反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展(蒋小红 中国社会科学院法学研究所 副研究员)

第一篇：反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展(蒋小红 中国社会科学院法学研究所 副研究员)

反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展

蒋小红

中国社会科学院法学研究所

副研究员

上传时间:2008-1-15

内容提要: 反垄断法的有效实施不能完全依赖反垄断公共执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。许多国家和地区，特别是欧盟和欧盟成员国开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。在构建该机制的过程中有许多值得我国借鉴之处。从长远来看，我国应该构建反垄断法的私人实施机制。

反垄断法的私人实施是相对于反垄断法的行政执行机构的公共执法而言的。[1]环顾世界各国的反垄断法实施体系，公共主体在其中发挥了主导作用。但最近的研究表明，许多国家和地区逐渐开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。[2]在全球范围内越来越重视反垄断法中的私人实施问题已成为一股潮流。对此问题，尽管仍然存在不同的观点，[3]但更多的理论界和实务界的人士都认为，垄断问题往往涉及广泛的市场主体和公共利益，反垄断法的有效实施不能完全依赖于反垄断执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，拓宽利益诉求的渠道，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。通过建立携手并进的多元化的实施机制，覆盖所有的反垄断行为，从而达到有效维护竞争的政策目标。各国的反垄断执法机构和法院已经逐渐意识到有效的、高效率的反垄断法实施机制要求权力下放以及私人化，缺乏私人实施和公共执行的任何一方，反垄断法的实施机制的效率将会受到影响。

反垄断法的私人实施是公司和个人等私人主体行使享受自由和竞争性的市场这一权利的方式。通常的含义是指为了打击违反竞争法的行为而提起民事诉讼，是掌握在反竞争行为的受害者手里的自主地实施竞争法的方式。因此，反垄断法的私人实施也可称为反垄断法的私人诉讼。通过私人诉讼获得民事救济的方式主要包括排除侵害和损害赔偿这两种类型。世界各国和地区的反垄断法中大多都规定了这两种民事救济手段。[4]考虑到排除侵害较为简单，以及损害赔偿制度在各国（地区）反垄断法的私人实施中所发挥的作用，本文主要集中论述反垄断法的损害赔偿诉讼制度。如果不做特别说明，反垄断法的私人实施与反垄断法的损害赔偿具有同样的含义。另外需要加以说明的是，反垄断法、竞争法、反托拉斯法等概念是各国不同的称谓，在本文中具有同样的含义，不作区分。[5]

在全球范围内私人实施反垄断法的数量不断增长。目前，已有30多个国家建立了私人实施反垄断法制度。[6]并且，越来越多的国家开始采取各种立法努力为反垄断法的私人实施扫除障碍。从这些趋势中我们可以判断出，反垄断法的私人实施将在维护有效竞争和促进消费者权利保护方面发挥更为重要的作用。

一、欧盟及其成员国反垄断法的私人实施立法和司法实践

1．英国

总体来看，反垄断法的私人实施制度在欧洲大陆还远没有发展起来。英国在过去的10 1 年里，其竞争法经历了较为激进的变革，其中的私人实施制度率先走在了其他欧洲国家的前列。

在1998年英国彻底修正其竞争法之前，竞争法的实施在传统上更多地是依靠公共执法，相关的法律给私人留下很小的空间。私人执行还不承担重要的作用。1998年，英国公布了《1998年竞争法案》（《Competition Act 1998》）。为了和欧共体竞争法的结构保持一致，该法案废止了许多法律并把相关的法令合并在这个单一的法案中。在《1998年竞争法案》的草案里，明确写入了损害赔偿的权利，但遗憾的是最终没有被通过。另外，还有一些问题，例如，公平贸易局（Office of Fair Trade）作为英国的竞争法执法机构，其决定和认定是否对法院有拘束力，都没有作出明确的回答。因此，在该法案生效仅一年后，立法者就要求进一步改革英国的竞争法，特别是要求采取措施促进私人实施竞争法，为此公布了题为“世界级的竞争制度”的咨询文件。在这份文件中，私人诉讼被看作是实施反垄断法的一个重要力量，认为那些受到垄断行为损害的个人提起损害赔偿诉讼可以使得公共执法机构的资源放在集中处理那些严重危害竞争的案件，这样私人资源的利用可以对公共资源起到补充的作用。2003年6月生效的《企业法案》（Enterprise Act 2002）修正了许多1998年竞争法案的规定，包含了许多重要的措施以鼓励私人损害赔偿诉讼。依据这一法案，英国建立了专门的竞争法院—竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal）。竞争上诉法庭享有广泛的管辖权。根据该法案，欧盟委员会或英国公平贸易局已经认定违反竞争法的损害赔偿申诉案件可以到竞争上诉法庭去申诉。[7]如果还没有被公共机关作出违法认定，则要到高等法院去申诉。不仅原告可以对违反英国竞争法或者是欧盟竞争法的行为提起损害赔偿诉讼，而且可以允许那些在本国提起损害赔偿诉讼有困难的其他非英国申诉方在英国提起损害赔偿诉讼。在英国高等法院审理的Provimi v.Aventis 案件中，法院认为，英国或者是外国申诉方可以对因违反欧盟竞争法的行为而受到的损害可以在英国法院对受到的整个损失提起损害赔偿诉讼，而不论损失是在哪国发生的，只要有一个英国分支机构实施了反竞争行为。这种管辖权上的扩大使得英国成为欧盟范围内私人诉讼的可供选择的法院地国。此外，到竞争上诉法庭的申诉不是排他性的。因此，对私人当事方的保护没有降低，申诉方在穷尽所有申诉程序后还可以到民事法院申诉。企业法令的另外一个新的作法是引入了被称作“团体诉讼”（Group Litigation Order）的概念，即一个代表机构代表或者是在征得两个或两个以上的对同一个违法行为提出申诉的消费者同意后到竞争上诉法庭提出损害赔偿申诉。为了激励使用这种集团诉讼的方式提出损害赔偿，消费者的定义被定义得很宽泛，其范围包括了间接购买者，最终的消费者也被包含在内。这一点是很独特的，与美国的规定有很大的不同。在美国，间接购买者，包括最终的消费者，在联邦这一层是没有资格提起损害赔偿诉讼的。

