什么是物权法的海域使用权制度(吴春岐)[小编推荐]

第一篇：什么是物权法的海域使用权制度(吴春岐)[小编推荐]

什么是物权法的海域使用权制度

吴春岐

中国人民大学法学院

上传时间:2007-4-11

物权法首次以基本法的形式明确规定了包括海域所有权和海域使用权的海域物权制度，即，物权法第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”；第一百二十二条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”。海域物权制度的确立在我国具有重大的理论意义和实践价值：从理论层面来看，海域物权尤其是海域使用权制度是近几年来世界范围内物权制度的一个新发展，是物权体系进一步成熟和自足的彰显；从实践层面而言，物权法对于海域物权制度的确立是对我国当下行之有效的《海域使用管理法》等相关法律制度的科学总结和继承。本文将对物权法中海域使用权的概念、性质、权利体系和意义等基本问题进行简要的介绍和分析。

一、海域使用权的概念及其性质

根据我国《海域使用管理法》的规定，海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域与土地在法律属性上是一致的，不仅是民法上的物，而且符合不动产的全部法律特征。海域使用权则是单位和个人以法定方式取得的对国家所有的特定海域的排他性支配权利，其依照不动产物权的设立方式设立、变更和终止，依登记为其法定的公示方法，具有法定的物权效力，具有物权的支配性、绝对性和排他性，符合用益物权的特征。

从海域使用权的主体、客体和内容分析，海域使用权是一种新型的用益物权，在物权法用益物权体系中具有不可替代的地位。

１．海域使用权的主体是自然人、法人、合伙和其他非法人团体，其中农村集体经济组织或者村民委员会一定条件下可以成为海域使用权人。

《海域使用管理法》第十六条第一款和第二十二条规定：单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。海域使用管理法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。

２．海域使用权的客体是我国内水海域、领海的水面、水体、海床和底土所构成的特定海域。

在传统民法中，事实上的物成为民法上的物需要符合两个标准：一是要具有独立的经济价值；二是具有排他支配的可能性。因此海域虽然不是传统民法中的客体范畴，但随着人类利用自然的能力的不断提高，海洋成为人类开发利用的重要领域和资源，特别是近岸海域的稀缺性不断增强，海域已经成为一种新型的权利客体。海域作为民法上的物，具有其特殊性。首先，海域不是单一物，而是集合物。海域是以海床为中心的、上有海水下有底土的集合物；再者，海域可归类为民法上的不动产。海床与底土是不可移动的，且权利变更需要登记，所以海域可归类为民法上的不动产。

３、海域使用权的内容表现为民事主体所享有的权利和承担的义务。

根据我国《海域使用管理法》的规定和海域使用权的用益物权的性质，海域使用权人的 1 权利主要包括：（１）占有权，即对国家所有的海域直接控制并支配的权利。（２）使用权，即对国家所有的海域按照其属性、约定用途等进行目的性使用的权利。（３）收益权，即获取海域上所产生的利益的权利。（４）转让权，即通过买卖等方式将海域使用权转让给他人的权利。（５）抵押权，即在其拥有的海域使用权之上设定抵押权的权利。（６）取回权和补偿权，即海域使用权人有权取回其所有的海域附着物。

海域使用权人的义务主要包括：（１）支付海域使用金等费用的义务。（２）按照海域功能区划和约定使用海域的义务。（３）容忍义务，即海域使用权人对不妨碍其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。（４）及时通知义务，即海域使用权人发现所使用的海域的自然条件发生重大变化，应当及时报告海洋行政主管部门。（５）其他义务。如海域使用权人未经批准不得从事海洋基础测绘；海域使用权终止后，应拆除可能造成海洋环境污染或影响其他用海项目的设施和构筑物。

二、海域使用权的权利体系

海域使用权作为一种新型的重要的民事权利，其体系化的形成需要将其按照不同的标准进行区分，具体而言，主要有以下分类：

（一）有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权

根据海域使用权的使用是否需要交付对价，可以将其分为有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权。为了保证海域这一自然资源的合理使用、建立其经济补偿机制、实现国有海域资源性资产的保值增值和避免对海域的过度无序利用，国家对海域实行有偿使用制度，即单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金，且海域使用金应当按照国务院的规定上缴财政。然而，海域有偿使用制度并不排除在特殊情况下对海域的无偿使用，国家从有利于海洋上防卫、管理和公益事业的发展全局出发，规定有些海域使用权的取得是无偿的，如１．军事用海；２．公务船舶专用码头用海；３．非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；４、教学、科研、防灾预灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。

（二）原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权

根据海域使用权取得的方式，可以将其分为原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权。前者是指使用权人直接从国家取得的海域使用权，其方式有二，即申请审批取得和因法律行为取得（如招标和拍卖）。后者是指因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营或者依法转让、继承等情形而取得海域使用权。继受取得的海域使用权不是来源于国家，而是来自于其他民事法律主体。

（三）海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等

根据海域使用功能的不同可以将海域使用权分为海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等情形。

此外，还可以根据海域性质的不同将其分为内水海域使用权和领海海域使用权。

三、海域使用权制度设立的理论意义和实践价值

（一）通过物权制度可以更好地保护事关国计民生的国有资产——海域。在物权法中规定海域所有权，将原来仅仅从主权意义和自然资源意义上认识和对待的海域，转变为财产权意义上的一种不动产来看待，从而可以通过物权请求权等制度更好地保护海域，防止其被任 2 意划拨、侵犯和滥用。

（二）通过海域物权制度可以明晰海域权属，定分止争，通过市场更好地配置资源，创造财富。在物权法中规定海域所有权和海域使用权制度，可以明晰海域的所有权人、使用权人以及相互的关系，消除纷争。并有利于发挥和挖掘海域的财产功能，通过市场实现财产的合理配置，创造财富，造福社会。

（三）海域物权制度是对我国行之有效的关于海域所有权和海域使用权的相关法律制度的科学总结和继承。我国《海域使用管理法》以民事物权制度的基本原理和制度为基础来构建和实施海域管理，有效处理了海域使用中的民事权利保障和行政管理之间的关系，很好协调了海域所有人与使用人、各使用人之间的利益关系，整合了现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等），彻底改变了之前海域使用中“无序、无度、无偿”的局面。在物权法中规定海域物权制度，是对行之有效的海域相关法律制度的科学总结和继承，具有重大的理论意义和实践价值。出处:检察日报

第二篇：试论《物权法》中海域使用权的性质和特点

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试论《物权法》中海域使用权的性质和特点 王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

关键词: 《物权法》/海域使用权/准用益物权/养殖权/采矿权

内容提要: 我国《物权法》第122条确认了海域使用权制度, 该制度属于物权的范畴, 但又不同于一般的用益物权, 在我国物权体系中应当属于准用益物权。海域使用权与养殖权在内容上有一定的交叉, 但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权;同时海域使用权与在特定的海域内开采矿产的采矿权也具有密切的联系。因此需要研究和完善海域使用权内容及其与相关权利的关系, 为未来海域物权立法设置比较健全的法律规则提供扎实的理论准备。

海洋是最重要的地球生态系统和环境要素,随着人们利用海洋的技术手段的发展, 海域将具有越来越重要的利用价值。中国要在21世纪实现和平崛起的目标, 必须要把眼光投向350万平方公里的蓝色国土。《物权法》第122条规定: “依法取得的海域使用权受法律保护。”这就以基本法律的形式确认了海域使用权制度。但海域使用权在《物权法》中的性质和特点还有待进一步探讨, 本文对此谈几点个人看法。

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一、海域使用权是一种物权

所谓海域使用权, 是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修建港口和各种设施等并获取收益的权利。在我国, 海域专属于国家所有, 且是国家领土的重要组成部分, 涉及国家主权问题。海域所有权属于国家专有的财产, 任何集体和个人都不能享有海域所有权。因此, 海域所有权不能通过交易而转让。海域虽归国家所有, 但为了发挥海域的使用价值和提高利用效率, 国家需要在海域之上创设各种权利, 如海域使用权, 以提高对海域的综合利用能力, 在最大范围内使国有资产保值增值。由国家将特定海域的使用收益权转让给公民、法人, 从而产生了海域使用权。由于海域使用权是在国家海域所有权基础上产生的, 所以, 它属于民事权利的范畴。[1]

《海域使用管理法》规定了海域使用权是一种财产权利, 并将海域从公法上的自然资源或者国际法上的主权客体转变为私法上的物权客体,运用私法的手段来调整海域利用活动, 这无疑是对传统权利体系的重大突破。但是, 《海域使用管理法》并没有将海域使用权规定为一种物权或准物权, 这就使得该权利难以纳入到民事权利体系中进行调整和保护。同时关于海域使用权的性质, 在该法中并没有得以明确界定, 因此学界关于海域使用权的性质也存在不同的看法, 主要有如下几种观点: 第一, 物权说。此说认为海域具有可支配性和

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排他性, 是典型的用益物权, [2]是与土地使用权并列的典型用益物权, 有别于矿权、水权等特许物权。为了保证用益物权制度的完整性, 应该明确把海域使用权列入用益物权范畴。[3]第二, 准物权说。此种观点认为, 海域使用权非为民法上的物权, 而在法律上视为物权, 准用民法关于不动产物权的规定。[4]第三, 混合权利说。此种观点认为, 海域使用权虽然作为用益物权,但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务, 法律对海域使用权设置了不少管理监督规定, 所以又具有公法性质。[5]这些观点都不无道理。

