最高院判决书【宁夏广电与鸿雪隆房地产公司等合同纠纷案】

第一篇：最高院判决书【宁夏广电与鸿雪隆房地产公司等合同纠纷案】

案由：宁夏广播电视网络有限公司与宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司、徐红学、王静、何勇合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2011）民二终字第54号

上诉人（原审原告）：宁夏广播电视网络有限公司。

法定代表人：王杨宝，该公司董事长。

委托代理人：甄宏，北京市泽元律师事务所律师。

委托代理人：贾斌，北京市泽元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司。

法定代表人：徐红学，该公司董事长。

委托代理人：李志银，宁夏怀远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐红学。宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司法定代表人。

被上诉人（原审被告）：王静。宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司股东。

被上诉人（原审被告）：何勇。宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司股东。

委托代理人：白斌，北京市融源律师事务所律师。

委托代理人：纪宏建，北京市庆之律师事务所律师。

宁夏广播电视网络有限公司（以下简称网络公司）因与宁夏鸿雪 隆房地产开发有限公司（以下简称鸿雪隆公司）、徐红学、王静、何勇合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2009）宁民商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员曾宏伟、张颖参加的合议庭进行了审理，书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：鸿雪隆公司登记成立于2004年2月16日，公司注册资本2000万元，徐红学、王静、何勇系该公司股东，其中徐红学出资1000万元，占公司注册资本的50％，为公司法定代表人，王静出资462万元，占公司注册资本的23.1％，何勇出资538万元，占公司注册资本的26.9％。2007年3月15日，网络公司与鸿雪隆公司就双方投资重组鸿雪隆公司及共同完成鸿雪隆公司在建的贺兰县商业步行街、贺兰大酒店及住宅楼项目签订了《合作协议》，协议约定：为了按照贺兰县政府的要求使贺兰县商业步行街、贺兰大酒店及住宅楼项目能如期完工，鉴于双方合作的前期手续繁杂、程序耗时较长，甲方（网络公司）同意就该项目合作先期注入500万元作为启动资金；乙方（鸿雪隆公司）就甲方先期注入的500万元启动资金愿意提供抵押担保，以其自有的贺兰县商业步行街、贺兰大酒店及住宅楼项目下的所有不动产（土地、房屋）抵押给甲方，并在合同签订生效后30个工作日内办理相应的法律手续；甲乙双方在投资重组鸿雪隆公司时，上述资产及资金以资产评估法律文书为准，记入各自投资股份。2007年4月1日，受网络公司委托，宁夏诚信会计师事务所作出宁诚信评报字（2007）第011号对鸿雪隆公司全部资产和负债的《资 产评估报告书》，该报告书载明：“报告以2007年2月28日为评估基准日，鸿雪隆公司全部资产评估价值为2159.02万元，全部负债评估价值为407.06万元，净资产评估值为1751.96万元。”2007年4月8日，鸿雪隆公司股东会作出决议，全体股东一致同意公司增加注册资本1850万元，由网络公司以现金方式投入。股东会还决议通过了由全体股东一致同意修改的公司章程，并决定依法向公司登记机关进行备案登记，网络公司以鸿雪隆公司股东的身份参加了公司章程的修改和决议。同日，鸿雪隆公司股东徐红学、王静、何勇出具《声明》一份，载明：“根据鸿雪隆公司发展的需要和公司章程的规定，公司股东会就关于公司增加注册资本事项进行了审议并形成了决议，作为公司股东，我们放弃对公司增加注册资本的优先认缴权，同意公司所增加的注册资本由网络公司以现金方式投入。”同日，鸿雪隆公司股东徐红学、王静、何勇还向网络公司出具《承诺》一份，载明：“为维护网络公司的利益，我们承诺，截至2007年2月28日，鸿雪隆公司的对外债务包括或有债务已经全部无遗漏地告知贵公司。如果在网络公司成为鸿雪隆公司股东后，公司因2007年2月28日以前的被遗漏的债务包括或有债务而承担了相应责任，损害了网络公司的股东利益，则网络公司有权要求我们承担连带赔偿责任。”2007年4月19日，网络公司与鸿雪隆公司及其原股东徐红学、王静、何勇共同签订了《增资协议书》，《增资协议书》载明的主要内容有：甲方（鸿雪隆公司）接受乙方（网络公司）作为甲方新股东对公司以现金方式投资1850万元，投资完成后，乙方成为甲方的股东，甲方注册资本增 加至3850万元；甲方及丙方（徐红学、王静、何勇）特别向乙方承诺：甲方依法设置账簿，依法进行会计核算，准确反映公司参与的任何交易情况，不存在任何重大错误或遗漏；截至本协议签订之日，除已经书面披露给乙方的情况之外，甲方没有遗漏和向乙方隐瞒任何债务包括或有债务。如果存在遗漏债务和隐瞒的债务包括或有债务，给乙方造成的任何损失，由丙方即时无条件予以全部赔偿；甲方所有的资产截止到本协议签订之日，除已经以书面明确披露给乙方的情况之外，甲方是财务记录上显示的所有资产绝对的、唯一的所有人，其上没有设置任何抵押、担保或其他类似权利，并且均在甲方掌握和控制中；截至本协议签订之日，甲方不存在任何诉讼、仲裁、行政处罚及劳动争议纠纷；截止到本协议签订之日，甲方没有承担任何其他重大责任或义务；截止到本协议签订之日，甲方合法存续，不存在违反法律、法规和依据公司章程需要终止的情形；如果出现了下列情况之一，则乙方有权在通知甲方后终止本协议，并收回本协议项下的增资：1．如果出现了对于其发生无法预料也无法避免，对于其后果又无法克服的事件，导致本次增资扩股事实上的不可能性；2．如果甲方违反了本协议，使本协议的目的无法实现；3．如果出现了任何使甲方及丙方的承诺在实质意义上不真实，可能给乙方造成损害。同日，各方共同签署了《鸿雪隆公司章程》。《增资协议书》签订后，网络公司于2007年4月26日、29日、30日分三次将1850万元投入鸿雪隆公司。2007年5月20日，鸿雪隆公司全体投资人共同签订《投资认定书》，对公司全体投资人的出资方式和价值予以确认。2007年8 月4日，鸿雪隆公司股东徐红学、王静、何勇分别与网络公司签订《转股协议》，自愿将自己名下的鸿雪隆公司价值124万元、57.3万元、66.7万元的股权转让给网络公司，共计转让股权248万元。2007年8月5日，鸿雪隆公司股东会作出决议，确定了各股东的股权。同日，公司董事会一致通过了由网络公司委派的韩荣广为公司法定代表人的决定。至此，鸿雪隆公司注册资金变更为3602万元，网络公司、徐红学、王静、何勇系公司股东，其中网络公司出资1850万元，占公司注册资本的51.4％，徐红学出资876万元，占公司注册资本的24.3％,王静出资405万元，占公司注册资本的11.2％，何勇出资471万元，占公司注册资本的13.1％，公司法定代表人为韩荣广。2007年8月8日，鸿雪隆公司就以上内容向登记机关进行了变更登记，网络公司正式成为鸿雪隆公司的股东。