2007年初，英国公平贸易局发起了非正式的讨论，就如何促进消费者和企业提起反垄断损害赔偿诉讼广泛征求意见。[8]

2．德国

德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。该法于1958年1月1日生效起，已经历了7次重大修正。虽然德国反对限制竞争法有近50年的历史了，但长期以来，这一法律的前6次修正并没有适当地加强私人实施反竞争法的作用。可以说，像其他欧盟国家一样，德国没有私人实施反垄断法的传统，其反垄断法的实施主要是依靠联邦卡特尔局这样的公共执法机 2 构。为了和欧共体竞争法的变革保持一致，德国在1998年第6次修订《反对限制竞争法》后，近年来又对其作了重大的修正，新修订的法律于2005年7月开始生效。与前几次修订不同的是，这次修订旨在通过方便对违反欧共体竞争法和德国竞争法的行为提起损害赔偿和禁令救济的方式来加强消费者和竞争者这些私人主体实施竞争法。

第7次修订的核心条款是第33条。这一条明确规定，申诉方可以援引本条来对违反欧共体条约第81条和第82条或者是德国《反对限制竞争法》的行为申请禁令救济或者损害赔偿。无论是过错还是过失都可以获得损害赔偿。而且，反竞争行为并不必指向申诉方，也就是说，任何受到反竞争行为的个人都可以提起损害赔偿诉讼，包括间接的购买者和竞争者。新法还规定，欧盟委员会、联邦卡特尔局，甚至欧盟成员国负责竞争事务机构认定的违反欧共体条约第81条和第82条的决定都对德国民事法院有拘束力。此外，新法明确排除了转嫁抗辩。[9]所有的这些法律措施都激励私人提起反垄断损害赔偿诉讼，从而有助于促进私人参与反垄断法的实施。[10]

3．欧共体

与美国的情况截然不同，私人实施欧共体竞争法不占主要地位。长期以来，以欧共体委员会为代表的行政机构是欧共体竞争法实施的重心。当欧共体委员会反垄断专员克罗斯（Neelie Kroes）女士建议把私人实施欧共体竞争法问题纳入到委员会的议事日程中时，立刻遭到了来自各方面的怀疑，指责她以牺牲欧洲的法律传统和法律价值来进口美国的思想。但从最近几年的欧共体竞争立法的改革以及学者和实务界人士的讨论中，我们可以看出，欧共体开始探索在其竞争法的实施体系中引入私人实施制度。

不像我国这样，有单独的反垄断立法，欧共体的竞争法立法体系包括基础性条约中的规定、在实体法和程序法方面发布的大量的条例、指令和通告。除了成文法外，欧共体委员会关于竞争案件的裁决以及欧洲法院和欧洲初审法院关于竞争案件的法律判决也构成欧共体竞争法的重要渊源。[11]其中最为核心的条款是欧共体条约中的第81条[12]和第82条[13]以及在2004年5月1日之前一直适用的关于实施第81条和第82条的第17号条例[14]。多年来，第17号条例一直是欧共体委员会执行欧共体竞争政策最为重要的法律依据。

2004年5月1日，欧共体反垄断法的实施进入了一个新的阶段。这一天，不仅是扩大日[15]，也是竞争日。从1962年就开始具体实施欧共体竞争法的第17号条例被第1/2003号条例[16]所取代。新条例彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧共体竞争法整体的现代化，因此被称为欧共体竞争法的“现代化条例”。自20世纪50年代欧共体诞生以来在竞争政策领域从未发生过如此重大的变革。[17]曾经负责欧盟竞争事务的欧盟委员会委员莫迪（Mario Monti）先生称其为“欧盟竞争规则实施方式的一次革命”。[18]该条例为私人实施欧共体竞争法开辟了道路。

根据第 1/2003号条例，欧共体委员会和成员国竞争主管机构构成一个竞争机构的网络，负责欧共体竞争规则的公共执行。这些机构可以作出认定企业违反欧共体竞争法的决定和征收罚款的决定。新条例最核心的变革之一是废除了欧共体委员会对第81条第3款[19]豁免权的垄断以及事前通知程序。根据第17号条例，第 81条第1款和第2款以及第82条在成员国具有直接适用性，成员国的竞争机构和法院可以直接适用它们来审理竞争案件，但只有欧共体委员会才有权根据第81 条第3款对限制竞争的协议予以豁免。旧条例要求企业对其 3 认为有可能违反第81条第1款的行为，向欧共体委员会申报，如果符合豁免条件，委员会则会做出一项决定，对该协议或行为给予豁免。根据旧条例，成员国法院执行欧共体竞争规则受到限制。因为企业只需要向委员会提交通知，对该企业提起的私人诉讼就得中止。第1/2003号条例废除了委员会的这一特权，这样，成员国的法官就可以直接裁定在具体的案件中，是否符合第81条第3款的规定而得到豁免，从而扫除了成员国法院广泛地适用欧共体竞争规则的障碍，为实施欧共体竞争法发挥更大的作用开辟了道路。欧共体委员会全力下放的一个主要目的是减少委员会的工作负担，使其从众多的通知程序中解脱出来，把更多的资源和精力放在处理那些最严重的损害竞争的案件上，例如发现和处理核心卡特尔案件。但执行竞争法权力的下放会导致公共监督的减少，因此，要求私人当事方更多地诉诸于成员国法院来提出损害赔偿，从而补充竞争法公共执行机构的工作。这一改革的目标就是为更有效地实施欧共体竞争法开辟道路。