应当承认, 海域使用权确实具有一些公法上的权利特点。一方面, 从权利的取得来看, 一般都是通过物权设定合同加公示方法进行的, 用益物权设定原则上要有设定他物权的合意。但海域使用权采取的是行政许可的方式, 根据《海域使用管理法》的规定, 设定海域使用权不需要通过设定用益物权合同的方式来完成, 而是通过行政审批的方式获得行政许可而取得准用益物权。另一方面, 海域使用权的取得并不要求进行登记。尽管依据我国的法律规定, 海域使用权的取得需要登记造册, 但是此种登记造册不是严格意义上的物权公示方法, 而主要是政府的行政管理手段。登记造册是政府主管部门在作出行政许可之后作出的, 而一般不是申请人自己申请进行的。还要看到, 海域使用权在内容上也受到大量的公法规范的调整, 例如有关海洋生

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物资源养护、海洋油气资源开采、海洋环境保护等方面的规范都影响着权利的行使。由于其在取得方式上具有行政色彩、内容较多地受公法规范的约束、政府对此种权利的诸多管制与调控等原因, 因此大陆法系国家一般不在物权法中对海域使用权做出规定, 而主要是通过特别法来调整, 学理上一般也不将其称为物权或者用益物权。但我国《物权法》用一个条文将海域使用权单独加以规定, 这就确立了其在用益物权中的重要地位。笔者认为, 《物权法》确认海域使用权为物权的一种类型, 并将其纳入《物权法》的调整范围, 这不仅完善了我国物权法的体系, 而且对有关实践具有重大意义。海域使用权之所以能够被纳入《物权法》,是因为它具有物权的一些特征。

第一, 从效力上讲, 依据《物权法》的规定, 物权都具有直接支配性和排他性, 海域使用权也能够产生这样的双重效力。一方面, 物权本质上是一种支配权, 是权利人对物的直接支配。“物权为典型的支配权, 即控制一个有体物的权利。” [6]物权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。海域使用权具有支配性, 是因为一方面, 海域使用权具有特定的支配对象,即特定的海域, 根据《海域使用管理法》第2条的规定, 海域实际上是由内水、领海的水面、水体、海床和底土组成的。在现代社会, 特定的海域可以通过技术手段来进行特定化。另一方面,权利人不仅可以控制一定的海域, 还可以利用一定的海域满足其需要。例如, 利用特定的海域从事养殖活动、文章来源：中顾法律网

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建造海上设施、开采海洋矿物资源等。从海域使用权的本质来看, 这些活动仍然是对物的利用行为。此外, 海域使用权人对特定海域的适用也具有排他性。任何人依法对特定海域享有使用权之后, 就可以对抗他人对同一海域进行同类利用的行为。当然, 权利人支配特定的海域不能完全排斥他人无害其权利行使的行为, 如养殖用海一般应允许其他渔民渔船的通行。

第二, 就权利客体而言, 海域使用权的客体是特定的海域, 海域虽然不能被直接归入不动产的范畴, 但是海域被称为“蓝色的土地”, 特定的海域作为一种资源, 虽然不能简单归入不动产的范围, 但其与不动产具有密切的联系。海域必须要由海床和底土组成, 水体、水面都是存在于一定的海底、底土之上的。虽然海水在不断流动,但海床、底土是难以改变的。尤其是特定海域的空间是固定的, 不能移动, 在这一点上, 与土地等不动产具有相似性。但由于海域本身包括了一定的海水, 而海水又处于不停的流动之中, 所以,海域也具有变动性的特点。至于海底之下的矿产资源, 作为一种权利客体也应该属于采矿权的客体。

第三, 就公示方法而言, 海域使用权仍然需要登记, 这就使这种权利具有一定的公示性, 可以向社会一般人公开, 使第三人能够了解此种权利的设定和变动情况。如前所述, 海域使用权的登记适用登记造册的办法。此种登记造册的方式,不完全等同于物权的公示，文章来源：中顾法律网

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具有浓厚的行政管理色彩, 但在完成登记造册之后, 也能够起到一定的公示效果, 第三人可以知晓权利的实际状况,并可以查询。正是由于这一原因, 海域使用权可以产生对抗第三人的效力, 因此可以成为物权。还需要指出的是, 尽管海水在不断流动, 但是特定海域的地理位置和空间范围都是确定的, 因此对其进行登记是可行的, 符合物权客体特定的要求。

第四, 就保护方法而言, 海域使用权在遭受侵害之后也可以适用物权的保护方法, 权利人有权获得物权法的保护, 即获得物权请求权的救济。对这种权利受到的侵害不应当通过行政程序而应当通过民事程序来提供补救。当然, 如果是因为行政机关的行为侵害了权利人的权利, 权利人也可以提起行政诉讼。我国物权法承认海域使用权是一种物权, 很大程度上是通过将此种权利纳入物权法的保护体系之中, 从而进一步增强对于权利人的保护。

第五, 就权利的行使而言, 确认海域使用权为物权, 也有利于权利人对海域的利用行为。由于资源的有限性, 使得资源不可能无限制地供应,并与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。现代社会由于人口增长, 发展速度加快, 资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。这就有必要通过确认海域使用权的物权属性, 从而促进权利人对海域资源的有效利用,“以使互不相侵而保障物质之安全利用” [7]。由于准用益物权不仅直接支配和利用海域、矿藏、文章来源：中顾法律网

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水资源等, 而且其利用还直接关系到生态保护的问题。由此, 通过在《物权法》和有关法律中规定准用益物权制度, 确定权利人的权利义务关系以及权利行使的规则, 对于保障准用益物权的权利人履行保护环境、维护生态和促进可持续发展的义务、保障土地和矿藏等自然资源的合理和有序开发利用, 都具有极为重要的意义。

第六, 从权利的设定而言, 物权法确认海域使用权是物权, 为海域使用权适用《物权法》的规则并根据《物权法》来完善其具体规则提供了必要的制度空间。根据《海域使用管理法》, 海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式, 只要申请人向有关部门提交申请书, 获得批准并办理了登记手续, 就可以获得准物权。实际上, 如果承认海域使用权是一种准用益物权, 那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的, 且以审批取代他物权设定的合意并不科学合理。通过合同设立海域使用权不仅可以具体规定当事人之间的权利义务关系, 也可以规范海域使用权人对海域的利用方式, 还可以防止政府对海域使用权人的随意干涉, 保持法律的稳定性和可预测性。

诚然, 海域使用权需要经过行政审批才能产生, 具有较强的行政色彩, 但不能因为这一原因而否认这些权利可以成为物权。因为在我国, 许多物权都以行政审批为其设立的前置程序, 如宅基地使用权等, 甚至建设用地使用权的出让也需要取得国有土地管理部门的

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批准, 然后办理登记手续才能获得, 所以, 需要经过行政审批不能作为否认物权性质的理由。问题的关键在于: 这种权利能否通过登记而成为一种长期稳定的财产权利, 能否具备物权的效力。实际上, 这些权利经过行政机关批准而设立后, 经过登记和公示, 是可以成为一类物权的。

最后需要指出的是, 物权法将海域使用权作为一种物权, 有利于明确权利归属, 解决权利争议, 还有助于维护海域利用秩序, 保护海洋环境资源, 也为海域使用权制度的发展和完善提供了制度空间。一方面, 在特别法没有规定的情况下,可以准用用益物权的一般规则。例如, 海域使用权的设定可以准用用益物权的登记制度。海域使用权申请人和海洋主管部门可以通过合意加登记的方式来设立海域使用权。由于申请人与管理机关之间并没有订立海域使用权合同, 缺乏对权利义务关系的明确约定, 在海域利用的过程中, 容易引发各种矛盾。例如, 在权利人滥用权利时,难以根据《合同法》要求其承担合同责任, 受害人难以得到有效的救济。另一方面, 既然承认海域使用权为一种用益物权, 因此其设定不能简单地采用行政审批的方式, 而应当采取物权法中“合意+公示”的方法, 并且应该允许第三人查阅。此外, 关于海域使用权的转让、抵押等规则,也应该按照物权变动的规则来处理。

二、海域使用权在性质上是一种准用益物权

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我国《物权法》将海域使用权在用益物权编中加以规定, 是将海域使用权纳入广义上的用益物权的范畴。之所以如此, 一方面是因为海域使用权不是一种自物权, 而是一种他物权, 是对他人所有之物的使用, 由海域所有权所派生。另一方面, 海域使用权是权利人对于特定海域进行利用的权利, 仍然是对海域的使用价值进行利用的行为, 并能够对特定的海域进行占有、使用和收益, 而不是对交换价值的追求, 不是出于对债权的担保。所以, 应当将海域使用权归属于用益物权的范畴。

