合。． a.WE THE PEOPLES OF THE UNITED NATIONS DETERMINGED to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained, and to promote social progress and better standards of life in large freedom, b.我联合国人民

同兹决心

欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念，创造适当环境，俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈，促成大自由中之社会进步及较善之民生，（〘联合国宪章〙序言）

（4b）对于（4a）的翻译完全忠实于原文的语言风格，这不仅体现在它在处理指示语方面而且表现在句法，词汇等方面，事实上“时代性”本身就体现了时间指示的特征。但对于现在的读者而言（4b）的语言不免有些晦涩难懂，像“俾克”“久而弗懈”这样的词在现代汉语中已经非常少见，语言随着时间而演变，它所指示的时间，地点等参数也随着时间发生了改变，我们的目的是法律交流，所以就要跳出语言的限制，在充分体现源法宗旨的前提下，尽量按照目标语读者接受的方式去组织语言。鉴于此，笔者建议改变原文的时间参数，把文章放在现在读者所处的时间框架里，采用现代语言来进行翻译。

英语中有两种表示时间的方法，一种是通过使用表示时间的词或短语加上相应的动词时态，一种是单独通过动词的时态来表达。由于汉语的动词没有时态标志，所以汉语只有通过表示时间的词或短语来表示时间，对于这些语法上的差异，我们可以通过比照补足原则以达到法律交流的目的。5 ． a.中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法院不认为是犯罪或者处刑轻的，适用本法。

b.If an act committed after the founding of the People’s Republic of China and before the entry into force of this Law was not deemed a crime under the lawat the time, those law shall apply.If the act was deemed a crime under the lawat the timeand is subject to prosecution under the provisions of Section 8, Chapter IV of the General Provisions of this Law, criminal responsibility shall be investigated in accordance withthose laws.However, if according to this Law the act is not deemed a crime or is subject to a lighter punishment, this Law shall apply.（〘中华人民共和国刑法〙第一章第十二条）

(5b)在汉语中，根据上下文，读者完全可以判定“当时”指的是中华人民共和国成立以后，本规定实施以前，但在翻译中，用“ at the time ”，“ those law ”来指代“当时的法律”可能会引起歧义，至少目标语读者要经过一番源语读者不需要的推敲，才能断定这些指示语指代的时间，这时译者就要根据目标语读者的习惯加以补充，以便使文章在目标语读者中达到同样的效果，根据比照补足原则，原文的译文可改为：

c.If an act committed after the founding of the People’s Republic of China and before the entry into force of this Law was not deemed a crime under the lawat the time when the crime was committed,that law shall apply.If the act was deemed a crime under the lawat the time when the crime was committedand is subject to prosecution under the provisions of Section 8, Chapter IV of the General Provisions of this Law, criminal responsibility shall be investigated in accordance with the lawat the time when the crime was committed.However, if according to this Law the act is not deemed a crime or is subject to a lighter punishment, this Law shall apply.四、地点指示语 地点指示语又称空间指示语，涉及话语所谈事物在不同语境中远近所在。主要包括地点副词和指示代词，在英语和汉语中都有近指示代词和远指示代词之分，例如汉语中的“这里”“那里”英语中的“ here ”“ there ”。在法律英语中，为了照顾语言的严谨性并避免歧义，指示代词的使用很有限，一般用多词重复或用比较完整的短语表达所指对象。． a.为了加强对本市行政机关规范性文件的管理，维护法制统一，促进依法行政，根据有关法律，法规的规定，结合本市实际，制定本规定。

b.These Provisions are formulated in accordance with relevant laws and regulations, in consideration of the actual situation ofShantou Municipality, for the purpose of strengthening the management of the normative documents theShantou Municipality’s administrative organs, maintaining the uniformity of the legal system and promoting the administrative work in accordance with law.（〘汕头市行政机关规范性文件管理规定〙第一章第一条）

在上例中，“本市”被翻译成了“ the Shantou Municipality ”而不是“ this Municipality ”是为了照顾语言的严谨。正是因为法律语言的严谨性，一部法律自身构成一张语义之网，网络中的各个概念之间能够相互联系，相互制约，相互说明。指示语也受整个法律网络中的各个因素的制约，在这种制约之下，指示语的使用可以在保证只有一个所指对象的前提下避免原词语的重复使用。例如，在上述例子所涉及到的法律中如果根据上下文已经可以判断出本法唯一涉及的市政府即为汕头市政府，那么，在以下的条款中，凡是提到“本市”的地方都可以翻译为“ this Municipality ”而不会引起歧义。

下面再来看一个关于“本”的地点指示语的翻译。7 ． a.本规定所称的规范性文件是指行政机关在其职权范围内根据法律，法规和规章制定的针对不特定公民，法人或者其他组织，能反复适用，规范行政管理事务的具有普遍约束力的文件。

b.For the purpose these Provisions, the term “ normative documents ” refers to the documents that have general binding force on unspecific citizens, legal persons or other organizations, which are formulated in accordance with laws, regulations and rules by the administrative organs within their respective functions and powers, and are applicable repeatedly to the administrative management affairs.c.The term “ normative documents ”in these Provisionsrefers to the documents that have general binding force on unspecific citizens, legal persons or other organizations, which are formulated in accordance with laws ,regulations and rules by the administrative organs within their respective functions and powers, and are applicable repeatedly to the administrative management affairs.（〘汕头市行政机关规范性文件管理规定〙第一章第二条）

在(7c)使用“ in this Provisions ”来表示“本规定”在语言上不会引起任何歧义，但在法律用语中，尤其是在阐述法律所涉及到的术语时，提到该法律时一般用“ for the purpose of this law/regulation/provision ”。显然（7b）中的翻译方法更符合源法的精神。但在其他情况下，即不是在解释该法律所涉及术语意义时，用指示语“ this ”加中心词来表达汉语中的“本”“该”之类的指示语也是非常常见的。． a.The provisions of paragraph 1 ofthis Articleshall not require the elimination of any preferences in respect of important duties of charges which do not exceed the levels provided for in paragraph 4 ofthis Articleand which fall within the following descrīptions ： b.任何有关进口关税或费用的优惠，如不超过本条第四款规定的水平并属下列描述的范围，则不需要本条第一款的规定予以取消。（〘关税于贸易总协定〙第一部分第一条）

同时，为了区别“本”和“其他”，在英文中涉及到“本”的概念之后的中心词最好用大写形式。在一段文字中出现和中心词相同的字眼时，这种区别显得尤为重要。． a.市政府规范性文件的制定，参照市政府规章制定程序的有关规定执行。行政机关内部的工作制度，管理制度等，不适用本规定。

b.The formulation of the normative documents of the Municipal Government shall be conducted by reference to therelevant provisionsconcerning the procedures for formulating rules.These Provisionsshall not be applicable to the working systems, or the management system of the administrative organs.（〘汕头市行政机关规范性文件管理规定〙第一章第二条）

五、语篇指示语

语篇指示语是用来指示语篇中某个部分，例如“前者”“后者”。有些语篇指示语就是从时间指示语和地点指示语中提取的，例如英语中的“ the following chapter” “the next chapter”。由于文化、传统、语言限制等因素的影响，中英两种语言在指示语方面有诸多不同，而且在很多情况下在目的语中找不到与源语对等的概念，或者用对等的概念会使目的语读者产生误解。在这种情况下只有“存异”才能达到法律交流的目的。对于中英文化相同的地方，我们可以采用“求同”的原则。． a.If any contracting party considers that a product is not receiving from another contracting party the treatment whichthe first contracting partybelieves to have been contemplated by a concession provided for in the appropriate Schedule annexed to this agreement it shall bring the matter directly to the attention of other contracting party.If the latter agrees that the treatment contemplated was that claimed by the first contracting party, but declares that such treatment cannot be accorded because a court or other proper authority has ruled to the effect that the product involved cannot be classified under the tariff laws of such contracting party so as to permit the treatment contemplated in this Agreement, the two contracting parties, together with any other contracting parties substantially interested, shall enter promptly into further negotiation with a view to compensatory adjustment of the matter.b.如果任何缔约方认为一产品未从另一缔约方获得其认为本协定所附有关减让表规定 的减让所预期的待遇，则前一缔约方应直接请后一缔约方注意该事项。如后者同意