另查明，网络公司正式成为鸿雪隆公司的股东后，开始对鸿雪隆公司没有进入公司账目的债务进行登记，发现鸿雪隆公司对外所欠债务数额远远超出2007年4月8日《承诺》中所承诺的无遗漏之债，针对这种情况，网络公司提出将自己名下的1850万元股份转让给徐红学，徐红学表示同意。2007年10月16日，网络公司与徐红学就此问题签订《转股协议书》。同日，鸿雪隆公司作出股东会决议，载明：股东各方经协商同意网络公司将1850万元的股份转让给徐红学；由于网络公司的投资款已经全部用于公司在贺兰的在建工程，各股东为该项目已经竭尽全力，徐红学无法以现金形式给付网络公司的股份转让金，经股东会议研究同意以公司现有的在建工程抵顶应由徐红学 给付的股份转让金；将公司的法定代表人由韩荣广变更为徐红学。2007年11月5日，鸿雪隆公司就以上内容向登记机关进行了变更登记，至此，网络公司退出鸿雪隆公司。

2009年8月14日，网络公司以鸿雪隆公司、徐红学、王静、何勇为共同被告向原审法院提起本案诉讼，认为四被告恶意串通，虚假承诺并隐瞒鸿雪隆公司存在巨额债务以及公司资产被抵押担保的事实，采用欺诈手段诱使网络公司与其订立合同，严重损害了网络公司及国家的合法利益。故请求：

一、确认网络公司与四被告签订的《增资协议书》无效；

二、判令四被告连带返还网络公司已支付的增资款1850万元；

三、判令四被告按同期银行贷款利率连带赔偿网络公司上述增资款的利息损失189.81万元（自2007年8月8日暂算至2009年6月22日，共计684天，应算至实际返还日，按同期银行贷款利率5.4％计算），以上两项合计2039.81万元；