所谓准用益物权, 在学理上又称为准物权、特许物权、特别法上的物权、非典型物权、特别物权等, 它是指由权利人通过行政特许的方式所获得的对于海域、矿藏、水流等自然资源所依法享有的占有、使用及收益的权利。海域使用权在性质上属于准用益物权的一种类型。准用益物权是准物权的一种类型。[8]传统物权法一般没有对这些物权做出规定, 是因为传统民法在建构物权制度初始, 对自然资源的利用和对生态环境的保护的需求没有当今社会这么突出。而现代社会的发展已经对物权法提出了利用自然资源、保护环境的强烈要求, 物权法必须对此做出回应, 并进行一定程度的制度创新。为了实现对资源的严格维护和管理, 就必须对这些准用益物权的设定、取得等等进行适度的国家干预和管理。这些权利通常不完全是私人之间的权利安排, 而是政府作为国有自然资源的所有者的代表与其他民事主体

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之间通过许可等方式做出的权利安排。[9]有关权利的具体内容也不能完全按照用益物权的模式来安排,而必须考虑对自然资源进行管理等因素。这就使得这些权利具有较强的公法色彩, 所以, 对这些权利不能全部由《物权法》做出详尽的规定, 而应当主要由各类特别法做出规定。海域使用权之所以是一种准用益物权, 主要是因为其与一般用益物权相比, 具有特殊性, 尚不能完全等同于用益物权, 主要表现在如下几方面:

1.权利的取得方式不同

一般的用益物权都是通过物权设定合同加公示方法取得的, 原则上要有设定他物权的合意。但海域使用权的取得方式不同, 表现在一方面,海域使用权的设定不需要通过设定用益物权合同完成, 而是通过行政审批的方式获得行政许可取得准用益物权。这种行政许可实际上是在申请人符合法定的条件时, 政府授予其从事捕捞、采矿等资格。因此, 这些权利常常被称为特许物权。[10]但行政特许只是产生海域使用权的方式,并不意味着海域使用权本身就是行政法上的特许权。另一方面, 依据我国现行法律规定, 海域使用权的取得并不需要登记, 所以其与建设用地使用权等典型的用益物权是有区别的。

2.权利客体不同

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一般的用益物权都是以不动产为客体, 在特殊情况下可以以动产为客体, 但都是以有形财产为客体, 而且客体都必须特定化, 从而使物权人具有确定的支配对象和范围。而海域使用权并不是以特定的不动产为客体, 而是以海域为物权客体。海域在性质上属于自然资源的范畴, 在某些情况下, 海域使用权的客体甚至具有不特定性,比如在同一个特定的水域内可以同时为多个权利人设定捕捞权, 因此权利人的客体具有很强的不特定性, 很难在行使权利之时就具体确定其数量、形状、位置等。[11]

3.权利内容不同

按照物权法定的原则, 物权的内容和类型一般都由法律进行规定, 而一般的用益物权还可以通过合同自由约定来弥补法律硬性规定的不足。但是海域使用权的内容不仅要适用法律的规定,还要遵守行政许可的具体规定, 例如海域使用权行使的范围、期限、用途等都需要遵守海域使用许可证的具体规定。尤其需要指出的是, 用益物权虽然也会负有一些公法上的限制义务, 但权利人承担的主要还是私法上的义务, 而海域使用权人负担的公法上的义务比较多, 甚至构成权利人的主要义务。在现实生活中, 海域资源的利用不仅涉及民事主体的私人权益, 关系到国计民生和社会经济的发展问题, 而且关涉生态环境的保护和社会的可持续发展。这不仅需要通过《物权法》中权利行使的规则来对其进行限制, 也应当遵守相关公法上的对此

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种权利行使所提出的要求 [12], 这主要是国家出于管理自然资源、保护生态环境的需要, 而对准用益物权的行使进行必要的干预。例如《海域使用管理法》第23 条就规定, 海域使用权人负有依法保护和合理使用海域的义务。通过这些公法义务的设定, 有助于保证这些准用益物权的行使符合国家的公共利益。

4.权利的行使方式不同

一般用益物权人是对不动产进行占有并进行使用和收益;但是海域使用权人不是直接在不动产之上进行开发利用并获取收益, 而是对特定的海域进行各种利用行为, 例如, 利用特定的海域从事渔业养殖、旅游开发、船舶修理等。当然,在权利的行使中, 权利人不能完全排斥他人在同一范围内的利用行为。[13]例如, 在不影响海域使用权人正常行使权利的情况下, 其他人可以通过合理的方式利用相应海域, 如船舶无害通过的权利。海域使用权在性质上是对资源使用、收益的权利。近年来, 海域的经济价值不断增长, 对海域综合利用的水平也逐渐提高, 例如, 权利人可以利用特定的海域从事养殖、旅游、围海造田、修建港口、搭建海上石油平台等海上设施等, 海域使用权的价值日益凸显。

5.法律适用不同

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一般用益物权主要适用《物权法》的规定,当然特别法也可以进行补充规定, 从而引致到相关的特别法。例如, 《物权法》第131 条规定:“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的, 依照其规定。”但是海域使用权主要是由特别法如《海域使用管理法》规定的。物权法中主要是对海域使用权做出一般性规定, 它只是确认了其物权的性质, 而具体的内容和行使等往往需要由特别法做出相应的规制。在特别法中不仅要对权利人的权利予以确认, 还必须对这些权利主体所承担的国家和社会的义务做出规定, 才能更好地实现国家整体利益和社会公共利益, 所以这些权利应当是物权法和特别法双重规定的产物。当然, 物权法和特别法对这些权利规定的内容是不一样的。物权法只对这些权利做出概括性的规定, 表明这些权利可以适用物权的基本规则如公示公信原则, 并可以采用物权的保护方法对这些权利进行保护。有关这些权利的设定、取得、终止以及权利的具体内容, 因为与行政管理具有密切的联系, 应当在特别法上做出规定。[14]在法律适用方面, 按照特别法优先于普通法的规则, 首先应当适用特别法的规定, 没有规定时, 才适用物权法。

美国学者瑞奇曾在其《新财产》一文中指出, 行政特许产生一种财产权利。[15]单纯的行政特许本身是不能成为物权的, 只是一种经过政府批准的资格。行政特许产生的权利是通过行政程序而不是民

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事程序所获得的, 权利的内容和期限需要由公法界定。但行政特许可以产生一种民事权利, 我国有关的特别法(如《海域使用管理法》等)已经将海域使用权等行政特许的权利上升为一种民事权利, 在其遭受侵害时, 赋予了一定的救济措施, 使这些权利具有私法上的权利的特点。特别是《物权法》将这些权利上升为物权, 并且规定在用益物权一编之中, 从而使其成为了一种长期稳定的财产权利, 并且在受到侵害的时候能够获得物权法上的救济。这对于保护权利人的权利、促进自然资源的合理开发利用有着积极的作用。实际上, 准用益物权虽然具有行政特许的特点, 但作为物权, 又是一种受物权法保护的长期稳定的财产权利。[16]

三、海域使用权与养殖权

所谓养殖权, 就是指权利人依法对国有、集体的水面、滩涂从事养殖活动并排斥他人干涉的权利。我国海域辽阔、海岸线长, 为海水养殖提供了便利。自改革开放以来, 我国海水养殖业迅速发展, 为了加强对渔业资源的保护和合理利用,保障渔业经营者在养殖、使用水面过程中的合法权益, 确有必要在法律上确认养殖权为一种准用益物权。我国《物权法》第123条规定, “使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”这就在法律上确认了养殖权为一种准用益物权,有助于使渔业权成为一种长期稳定的权利, 有利于鼓励养殖经营者从事各种投资行为。由于渔业权是一种准用益物权, 所以在权利

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快速专业解决您的法律问题 的设定、内容等方面, 如果《渔业法》等特别法没有进行规定, 则适用《物权法》的相关规定, 尤其是确认其是一种准用益物权之后, 对于此种权利的流转、保护等都可以适用《物权法》的相关规定, 这就更加有利于保护渔业权人的利益, 并为以后渔业权制度的完善提供了制度空间。

养殖权与海域使用权这两种权利可能同时涉及对海域的利用问题, 在内容上有一定的交叉。因而, 在《物权法》制定中, 对海域使用权和养殖权的相互关系存在不同的看法: 一是单一海域使用权说。该学说认为《物权法》只应当规定海域使用权, 而不应当规定养殖权, 因为海域使用权可以涵盖养殖权的所有内容。而在其他水面上的养殖权, 可以通过土地承包经营权的扩大解释来解决。养殖权从来不是, 也不应当成为民法上的权利。[17]二是单一养殖权说。此种观点认为《物权法》只应规定养殖权, 而不应规定海域使用权。因为养殖权可以包括所有水面上的养殖,而海域使用权只能包括在海域上的养殖, 且海域使用权缺乏调整目的和功能, 如果海域用于养殖,就应当通过养殖权来代替;如果海域是用于捕捞,就应当通过捕捞权来代替。[18]三是双重权利承认说。此种观点认为, 尽管养殖权和海域使用权之间存在一定的交叉, 但它们实际上是两种不同性质的权利。因此, 《物权法》应当同时承认这两种准用益物权。从比较法角度看, 多数国家的立法采纳了第三种观点。