预期的待遇是前一缔约方所要求的待遇，但申明由于法院后其他行政机关裁定，该

产品不能根据缔约方的关税法规进行分类而享受本协定预期的待遇，则以上两缔约

方及任何其他有实质厉害关系的缔约方应迅速进行进一步的谈判，以期就此事项达

成补偿性调整。（〘关税于贸易总协定〙第一部分第二条）

把（10a）中的 “ the first contracting party” 翻译成“前一缔约方”而没有按照原文翻译成 “ 第一缔约方 ” 是符合汉语思维习惯的。在汉语中序数词一般是用来表示时间上排列顺序的先后，这里如果按原文翻译成 “ 第一缔约方 ” 可能会产生该缔约国是第一个加入条约的国家的歧义，而实际上，原文所要表达的是两个缔约国在文章中出现次序的先后，而非加入条约次序的先后，在汉语中要表示在文章中出现次序的先后，“ 前者 ” 和 “ 后者 ” 是较为合适的用法。这里，译者通过 “ 存异 ” 达到了法律交流的目的。在原文中提到另一缔约方时，用了指示语 “the latter” 译者在处理时完全按照原文的意思照翻，因为在此点上中英的思维方式是完全一致的。这里，法律交流的目的是通过 “ 求同 ” 达到的。6.结语

在语言交流中，说话人总是处于中心地位，一切时空关系，交际参加者的相互关系以及语言外各种事物现象的相互关系，均以讲话者为中心参照。交际语境中话语的基本参照是我 —— 这里 —— 现在。其中“这里”、“现在”又是以“我”为参照。指示语体现的正是以说话人为中心的那些最基本的语境因素：交际双方，时间，地点，说话上下文。所以指示语构成语言交际中各种关系的最基本框架。任何人类语言都要以这种基本框架作为各种相互关系坐标，无此坐标，语言交际无法进行。对法律语言准确性的要求并不排除指示语的使用，有时指示语的使用是为了使文章表意更准确。什么时候选择重复原语句，什么时候选择使用指示语，译者要根据语境反复斟酌，既要避免歧义又要表意完备，以达到法律交流的目的。

参考文献

〔 1 〕 Šarčevi ć , Susan.1997 New Approach to Legal Translation.The Hague: Kluwer Law International 〔 2 〕 Bill Richardson, 2001 Deitic Features and Translator The Pragmatics of Translation 上海外语教育出版社

〔 3 〕 Gibbons, John 2003 Forensic Linguistics: An Introducdion to Languange in the Justice System.Oxford: Blackwell Publishing 〔 4 〕何自然，2003，〘语用学讲稿〙，南京师范大学出版社

〔 5 〕何自然，1997，〘语用学与英语学习〙，上海外语教育出版社

〔 6 〕杜金榜，法律交流原则与法律翻译 [Z] 第三届全国翻译理论研讨会提交论文 2002.10，广州 〔 7 〕杜金榜，张福，袁亮，2004，中国法律法规英译的问题和解决 [J], 〘中国翻译〙 第五期

〔 8 〕郭聿楷，1995，指示语：研究历史，属性，人类及其他 [J] 〘外语教学〙第四期

第二篇：法律专业毕业论文

法律专业毕业论文范文（优秀）

一、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴 以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。随着人类文明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况，而更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从世界各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制排除模式，采用这种模式的典型国家如美国；一为裁量排除模式，采用这种模式的典型国家如英国。

（一）美国非法证据排除规则的立法模式 1．美国非法证据排除规则的立法模式

美国是非法证据排除规则的发源地，它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国，它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点是：法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

2．美国非法证据排除规则价值理念

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（2）违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得人身识别的证言；（4）“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念： 1.威慑警察的非法行为和保护人权

警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权力，这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的基本权利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此，当事人相对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪法的手段所取得的证据）就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”，而这些都无一例外的体现出该价值理念。[1] 同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证据排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐私权是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产权益所派生出来的，它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据都应该予以排除。这主要是因为非法证据排除规则最初主要适用于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况。按照第4修正案，只有警察在有具体并特别恰当的理由才可以搜查房屋、办公室、汽车和人身以及进行其他种类的搜查。在许多情况下，警察必须持有法官签发的搜查令进行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰当的原因事实逮捕，以及具有“合理怀疑”的理由实施短暂的羁押。

2.强调程序正当性和司法正直

在美国，相对于实体真实它更注重的就是程序的正当、合法。它不仅仅考虑证据对案件真实情况的证明力，更多的是考虑证据的证明能力，所谓证明能力是指证据的证明资格，即证据能否被法官所采用。与证明能力密切联系的就是证据调取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在调取证据时，程序是否正当。如果违反取证程序（手段、方法）不合法而收集的证据属于非法证据的范围，应当严格予以排除，即使它能够一定程度上反映案件的真实情况。之所以会出现这样的情况是因为美国对相较于能够反映案件真实情况的但采用非法手段或者方法调取的非法证据（即使对该非法证据排除可能会导致犯罪分子逃避惩罚）它更注重是通过正当、合法的手段调取的证据，从而实现对司法正直和良好社会法律秩序这种较长远的目标。“没有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重他得以存在的宪章。正像大法官布兰代斯所说：“我们的政府是一个强大的、无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成了对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态”。[2]

（二）英国非法证据排除规则的立法模式

在英国，它更注重于案件的实质真实，通常以消极的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。这种裁量排除模式的特征是“法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决断。由法官斟酌个案的公平正义性来作出裁定，法律只是就裁量的标准范围作出规定。

如果说美国对于非法证据的态度采取严格的排除（除法律规定的例外情况），那么英国则是有一定的“商量余地”。英国1984年《警察与刑事证据法》第七十六条规定了对非法取得的被告人供述自动排除原则，而对于非法实物证据，原则上不予排除，其本身的违法与是否采用没有直接的影响，主要由法官行使自由裁量权决定。当该证据的采用适宜导致对被告人的审判不公正的结果时，将予以排除，反之则可以由法官通过自由裁量决定后加以采用。与美国不同，英国对于“毒树之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒树”，原则上采纳“毒树之果”，对于使用“警察圈套”取得的证据则由法官决定是否采纳。

英国和美国的非法证据排除规则之所有所差异，是因为他们所追求的价值理念不同。美国是一个更注重保护人权，所以它的非法证据排除规则的设立所体现出来的是对其保护人权的追求，所有的证据是否属于非法证据而予以排除它的判断依据，更多的不是对案件真实情况的追求，而是对取证程序是否正当合法的一种追求，它体现出对法律背后对人权保护的追求，从而最终实现对最终整个社会秩序的最大限度的维护。而英国是一个更注重对事实真相追求的国家，除了对那些违反一定法律程序而调取的非法证据的排除，为了达到对事实真相的追求，对于一些非法证据它的态度是“法官可以自由裁量”如英国对于非法证据是予以排除，而对于通过非法证据这条线索获得其他证据则可以通过法官的自由裁量权的行使，而决定是否予以排除。

（二）英、美两国非法证据排除规则对我国的借鉴意义 刑事非法证据排除规则在西方发达国家法律专业毕业论文范文的证据立法中已经形成比较成熟的体系，并且随着司法实践的发展而日臻完善。而我国刑事非法证据排除规则尚处于理论探索阶段，在我国应该构建什么样的排除规则必须分析该规则得以建立的“土壤”即价值基础，只有根植于适合的价值基础上，才有可能保证这种排除规则是本土化与国际化相结合的产物，对于国外相关规则的研究才有意义。从世界范围来看，各国基于对其自身价值取舍的考虑，对于刑事非法证据排除规则的价值形成了两种主流模式：一是强制排除模式；一是裁量模式。

在刑事非法证据排除规则得到世界各国普遍认同的今天，我国在构建我国非法证据排除规则时也面临着非法证据排除规则模式选择问题。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分子逃避其应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动摇司法的权威性地位。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非法证据它规定原则上应当予以排除，但同时，对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用造成的司法腐败。因此我国应该以我国立法和司法现状为出发点，对两种模式各取所长，在设立非法证据排除规则时对非法证据排除规则模式的选择我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。法律应该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除，对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案件性质，影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。

二、我国非法证据排除存在的问题

（一）我国非法证据排除概述 1．非法证据之概念

证据是能够证明案件真实情况的事实根据。它能够使发生在过去的，不为人知的事实得以再现，从而成为案件事实认定和法律适用之间的纽带，成为法官能够公正审理案件的客观依据。作为案件的定案依据，证据是由相关人员依照法律规定的方式调取与案件相关联的客观事实。然而，非法证据指的又是什么呢？对于这个概念，不同的国家有不同的解释。《牛津法律词典》对非法证据的解释为：“通过某种非法手段而获得的证据”。我国《中华法学大词典（诉讼法学卷）》对非法证据的解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的资料”。2．非法证据的界定