四、本案诉讼费用由四被告承担。

原审法院认为，本案的焦点问题是应否确认《增资协议书》的效力问题。鸿雪隆公司成立于2004年2月，公司注册资本2000万元，徐红学、王静、何勇系该公司股东。2007年4月，网络公司与鸿雪隆公司、徐红学、王静、何勇签订了《增资协议书》，网络公司将1850万元投入鸿雪隆公司。2007年8月，网络公司与鸿雪隆公司股东徐红学、王静、何勇分别签订《转股协议》，共计转让股权248万元，鸿雪隆公司注册资金变更为3602万元，其中网络公司出资1850万元，占公司注册资本的51.4％。2007年8月8日，鸿雪隆公司向 登记机关申请变更登记，网络公司成为鸿雪隆公司的股东。后网络公司虽然发现鸿雪隆公司对外所欠债务超出《承诺》中所承诺的无遗漏之债，但根据《增资协议书》的约定又与徐红学签订了《转股协议书》，并经鸿雪隆公司股东会决议予以确认，同意将网络公司名下的在鸿雪隆公司的股份1850万元转让给徐红学。2007年11月5日，根据以上《转股协议书》的约定，鸿雪隆公司向登记机关申请变更登记，网络公司退出鸿雪隆公司。至此，网络公司已就1850万元增资入股鸿雪隆公司后发现鸿雪隆公司对外债务超出《承诺》的问题，与鸿雪隆公司及其全体股东达成了转让股权的一致意见。根据《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，网络公司与徐红学签订的《转股协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应严格履行。《转股协议书》已将《增资协议书》中网络公司增资入股的1850万元，即占鸿雪隆公司51.4％的股份转让给徐红学，成为徐红学应向网络公司支付的股份转让款。综上，网络公司违背诚实信用原则，主张《增资协议书》无效，鸿雪隆公司、徐红学、王静、何勇连带返还网络公司增资款1850万元并按同期银行贷款利率连带赔偿1850万元的利息损失189.81万元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十四条第三款之规定，判决驳回网络公司的诉讼请求。案件受理费143790元，由原告网络公司负担。

网络公司不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：

一、《增 资协议书》无效的事实清楚、证据充分，法律依据充足，一审判决却未予认定。网络公司在一审时已向法庭大量举证鸿雪隆公司及其股东徐红学、王静、何勇虚假承诺、隐瞒事实以欺诈手段诱使上诉人网络公司签订《增资协议书》，并已经一审法院调查，事实清楚、证据充分，被上诉人本身也已确认，一审法院却回避协议无效的争议焦点。

二、网络公司通过签订《转股协议书》等方式挽回损失，是维护自身权益的行为，并不影响对《增资协议书》效力的认定和被上诉人责任的承担。一审法院却将后续签订《转股协议书》混淆为确认《增资协议书》的效力行为，作为驳回网络公司诉讼请求的依据，属因果倒置、避重就轻。

三、一审判决适用《民法通则》第八十四条驳回诉讼请求显属适用法律不当。本案中争议焦点是增资协议的效力问题，应适用《合同法》。

四、《增资协议书》依法被确认无效具有重大的法律和现实意义，否则上诉人将成为鸿雪隆公司及其股东欺诈行为的牺牲品，背负本不应承担的债务。故请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

鸿雪隆公司答辩称：

一、网络公司偏离国家法律规定，故意强调其国有企业的特殊地位、特殊权利，存在明显的要求法外特殊保护的主观倾向；

二、一审法院并未回避案件焦点，上诉人的上诉理由不存在；

三、《增资协议书》签订后双方进行了修订公司章程、验资及变更登记，不具有可撤销性；

四、上诉人网络公司的投资没有受到任何损失；

五、上诉人网络公司“退出”出资、转嫁损失的行为应受谴责。综上，鸿雪隆公司认为在投资行为已经客观发生并已产生法律后果的 情况下，上诉人网络公司用公司财产抵偿其投资损失并请求撤销投资协议，没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

何勇答辩称：

一、上诉人主张的欺诈情形并不存在，其在人资鸿雪隆公司前即已明知公司当时现状；

二、何勇作为一个普通的自然人股东，不具有欺诈情形，也不具有利用股东地位进行欺诈的资格；

三、《转股协议书》已经成立生效且已履行完毕，上诉人无法定和约定依据再行主张此前签订的《增资协议书》无效。综上，上诉人网络公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