需要说明的是，在欧共体法中，有这样一条普遍的原则，即欧共体法赋予的个人的权利，如果没有欧共体规则来保护这一权利，则由成员国法律规定救济方式和程序等对这一权利加以保护。私人实施欧共体竞争法是通过在成员国法院的救济来保护欧共体法中的权利的问题。因此，违反欧共体竞争法的损害赔偿诉讼由成员国法院来调整。在第1/2003号条例的序言中明确承认了成员国法院在维护欧共体权利中的重要性：“成员国法院在运用欧共体竞争法中起着重要的作用。在处理私人间纠纷时，成员国法院保护了欧共体法律中规定的权利，例如，对违法行为的受害者给予损害赔偿。这里成员国法院对成员国竞争当局起了补充的作用。因此，允许它们整个地适用条约的第81条和第82条。”[20]不仅如此，欧洲法院在判例法中确立了成员国对欧共体权利提供救济必须遵守的两个原则，即平等原则和有效性原则，前者要求对欧共体权利的救济不能低于对成员国法律中规定的权利的救济；后者要求对不能使行使欧共体权利在实践中不可能或过分的困难。

实际上，早在第1/2003号条例颁布之前，在2001年欧洲法院的判例 [21]中就裁决，成员国法院在适当的情况下，允许私人提起损害赔偿诉讼，“这样一种权利的存在，提高了欧共体竞争规则效能的发挥，抑制了缔结那些隐蔽的、限制和扭曲竞争的协议。从这一点来看，到成员国法院提起损害赔偿诉讼非常有利于保持共同体内有效的竞争。”欧洲法院在这一案件中对私人实施的态度表明，损害赔偿诉讼是有效执行竞争规则的不可缺少的组成部分。

从以上可以看出，欧洲法院的判例以及第1/2003号条例为私人实施欧共体竞争法提供了法律基础，使其具有了合法性，并且增加了私人实施反垄断法的可能性。自20世纪90年代以来，向成员国法院分权一直是欧盟竞争政策的核心内容。欧盟竞争法通过赋予个人以权利，使得该法能够通过个人在成员国法院提起诉讼的方式得以执行。与传统的欧盟委员会集中执行方式相比，个人诉讼的方式更能使欧盟竞争法通过成员国国内立法发挥作用。

二、私人实施反垄断法机制的现实障碍与解决方案—欧盟对私人实施反垄断法的讨论

建立在私人实施反垄断法的合理性基础之上，许多国家和地区开始探讨建立私人实施反垄断法的配套机制，为私人实施反垄断法创造适宜的制度环境。其中，欧盟，作为私人反垄断法远没有发展起来的地区，讨论最为激烈，广泛地征求各方意见，出台了一系列的文件，探讨阻碍私人实施反垄断法发展的各种因素以及解决方案，为相关的立法做充分的准备。鉴于目前我国和欧盟在反垄断法的实施方面有许多共同之处，例如奉行行政罚款中心主义，私 4 人实施数量很少甚至没有；阻碍私人实施的现实障碍也有很多共同点，因此，这里通过分析欧盟私人实施反垄断法的障碍和解决方案，期望获得对我国未来构建私人反垄断法的机制有益的经验。

（一）欧盟制约私人反垄断法实施的主要障碍

欧洲法院的司法判例赋予了私人损害赔偿的权利，为私人实施反垄断法奠定了合法性基础，[22]2004年5月1日开始实施的第1/2003号条例为私人实施反垄断法开辟了道路，使法律上的权利成为一种可能。但是，新条例颁布之后，并没有产生像委员会期望的那样多的损害赔偿诉讼。如何具体地实现这一权利在实践中还没有形成配套的制度，在实践中还存在种种的障碍，这些障碍使得这一权利常常还仅仅是理论上的权利。为改变这种状况，以便为私人实施反垄断法创造条件，欧共体委员会采取的第一步是确切地了解整个欧盟私人实施反垄断法的状况。委员会委托阿舍斯特（Ashurst）律师事务所从事这一工作。结果该事务所所做的报告[23]表明，从1962年实施第17号条例以来的40年里，只有大约60例损害赔偿案件。[24]无论是在欧共体层面还是成员国层面，反垄断法的私人实施完全没有发展起来。各国存在的障碍各有不同，但有一些是共同的。是哪些障碍阻止了私人到法院提起损害赔偿诉讼呢？对这一问题，可以从另一侧面得到解答：为什么在美国私人实施反垄断法蓬勃发展，而在起源于此的欧洲大陆却没有发展起来呢？作为一种救济制度，通常情况下，只有当事人意识到法律所提供的救济途径迅速、有效和公正的时候，才能激发其寻求法律救济的热情，而不使法律规定的救济形同虚设。[25]通过对比发现，存在于美国的一系列的激励机制在欧洲的缺失导致了这一结果。

(1)集团诉讼。对于诉讼请求很小的私人受害者来说，如果提起的损害赔偿相比要承担的诉讼费用要少，他或她就没有积极性提起诉讼。在这种情况下，私人就会倾向于加入集团诉讼。反垄断的集团诉讼不仅为那些大量的诉讼请求很小的私人受害者提供了诉讼的方式，还能够提供强大的威慑力，给所有的消费者带来好处。