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我国《物权法》也采纳了第三种观点, 分别在《物权法》第122条和第123条规定了海域使用权和养殖权。应当承认, 这两种权利在内容上确实存在交叉: 如果权利人要利用特定的海域从事养殖活动, 将可能同时涉及海域使用权和养殖权的内容。如何解决二者之间在取得、行使时可能产生的冲突和矛盾, 值得探讨。

根据我国《海域使用管理法》第25 条的规定, 海域使用申请人可以利用海域从事养殖。根据《渔业法》第11条的规定: “单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的, 使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请, 由本级人民政府核发养殖证, 许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”由于全民所有的水域包括了海域, 据此申请人可以申请利用国有的海域从事养殖业。那么, 海域使用权人经过申请批准, 获得海域使用权证书之后, 是否还必须取得养殖权证书? 反之, 养殖权人如果经过申请批准, 获得养殖许可证书之后,是否还必须取得海域使用权证书? 两种权利之间是重叠的还是相互冲突的, 值得探讨。

尽管海域使用权与养殖权在内容上存在着重叠和交叉, 但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权, 主要表现在: 第一, 二者的设立目的不同。养殖权的设立目的是利用水域从事水生动植物的养殖, 并不需要利用水域之上的空间;而海域使用权设立的目的非常广泛, 除了可以从事养殖活动外, 还包括从事拆船、旅游娱乐、盐业矿业、文章来源：中顾法律网

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公益事业、建设工程等诸多活动。当然, 随着海洋经济以及科学技术的发展, 海域的利用方式日益丰富发展, 海域使用权的具体内容还将有新的发展。第二, 两种权利的客体不同。海域使用权的客体是海域, 养殖权的客体是所有的水面和滩涂, 包括江河湖泊等的水面。根据《渔业法》第2条, 在内水、滩涂、领海、专属经济区以及一切其他海域均可设立养殖权;而海域使用权的范围仅限于海域本身。尤其是养殖权人可以在集体所有的水域进行养殖, 从而使得养殖权与承包经营权具有类似性;而海域使用权人只能利用专属于国家所有的海域。第三, 二者适用的法律不同。《物权法》只对二者作出了原则性规定, 其具体内容要根据特别法来具体确定, 其中养殖权主要依据《渔业法》确定, 而海域使用权要适用《海域使用管理法》的规定。

针对养殖权和海域使用权之间可能发生的冲突, 法律有必要进行整体的设计, 不能够让权利人在取得一项权利之后, 还要办理两次手续, 增加取得和享有此项用益物权利益的成本。如果能够通过颁发一个权证解决权利归属, 则对保护权利人的利益是非常有利的。笔者认为, 首先应该根据当事人设立权利的目的来考虑, 如果当事人只想从事养殖业, 则可以考虑申请设立养殖权;而如果当事人要从事养殖以外的活动, 例如开采、建造等活动, 则应申请设立海域使用权。其次,要考虑简化当事人的登记申请程序。例如, 如果申请人要利用特定的海域从事养殖, 而且已经获得一个权利的权属证书, 就

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视为其同时获得了两种权利的资格;但是如果不是利用特定的海域从事养殖活动, 而是从事其他的活动, 或者主要是从事养殖活动但同时还要从事一些其他附属性活动, 则必须要取得海域使用证。如果申请人不仅仅利用海域, 还要利用其他水面进行养殖, 那就还需要取得养殖许可证。当然, 负责审批两项权利取得的政府部门之间必须要有必要的协调和信息共享机制。

另外, 在同一海域范围内, 如果不同的申请人都获得了许可证书, 例如, 某一人从事养殖业,另一人从事建造、开采等活动。在此情况下, 可以考虑根据两项规则来解决: 一是根据物权法中的“先来后到”规则。如果两项权利之间发生直接冲突, 譬如一人根据养殖权要求从事养殖, 另一人根据海域使用权也要求进行养殖活动, 则应根据两项权利设立的时间顺序来解决冲突。二是根据《物权法》第136条的规定, 新设定的用益物权不得损害已设定的用益物权。例如, 一方首先在特定的海域取得了养殖权从事养殖, 另一方后来又取得海域使用权来从事开采、建造等活动,则开采建造等行为不得影响他人的养殖活动。

四、海域使用权与采矿权

采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内, 开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或个人称

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为采矿权人。《物权法》第123条确认了采矿权是一种准用益物权。设立采矿权本身是国家行使矿产资源所有权的结果, 也是合理利用自然资源, 促进资源有效利用的重要方式。[19]从比较法的角度来看,许多国家承认采矿权为一种用益权。我国物权法规定采矿权也适应了这样一种物权法的发展趋势。在各类采矿权中, 海域中的矿产资源的开采权,也称为海洋矿业权, 是指自然人、法人和其他社会组织依法享有的, 在一定的海域和期限内, 进行矿产资源勘查和开采等一系列经济活动的权利。[20]此种权利是在一定海域内行使的, 因而与海域使用权具有密切的联系。

根据我国的《海域使用管理法》第25 条的规定, 申请人可以利用海域从事海底采矿活动,这样在海域使用权中也可能包含采矿权。如果申请了海域使用权, 是否还需要再另行申请采矿权才能从事开采活动? 反之, 如果取得了采矿权,是否还需要申请海域使用权? 根据《矿产资源法》第16 条“开采下列矿产资源的, 由国务院地质矿产主管部门审批, 并颁发采矿许可证:⋯⋯(四)领海及中国管辖的其他海域的矿产资源”, 据此, 即使是在特定的海域内开采矿产,也必须要取得采矿权。反之, 即使取得了海域使用权, 并不当然取得了采矿权, 在特定的海域范围内, 勘探、开采一定的矿藏, 也不应当然包括在海域使用权之内。这主要是由于如下原因:

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第一, 从保护国家的矿产资源和保护自然资源的角度考虑, 一方面, 我国法律对取得海域使用权和取得采矿权的资质要求是不同的, 不能因为取得了海域使用权就自动取得了采矿权, 否则会使采矿权的资质要求形同虚设。另一方面, 我国的《矿产资源法》对于采矿权的主体设定了严格的资质条件, 但是对于海域使用权的主体则没有那么严格的规定。因此, 仅取得海域使用权证书不能自动取得采矿权证书。

第二, 开采活动必须要受到有关部门的严格监管, 因为开采活动可能对海洋环境造成污染, 对矿物资源造成破坏, 由于海水的流动性、扩散性等特性, 探矿、采矿过程中产生的污染也可能使渔业资源的数量、质量下降, 所以对采矿权实行严格的控制是必要的。[21]所以不能因为取得了海域使用权, 就同时取得了采矿权。如果要在海洋从事开采活动, 必须要同时取得两项权利。

第三, 由于海域使用权本身可以转让, 如果在海域使用权中包括了采矿权的话, 一旦发生转让, 将会导致没有资质的采矿人也取得采矿权,这会导致某人即使不能取得采矿权, 也可以通过受让海域使用权而实际取得采矿权, 从而造成规避法律的现象。更何况, 我国《矿产资源法》第2条明确要求在我国管辖海域勘查、开采矿产资源必须遵守该法。这说明即使是开采海底矿产也必须依法取得采矿权。

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值得探讨的是, 在取得海域使用权之后, 是否可以当然享有探矿权? 关于海域使用权中是否包括探矿权, 或者探矿权中是否包括海域使用权,法律对此尚未有明确规定。许多学者认为权利人在获得探矿权后, 可以依照土地资源相关法律获得国有土地使用权, 也可以相应地取得海域使用权。我们认为, 取得海域使用权之后如果需要进行探矿、采矿, 还需要申请探矿权、采矿权。但如果申请海域使用权时已经明确是以探矿为目的的, 应当通过有关部门的协调, 看是否可以通过一个程序来解决。[22]从立法上看, 同一行为不应当要求行为人进行两次申请、取得两次许可, 因此, 在立法上对此现象应当加以修改, 使之得以完善。

海域使用权只是海域物权体系中比较重要的一种类型, 要建构完善的海域物权体系, 还需要加强对海域所有权、在海域使用权之上设定的抵押权等相关海域物权的研究。例如, 海域使用权与采矿权的关系问题、利用水域进行养殖的权利与海域使用权的关系问题等, 都还需要在法律上进一步做出规定和完善。此外, 对于海域使用权本身所包含的权利内容也需要进一步的理论探讨,为我国将来的海域物权立法中设置比较健全的法律规则提供扎实的理论准备。

注释:

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[1]尹田主编.物权法中海域物权的立法安排[M ].法律出版社, 2005.87.[2]崔建远.论争中的渔业权〔M〕.北京大学出版社, 2006.131.[3]全国人大法工委公布对物权法草案的意见(全文)(6)〔EB〕.http: / /news.tom.com /1002 /2005811-2383617.html.[4]叶知年.海域使用权基本法律问题研究〔EB〕.网址http: / / sese.com.ru.[5]刘乔发.我国海域使用权制度的不足及完善〔J〕.法治论丛, 2005,(4).[6]孙宪忠.中国物权法总论〔M〕.法律出版社, 2003.41.[7]史尚宽.物权法论〔M〕.中国政法大学出版社, 2000.1.[8]李显东, 等.论我国物权法上的准用益物权〔J〕.河南省政法干部管理学院学报, 2007,(5).[9]李显东, 等.论我国物权法上的准用益物权〔J〕.河南省政法干部管理学院学报, 2007,(5).[10]梅夏英, 高圣平.物权法教程〔M〕.中国人民大学出版社, 2007.299