我国理论界对于非法证据，没有统一的界定。就目前而言，对于非法证据有广义和狭义两种认识。[2](1)广义非法证据

广义意义上的非法证据是相对于合法证据而言的，具体包括四个方面的内容：①收集或提供证据的主体不合法的非法证据；②取证程序（手段、方式）不合法的非法证据；③证据内容不合法的非法证据；④证据表现形式不合法的非法证据。(2)狭义非法证据

狭义非法证据相对于广义非法证据的范围要窄的多，它是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据。

在我国非法证据规则的设立重心在于遏制侦查机关滥用职权，保障被告人权利。非法的取证行为，直接侵犯了作为国家根本大法的宪法赋予公民基本权利，造成了对法律和人权的践踏，并对社会秩序的稳定提出了严重的挑衅。笔者认为我国是社会主义国家，是人民当家作主，一切以国家利益和人民权益为最大，正是基于这种主导价值观念和对公民个人权利的重视程度，才决定了我国设立的非法证据规则的宗旨在于限制公权力的滥用从而达到保护公民基本权利。对于非法证据，应当采取狭义说，因为虽然广义之说有其合情合理的一面但除了其中“取证程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重点。如“取证主体不合法”应当是办案而不是诉讼意义的取证行为，应不属于非法证据范畴；“证据形式不合法”实际上是证据形式有缺陷可以适当的方式得以合法化。

在本文中笔者将从狭义非法证据角度对刑事诉讼非法证据排除规则加以界定及论述。

（二）我国非法证据的排除存在的问题

1.我国现行有关排除非法证据的法律规定

《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。《宪法》规定：公民的人身自由、人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。《刑法》第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年一下有期徒刑或者拘役；致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。我国加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约第十五条规定：“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类证据可以用作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员，检查人员、侦查人员必须依据法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是由于以上几部法律规定过于宽泛，缺乏可操作性，对于现实立法存在的不足，我国出台相关的司法解释用以弥补不足。1998年最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈法律专业毕业论文范文述、被告人供述，不能作为顶案的根据。”1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定“不得采用羁压、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百五十六条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”

2.我国非法证据存在的问题及分析

（1）对于非法实物证据的排除缺乏可操作性 我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检查人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是我国立法对收集证据的程序、方法所作的限制性规定。

我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，按照这些规定，侦察人员进行搜查时，必须向被搜查人员出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的电报、邮件的应当经公安机关或人民检察院的批准。然而对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。比如我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押犯罪嫌疑人的电报、邮件的侦查行为应当经公安机关或人民检察院的批准，没有明确的规定是否可以采用秘密窃听与录象所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，以是否征得当事人同意为录取的音像资料证明能力的一个依据，但是，在实践当中常采用转变方式，从而使其具有证据效力。还有通过秘密侦查获得的线索，取得的其他物证、书证，而不以秘密侦查获的证据为直接证据。因此，对于非法实物证据在程序上的效力作出全面、明确的规定。

应当把非法取得的实物证据是否具有可采行这一问题交由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。也就是说，对于这类证据不是必然排除，而是由法官自由裁量。这样规定是符合我国现实状况的。我国现实状况决定我国暂时不可能像美国那样将一切非法取得的证据通通排除，而应当是有一定的价值取舍，将某些非法取得的证据是否具有可采行交由法官视具体情况裁定。其次，应当将非法物证的范围明确化，并出台相应的配套措施，加强非法物证排除规则的可操作性。

对于非法取证手段规定过于笼统，可以通过司法解释明确规定其非法手段的方式，以及其界定标准，避免因规定不详，使有的非法手段取证成为漏网之鱼。《刑事诉讼法》第93条规定：“严禁刑讯逼供和以相威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据。”而第42条却规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”这与上述93条有点冲突，等于只要证明案件的真实情况，不管它是否合法，都可以作为证据使用。《刑事诉讼法》作为我国基本法律则应作出明确的规定：非法取得证据严禁进入诉讼程序不得做指控犯罪和定罪量刑的证据，但例外的情形除外。（2）过于注重对案件真实情况的追求

过于对案件真实情况的追求，忽视诉讼程序对证据取舍的过滤作用和对人权的尊重。《刑法》的目的在于惩罚犯罪，保护人民。它通过严厉打击犯罪来保证社会稳定，这就使得在刑事诉讼法中对非法证据是否排除的判断标准落脚在控制犯罪的观念上，造成对被告人人权的忽视。由于受制于犯罪控制的观念，在具体案件中，从调查取证到证据的采用过程中，对于证据是否予以采用，都是从该证据是否能够证明案件真实情况，对破案是否有帮助的角度来度量的，对于违反程序而取得的证据没有一个明确并且可操作的具体规定，这一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是对真相的盲目崇拜导致的重实体轻程序的错误理念导致的。应当转变观念、重视诉讼程序对证据取舍的过滤作用，注重保护被告人人权。

证据是能够查明案件事实真实情况的客观依据。然而不同的国家对于“真实”的理解不尽相同，但将查明事实真相作为诉讼制度的目标之一，具有超越法系的普遍性。这是由事实真相在司法裁判中无可替代的基础地位决定的。就像美国证据法学大师威格莫尔曾说过：“多数证据法学家共享如下假定，既准确的事实发现应该成为证据法的中心目标。”很好的印证了这一点。然而，对事实真实情况的追求，并不等于在整个诉讼活动中把它当作是唯一的目的将其绝对化，认为证据只有能够查明真相才有价值，至于取证程序是否正当、合法，可以置之不理。这样的话，它就否认了诉讼活动中包含着诸多的价值选择和制度安排，使得社会基本价值被践踏，将不利于整个社会秩序的稳定。因此应当完善相关的程序性规定，充分尊重程序的价值，加强对被指控者的基本权利的保护，以及程序合法两方面在处理非法证据排除时的砝码。（3）被告人权利不足

被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途径。对于控方行使权力缺乏必要的监督制约。在人们的观念中，认为刑事案件的被告人是十恶不赦的，应当受到严厉的惩罚，所以在现实立法中容易忽视其作为一个国家的公民应当享有的基本权利。这样子容易造成两造力量失衡。直接表现出来，就是被告人权利不足，在面对控方侵犯其基本权利时，缺乏对其被侵犯权利的救济方法，其中比较突出的是对辩护权的缺陷规定。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的最基本的权利，也是刑事诉讼基本价值—公正的最集中体现。然而我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定存在着不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途径。对于被告人权利不足，应当确立相应的救济措施予以保证。同时也应该提高司法人员的思想和业务素质。因为司法人员享有国家赋予其特殊的全力，他们政府与公民的地位是不平等的，其权力与公民相比占有很大的优势，在调查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羁押等种种侦查手段，如果不注意对公民权利的保护，势必会使公民的合法权益受到警察非法行为的侵害。法律注重对公民个人权利的保护，防止政府滥用权力，可以提高政府的威信，更有利于维护整个社会的公共利益。二是应当防止和减少警察滥用职权。如果警察不能从非法收集证据的行为中获得任何利益，他们的非法取证行为就会自动、有效的减少，可以促使警察更倾向于使用各种合法调查手段寻找证据，全面查清案件事实。在刑事诉讼中，程序的严格和公正是十分必要的，虽然证据排除制度有时可能不利于揭露犯罪，但是为了有利于社会整体利益，这个代价是必须付出的。所以对于违反法定程序所获得的证据应当像对待非法言辞证据一样予以彻底排除。还有获取非法证据的主体主要是司法人员，所以对他们的个人素质要提出质疑，努力转变存在于司法人员头脑中的“重实体，轻程序”的固有观念，树立良好的政治素质，使广大司法人员认清非法取证的危害，明白文明执法，文明办案的深远意义，不断加强业务知识的学习，不仅要懂得实体法，更要懂得程序法，建立合法的取证观。

三、完善我国非法证据排除规则的若干建议

近些年来，国际社会对人权的保护达到了一个前所未有的高度，促使各国维护本国公民人权的国际公约、宣言不断出台。如1948年《世界人权宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度标准规则》、1966年《国际人权公约》和《公民权利和政治权利公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》、1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、1990年《关于律师作用的基本原则》以及一些州际的人权公约，如《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《非洲人类及人民宪章》等国际性法律文件相继诞生，并在国际范围内得到大多数国家的普遍认同。正如我国学者夏勇所言，尽管在当代社会，几乎每个人都要以民族国家公民的身份来享有权利，而且，对权利的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力教育等因素的制约，但人权观念无疑是权利观念的一个升华，它表明权利主体关于权利的意识从利己的本能冲动和简单的利益动机，上升到自己作为人所固有的尊严和价值的层次，表明权利主体在维护自己的利益和尊严时有了一种终极的凭籍，同时，也意味着人类开始走向一种超功利的相互认同与合作。