（2）胜诉酬金制。尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上是有效的，但或许集体诉讼还不足以激励私人提起诉讼，因为还需要金钱、时间和精力去提起损害赔偿诉讼。美国解决这一问题的办法是实行胜诉酬金制（contingent fee）,即律师只在胜诉的情况下才收取报酬。通常收取较高的费用，可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。在胜诉酬金制度下，律师事务所先承担律师费等费用，诉讼成功时再从损害赔偿金中扣除。美国通过这一制度，大致解决了诉讼费用问题，也刺激了私人律师积极参与诉讼。当然，这一制度也带来了一些消极影响，例如，在美国，代表原告的律师为了降低诉讼风险，经常寻求庭外和解来解决案件。相反，在欧盟的大多数国家胜诉酬金是不被允许的。在西班牙，胜诉酬金被认为是律师和客户之间的私人的事情，但仍然受到限制。例如，律师收取的费用不能纯粹是和结果有关的。

（3）三倍损害赔偿。根据《克莱顿法》规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，可以获得其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。美国这种强制性的并具有惩罚性赔偿性质的三倍损害赔偿制度大大增强了原告起诉违法者的动力。于此不同的是，在欧盟国家，从各国法院的判例表明，法院判决赔偿的金额是有限的，损害赔偿仅仅具有补偿的性质。事实上，在除了美国之外的大多数的普通法国家，都 5 确立了赔偿只是补偿性的这样的规则。例如，在爱尔兰，根据法律规定，损害赔偿的性质一般是补偿性的，即赔偿原告实际受到的损失。虽然根据爱尔兰竞争法的规定，允许惩罚性的赔偿，但还没有判决过惩罚性的赔偿。在其他种类的案件中，也很少判决惩罚性赔偿。在加拿大也存在和爱尔兰类似的情况。

（4）诉讼费用。在美国，私人损害赔偿诉讼比例高的另外一个原因是原告在败诉情况下也不必承担被告的诉讼费用。但是在欧盟的大多数国家，败诉方至少要承担申诉方部分的诉讼费用，例如，英国和德国的民事诉讼法就作了如此规定。这一因素也抑制了受害者提起损害赔偿诉讼。为了鼓励私人提起损害赔偿诉讼，特别是鼓励那些受到数额较小的损失的受害者提起诉讼，德国最近新修改的竞争法对诉讼费用规则作了修改。主要的规则，即败诉方支付诉讼费用，依然保持不变，但在未来，如果申诉方败诉，并且在经济上不能承担全部的费用，法院可以判决减少诉讼费和律师费。这一规则有一点类似胜诉酬金制，因为律师的费用很可能将取决于诉讼结果。

（5）举证责任。要使反垄断法损害赔偿求偿权从立法上的可能变为现实，占有违法证据是有效实施损害赔偿诉讼的关键。在竞争案件中，证据通常在违法者或第三方手中，受害者很难证明实际的损害和损害的数额。在这方面，两大法系的证据规则有较大的差异。总的来说，在普通法国家申诉方处于较为有利的地位。在普通法国家，争议的双方被要求在审判前出示不论是有利于还是不利于他们自身的所有的证据。例如，在美国，寻求赔偿的当事人有非常大的可能性获得所需要的证据。如果不提供或者是破坏相关的文件会以藐视法庭罪被处以最高5年的监禁。美国联邦民事诉讼法规定，应一方当事人要求，一方当事人必须对另一方当事人出示相关的文件。“相关”被认为是“从中能够合理地推断出可披露可信的证据”的文件。“文件”也是非常宽泛的概念，包括各种形式的文字材料。[26]在大多数欧洲大陆国家，申诉方只具有有限的权力来迫使出示证据或者是从对方或第三方诱出证据。因此，必须依赖自愿的合作或者是寻求法院的干预。即便如此，原告也必须提供充分的证据来支持其申诉。这一普遍的标准不仅适用于反竞争损害赔偿申诉，也适用于一般的民事案件。例如，在法国，法国民事诉讼法（French Civil Procedure Code）第9条规定：“每个当事人必须根据法律规定证明为他的申诉获得成功所必要的事实”。因此，举证责任完全落在申诉者身上，对被告没有一般的披露义务。但是，法院在某些情况下可以命令迫使提供文件。[27]在英国和爱尔兰这样的普通法国家情况却显著不同。这两个国家的法律规定了向原告提供文件的机制，包括提供大量的内部文件。在欧洲大陆缺乏这样的证据披露制度被认为是法律文化的问题。此外，在欧洲，欧洲法院对私人损害赔偿不具有管辖权，只有成员国法院才有管辖权，也就是说，在欧盟层面上还没有举证方面的程序规则，成员国法院根据各自的程序法来处理这一问题。另外，对于竞争主管机构已经处理的案件，在欧盟大多数的成员国，竞争主管机构公开的档案范围也很有限。