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[11]崔建远.准物权研究〔M〕.法律出版社, 2003.372.[12]李显东, 等.论我国物权法上的准用益物权〔J〕.河南省政法干部管理学院学报, 2007,(5).[13]梅夏英, 高圣平.物权法教程〔M〕.中国人民大学出版社, 2007.300.[14]梅夏英, 高圣平.物权法教程〔M〕.中国人民大学出版社, 2007.303.[15] LawrenceM.Friedman, The Law of The L iving, The Law of The Dead: Property, Succession, and Society.1966 W is.L.Rev.Vol 29, 1980.[16]孙佑海.物权法与环境保护〔J〕.环境保护, 2007,(5).[17]尹田主编.中国海域物权制度研究〔M〕.北京: 中国法制出版社, 2004.159.[18]崔建远.海域使用权制度及其反思〔J〕.政法论坛, 2004,(6).[19]王燕国, 等.浅议采矿权〔J〕.中国地质, 1993,(11).文章来源：中顾法律网

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[20]王淼, 袁栋.海洋矿产资源产权市场问题原因与对策〔J〕.中国国土资源经济, 2007,(8).[21]王淼, 袁栋.海洋矿产资源产权市场问题原因与对策〔J〕.中国国土资源经济, 2007,(8).[22]王淼, 袁栋.海洋矿产资源产权问题成因与对策〔J〕.矿业研究与开发, 2007,(5).出处:《社会科学研究》2008年第4期

第三篇：海域使用权抵押权的体系定位与制度完善

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海域使用权抵押权的体系定位与制度完善 

高圣平中国人民大学法学院 副教授 , 严之

关键词: 海域使用权抵押权/权利抵押权/类推适用/海域使用权登记/海域使用权转让

内容提要: 《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权抵押权均未置明文，但海域使用权属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，可以设定抵押权。《物权法》上对海域使用权抵押权自何时设立未作规定，应当类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权设立的规定，海域使用权抵押权自登记之日起设立。现行海域使用权抵押权登记规则和实行规则应予完善。

海域使用权的性质仍然是目前一个颇具争议的话题，有学者认为，海域使用权是一种准物权或特许物权，[1]因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批;[2]也有学者认为，海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权形态。[3]无论海域使用权的性质若何，其应属一种财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值以为融资的需要，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。《海域使

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用管理法》虽对海域使用权的担保问题未置明文，但该法通过后，福建、广东、江苏、山东等沿海省份的海域使用权的抵押实践正好印证了这一点。《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度如何规范和调整，无疑是摆在我们面前的一大课题。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、权利抵押权抑或权利质权:海域使用权作为担保工具的体系定位

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物，例外地允许权利充当标的物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴，其上所设定的担保物权自然被归入质权，形成了所谓的权利质权，至于传统质权的公示方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传递移转占有的意义，以此来证成权利质权的适法性。但并非所有的权利担保物权均能通过质权制度来构架，因为，依担保物权的基本法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利的“占有”之后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用

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权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后，仍得行使海域使用权以取得收益，达到通过设定担保促进生产，并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解，海域使用权之上应当设定抵押权，而不是质权。此外，依《物权法》第180条第1款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押，因此，海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。



二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种，其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束，例如，应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同，除合同另有约定外，抵押合同自合同成立时起生效;未办理抵押权登记的，不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是，我国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定，如以建筑物和其他土地附着物、建设

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用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记之时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时，抵押权自何时起设立作出明确规定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法?如以登记为公示方法，究竟是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义 [4]之下，物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定，[5]物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法规均未作明文规定的情况下，其设立即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物的占有为其特征，抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种，当然以登记为公示方法，但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件，还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立，[6]但均未说明其理由。本文作者认为，我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利，本着同

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一事件作同一处理的法适用原理，应对海域使用权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[7]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者认为：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。” [8]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[9]这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的

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物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。” [11]准此以解，海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定，但在《物权法》颁行后，其中规则不无检讨必要。

第一，在《物权法》统一不动产登记，而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下，在不久的将来，海域使用权应在不动产登记簿上进行登记，但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前，国家海洋局应完善相应登记规则。

第二，《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定，颇值商榷。通说认为，初始登记是就某一不动产首次进行的登记，它是不动产权利登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条)，而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款)，因此，海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担，其登记

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在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记，放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言，我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等;我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见，《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。

第三，《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定，缺乏可操作性，在制度设计时应当注意以下问题：

(1)登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权

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变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。[13]修改《海域使用权登记办法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

(2)登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任，即：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化。[14]这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任，一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿;二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机关都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致，登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责

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任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现，但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看, 德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度，[15]可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题，例如在福建，虽然《福建省海域使用管理条

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例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租，福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》, 明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作, 海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则, 缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押权变现没有明确的法律依据，而且海域使用权价值难以确定，同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段, 海域使用权流转市场尚未建立，给抵押财产变现带来困难。[16]

第一，海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时，应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制，如转让海域使用权应当达到法定的条件，即：(1)开发利用海域满一年;(2)不改变海域用途;(3)已缴清海域使用金;(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上;(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。[17]如果在海域使用抵押权可得实现时，并未达到上述转让条件，当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定，不无疑问。

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第二，海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行? 我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。[18]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[19]实则，该款的立法原意是：

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵

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押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定，但在民事执行法上，抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院拍卖、变卖海域使用权?抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是抵押合同是否可以作为执行根据的问题，后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。对这两问题，我国《民事诉讼法》上均未置明文，颇值探讨。

1.抵押合同是否可以作为执行根据?执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书，又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定，我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书(其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;行政判决书、裁定书、调解书)以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书(其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书;行政处罚决定书和行政处理决定书)。[20]很明显，抵押合同(经公证机关

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赋予其强制执行效力除外)或抵押权登记证书不属于上述各种执行根据之内，在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下，抵押合同或抵押权登记证书无从作为执行根据。

通说认为，作为执行根据的法律文书应当符合以下条件：(1)实质要件，即必须表明法律文书已经生效并具有执行力;必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容;给付的内容必须合法且适合于执行。[21](2)形式要件，即必须是公文书;必须指明债权人和债务人;必须表明应执行的事项。[22]我们姑且将实质要件搁置不论。抵押合同不是公文书。准此以解，抵押合同亦无从作为执行根据。

有学者认为，“对于部分内容明确，当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向，从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，可以直接强制执行，以实现债权人的权利。” [23]该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为，“随着社会经济的发展，财产流转进度加快，一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序，如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。[24]为了适应这一需要，《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上，我们可以看出起草者的暖昧态度，他们也无法把握民事强制执行法上应当赋予哪些私权

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文书可以作为执行根据。由此我们可以推论，除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外，私权文书在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。

2.非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。既然抵押合同不能直接作为执行根据，人民法院是否可以依申请人的申请直接作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定?对于海域使用权抵押权的实现，抵押权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，理由是：抵押权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为。抵押权人请求法院以拍卖海域使用权实现权利，正是将物权转化为法院对海域使用权实施的强制执行行为，仍然属于抵押权人依海域使用权价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖海域使用权的裁定即为执行根据。《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定，第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点，但起草过程中对此项内容一直存在争议。

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在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。“非讼”与“诉讼”相对，“诉”是指控告、指控;“讼”是指争辩、辩驳，依文义解释，“非讼”即没有民事权益争议，是有“控”无“辩”。[25] “按我国民事诉讼理论上的通常理解，所谓非讼案件，是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定法律关系发生、变更或消灭的案件。” [26]民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障，但民事实体法上所规定的事项性质不一，民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项，又称诉讼事件或诉讼案件，由民事程序法上的诉讼程序予以保障;民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项，又称非讼事件或非讼案件，由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局 [27]。其中诉讼程序通过言词辩论，就实体权利义务关系的存在进行审理，适用处分权主义、辩论主义，并以判决形式公开宣示判决结果，使既判事项发生既判力，而非讼程序多为简便程序，不以实体权利义务存否为审理对象，适用职权主义、职权探知主义，以裁定不径公开宣示之方式，宣示其结果，非讼裁定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过，随着社会的发展和时代的演进，民事纠纷的类型日益多样化，司法权更

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被需求以监护地位介入，以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度，已不足以应对日益增加的纠纷类型，为节约司法资源及时间成本，将部分具有对立性，原属诉讼案件非讼化，合于社会大众的期待，因此，晚近德、日本及我国台湾地区相继修法，扩充非讼案件的范围。[28]

在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法 [29]时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，实为上选。果若如此，信贷实践中广受诟病的担保物权实现问题即能迎刃而解。

注释:

[1]王利明,尹飞,程啸.中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.293.梅夏英,高圣平.物权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.309

[2] 《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》对此作了明定，国家海洋局更是将“海域使用权许可”(具体包括“海域使用权审批”、“海域使用权转让”)作为“法律、行政法规设定，继续实施的行政许可项目”予以明确。参见《中国海洋报》2007年11月27日，另见