在完善我国非法证据排除规则时首先得明确设立我国非法证据排除规则的价值基础，是基于什么样的立法模式上考虑的。基于对我国司法发展的现实状况的考虑，我国设立非法证据排除规则时不可能像美国那样采取强制性排除模式，采用一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。相反，英国非法证据排除规则模式对我国就具有一定积极的借鉴意义了。我国非法证据排除规则模式的选择应当采取原则性和灵活性的结合原则。法律应该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除，对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案件性质、影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。非法证据排除规则涉及到对公权力的限制和公民基本权利的保护，应该在考虑我国刑事诉讼法所追求的目的的同时，着重考虑我国立法主导价值观念和公民个人权利等因素。对于我国非法证据排除规则应当从以下方面进行完善： 1.注重对被告人人权的保护

在美国法律规定有两种排除证据的情况：一是强迫被告人供述；二是警察无合法授权的搜查和扣押。对于这两种非法取得的证据应当排除在诉讼之外，使其不进入审判程序。英国对于非法证据，无论是在其判例法或是成文法都作了规定。根据英国的判例法，在法庭上对于有偏见的证据要排除。根据英国的成文法，如果一个证据的取得会导致诉讼的不公正，该证据将被排除。同其相配套，为了防止侦查人员非法收集证据，英国议会于1984年批准了有关警察行为规范的法典。该法典对警察的权力，如拦截盘问车辆及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并询问犯罪嫌疑人、指认犯罪人等执法程序作了详尽具体的规定，并规定了严格的惩罚措施。由美国和英国对于非法证据排除规则的规定可以看出，虽然美国和英国在非法证据的证明能力上的具体规定不同，但是贯穿其具体规定背后的价值理念却是一致的，即强调对公民个人权利的保护和防止和减少警察滥用职权。

在我国，受传统的诉讼模式的“重打击犯罪，轻保障人权”的观念的影响，在刑事诉讼运行中表现为坚持国家本位主义价值观，强调国家利益、社会秩序、惩罚犯罪。在司法实践中表现为漠视当事人的正当权利和请求而侵犯其合法权益。而证据收集的非法性正是该观念的集中反映。非法收集的证据使得当事人尤其是被告人的基本权利受到侵犯，不利于保护当事人尤其是被告人的合法权益。保护被告人的基本权利已经成为衡量一个国家刑事诉讼法是否具体公正性、民主性的基本准则之一。我国刑事诉讼法也顺应着刑事诉讼发展的世界趋势对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。在我国，并没有规定犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段享有辩护权。负责侦查的机关及人民检查院负有保证犯罪嫌疑人享有辩护权的义务。对于被告人权利保护不足应当确立相应的救济措施比如①应确立犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，司法机关有义务保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。我国现行法不承认被指控者在侦查阶段的辩护权也就意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段不能获得辩护服务，如果在刑事诉讼法中规定犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，司法机关有义务保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护，就为犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障奠定可靠的基础，也是辩护权保障完善的前提。②应确立犯罪嫌疑人、被告人享有随时获得律师帮助的权利。③扩大律师在侦查阶段的权利。按照刑事诉讼法有关规定，律师在侦查阶段介入刑事诉讼是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审，向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事诉讼中应确立律师在侦查阶段接受委托具有辩护人身份，以扩大律师职权。如阅卷权、调查取证权、不被窃听和完全保密会见权、与犯罪嫌疑人通信权等，是十分必要的。

2.加强非法物证排除的可操作性

我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定，缺乏可操作性。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”最高人民法院于1998年6月通过的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案依据。”最高人民检查院于1999年1月发布《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供，或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”从上面的规定可以看出，虽然法律对收集证据的正当性作了程序性规定，而对违反这些程序所获得的犯罪嫌疑人的供述和其他证据，法律没有明确宣称该证据无证明能力。从两高的司法解释中也可以看出,对非法取得言辞证据明确排除,而对非法取得的实物证据都是回避。

我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性规定。但是对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。并且，公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，势必导致司法实践中的混乱。纵观西方各国在非法实物证据方面的立法，虽然存在差异，但总体上发展是以重视人权为基本价值取向，因此我国应顺应时代潮流，根据非法实物证据的获取方式及在证明中的作用权衡有选择的将此类证据予以排除。由于实物证据是客观存在的，其对案件的客观证明价值不会因取证程序的违法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害国家安全和社会利益等重大犯罪，非法实物证据最终能否进入审判程序，不仅仅取决于其本身客观性，更重要的是对利益的权衡，当个人利益与国家安全、社会重大利益冲突时，后者无疑最重要，应当规定一些特殊情况对非法实物证据予以取舍。

对于采用违法手段，如秘密窃听、录音、侦查陷阱等取得证据的方式，对公民的人权造成侵害的问题，已经引起了越来越多的国家和民众的关注，此类非法证据的排除应当将保护公民人权的价值理念作为指导原则。我国刑事诉讼法没有对秘密侦查程序作出明确规定，也就没有办法确定采用秘密侦查手段而获取的证据的合法性。对于此类证据的取得侵犯了公民的人权，原则上应当予以排除，但是也应设若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害国家安全的案件中可以使用秘密侦查手段。我们应该在立法上对采用秘密侦查手段获得的实物证据范围应当明确化，对于那些危害国家安全的案件采用秘密侦查手段应当实行批准程序和设置对秘密侦查行为的监督制约机制，防止侦查人员借此名义侵犯公民人权。二是被告人同意的例外。被告人同意作为非法证据使用的非法证据，其效力予以肯定，因为被告人同意作为证据的非法证据，一般情况下是有利于其的，通过同意，非法证据的负面效应大大减少。三是该违法取得的实物证据对案件的审结有着至关重要的作用。对于一些案件，违法取得的证据对案件的审结有着至关重要，如果没有该证据会导致应该受到惩罚的人逍遥法外，而受害人的被侵害的权利得不到保护和救济，并且产生恶劣的社会影响应当交由法官根据案件性质、影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。

结论

在我国在构建非法证据排除规则时，应该针对我国刑事非法证据存在的上述问题，我们不能盲目照搬照抄，而应该根据从我国立法和司法现状，并基于一定的价值取舍来选择适合我国的非法证据排除规则模式。我国非法证据排除规则完善首先要站在我国的主导价值上，注重保护人权来考虑制度建设。国外的相关规则对我国非法证据排除规则起到一个如何进行价值取舍的借鉴作用。在设立具体的规则时，我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种法律专业毕业论文范文是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分子逃避起应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动摇司法的权威性。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非法证据它规定原则上应当予以排除，但同时，对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用

第三篇：法律英语毕业论文

法律英语毕业论文

法律英语毕业论文

一、通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一

在心理学意义上,阅读是读者对由视觉输入的语言文字符号的信息进行解码,获取作者想表达的信息的活动,这一活动是一个心理过程,影响作者对信息进行解码的,是读者已有的经验,也就是图式。由此而言,阅读就是读者看到作者的符号信息,然后比照自己的大脑中的图式,从而形成自己对于作者符号信息的理解。显然,理解的关键在于读者是否具有与作者所表达信息相同的图式。在此意义上,阅读即是基于已有图式理解文本内容。如何帮助学生建构理解阅读文本所需的图式,显然是阅读教学的重要任务之一,而任何一篇英语阅读材料都是由语言图式和内容图式构成的。语言图式是指词汇、语法、篇章结构等方面的语言知识,内容图式则是指语篇的意义(价值取向、情感态度)与文化内涵。影响阅读的首先是语言图式,但最终是内容图式,而内容阅读教学即是引导学生通过阅读理解文本的语言图式和内容图式的教学,正因为此,内容阅读教学在当今全球阅读教学研究中受到广泛重视。[3](一)通过内容阅读教学实现英语课程的工具性目标

英语课程的工具性目标要求英语阅读教学“培养学生通过英语课程掌握基本的英语语言知识,发展英语听、说、读、写技能,初步形成用英语与他人交流的能力,进一步促进思维能力的发展,为今后继续学习英语和用英语学习其他相关科学文化知识奠定基础”[1]。这些目标都需要通过引导学生建构阅读文本的语言图式而实现。