缺乏美国那样的证据开示制度被认为是欧盟私人损害赔偿诉讼较少的一个主要的原因。在大陆法国家，排除一些证据出示方面的限制，尤其是引入证据开示制度似乎是鼓励私人反垄断法实施的一个选择。但也有学者认为，这样的分析似乎是简单化了。因为在英国存在类似的证据规则，并且成立了专门的竞争法院，但并没有带来私人诉讼的数量的增长。最主要的原因是英国没有考虑到证据开示制度所带来的副作用。实际上，美国一直在受到这一问题 6 的困扰。美国的证据制度被认为是导致美国私人诉讼制度最昂贵和最浪费的主要原因之一。出示所有的证据是很花费时间和金钱的，特别是在目前这样的数字化时代。2003年，全球商业电子邮件的数量第一次超过了10亿前兆比特。[28]如果不做任何限制，将会导致巨大的开支和对当事方的不适当的干扰。2005年5月，摩根史丹利公司被指控在商业交易中有欺诈行为，因为没有及时提供所有与交易有关的电子邮件被陪审团认定参与了交易欺诈行为，被判处赔偿8.5亿美元的损害赔偿。[29]美国的证据开示制度给美国的经济带来的影响是巨大的。它占用了本应该花费在创造就业机会和投资上的资金。而且，这一制度给被告造成的成本上的压力迫使他们寻求和解的方式来解决纠纷，而不管案件的具体情况。因为对被告来讲，支付一大笔钱来避免巨额的支出、商业风险和生意的停顿在经济上是合算的。因此，在效果上，这一制度成了一方威吓另一方的工具了。美国的法院和立法者早已发现了这些问题，并努力采取了一系列措施来降低成本和避免滥用这一制度。[30]但实践证明只获得了有限的成效。许多专家仍然认为，这一制度仍然给美国的生产力和在全球市场上的竞争力带来了损害。因此，考虑到证据开示制度所带来的副作用，为了鼓励私人反垄断法诉讼，在欧洲大陆国家是否要引入美国那样的证据开示制度也引起了很多的争论。

（二）为反垄断法的私人实施扫除障碍—评欧共体委员会的绿皮书

2005年12月19日，欧共体委员会公布了因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿绿皮书（以下简称绿皮书）。[31]绿皮书不仅阐述了损害赔偿诉讼面临的障碍，而且针对这些障碍提供了可供选择的解决方案，以此作为公众讨论的基础。

1.诉讼主体资格

除了上文提到的集团诉讼、证据、损害赔偿额、诉讼费用以及公共执行和私人实施的关系等有关问题外，绿皮书还涉及到另一个重要的问题,即私人实施中的原告资格和转嫁抗辩问题。这两个问题实际上是一个问题的两个方面。其中的争议点是间接的购买者是否有资格对反竞争行为引起的损害提起损害赔偿诉讼以及是否允许转嫁抗辩。这两个问题在美国也引起了很大的争论。美国最高法院在伊利诺斯砖（Illinois Brick）[32]案件和汉诺威鞋（Hanover Shoe）[33]两个案件中确立了第一购买者规则和拒绝转嫁抗辩的规则。第一购买者规则只允许那些直接于反垄断法违法者进行交易的人根据《克莱顿法》第 4条提起损害赔偿诉讼。在汉诺威案件中，被告辩称原告没有遭受任何法律上可以成人的损害，因为多支付的费用被“转嫁”到了原告的客户。法院拒绝了被告的 “转嫁”辩护理由。法院确立这一规则主要考虑三个因素：1.如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉还会导致相互不一致的审判结果；2.允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困难，因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；3.允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了直接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。以上三方面会最终导致低效率地实施反垄断法。第一购买者规则把私人实施的有效性都放在了直接购买者身上，剥夺了间接购买者，特别是消费者的索赔权，因此招致了很多严厉的批评。美国的许多州用不同的方式修改州反垄断法，允许间接购买者提起损害赔偿诉讼。[34]美国最高法院也支持这两种状态并存的局面。

对于起诉资格和转嫁抗辩的问题，绿皮书提出了四种可供选择的方案。1.只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼并禁止转嫁抗辩；2.直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿 7 诉讼，并允许转嫁抗辩；3.直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿诉讼，但不允许转嫁抗辩；4.诉讼程序分成两部分，首先对被告高价出售提出诉讼，不考虑转嫁的问题，在认定责任和整个的高价之后，在所有的当事方之间分配损害赔偿，在分配时考虑到高价是否被转嫁。

从设立反垄断法私人实施的目标，如威慑违法者，激励和救济受害者，来分析，以上这些方案都有缺陷。选择哪一种方案更为可行主要是看追求的公共政策目标是侧重于哪一方面。如果追求的是威慑力和有效司法，那么把诉权限制在直接购买者是可行的。如果公共政策的重点是放在消费者权利保护，那么就应该允许间接购买者提起诉讼。那么如何做到既保证有效司法又做到保护那些只得到很少赔偿额的消费者的利益？实际上这还是如何平衡效率和公平之间的关系问题，在制度设计时，兼顾效率和公平始终是一个重要的指导原则。

第一种方案和美国的作法相似。这种作法只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼。相比间接购买者，直接购买者比较容易获得违法证据，便于提起损害赔偿诉讼。但是这一方案牺牲了下游的受到损害的消费者获得赔偿的权利。显然，这一点是和作为设立反垄断法私人实施机制的权利基础以及合法性基础的欧洲法院的判例相冲突的。在勇气（Courage）案件中，欧洲法院认为“任何人都有权利获得损害赔偿”（着重号为作者加）。[35]损害求偿权也都是欧盟各成员国法律中的基本规则。例如，爱尔兰竞争法规定：“任何人对因违反欧共体条约第81条和第82条的协议、决定和协同行为而受到的侵害都有起诉的权利”。[36]我们从欧共体委员会负责竞争事务的克罗斯女士的演讲中也可以看出，欧盟在竞争政策中注重对消费者权益的保护。在演讲中，她认为“反垄断法私人实施机制的建立使得最终的消费者不能或被阻碍提起损害赔偿诉讼是不能被接受的”。因此，即使不给于间接的购买者的诉权，也应该用其他的方式，例如，探索用损害赔偿的集体诉讼方式来保护消费者的利益。