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http://.2007-12-10.[3]参见尹田主编《中国海域物权的理论与实践》(中国法制出版社2004年版)所载王家福、陈苏、周珂、李永军、刘保玉、关涛、税兵、胡田野、张志华等学者的文章。

[4] 我国《物权法》第5条对此作了明文规定。王利明.物权法研究(修订版·上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.161刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007.60马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2007.17

[5]不过，对物权法定主义的内容尚存争议，参见高圣平.物权法定主义及其当代命运[J].社会科学研究,2008,(3).[6]桂静.海域使用权抵押若干问题探析[J].海洋开发与管理,2003,(6).兰岚,朱楠,等.论海域使用权抵押的成立和实现[J].海洋开发与管理,2007,(1).[7]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.67

[8]屈茂辉.类推适用的私法价值与司法运用[J].法学研究,2005,(1).文章来源：中顾法律网

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[9][德]弗里德里希·克瓦克.德国物权法的结构和原则[A].孙宪忠译.梁慧星.民商法论丛(第12卷)[C].北京:法律出版社,1999.[10]陈兴华,洪韬.论物权法定原则与类推适用[J].昆明理工大学学报(社会科学版),2007,(3).[11]孙宪忠.中国物权法原理[M].北京:法律出版社,2004.145

[12]李昊,常鹏翱, 等.不动产登记程序的制度建构[M].北京:北京大学出版社,2005.287.许明月,胡光志,等.财产权登记法律制度研究[M].北京:中国社会科学出版社,2002.190

[13]王利明,尹飞,程啸.中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.104

[14]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007.64

[15]高圣平.动产抵押登记制度研究[M].北京:中国工商出版社,2007.148

[16]张惠铃,张文强.海域使用权抵押贷款问题探讨[J].福建金融,2007,(5).文章来源：中顾法律网

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[17]不过，根据《海域使用管理法》的规定，“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。”但上述限制均由国家海洋局发布的《海域使用权管理规定》(属于行政规章)第38～42条作出，其适法性还值研究。

[18]高圣平.物权法担保物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2007.223

[19] 江平.物权法教程[M].北京:中国政法大学出版社,2007.238

[20]江伟.民事诉讼法学[M].北京:复旦大学出版社,2002.558

[21]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京:中国法制出版社,2001.161

[22]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.681

[23]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.509

[24]黄松有.强制执行法起草与论证(第2册)[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.59

[25]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学,2004,(3).文章来源：中顾法律网

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[26]王强义.民事诉讼特别程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.422

[27] 即诉讼程序仅能且应当适用诉讼法理，而非讼程序仅能且应当适用非讼法理，又称程序功能二元分立及程序法理分离适用论。

[28]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学,2004,(3).[29]学者间已有制定民事非讼程序法的建议，参见廖中洪.制定单行<民事非讼程序法>的建议与思考[J].现代法学,2007,(5).出处:《当代法学》2009年第4期

第四篇：国家海洋局关于贯彻实施《中华人民共和国物权法》全面落实海域物权制度的通知(国海管字〔2007〕208号,200

国家海洋局

关于贯彻实施《中华人民共和国物权法》全面落实海域物权制度的通知

国海管字〔2007〕208号（2007年4月28日）

沿海各省、自治区、直辖市海洋厅（局），计划单列市海洋局：

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）已经第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过，自2007年10月1日起施行。为进一步贯彻实施《物权法》，全面落实海域物权制度，切实维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，现将有关事项通知如下：

一、充分认识《物权法》确立海域物权制度的重大意义

《物权法》是规范财产关系的民事基本法律，对于坚持社会主义基本经济制度，规范社会主义市场经济秩序，维护广大人民群众的切身利益，推动形成社会主义法律体系，具有十分重大的意义。《物权法》在“所有权”编第46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，这不仅丰富和完善了《宪法》关于自然资源国家所有的规定，而且有助于树立海域国家所有的意识，防止一些单位或者个人随意侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域，避免海域资源浪费和海域国有财产流失。《物权法》在“用益物权”编第122条专门规定“依法取得的海域使用权受法律保护”，进一步明确了海域使用权派生于海域的国家所有权，是基本的用益物权。《物权法》将海域的国家所有权和海域使用权相分离，有利于保护各类海域使用权人的合法权益，增强他们在海域开发投资的信心，对于促进沿海地区社会主义新农村建设和和谐社会建设将发挥重要作用。

二、深入开展《物权法》和海域物权制度的学习宣传

近日，中共中央宣传部、全国人大常委会法制工作委员会、司法部、全国普及法律常识办公室联合发出《关于加强物权法学习宣传工作的通知》。各级海洋行政主管部门要按照该通知的要求，掀起一个学习宣传《物权法》和海域物权制度的高潮。领导干部要带头学习《物权法》，深刻领会《物权法》的基本精神、主要规定以及确立海域物权制度的重要意义，正确处理行使行政权力和保障公民权利的关系，增强运用法律手段解决社会矛盾、促进社会和谐的能力。各省、自治区、直辖市海洋行政主管部门要在2007年5－8月期间开展一次《物权法》专题培训，使各级海洋管理干部深入了解《物权法》的基本知识和海域物权的基本制度。要广泛利用各种方式，深入宣传《物权法》，特别是《物权法》有关海域物权的规定，使广大用海单位和个人树立正确的财产权利观念，不断增强海域属于国家所有意识，澄清对海域所有权归属问题的模糊认识，纠正“祖宗海”、“门前海”等错误观念，在自觉维护国家海域所有权的前提下，学会运用《物权法》争取和维护自身的合法权益。

三、扎实推进各类项目用海，尤其是养殖用海确权发证工作

根据《物权法》第122条的规定，海域使用权是指单位或个人依法取得对国家所有的特定海域排他性使用权，任何单位和个人使用海域必须依法取得海域使用权。各级海洋行政主管部门要采取申请审批和招标拍卖方式，加快渔业、交通运输、工矿、旅游娱乐、海底工程、填海造地等各类项目用海的确权发证工作。为了加快养殖用海确权发证工作，保护各类养殖用海者的合法权益，各省、自治区、直辖市要从2007年5月开始，全面开展一次养殖用海专项普查、确权发证和登记工作，确保2007年底省（自治区、直辖市）养殖用海确权发证率达到90%以上。已经纳入海域使用管理百县示范活动的县（市、区），要确保2007年底前养殖用海确权发证率达到95%以上，低于95%的县（市、区）将实行动态管理，必要时取消示范县资格。这项工作将列入国家海洋局年终考核评优的重要内容。

在推进养殖用海管理工作中，要立即停止向养殖用海者颁发“养殖使用证”的违法行为。2000年全国人大修改后的《渔业法》，已将原《渔业法》规定的“养殖使用证”中的“使用”二字删除，明确规定只能向养殖用海者发放“养殖证”。根据《物权法》第123条的规定和全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主编的《物权法释义》的说明，从事养殖的权利只是一种行政主管部门设立的行政许可权。将这种行政许可权称之为“渔业权”或“养殖使用权”，是混淆用益物权和行政许可权性质的错误做法，容易在养殖用海者中造成混乱，应予澄清。

四、严格实施海洋功能区划制度，完善海域使用权收回补偿制度

随着海洋经济的迅猛发展，港口码头、滨海旅游、油气开采、临海工业、围填海造地等海洋开发活动的规模和范围逐步扩大，与养殖用海之间产生纠纷和矛盾。这些问题如不能得到及时解决，不仅制约海洋渔业等各类海洋产业的持续、协调发展，而且影响沿海地区的社会稳定。为切实维护养殖用海者，尤其是渔民使用海域从事养殖生产的合法权益，各地区在编制（修订）海洋功能区划时，应当根据经济和社会发展的需要，统筹安排、科学规划各有关行业用海，尽快划定管辖海域内的养殖用海区域，优先满足当地渔民养殖用海需求。海洋功能区划一经批准，必须严格执行，涉及养殖区调整为其他功能区的，必须按照海洋功能区划的审批权限报国务院或省级人民政府批准。

因公共利益、国防安全或者进行大型能源、交通等基础设施建设，需要调整养殖区范围的，应当给予原养殖用海者相应的补偿。涉及渔民养殖用海的，应当依法及时并足额支付补偿费用及其他补助资金，确保被收回海域使用权的渔民生活水平不因此而降低。为了使被收回海域使用权的渔民长远生计有保障，收回海域使用权的人民政府应当异地安排相应面积的养殖海域，或者经过转产转业培训后，为渔民再就业提供帮助。补偿安置不落实的，不得收回海域使用权，更不得批准其他用海者使用该养殖海域。为了切实维护养殖用海海域使用权人的合法权益，实现用海补偿的公平、公正，对于未取得海域使用权的养殖用海单位和个人，在建设占用养殖海域时一律不予补偿。