任何阅读理解都首先需要对阅读文本进行理解,而这需要对文本的语词、语句、语篇进行阅读理解,内容阅读教学也是如此。理解文本、建构语言图式,当然需要进行必要的语词、语法、语篇结构的教学,也需要进行相关的阅读理解技能的教学,理解语句、语句之间的联系、语段之间的联系,都可以培养学生的思维能力。

内容阅读教学还强调英语之外的其他相关学科的科学文化知识的阅读理解。联合国教科文组织所属的国际图书馆联合会长期倡导多学科、跨学科的阅读。该机构2007年发布了指导开展跨学科阅读实践的建议报告,2011年再度发布了强调通过多学科的阅读提升学生的综合素养的报告。[4]21世纪伊始,美国教育部就开展了“概念导向的阅读(Concept-oriented Reading)”大型项目,这一项目由美国教育部的教育科学研究所主持,把美国3~9年级的阅读和科学课程整合起来进行阅读教学项目,这一项目目前正在美国一些中小学广泛开展。

显然,内容阅读教学可以通过开展对阅读语篇的理解进行词汇、语法、语篇等语言知识的教学,以及阅

读技能的教学、思维能力的教学和其他科学文化知识的教学,从而实现英语课程的工具性目标。(二)通过内容阅读教学实现英语课程的人文性目标

英语课程的人文性目标要求“英语教学承担着提高学生综合人文素养的任务,即学生通过英语课程能够开阔视野,丰富生活经历,形成跨文化意识,增强爱国主义精神,发展创新能力,形成良好的品格和正确的人生观与价值观”[1]。这些目标都需要通过引导学生建构阅读文本的内容图式而实现。

对于内容阅读教学的早期研究则是源于内容图式对于阅读理解的影响。早在1987年,着名英语教育专家Patricia Carrell就在外语教育着名期刊TESOL Quarterly上发表Content and Formal Schemata in ESL Reading一文,介绍了她组织开展的一项阅读实验,其结论是:对于阅读理解,内容图式的影响远远大于形式图式(即语言图式)。[5] 内容阅读教学不仅仅引导学生理解文本,更要求开展对于阅读文本内容,尤其是文本所表达的价值取向、情感态度、文化内涵的分析、讨论,由此引导学生建构相应的内容图式,从而培养学生的理解文本的价值取向、情感态度和文化内涵的能力,并基于此而提升学生的综合人文素养,实现英语课程的人文性目标。

(三)通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一

国内外对于内容阅读的学术研究达成这样的共识:内容阅读教学要求教师在进行阅读教学时,不仅关注阅读技能的培养、对文本信息的获取,引导学生建构阅读文本的语言图式,更要引导学生理解文本内容,引导学生建构阅读文本的内容图式。此即,内容阅读教学可以首先通过理解文本,进行相关的词汇、语法、语篇等语言知识教学,进行阅读技能教学,进行基于语句、语句之间联系、语段之间联系的思维教学。同时,内容阅读教学可以在学生理解文本之后,引导学生展开对于文本的价值取向、情感态度、文化内容的分析、讨论等。显然,内容阅读可以实现英语课程的工具性与人文性目标的统一。在教学中,教师可根据教学内容的特征、学生的水平,进行工具性与人文性教学目标的整合统一,或者以语法、词汇等语言图式的建构为主,或者以价值取向、文化内容等内容图式的建构为主,或者二者都予以强调。

我国当前的英语阅读教学存在主要关注词汇、语法、语篇等语言知识教学,很少关注基于阅读文本发展学生思维能力,而对于文本的价值取向、情感态度、文化内容的分析、讨论则更少。这就更加要求我们在英语教学中着力开展内容阅读教学,引导学生在建构语言图式的同时,建构文本的内容图式。

二、内容阅读教学设计的基础 开展内容阅读教学,首先要

求教师要树立明确的内容阅读教学意识,在进行阅读教学时,既要设定引导学生通过阅读文本建构相应的语言图式的教学目标,更要设定引导学生理解阅读文本的内容,建构相应的内容图式的教学目标,从而通过内容阅读教学实现工具性与人文性目标的统一。

开展内容阅读教学,还要求教师认真分析把握阅读文本的内容特性,尤其是文本的价值取向、作者的情感态度、文本的文化内涵等。任何一篇阅读文本都必然呈现着文本的内容,表达着作者的写作意图,教师在分析阅读文本,尤其是作为课文的阅读文本时,一定要广泛了解作者背景,深刻理解文本内容,准确把握作者写作意图,不要只是把课文当做呈现语法的语言材料。只有这样,教师才能真正引导学生读懂阅读文本,尤其是课文。对于阅读文本的内容图式,我们还可以采用批判性话语分析,进行深度的理解与分析。在具体的分析中,我们可以通过回答以下问题进行深度把握:What opinions/facts/examples/terms did the author mention in the passage? For what purpose(s)did the author present these opinions/facts/examples/terms in the passage? What is the climax of the story? For what purpose(s)did the author present this climax/turning point? For what purpose(s)did the author write this passage? For what purpose(s)did the author write this passage in this way?等等。

开展内容阅读教学,还要求教师自身具有较为广泛的内容图式,对阅读文本有着较为敏锐的理解、感知与认知。这就要求教师进行广泛的阅读,不断丰富自己的内容图式,从而更加合理地开展内容阅读教学。论文电话：*** 电子邮箱:lunwen021@163.com

第四篇：法律毕业论文

格式合同价值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一.随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展，极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本但它也给经济的发展带来了些许付面影响，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。

【关键字】：格式合同 格式现状 法律规制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的。由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。

格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和国合同法》称为格式条款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或称为附和合同(addesion contract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。

在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。

在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。

二、格式合同的产生与发展

经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成与发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，代了近代我们已经生活在格式合同中了。

随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和点击合同(click-warp contract),在西方发达国家，合同总数的99%为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：(一)法律行为产生或缔约行为的强制性倾向(三)缔约、履行大量的发生于不断的重复。(三)以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。

另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。

由此，我们可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。

三、格式合同的法律特征

格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言，格式合同具有以下几个法律特征： 1.条款的预先确定性。

格式合同在订约以前就已经预先制定出来了，而不是在双方协商的基础上制定的，条款的内容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况：一是由合同当事人即在经济实力上

占有明显优势的企业或集团单方制定；二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定。其中，第一种情况最为普遍，如常见的邮政合同，商品房买卖合同、电信服务合同等。2.要约的广泛性、持续性和细节性。

格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的对象发出的，而非只向某个特定对象发出。要约的持续性体现在其一般总是在一段较长时间内，对所要订立格式合同的人都发生效力。要约的细节性体现在要约中包含了成立合同所需要的全部条款。3.内容的定型化和形式的标准化。

定型化，是指格式合同条款具有不变性和稳定性。格式合同条款一经拟定，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方，不能再就合同条款讨价还价。当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示，就视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会事先拟定并由行业行政主管部门审核通过，被广泛运用到交易的合同固定形式。

4.双方当事人经济地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异。格式合同提供方往往有较强的经济实力，占有比较明显的优势，或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位；而相对方处于弱势或服

从地位。双方当事人之间经济社会地位的悬殊，常常带来事实上的不公正，合同提供方可以通过格式条款的使用，变相地强制相对方附和其提出的条件，以取得更大的经济利益或减免自身的责任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也更加突出。它在现代社会之所以被广泛运用，是因为它为现代社会带来了许多益处。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是现代商品经济的主体所追求的目标。格式合同内容固定、形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不特定的，要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用，把要约过程简化为要约——承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富。正如德国学者海因﹒可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种巨大的贡献就是它节约了交易成本”。比如：由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易便能很快完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知需

要增加多少工作人员和交易成本。这样既节约了时间又减少了交易成本，还提高了工作效率。

（二）格式合同明确分配风险，增进交易安全和防范风险。在交易的过程，往往双方尽力避免风险，保障交易的成功，享受合同所带来的利益。普通合同在签订过程中，往往因为当事人专业知识及法律水平有限，导致双方在签约过程中都存在着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意设定签约陷阱，使另一方遭受重大损失。而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡，导致弱方利益受到损失的结果，减少合同争议。特别是格式合同以书面形式明示，条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。

（三）格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求

格式合同内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地，无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。

（四）格式合同便于国家宏观调控国家的经济

为了调控经济，稳定社会经济生活，国家就利用其“无形之手”来干预经济。国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。因格式合同涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构，落实国家经济政策，保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。