第二种方案赋予直接购买者和间接购买者诉权，并允许转嫁抗辩。这一方案带来的一个问题是损害的转嫁将会使损害的划分和计算复杂化，给法院的工作造成很大的负担甚至法院对此无能为力。但有专家认为，在美国许多州允许的间接购买者的诉讼表明人们担心的复杂性问题被夸大了。随着经济学和统计分析学的发展，以及对这些概念的逐渐接受和熟悉，在许多年前不容易做到的损害认定和计算现在完全可以做到了。在一个案件中，美国法院这么认为：“伊利诺伊砖案件后的这些年的经验表明，法院已经能够处理反垄断间接购买者赔偿案件的复杂性。被告提出损害证据困难的担忧，但却没有发现实际的例子。跨州诉讼最近的发展表明，原告可以提供令人满意的损害证据„„，我们认为法院能够解决复杂的损害问题。”[37]另外，这一方案还会出现这样的问题，即直接购买者和间接购买着都会面临很大的败诉的风险，从而造成即使赋予诉讼主体资格损害赔偿的诉求也会落空的结果。因为，在前一种情况下，间接购买者可以使用转嫁抗辩；在后一种情况下，间接购买者很难证明损害是否以及在多大程度上沿着供应链被转嫁了。因此，在这个问题上要结合证明责任的设计一起来考虑。

第三种方案与第二种方案的区别在于不允许转嫁抗辩。这一方案可以产生最大的威慑力，但产生了很大的重复赔偿的风险。因为违法者既要对直接购买者也要对间接购买者承担赔偿责任，但不考虑收取的高价如何在供应链中被分配了。同时，这一方案和目前欧洲各国补偿性赔偿的规则相冲突。[38] 8

第四种方案将诉讼程序设计为两个阶段。首先是被告因为收取不合理的高价被起诉，任何受害方都有权申诉。在认定责任和总的高价之后，考虑到转嫁的因素，在受到损害的当事方之间分配损害赔偿。这样，一方面允许直接购买者和间接购买者提起诉讼，另一方面单独地考虑转嫁因素，解决了重复赔偿的问题。在这一方案中，转嫁不是一个辩护，不允许被告使用转嫁抗辩来逃脱责任，而是法院用来分配多支付的价格的事实根据，用来对所有的受害者提供公平的赔偿。从理论上看，这种方案比较起来较为合理，但是在技术操作上有困难，并且也会产生一些弊端，例如，在分配责任阶段会产生重复诉讼的现象；两分法导致了诉讼的延长并增加了不确定性；会在销售链的不同阶段的申诉方之间产生纠纷。

从以上的分析可以看出，像美国那样把私人实施反垄断法的主体资格限制在直接购买者似乎过于严格了，但赋予间接购买者损害赔偿的诉权还存在很多的困难。赋予间接购买者诉权不仅要使受到垄断行为损害的消费者能够有机会获得赔偿，同时也不能不合理地给当事方和司法机构带来负担，必须在提供给任何人追偿权和有效司法之间找到适当的平衡。参考美国的经验教训，只赋予直接购买者诉权，但同时允许一些例外情况，例如，为了保护消费者的利益，并且不给司法机关带来过分的负担，或许是一种权衡之策。

2.保护消费者利益

绿皮书构建私人反垄断法实施机制的目标之一是促进受到损害的消费者获得损害赔偿。因此，把保护消费者利益这一主题单独作为一项在绿皮书中加以讨论。

尽管在欧洲已经建立了小额申诉程序，但大多数的因违反欧共体竞争法而提起的损害赔偿诉讼因为诉讼费用、举证责任等原因很可能永远不会起诉到法院。在这方面，还没有专门的规定来保护消费者的利益。对此，绿皮书设计了两种方案。第一种方案是允许消费者团体提起诉讼，并且不剥夺消费者个人提起诉讼的权利；第二种方案是设立允许除最后的消费者之外的购买者集团提起集体诉讼的专门规定。第二种方案主要是考虑到在实践中，许多中小企业通常比最终的消费者直接提出更多的损害赔偿申诉。它们在努力获得损害赔偿的救济中也面临同样的障碍。特别是中小企业，无论是直接购买者还是间接购买者，申诉额不是很大，单个提起申诉要花费很多时间和金钱。在这一点上，支持消费者提起集体诉讼的政策同样要考虑到中小企业。因此，没有理由把集体诉讼只限定在消费者提起的诉讼。允许这一类的购买者，无论是处于销售链的哪一环，提起诉讼，符合欧共体委员会扩大受损害的当事方提起损害赔偿的能力这一宗旨。

集体诉讼制度在美国最先发展起来，是消费者小额申诉共同起诉的一个工具。对于集体诉讼制度是否可在美国之外特别是在大陆法系国家移植的争论，从来就没有停止过。[39]争议的焦点之一是集体诉讼的滥用问题。美国虽然采取了各种措施加强法院对集体诉讼程序的控制，但这种改革既不彻底，也不充分，依然存在大量的滥用的情况。[40]有学者认为，集体诉讼的滥用或许是一个永远无法获得令人满意的解决的难题。[41]在有些国家，例如，英国，则拒绝了集体诉讼的概念，转而倾向较为保守的“团体诉讼”（group litigation）程序。英国1998年的竞争法案的第47Ｂ条、2002年的企业法案第19条就规定，被国务大臣认可的消费者团体可以代表两个或更多的消费者在竞争机构认定违反了欧共体或英国竞争法后到竞争上诉法庭提起损害赔偿诉讼。为了促进这种团体诉讼的发展，消费者的概念被定义得很宽泛，间接购买者，以及最终的消费者都被包括在其中。荷兰、葡萄牙、西班牙和瑞典分 9 别在1994年、1995年、2001年和2002年通过了有利于提起团体诉讼的法律。[42]在荷兰，任何基金会或者是社团组织，只要是为了捍卫某种公共利益，就可以为保护第三方的利益提出申诉。但这种申诉的目的是获得宣告性的判决来阻止反竞争行为，而不是对反竞争行为提出金钱损害赔偿。消费者可以根据这些判决提出损害赔偿。2003年1月1日生效的瑞典《集体诉讼法》规定了不同种类的集体诉讼。其中就包括了代表消费者或雇工利益的非盈利的社团提起的社团集体诉讼（association class action）。法国在2005年1月4日正式提出了“修改立法允许消费者团体和消费者协会对不法行为提起集体诉讼的建议”。[43]整体看来，在欧盟国家，类似于美国那样的集体诉讼制度还很不普遍，欧盟倾向于由消费者团体提出反垄断法损害赔偿的团体诉讼。