五、按照《物权法》的基本原则，规范海域使用权登记工作

根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。海域使用权作为重要的用益物权，应当按照《海域使用管理法》和《海域使用权登记办法》的规定进行登记。海域使用权登记是指依法对海域的权属、面积、用途、位置、使用期限等情况以及海域使用权派生的他项权利（指出租、抵押海域使用权形成的承租权和抵押权）所作的登记，包括海域使用权初始登记、变更登记和注销登记。在登记过程中，对海域使用权属争议尚未解决、违法行为尚未处理或正在处理、依法查封用海设施构筑物而限制海域使用权等情形，应当暂缓登记，待有关问题协商解决后再登记。对于登记过程中形成的资料，包括海域使用权登记册和原始登记资料，应当永久保存。各地区要对已经出让的海域使用权进行一次登记核查工作，凡未按规定进行登记的项目用海，要依据海域使用权出让过程中的原始材料及变更情况，进行初始登记或变更登记。对于县级以上人民政府依法收回海域使用权、海域使用权期限届满未申请续期或者续期申请未获批准的、填海造地项目已竣工验收并办理相关手续、海域使用权人放弃海域使用权的、海域使用权人死亡且无人继承的等情况，各级海洋行政主管部门要及时办理注销登记。

六、加强海域使用金征收管理，坚决制止各类搭车收费行为

根据《物权法》和《海域使用管理法》的规定，国家是海域的所有者，而海域使用者则是成分多样的单位和个人，只有实行海域有偿使用制度，对海域使用权引入市场机制，才有利于国家海域所有权在经济上得到实现，才能实现国有海域资源性资产的保值和增值。通过实行海域有偿使用制度，也能促使海域使用权人，充分考虑投入产出比，避免盲目圈占海域，有效遏制因海域无偿使用引发的开发无度、利用无序的混乱状况，实现国有海域资源的合理配置和最佳利用。各级海洋行政主管部门要按照《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综[2007]10号）的规定和公布的海域使用金征收标准，确保海域使用金应收尽收，用海单位和个人不按规定足额缴纳海域使用金并提供有效缴款凭证的，海洋行政主管部门一律不予核发海域使用权证书。要按照国家海洋局发布的《海域使用管理百县示范活动实施意见》要求，加强养殖用海海域使用金的征收管理，不得随意减免。对于渔民（指以捕捞或者养殖为家庭生产经营主业、陆上无承包土地、户籍所在地为沿海渔业村的居民）使用海域从事养殖活动的，应当按照国务院的有关规定执行。在对养殖用海征收海域使用金的同时，要坚决防止以征收海域使用金为名义搭车收费等违法行为，特别是要坚决制止一些地区向养殖用海者征收渔业资源增殖保护费等违法行为，已经征收的要立即停止征收。

各级海洋行政主管部门要将《物权法》的贯彻实施和海域物权制度的全面落实作为落实科学发展观、促进和谐社会建设的一项重要任务来抓。要加强组织领导，配备专门的负责人员，并针对本地区的实际情况制定具体的学习宣传和贯彻实施方案。要加强与当地党委、人大和政府的沟通协调，通力协作、加强配合，共同推进《物权法》和海域物权制度的顺利实施。各级海洋行政主管部门要以《物权法》的贯彻实施为契机，大力推进海域管理法律法规体系建设，严格实施海洋功能区划制度，加强养殖用海管理和围填海管理，进一步完善海域有偿使用制度。要增强责任意识和服务意识，切实维护各类用海者的合法权益，推进海洋经济又好又快的发展。

二○○七年四月二十八日

第五篇：公房承租使用权是我国特有的公房租赁制度的产物(张东波)

公房承租使用权是我国特有的公房租赁制度的产物，近几年来，国家住房政策发生了极大的变化，公有住房越来越多被售于承租人，特别是从１９９８年起，国家停止住房的实物分配，转向货币工资分配，公有住房将逐步退出历史舞台。因此，在物权法起草过程中，众多学者对公房承租用权——这一中国特色的产物，显有涉猎，两份《中国物权法专家建议稿》中均未涉及此问题，使得等待物权法出台，以期此类纠纷的审判建议有法可依的法官们不得不根据各自的认识来审判案件。而事实上，在法院的房地产案件审判中，因公房使用权交易而产生的纠纷占相当高的比例，据笔者统计，约为城区基层法院受理房地产案件的五分之一。此类案政策性强，可供参考的法律法规几乎没有，已经成为房地产审判的一个难点。下面，笔者拟就审判实践中遇到的一些问题谈谈粗浅认识，以供参考。

一、关于公房使用权的性质问题

所谓公房使用权，是指我国城镇居民以名义上的租赁，实质上的福利分配所取得的对“国家”所有的房屋租赁权。（１）包括产权属于房产管理部门所有的直管公房和产权属于单位所有的自管公房，这种单位福利分房制度是我国计划经济体制下福利性住房分配的体现。公有房屋使用权的承租人，必须是企事业单位或者国家机关工作人员，其所分得的房屋面积大小与其工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，由此建立起的职工与单位或者国家房产管理部门之间的房屋承租关系，住房所有权归单位所有，职工低租金使用。这种公房使用权与现在我国正在实行的对社会最低收入家庭提供的廉租住房有着本质的不同。因此，本文所说的公房使用权仅指国家或单位分配给职工的福利分配住房，不包括对社会最低收入家庭提供的廉租住房。

关于公房使用权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：债权说、居住权说、自物权说和他物权说（用益物权说）

（一）债权说。债权说认为，国家作为公房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。从这个意义上将，公房使用权仍然为一种债权。

（二）居住权说。居住权，顾名思义，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。（２）法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典中现在是明确认可居住权的。我国公房使用权与大陆法中的居住权的法律特征十分相似，因此，应在物权法中将公房使用权作为用益物权中的居住权加以明确。

（三）自物权说。公房租赁是依据变相工资分配方式建立起来的“租赁”关系，不是真正合同法意义上的租赁关系，这种使用权具有所有权性质，本质是物权，即民事主体以自己劳动获得的权利，象劳动报酬一样，是比较充分的自物权。（３）

（四）用益物权说。用益物权说认为，公有房屋使用权由于具备使用权人对公有住房的实际控制权、支配权，所有人的权利被虚化、弱化；使用权没有期限限制并可由遗属继续使用；所有权人行使所有权受到使用权人的限制以及公有房屋使用权凝结着职工的劳动价值四方面的原因，因此，公有房屋使用权基本符合用益物权的法律特征，但称其为准用益物权更能概括公有房屋使用权的法律性质。（４）与国有土地使用权、农村土地承包经营权类似，属用益物权。

笔者赞同第四种观点，即应将公房使用权界定为用益物权。理由如下：

第一、公房使用权有别于合同法意义上的租赁权，已具备了物权的属性。首先，能够成为公房使用权的主体只能是城镇居民中“全民所有制”机关、企事业等单位的劳动者，其他居民无法获得这种使用权，而房屋租赁合同的主体则无此限；其次，能够取得公房使用权的条件必须是为单位服务达到一定的期限，所分配住房的面积与劳动者工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，从这个意义上讲，公房使用权名为租赁，实质具有实物工资的意义。可见，公房使用权与一般租赁合同承租使用权性质相比，二者虽均称为房屋承

租使用权，但其产生的原因不同，从而导致其性质不同。公有住房使用权人在法律允许的范围内，对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限处分的权利。这种权利是他人（包括产权单位）不能任意追夺的，已经具有了一定物权的属性。

第二、公房使用权比大陆法中的居住权的内容更加宽泛，用益性更强。

居住权在大陆法系传统民法上有其特定的含义，一般指“对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利”，是建立在私人所有权基础上的为特定个人设定的一种用益权，且不得将使用的房屋出租、转让或进行其他处分，因此也不能把公房使用权同居住权相提并论。全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》中也规定了居住权，这种居住权可以根据遗嘱或者遗赠获得，也可以按照合同约定取得。主要为生活中的弱者一方设立，具有扶助、赡养、关怀的性质。比如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权；家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人如保姆设定居住权；再如，男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权。可见，公房使用权比居住权的适用范围更加广泛，内容也更如丰富。（５）

第三、由于公房产权人的存在，公房使用权从功能上看还不能成为自物权。如果将公房使用权作为自物权，将有一个回避不了的问题，即单位作为产权人的地位问题。那么，在一项房产上将出现两个主体都享有所有权的共有法律关系。然而，从许多地方规章和政策对公有住房的规定来看，许多功能和属性有别于共有权的法律特征和效果。首先，公房使用权人对房屋有占有、使用、收益和处分的权利，而原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权。其次，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。而公房使用权在一定条件下可以直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物的权利。但在公房使用权人与产权人之问的关系上，产权单位无请求分割之权。从这个意义上讲，公房使用权还不是自物权，只有按照现行的有关“房改”政策，使用权人出资（包括用工龄等折算）购买房屋产权后，才能演变成为自物权。