（五）补充法律规定的不足

再完备的法律、法规也不能涵盖一切交易形态，而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用创造条件。随着经济的高速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管在法律上未加规定，但仍然应当认定其对当事人双方都有约束力。正如德国学者罗伯特•霍恩提出的，在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为。

格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存在不可忽视的缺陷：

（一）违背了合同的自由原则

在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时，一方当事人没有合同自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式；同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上讲，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是

其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿接受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。因此，表面上当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则。“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。”

（二）格式合同存在不公平条款损害相对人的利益

由于格式合同限制了对方当事人的合同自由,就发生了另外一个很重要的问题,即无论是自然人或法人参加市场交易,一旦其能单方面决定合同内容时,它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款,片面保护自己的利益或获得不当利益,其结果就会损害对方的利益。比如,为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己,或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。除此之外,制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款,这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司不承担其他赔偿责任”等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款,即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,使合同关系不公正,违背了公平的原则。

（三）合同的风险分配不合理

由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业

和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利，可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人。例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由相对方承担。对此,德国学者曾经指出:“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨。”

从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一，格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域。其作用是不可代替的,能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系,随时损害经济弱者一方的权益。因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

五、我国格式合同的现状及立法缺陷

由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者，因此格式合同中长期普遍存在着不公平、不平等的条款，即“霸王条款”。“霸王条款”的表现可以分为五类：

一、排除、剥夺消费者的权利；

二、经营者和消费者权利义务不对等,任意加重消费者责任；

三、违反法律规

定,任意扩大经营者权利；

四、经营者减免自己责任,逃避经营者应尽义务；

五、经营者利用模糊条款，掌控最终解释权。“霸王条款”之所以能霸道横行因为：一是市场尚未发育成熟，许多行业市场准入的门槛太高，导致经营者过少，生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道自己可以选择什么；三是个别部门的职能转换没有到位，没有负起服务和监管职责。除了上述原因外，还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善。存在的问题有：

1.我国法律对格式合同的规定主要是《消费者权益保护法》和《合同法》，但只有零零散散的几条且比较含糊，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。

有关格式合同法条内容的过于简单、概括，理解和适用上难免存有疑义，在司法实践中容易出现不同法院审理做出不同裁判的情况，从而影响对相对人权益的一体保护。如《合同法》第39条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，但对于提请注意的方式、提请注意的程度、提请注意的时间等都未作规定；第39条第二款关于格式条款特征的表述，用“未与对方协商”不够准确，未能完全体现格式条款不能协商的特性；第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”也未作明确。所以，我认为应对第39条、第40条的内容做出司法解释，在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法律，从格式合同的订立、效力、履行,格式

条款的订入、解释、监管、违约责任等做出全面的具体的规制，以最大限度的发挥格式合同的积极作用。

2.我国欠缺专门规范格式合同的立法。格式合同虽然属于合同的一种，关于合同的一般规定也应当遵循，但格式合同作为一种定型化、标准化的契约，其具有的单方预先拟定性、条款的不可协商性、缔约双方地位的不平等性等特征，与普通合同有很多不同之处，因而对其规制，从订立条件、方式、效力及控制方式等应与普通合同有所不同。从世界各国关于格式合同的立法规制模式看，应该制定专门的格式合同规制法，全面规制格式合同。我国也应借鉴国外的成功立法经验，结合我国的实际，制定专门的格式合同规制法。

3.法律对格式合同的订立程序未予规范。我国《合同法》第3 9条第2款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定，《合同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序，可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。

六、格式合同的法律规制

由于格式合同是把利弊并存的双刃剑，它在给人们的经济生活带来极大便利的同时，也产生了一系列的理论问题和实际问题，所以需要在法律上予以规制。在把效率、自由、公平作为价值取向的当今社会，格式合同的法律规制已成为一种现实性需要，它在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁着公平与正义。简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有条件的承认它，用法律规制它，以促进其健康发展。

（一）格式合同规制的方式

纵观国内外对格式合同的规制，主要有以下方式：

1.立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同出现此类条款时，宣告其无效。对格式条款的立法规制分为:（1）民商事一般法的规制。即在民商法典中，设立一般性、原则性规定，如《德国民法典》中的公平自愿、诚实信用等一般性规定，1942年《意大利民法典》第1341条列举的“黑色条款清单”为无效条款。（2）对格式合同制定专门的法律规则。如英国1977年《不公平契约条款法》以及1976年《德国一般条款法》中的规定。我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定，但《民法通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规定。在《中华人民共和国合同法》中第39条、第40条、第41条对格式合同的规定可以理解为对格式合同的专门规定，涉及以下几个方面的内容：提供格式合同条款的一方应遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务；格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适当的方式提请对方注意；规定了格式条款无效的情形，即合同法第52条和第53条之规定以及提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；格式条款或

非格式条款并存，非格式条款效力优于格式条款；对格式条款作不利于提供者解释之规定；《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《中华人民共和国海商法》第126条，《中华人民共和国保险法》第17条、第30条，它们均对格式合同作了明确的规定。

2.司法规制是指法院依据法律的规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的处理，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益。一方面，法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效；另一方面，法院行使自由裁量权，即法院在审判活动中，运用民法的诚实信用、公序良俗、公平原则等一般性原则，对格式条款的严格解释而进行规制。我国《合同法》第41条，对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现，这有利于对受害者进行司法救济，实现合同的公平价值。

3.行政规制，是指由行政机关对合同内容进行审查，禁止不当条款的使用。包括事先审查和事后监督两个方面。行政规制可以防止部分不当条款的出现，也可以及时废止不当条款的使用，尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制，可保护广大消费者的利益。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同，对此法律应该做出更加具体的规定。我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制

度。事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督。

4.自律规制与社会监督自律规制，是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行检查，防止不当条款的使用。但在存在行业利益的情况下，这种软性的自我监督起不了多大作用。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此，要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报刊杂志等的监督力度，工会、妇联、共青团等社会团体也应该积极参与，加强对格式合同的规制。

（二）完善格式合同法律制度的建议

1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定，这是与经济发展的现实不相适应的。当然，格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也

应完善这些法律对格式合同的规制。

2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势，而且强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势。行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域，还扩及到私法领域，特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是非常必要的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种很好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议，我国应当完善救济制度。尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度，另一方面，规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。

3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除完善司法救济和行政救济外，我们还必须建立广泛切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识；当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益；国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。

4.政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理.对处于优势地位的各行业进行严格监管，不

断规范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的产生；要加强宏观调控，适应“两个转变”的需要，督促经营者尽快转变观念，树立市场意识和正当竞争观念。

5.广泛开展法律宣传，提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识。各种调查显示，消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必须加大法制宣传力度，提高当事人法律意识和自我保护意识。

七、完善我国格式合同法律制度的思考

格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是社会对格式合同的普遍的敌视，在今天格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制。我们可以综合采用自律规制，行政司法、立法、社会监督的方式。

1、制定专门规范格式合同的法律法规

2、确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益，维护诚信，保障公平交易，这是立法的一大方向，具有极其重要的意义。

3、程序与实体并重，严格规范订立程序。

4、规定一般条款及立法的解释原则和方法，并确立非格式合同和格式条款的优先性。

5、赋予特定机构或法院司法机关撤消格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款。

6、严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。

7、充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用，对于危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。

8、充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用，9、大力加强法制建设与教育，提高我国消费者的法律意识，运用法律维护自己的权益。

10、建立健全我国的法制体系，建设社会主义法制社会。

八、结束语

在我国，由于政企不分，长期高度集中的计划经济体制，使格式合同广泛运用社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，特别是我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济的发展繁荣与完善，使格式合同得到更加广泛的运用，大力的促进了经济发展与市场贸易的繁荣，同时也存在着侵害消费者权益的种种问题，我们只有结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范为基础，以行业自律与消费者保护团体、监督为辅助，强化法律意识，建立健全法制体系，才能够最大限度格式合同的缺陷，使其为我国社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务。

参考资料：

1.合同法》 陈小君主编

2.《中华人民共和国合同法》

3.中国期刊数据库、中国优秀博硕士学位论文全文数据库相关资料如下：

4.我国《合同法》有关格式条款规定的评析

5.论格式合同

第五篇：法律毕业论文

数罪并罚及相关问题研究

考号：091408243271 姓名：徐飞

内容提要：数罪并罚是对犯两个人以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按相关原则判决宣告执行的刑罚。数罪并罚制度是刑罚裁量制度的一种，它所要解决的是，在一个特定化的刑事诉讼过程中对实施了数个犯罪的行为人，如何予以定罪量刑的问题。正确理解和适用这一制度，是关系到贯彻社会主义法制原则、严格依法办案的一个重要问题。