绿皮书还对证据的获取、损害赔偿的构成要件、诉讼费用以及公共执行与私人实施之间的协调等问题进行了讨论。鉴于本文其他部分已经涉及到这些内容，这里不再赘述。从以上的分析可以看出，无论是在欧盟成员国的层面，还是在欧盟的层面，都面临着私人实施反垄断法的重大障碍。从欧盟各国的立法努力以及欧盟发起的对私人实施反垄断法的广泛的讨论都表明欧盟以及欧盟各国已经意识到了这一问题的重要性。实际上，欧盟通过对私人反垄断法的实施的讨论在公民中促进了竞争文化的形成，这是符合欧盟设立私人反垄断法实施机制是为了促进竞争文化而不是诉讼文化这一根本目标的。从这个意义上来看，欧盟已经取得了成功的第一步。

三、我国反垄断法私人实施机制的建立

2006 年6月，《中华人民共和国反垄断法》（草案）终于进入了全国人大审议阶段。草案关于民事赔偿责任的规定只有一条，即第49条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。相比各国和地区逐渐建立起反垄断法的私人实施机制的国际背景，这样的规定未免显得过于简单和粗陋，其结果是不能对受到反竞争行为损害的主体提起损害赔偿诉讼构成充分的激励，不具备可实施性。

“反垄断法政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”[44]我国传统上长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为重要治理术，试图通过公共制裁实现法律的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，或者未考虑私人与国家共同执法的可能性。[45]在反垄断法的实施上仅仅依赖于公共执法，显然是与国际发展趋势不相协调的。

或许在目前，我国还不具备引入反垄断法私人实施机制的条件。制定《反垄断法》的基本目标一方面是将反垄断法的基本原则和基本制度确立起来，另一方面，又要留有余地，以便通过积累一定时间的经验后及时加以修改和完善。但随着社会主义市场经济的发展，提升私人执法的力量将成为法制变革的一个方向。从长远来看，为加强反垄断法实施机制的有效性，保护我国企业和广大消费者的利益，[46]我国应构建反垄断法的私人实施机制，为私人主体参与反垄断法的实施创造各项有利条件。在竞争政策中纳入私人诉讼或许是一个缓慢的过程，但绝不是不可想象的。许多年前，谁也不会想到在美国之外的国家会像美国那样把卡特尔行为作为犯罪行为。[47]借鉴美国和欧盟建立反垄断法的私人实施机制的经验，有以下几点启示：

1.在竞争政策的制度构建中，一国的政治和文化传统、法律结构起了很重要的作用。10 美国私人诉讼的蓬勃甚至过度的发展是与美国社会的好讼性分不开的。[48]法院在美国市场经济的发展中起了很重要的作用。但在其他国家，尤其是欧洲国家，在经济生活中，各种政府干预的方式是广泛存在的。因此，任何全球的方法都不能忽视各国法律制度的多样化所带来的问题。我国在引入反垄断法私人实施机制时，既要参考各国的经验，同时又要注意与我国的国情相结合，对西方国家的现有制度不能简单地生搬硬套，必须有分析、有排除、有借鉴，使其能适应我国的法治土壤，设计出既符合反垄断法发展潮流，又符合中国的的法律制度环境、贴近中国的历史文化传统和现实社会经济目标的反垄断法私人实施机制。

2.构建私人反垄断法的实施机制要采取平衡的方法。反垄断法的多元实施体制不应当是分散的，各自为政的，而是相互关联的、有机结合的。一方面，我们要在公共执法和私人诉讼之间寻求平衡，另一方面，要鼓励私人诉讼，又要避免出现美国那样的滥用私人诉讼的情况。我们应努力在排除阻碍反垄断法私人诉讼的障碍和防止过度的私人诉讼之间寻求平衡。

3.公正与效率是市场经济下法律体系的两大政策目标，同时也是反垄断法实施体制所应追求的两大政策目标。在法的实施层面上，公正要求公平对待，不偏不倚，效率则要求用尽量少的金钱和时间获得最佳的法律效果。在公正和效率之间，市场会发生激烈的碰撞，有时是一种两难的选择。欧共体对于私人实施反垄断法的方案设计选择也说明了在坚持程序正义准则的前提下，对于效率给于较多的考虑。

4.构建私人反垄断法的私人实施机制应注意与其他制度的协调。在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行的制度的衔接和配套问题，要协调一致，综合考虑。既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成“法治资源”的浪费或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤军奋进和孤立无援，导致无法形成制度之间的“合力”。[49]

注释:

[1]对于“private enforcement of law”，有的学者将该词译为 “私人法律实施”，参见（美）理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版；李国海：《反垄断实施机制研究》，中国方正出版社2006年版；也有的学者将其翻译为“法律的私人执行”，参见徐昕：《法律的私人执行》，载《法学研究》2004年第1期；苏力将该词译为“私人执法”，参见（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。一些法经济学者将法律执行分为公共执法和私人执法，试图通过“私人执法”这一概念质疑执法由公共机关垄断的一般概念。我们平时所指的“执法”一般是指狭义的执法概念，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动，称为“行政执法”。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第359页。本文将“ Private enforcement of anti-trust law”一词，译为反垄断法的私人实施，以区别于反垄断法的公共执行，并将执法概念置于法律的实施概念之下。

[2] 我国也有些学者开始关注这一问题，例如，著名的反垄断法专家时建中教授呼吁，反垄断不能完全依靠反垄断机构，应该赋予市场主体参与反垄断执法的权利，通过司法诉讼来解决，反垄断法立法目的的实现必须依靠私人力量。参见时建中教授访谈：调动公民的力量反垄断，《新京报》2006年7月9日。

[3] 一种观点认为，反垄断法的公共执法优于私人实施，甚至不需要私人实施的补充作用，因为公共执法的制裁、数量等多方面都能得到有效保障。参见Wouter P.Wils, Should Private Antitrust Enforcement be Encouraged in Europe?, 26 World Competition 473(2003);另一种观点认为，私人实施反垄断法非常有价值，是对公共执法的补充，并且是受到反竞争行为损害的受害者在法院得到救济的一种主要方式。参见 Clifford A.Jones, Private Antitrust Enforcement in Europe: A Policy Analysis and Reality Check, 27 World Competition 13(2004)。

[4] 参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第九章，反垄断法上的损害赔偿，第203页。

[5] 关于各个国家使用这些概念的情况，参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第一章第三节。

[6] 参见 William E.Kovacis, Institutional Foundations for Economic Law Reform in Transition Economies: The Case of Competition Policy and Antitrust Enforcement, 77 Chicago-Kent Law Review 265(2001).[7] 提起损害赔偿的前提条件是已经得到欧盟委员会或者是英国公平贸易局作出的违反竞争法的认定，这一类案件被称为后续案件（follow-on case）。

[8] UK Makes Move Towards Private Damages, available at http://competitionlaw360.com.(last visited on April 26, 2007.)

[9] 买方从参与反竞争行为的供方购买了商品后可以把他多支付的价钱“转嫁”到消费者身上来减少它的经济损失。因此，反竞争行为引起的损失沿着供应链被分配，或者由最终的消费者来全部承担。损害赔偿诉讼的被告以此作为辩护理由。在德国第7次修订其竞争法之前，对于是否允许转嫁抗辩，各个法院存在者不一致的作法。

[10] See Wolfgang Wurmnest, A New Era for Private Antitrust Litigation in Germany? A Critical Appraisal of the Modernized Law against Restraints of Competition, German Law Journal No.8(1 August 2005).[11] 关于欧共体竞争法的发展，参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第一章第三节。

[12]第81条第（1）款规定，凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议、一致行动，均被视为于共同市场不相容而被禁止，尤其是下列行为：（a）直接或间接地固定购买、销售价格，或其他销售条件；（b）限制或控制生产、销售、技术进步和投资；（c）划分市场或供应来源；（d）对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；（e）使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受，而无论是依其性质或按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关。第（2）款规定，为本条所禁止的协议或决定当然无效。第（3）款规定，下列协议、决议或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用于：（a）企业间的任何一项协议，或任何种类的协议；（b）企业协会的任何一项决议或任何种类的一项决议；（c）任何一项一致行动，或任何种类的一致行动。

[13] 第86条规定，一个或多个企业滥用在共同市场上或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。

[14]Council Regulation(EC)No.17 on implementing Article 85 and 86 of the Treaty of 21 February 1962,(1957-1962)Official Journal Special Edition 87.[15] 这一天，10个中东欧国家加入了欧盟，是欧盟历史上最大规模的扩大。

[16] Council Regulation(EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty, Official Journal L1 of 4 January 2003.另一个改革欧共体竞争法实施方式的文件是规范企业合并的第139/2004号条例，Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentration between undertakings。

[17] 关于欧共体竞争法的现代化改革，参见许光耀、王晨：《欧共体竞争法实施机制的现代化》，载《中国竞争法立法探要：欧盟对我们的启示》，社会科学文献出版社 2006年版;徐士英、郏丙贵：《欧盟竞争法的新发展及对我国的启示》，《法学》2004年第8期。

[18] Competition Policy Newsletter, Special Edition, p.1.[19] 参见脚注11。

[20] 第1/2003号条例序言第7段。

[21] Courage v Crehan, Case C-453/99(2001)ECR I-6297.[22] 参见脚注21.[23] Study on the Conditions for Damages in case of Infringement of EC Competition Rules: Comparatives ean-en.pdf.[24]其中12例是根据欧共体法，32例是根据成员国法，6例是根据欧共体法和成员国法。60例案件中28例判决给于赔偿。

[25] 余凌云：《行政契约法论》，中国人民大学出版社2000年版，第246页。

[26] Rule 26(b)(1)re: General Provision Governing Discovery: Duty of Disclosure.US Federal Rules of Civil Procedure.[27] 根据法国民事诉讼法第11条的规定，法院在符合以下条件的情况下可以命令提供有关文件：1.要求披露的当事方向法院提出正式的请求；2.指出被要求的证据，而且证据与证明过错有关；3对于民事诉讼，该要求是必要的。德国民事诉讼法也有类似的规定，该法第142条规定，如果一方当事人已经提及该文件，法院可以命令披露当事方或第三方所拥有的文件。

[28] 数字来源：Worldwide Email Usage 2004-2008 Forecast, International Data Corporation, September 1, 2004.Http://www.xiexiebang.com