第四、将公房使用权界定为用益物权，并通过法律或司法解释加以明确，有利于保护权利主体的合法权益，为此类纠纷的解决提供依据。现阶段公有房屋使用权人对公有住房实际上行使了一种永久的占有权、控制权，其交纳的租金并非所有权经济效益的体现，不能与房屋租金和土地的绝对地租及级差地租相称，公有房屋使用权已相对独立于国家所有权，成为一种独立的物权，但这种权利毕竟是建立在他人之物上的，以实现使用价值为目的，从这一点上看，公有房屋使用权更类似于用益物权中的用益权。“用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利”，（６）作为用益权人，可以如同自己所有对标的物进行占有、使用、收益，在一定条件下，用益权人还可对标的物进行处分。我国现行法律以及以梁慧星为课题组负责人的《中国民法典草案建议稿》主要规定了以下几种用益物权：基地使用权、农地使用权（承包经营权）、邻地使用权（地役权），典权等。之所以没有将公房使用权规定为用益物权，笔者认为，公房使用权作为特定历史条件下的产物，在不久的将来即将退出历史的舞台，如果对一项没有生命力的权利进行规范，势必要加大立法成本。另外，过去公有房屋使用权与用益权最根本的区别就在于收益，公有房屋使用权人不能通过出租、出售等方式进行收益。现在，随着公有住房改革的深入和二级房产交易市场的放开，公房使用权象农村土地承包经营权一样已允许流通，其作为用益物权的主要法律障碍已经消除。如果考虑到立法成本的问题，可以不把它作为一种独立的物权在物权法中加以规定。但是，鉴于公房使用权纠纷在现阶段还大量存在这一现状，最高法院应通过司法解释对其物权属性加以明确。司法解释创设物权已经在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，关于被拆迁人优先权问题上得以体现，并为学者认可，（７）这样，也可以

使其名正言顺地成为一种独立的物权。

二、审判实践中几类公房使用权纠纷的处理

１、关于公房使用权转让合同的效力问题

公房使用权能否进入市场流转以及如何交易问题，是随着城镇住房改革不断深化和展开产生的一个现实问题。《城市公有房屋管理规定》明确禁止自由转租和买卖公房使用权，现在允许公有住房公开有偿转让必然和该规定相冲突。因此，一种观点认为，未经产权人同意转让公房使用权的行为无效。笔者对此持反对意见。第一，按照笔者前面的观点，公房使用权是一种他物权；属用益物权、从其法律特征上看，是允许转让的。而且，转让的是房屋的使用权，并未对产权人的产权造成任何侵害；第二，按照合同法规定，当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。最高人民法院关于属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效；应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据。”建设部《城市公有房屋管理规定》显然不属于法院认定合同效力的依据；第三，从房地产市场的客观情况来看，允许公房使用权自由交易已是一种发展趋势。２００２年１２月１５日北京市国土资源和房屋管理局作出的《关于开展直管公房使用权交易试点工作的通知》已明确指出了公有住房使用权可以作为独立财产进行转让，并要求“直管公房经营管理单位应在规定的时限内办结各种手续，不得以任何理由予以拒绝”。１９９９年４月１９日沈阳市《关于进一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允许公有住房使用权有偿转让。”可见公有住房使用权进入市场，并逐步被法律法规所认可，已是不争的事实。因此，未经产权人同意转让公房使用权的应属有效合同，如果因产权人拒绝办理更名过户手续，应由出卖人承担违约责任。

２、公房使用权能否继承问题

对于这个问题，传统的观点认为，按照继承法，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而公房并非死者个人财产，不属于遗产，当然不发生继承问题。笔者认为，公房使用权是可以继承的。第一，遗产既包括公民死亡时遗留的个人合法财产，也包括财产权利。“例如，公民生前享有的担保物权如抵押权、质押权、留置权，在公民死亡时可与其所担保的债权一并作为遗产；公民享有的土地使用权，典权在权利存续期间，在土地使用权人、典权人死亡时。该土地使用权、典权属于遗产范围。”（８）可见，他物权，包括担保物权和用益物权均可作为遗产，公房使用权作为一种典型的财产权利当然可以作为遗产；第二，前面笔者已经阐述，公房使用权名为公房租赁，实质具有实物工资的意义。如果这种权利不允许继承，将侵犯继承人的合法权利。《城市公有房屋管理规定》第２８条规定：承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续。从该条规定中也可以看出，公房使用权是可以继承的。

在发生继承争议时可参照《最高法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》

（二）第二十条的规定精神处理。即：各继承人就作为遗产的使用权房屋的价值及归属达成协议，按协议处理；无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：

（一）各方均主张作为承租代表人承租房屋的并且同意竟价取得的，应当准许；

（二）一方主张房屋使用权的，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对房屋使用权作出评估，取得房屋使用权的一方应按继承份额给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房屋使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

３、家庭成员间因公房使用权争议的处理问题

家庭成员之间的房屋使用权纠纷，反映在实务中主要有两种情况，一是家庭成员关系不睦，具名承租人要求其他家庭成员腾房而引起的纠纷；另一是房屋拆迁后因货币安置款分配

而产生的纠纷。

要解决这类问题，首先要解决在实践中存在分歧的“关于使用权房屋的同住人口是否能够构成对房屋的共有问题”。对该问题有两种观点，一种观点认为，同住人口不能当然地拥有共有权，而是要区分情况来加以确认。如在取得公房使用权时，除承租代表人外，已明确列入承租人，即使用权证上明确确认的同住人口的，方可构成共有，否则不构成共有。另一种观点认为，共同居住超过二年的，可视为共有人，理由：根据《城市公有房屋管理规定》第二十八条规定：“承租住宅用房的承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更各手续”。该规定从另一角度可推论出共同居住超过两年的，可视为有居住权。对这个问题，笔者认为，应根据实际情况来确定争议的公房使用权是否已经演变为了家庭共有财产。共有的产生通常是基于当事人的意思表示和法律的直接规定，居住本身不会产生共有。因此，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房使用权时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了增加面积款的，或所交旧房为其他同住人口的共有财产的，即使房屋使用权证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房使用权的共有。

对于家庭成员关系不睦，具名承租人要求其他家庭成员腾房而引起的纠纷，根据以上分析，如果争议的公房使用权中有其他家庭成员的财产份额，构成共有，按照民法关于共有的原理，在共有物分割之前，共有人不能对共有物独占，不能妨碍其他共有人行使权利。因此，具名承租人要求其他家庭成员腾房的，应驳回其诉讼请求；另外，大陆法很多国家法律均规定未成年子女对其父母的房屋享有居住权，父母要求未成年子女腾房的，也不能得到支持。对于房屋拆迁后因货币安置款分配而产生的纠纷，如果共同居住人已构成对使用权的共有，则有权参与补偿款的分配，如未构成共有，根据沈阳现行房屋拆迁政策，补偿费的多少与居住人口无关，只与原房屋面积有关，未构成共有的同住人口，无权参与分配。承租代表人与构成共有的共同居住人口，对补偿费如何分劈问题，应根据公平原则，结合使用权房屋的来源情况，由法院酌情处理。

实践中还有一种情况，公有住房动迁期间，原承租代表人死亡，与其共同居住的子女以其自己名义取得回迁房产权或货币安置款，而引起的继承和析产问题。根据公房使用权的性质，其他继承人有权主张财产权利。在处理上，首先应确定与父母共同居住的子女是否拥有承租使用权，是否构成对使用权的共有，如构成共有则应先析产，将该子女应得的份额扣除后，其余财产按继承处理。如果其中一个子女已经取得了回迁房屋的产权，则不应再将该房屋作为“遗产”进行分割，而应在确定原使用权房屋的价值后，由其对其他继承人给予补偿。４、关于公有住房在房改过程中产生的权属纠纷处理问题

１９９４年７月，国务院发出《关于深化城镇住房制度改革的决定》，提出深化城镇住房制度改革，促进住房商品化和住房建设的发展的目标，明确了建立公积金制度、推进租金改革和出售公有住房等三方面住房制度改革的基本内容。公有住房在房改过程中产生的权属纠纷主要是指出售公有住房而产生的纠纷。大致有以下几种情况：

（一）公有住房进行房改，原承租代表人与产权人签定了出售公有住房协议并取得产权，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系，并进行房改取得产权，其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的，法院不应作为民事案件受理。此类案件类似单位内部分房纠纷，法院不能用公权干预产权人依法处分其民事权利，即不能判令产权单位与哪一个共同承租人建立租赁关系并将房屋产权出售给他。

（二）如果原告以原房屋为共有财产，起诉房改后新的产权人要求返还其应有份额，法院应作为民事案件受理。比照前面分割共有财产的做法，给原告相应补偿

（三）如果房改后的产权人起诉原共同承租

人腾房，法院应该受理。共同承租人有使用权的，或对争议房屋有继承权，一般不应改变争议房屋的居住现状，应告知双方当事人可以请求对原承租使用权，按前述方法进行分割或继承。在充分释明和调解后，如原告坚持要求被告腾房，应驳回原告诉讼请求，根据“买卖不破租赁”的原则，被告基于共有享有的使用权不因房屋产权变化而丧失。

注释：

（１）孙宪忠著《中国物权法总论》法律出版社２００３年版，第８６页。（２）陈华彬著《浅析设立居住权》一文。

（３）孙宪忠著《中国物权法总论》法律出版社２００３年版，第８７页。

（４）高富平、黄武双著；《房地产法新论》，中国法制出版社２０００年版，第３７４－３７５页。

（５）陈华彬著《浅析设立居住权》一文。

（６）米健译：《民法大全·学说汇纂第七卷·用益权》法律出版社１９９９年版，第１页。（７）最高人民法院民一庭著《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和适用》人民法院出版社，第９２页。

（８）郭明瑞著《民法》高等教育出版社２００３年版，第６１８页。

（作者简介：张东波，男，38岁，系沈阳市中级人民法院民二庭庭长）