关键词：数罪并罚原则；刑罚；犯罪构成；定罪量刑；犯罪分子；同种数罪 一．数罪并罚概念界定

数罪并罚，是指同一人在某个时段内犯有数个独立的犯罪，并且数罪不能通过科刑上的一罪来处理，从而依据一定的原则、方法进行合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚制度，是指同一个犯罪人，在判决宣告以前犯数罪的，或在判决以后，在缓刑、假释考验期内，在刑罚执行中又发现有漏判之罪的，应将数罪合并处理的制度。这一制度具有以下三个主要的特征：

（一）罪数特征，即一人犯有数罪。这是适用数罪并罚的前提。正确适用数罪并罚，首先应当注意区别一罪和数罪。行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪；行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。

（二）时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。以下情形应适用数罪并罚：（1）判决宣告以前一人犯异种数罪的；（2）判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期限内发现漏判之罪的；（3）在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期限内又犯新罪的。

（三）原则特征，即对一人所犯的数罪合并处罚，在对各罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的原则决定应执行的刑罚。对数罪所采取的并罚，在刑法颁布之前及颁布之初，司法实践中较为普遍的采取“估堆”的方法，即只对各罪分别定罪，并不对数罪分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统量刑。但事实证明，数罪并罚中的“估堆”量刑方法既不能保证准确地适用法律，也不能保证办案质量，判决不当难以被发现，即使发现了也不便于纠正，因而是不可取的。在审判实践中，即使数罪中有一罪或数罪应判处无期徒刑或者死刑（包括死缓），也同样应该对各罪分别量刑，然后按照刑法规定的原则决定执行其中最高的刑罚。二.数罪并罚的根据及意义

数罪并罚制度产生、发展和完善的最重要根据是刑法的公平性和正义性。根据“有罪必罚、一罪一罚”的原则，自然推出对于犯罪人犯数罪的情形，应当以并罚为原则这一当然结论。

新中国成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立法不明确，很多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重重，随意性很大，很多问题的解决方法既不统一也不科学。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况的数罪具体并罚的方法，作了较为全面、系统的规定，从而为人民法院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪实行并罚，具有以下几个方面的意义：

（一）在定罪阶段，对于犯罪人犯有数罪必须实行数罪并罚，很大程度上是出于对刑罚个别化原则的运用。犯罪人犯有数罪，就必须对该数罪进行综合考量，在分别独立评价每个个罪的基础上，综合评价犯罪人的人身危险性，这也是刑罚个别化的表现，也体现了刑罚系统论的思想。

（二）在量刑阶段，对于犯罪人犯有数罪实行数罪并罚，一方面是定罪阶段认定并罚的必然延伸，另一方面，量刑阶段对数罪的并罚更是从实践操作的角度出发，要在考察各个刑罚方式的执行方式和执行功效的基础上，决定最终的宣告刑，以达到刑罚执行的可能性功效性的统一。这就要求在数罪并罚制度的理论体系中，对并罚的方式应当进行科学合理的设置，根据不同刑罚方法的不同特点，规定不同的并罚方式，以确保数罪并

罚制度并非只是理论上的空泛探讨，而能在司法实践中实际运用，从而发挥其应有的目的。

（三）在行刑阶段，对于犯罪人实行数罪并罚，主要考虑的是刑罚执行的经济性问题。要在刑罚成本和刑罚效果之间找到一个最佳平衡点，是这一阶段数罪并罚制度的存在意义。当然，在行刑阶段，还会出现诸如发现犯罪人在判决宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑阶段又犯的新罪等情形，因此，要综合解决这一阶段可能出现的问题，将数罪的确定性、并罚执行的可能性和刑罚的功效性统一考虑。这就要求在数罪并罚制度的理论体系中，针对发现漏罪或者又犯新罪等的不同情形，规定不同的处理方式，以体现刑罚的公平正义。三．数罪并罚的原则

数罪并罚的原则，是指对一人犯有数罪并需要合并处罚所依据的原则。我国刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况采取不同的原则并罚。

（一）吸收原则

吸收原则是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。即数罪中有一罪或几个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。

（二）并科原则

并科原则源于“一罪一罚”、“有罪必罚”、“数罪数罚”等刑法思想，强调刑罚的威慑功能，也被称为相加原则、累加原则、合并原则以及并科主义。其主张将数罪分别定罪量刑，对各罪所判之刑相加，以总和刑作为执行刑。根据第69条第2款的规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。从法条上表述分析，其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚，法律并没有给予明确回答。被处罚金或没收财产的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处剥夺权利，主

刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行；主刑为有期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在有期徒刑或拘役执行完毕以后执行；对于主刑已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。

（三）限制加重原则

限制加重原则又称加重原则、限制并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。根据我国刑法典第69条规定，具体的限制加重规则为以下三种：其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过20年； 其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1年；其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。

（四）折衷原则

折衷原则又称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚原则。也就是说，它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚的方法。

我国刑法采用的数罪并罚原则，全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、并科原则、限制加重原则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法典的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑；并科原则只适用于附加刑；限制加重原则只适用与有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑。其中，限制加重原则居主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。

四．数罪并罚的几种情况

根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可以分为若干不同的情况。由于不同情况的数罪显示的犯罪人主观恶性和人身危险性不同，我国刑法规定了不同的并罚原则，下面简述几种不同情况数罪的并罚：

（一）判决宣告以前就查明的一人犯数罪的并罚

判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。

（二）判决宣告后刑罚执行完毕前有漏罪的并罚

“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪（包括同种罪）作出判决，把前罪判决所判处的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当在新判决决定执行的刑期以内。

（三）判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚

这是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，犯罪分子又犯新罪，将前罪和新犯的罪并罚的情况。刑法第71条所确定的并罚方法，即所谓“先减后并”的计算刑期的主法，是指：首先对新犯的罪作出判决，而后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，根据第69条的规定决定执行的刑罚。这里“前罪没有执行的刑罚”，是指前一判决确定的应执行的刑罚（既包括宣告一罪后应执行的刑罚，也包括宣告数罪且进行并罚后决定应执行的刑罚）减去已经执行的刑罚部分。如果被执行在执行期间犯了数个新罪，应当分别进行确定宣告刑后与前一判决没有执行的刑罚进行并罚。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法，应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共计要服刑22年。

（四）缓刑或假释考验期间发现漏罪或又犯新罪的并罚

依据刑法第77条、第86条，可归结为以下两点：第一，被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期间发现漏罪或又犯新罪的并罚，情形比较简单，对漏罪或新罪作出判决，把对漏罪或新罪判处的刑罚与前罪判处的刑罚按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。第二，假释的犯罪分子在假释考验期间被发现漏罪或又犯新罪的并罚，依据刑法第86条第1款、第2款，对于漏罪，适用“先并后减”的方法，对于新罪，适用“先减后并”的方法，需要注意的是，不论漏罪或新罪的性质与前罪是否相同，数罪并罚的制度都适用。

（五）数个有期自由刑与多个剥夺政治权利刑的并罚

此两者间的并罚可以分为两种情况：其一是有期自由刑与剥夺政治权利刑的个数对应相等，即每一个有期自由刑都附加了剥夺政治权利刑，这种情况下，主刑的并罚按照限制加重原则决定，数个剥夺政治权利刑按照并科原则决定，实际执行的主刑与附加刑都要受法定最高刑的制约；其二是只有部分有期自由刑被附加了剥夺政治权刑，这种情况下，决定应执行的刑罚比较简单，对主刑按照限制加重原则来决定，对附加刑按照并科原则来决定。

五．对“同种数罪”处罚原则的分析

同种数罪，是指连续犯以外的行为人实施数个行为，均符合同一基本犯罪构成，触犯同一罪名的数罪。连续犯虽然也是触犯了多个同一构成要件，但是由于行为人具有连续意图，因而应以一罪从重处断。应当注意的是，这里的同种数罪应从构成要件的一致性上判断是否同一；虽在一个法条内规定，但是属于不同犯罪构成要件的，应当视为异种数罪，异种数罪是指犯罪人出于数个故意或者过失，实施了数个独立的犯罪行为，侵害了数个不同性质的直接客体，触犯了刑法规定的数个不同罪名的数罪。我国刑法典并没有对同种数罪是否并罚的问题予以单独规定，对同种数罪如何来处罚，刑法学界主要有一罚论、并罚论、折中论三种不同的主张。

一罚论认为，一个人犯有同种数罪时不应并罚，只需作为罪的从重情节或加重构成情节处罚即可。理由是:（1）从我国建国以来的刑事立法与外国的某些刑事立法来看，数罪并罚的数罪是指异种数罪，不包括同种数罪；（2）我国刑法的大部分条文规定了轻

重不同的多个量刑幅度，一个人犯同种数罪后作为从重或加重法定刑的情节处理，能够做到罪刑相适应。少数条文虽然只规定了单一的量刑幅度，但由于这些条文规定的一般是较轻的犯罪，基本上也能做到罪刑相适应。至于极少数条文规定的刑期偏低，一个人犯同种数罪时难以罪刑相称，给司法实践带来困难，这种情况应通过修改、补充刑法来解决；（3）一个人犯同种数罪和一个人犯异种数罪，社会危害性有所区别，后者的社会危害性大于前者，处罚上对两者应区别对待，即对一个人犯异种数罪应并罚，而对一个人犯同种数罪则应按一罪从重处罚；（4）从审判实践来看，对同种数罪按不同的数额、情节、后果来量刑，比较好掌握，轻重也比较恰当。如果对同种数罪进行并罚，有时会出现有罪不罚、轻纵罪犯的状况。

并罚论认为，同种数罪与异种数罪一样，也应进行并罚。理由是：（1）我国刑法总则明确规定了数罪并罚原则，同种数罪也是数罪，当然应当并罚，否定同种数罪并罚，无法律根据；（2）只有对同种数罪进行并罚，才能做到罪责刑相适应，使罪犯受到应得的惩罚；（3）从社会危害性上看，同种数罪和异种数罪的社会危害性孰大孰小，仅从数罪性质相同或相异的角度很难作出判断，应具体案件具体分析。以社会危害性大小作为否定同种数罪并罚的根据，缺乏合理性；（4）把几个同种数罪综合处理，实质上还是一种“估堆”的办法，既不科学，也不准确。

折中论认为，对同种数罪是否并罚，不能一概而论，应当以能否达到罪责刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，也就是说，当能够达到罪责刑相适应时，对于同种数罪无须并罚，相反，则应实行并罚。折中论现在处于通说的地位。

从前面的分析可知，按照我国现行《刑法》的规定，对同种数罪无论是都按数罪并罚处理，还是都按一罪处罚，或者是在坚持罪刑法定原则前提下的折中论，都无法做到任何情况下都能得出公正的刑罚结果、做到罪责刑相适应。为什么对同种数罪找不到完美的处理原则?个人认为这里面有我国刑事立法的深层次原因: 从前面的分析可知，按照我国现行《刑法》的规定，对同种数罪无论是都按数罪并罚处理，还是都按一罪处罚，或者是在坚持罪刑法定原则前提下的折中论，都无法做到任何情况下都能得出公正的刑罚结果、做到罪责刑相适应。为什么对同种数罪找不到完

美的处理原则?我认为这里面有我国刑事立法的深层次原因: 第一，不对同种数罪一律采用数罪并罚的处理方法。我国现行《刑法》对走私罪、强奸罪、抢劫罪等犯罪，明文规定同种数罪按一罪处罚，并规定了相应的法定刑，其中规定的一些法定刑重于按数罪并罚规则得到的刑罚结果。而在判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现这些罪的同种漏罪或者再犯同种新罪时，又不得不按数罪并罚的方法处罚；在刑罚执行完毕后发现同种漏罪的，还得另行起诉，单独判处刑罚，这就难免导致仅因部分案情发现早晚的不同，而出现差别显著的处罚结果。只有对同种数罪都进行数罪并罚，并对各种犯罪配以适当的法定刑，才能保证无论何种情况下都能得到相同或相近的刑罚结果，才不会出现适用刑罚结果显著差异的情况。

第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者为什么要对一些同种数罪规定单独的法定刑，原因之一可以归结为因为我国有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我国《刑法》第236条第l款的规定，在没有其他特殊情况下，强奸一名妇女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次强奸了5名妇女，没有其他特殊情形，按照数罪并罚的方法对他进行处罚，他最多被执行20年有期徒刑。依照我国刑法现有的量刑尺度，这无法做到罪责刑相适应。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的寿命，对上述同种数罪采用数罪并罚的方法处理，也能达到罪责刑相适应。实际上，异种数罪的并罚，也面临这一难题。假如一名罪犯犯了五个异种罪，每个罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含无期徒刑、死刑，根据我国数罪并罚的规定，他最多也是被执行20年有期徒刑，也无法做到罪责刑相适应。

第三，我国数罪并罚制度自身的原因。按照我国数罪并罚制度的规定，数罪并罚过程中，不允许把一种刑种升格为另一种更重的刑种，例如，不允许把有期徒刑升格为无期徒刑，或者把两个无期徒刑升格成一个死刑。

在刑事立法中，随着犯罪行为社会危害性的增加，必然存在着刑种升格现象，即用较重的刑种代替较轻的刑种来惩罚犯罪。在刑法明文规定同种数罪按一罪处罚的犯罪中，很多时候也是用刑种升格的办法来惩治同种数罪的。例如，没有法律规定的特殊情形，一次抢劫行为，按照《刑法》第263条规定，应对犯罪人判处3年以上10年以下的有期

徒刑，而三次这样的行为，依照《刑法》第263条第(四)项的规定，最高刑却是死刑。单从最高刑来说，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他这一类犯罪，如走私罪、偷税罪、强奸罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等，都存在着用升格刑种的办法惩治同种数罪的现象。

如前所述，依按我国现有的数罪并罚制度，如果所有同种数罪都按数罪并罚处理，会导致一部分同种数罪的并罚结果轻于我国刑法现有的量刑幅度，不能达到罪责刑相适应的要求。为此，如果所有的同种数罪都进行并罚，包括数罪并罚制度在内的我国刑罚制度应作相应调整。

(一)减少死刑的适用。除故意杀人罪、爆炸罪等少数极其严重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在数罪并罚中，无论是同种数罪并罚，还是异种数罪并罚，除非其中有个罪被判处死刑，不允许将其他刑种升格为死刑。

如果大面积保留死刑，许多犯罪的法定最高刑是死刑，而数罪并罚过程中不允许将其他刑种升格为死刑，一些同种数罪并罚的结果就无法和刑法规定的量刑幅度相适应。如，根据我国《刑法》的规定，贩卖海洛因50克以上，可以判处死刑，而一个人贩卖海洛因两次，每次40克，对他的这两个同种数罪进行并罚，如果并罚的结果不允许对他执行死刑，则显然赶不上《刑法》规定的量刑幅度。然而在数罪并罚中，即使允许刑种升格，也不能允许将其他刑种升格成死刑，因为这样做缺乏理论上的根据。而且严格限制死刑的适用，也符合刑法的历史发展趋势。

（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和无期徒刑相衔接，这既拓展了有期徒刑的刑幅资源，也避免出现将较短期限的有期徒刑升格为无期徒刑的不公正。

（三）数罪并罚中，允许刑种升格。数罪并罚允许刑种升格，尤其应该允许达到一定年限(如30年)的有期徒刑并罚升格成无期徒刑。因为过长的有期徒刑，对于一个罪犯来说，也就等于无期徒刑。数罪并罚中允许刑种升格，有利于保证并罚结果和刑法规定的量刑幅度的一致性。六．结语

数罪并罚作为量刑制度的一种，似乎与复杂深奥的理论无关，然而在写作过程中，我发现数罪并罚制度有着深厚的社会正义与伦理根基。它的发展反应了人们对自身的认识和自我调整不断走向完善与折衷的过程，想要深入而准确地理解这一制度并非开始时想象的那样简单。为充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪中的积极作用，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑，只有这样，才能真正实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。规范化参考文献：1.苏惠渔.刑法学[M],出版社。年，第几版 2.赵秉志.刑罚总论问题探索

3.马克昌.刑罚通论 4.中国刑法词典

5.任江海.数罪配刑论，《杂志名》[J]，时间，第几期。6.高铭暄.新中国刑法学研究综述 7.张文显.法哲学范畴研究

8.张云鹏.关于同种数罪处罚原则的再思考 9.康凤英.罪数、并罚与司法实践

10.阮齐林.论构建适用中国刑法特点的罪数论体系