徐红学、王静经合法传唤，未到庭参加诉讼。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，公司成立后，为筹集资金、扩大经营规模，可依照法定的条件和程序增加公司的注册资本数额，我国《公司法》对公司增资具体要求作出明确规定。公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更。因公司以资本为信用，对外具有公示效力的公司资本股东不得抽回。本案中鸿雪隆公司增资行为经股东大会全体股东决议通过，并相应变更公司章程及工商登记，网络公司以1850万元出资占有鸿雪隆公司增资后51.4％的股权，符合公司增资的法定条件和程序，《增资协议书》已实际履行。增资行为一旦成立，网络公司即享有对鸿雪隆公司出资对应的股权，可依法行使股东权利，但不得抽回出资。网络公司向鸿雪隆公司自主投资，其应对市场风险、公司发展有充分了解和独立判断，公司及原股东的承诺不能成为其规避投资风险、抽 回出资的理由，更不能以此否认增资的效力。因此，《增资协议书》关于鸿雪隆公司增资1850万元，由网络公司以现金方式投入的约定符合公司增资的法定要求，并已实际履行完毕，网络公司主张确认协议无效并返还增资款1850万元及相应利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

另在本案中，网络公司又与徐红学签订《转股协议书》，将其名下所有的鸿雪隆公司51.4％的股权转让给徐红学，并办理了相应股权转让工商变更登记。该行为符合我国公司法关于有限责任公司股东之间可相互转让股权的规定，网络公司可据此另行主张权利。

综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律部分欠当，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费143790元由宁夏广播电视网络有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王东敏

代理审判员

曾宏伟

代理审判员

张颖

二○一二年十一月二十六日

书记员

李洁

第二篇：贵州省粮油食品进出口公司等与中国银行贵州省分行借款担保合同纠纷案

贵州省粮油食品进出口公司等与中国银行贵州省分行借款担保合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2000）经终字第212号

上诉人（原审被告）：贵州省粮油食品进出口公司。

法定代表人：齐心，该公司总经理。

委托代理人：李晓冬，集泰律师事务所律师。

委托代理人：张炸力，副总经理。

被上诉人（原审原告）：中国银行贵州省分行。

负责人：王建授，该行副行长。

委托代理人：李亚雄，该行副处长。

委托代理人：杨文，公达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省五金矿产进出口公司。

法定代表人：王植山，该公司经理。

委托代理人：陈航宝，该公司副总经理。

上诉人贵州省粮油食品进出口公司（以下简称贵州粮油公司）为与被上诉人中国银行贵州省分行（以下简称中行贵州分行）和贵州省五金矿产公司（以下简称贵州五矿公司）借款担保合同纠纷一案，不服贵州省高院（2000）黔经一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张永平担任审判长、审判员张勇健和代理审判员王闯参加的合议庭对本案进行了审理，书记员张锐华担任记录，本案现已审理终结。

查明：1995年8月30日，中行贵州分行与贵州粮油公司签订一份《进出口企业人民币流动资金借款合同》，约定：贵州粮油公司向中行贵州分行借款2700万元，期限一年，月利率12．06‰。同日，中行贵州分行根据合同约定将2700万元划入贵州粮油公司账户，贵州粮油公司向中行贵州分行出具抵押担保书一份，用富侨公寓北楼作为借款的抵押物，但未到房屋产权监理部门办理登记手续。借款到期后，贵州粮油公司未依约还款。1995年12月26日，贵州粮油公司与中行贵州分行又签订了一份《进出口企业人民币流动资金借款合同》，约定：贵州粮油公司向中行贵州分行借款860万元，期限六个月，月利率10．08‰。同日，贵州五矿公司向中行贵州分行出具了担保书，承诺对借款提供连带责任担保。借款到期后，贵州粮油公司偿付利息120 448元，借款本金及其余利息未予偿付。1995年12月19日、1996年1月19日，中行贵州分行与贵州粮油公司分别签订两份《进出口企业人民币流动资金借款合同》，约定借款分别为900万元和600万元，期限为四个月，月利率10．08‰，贵州五矿公司分别为这两笔借款出具了担保书，承诺对借款提供连带责任担保。在合同履行过程中，贵州粮油公司分别偿付了借款本金100万元和400万元，该两笔借款的本金尚有1000万元未予偿还，加上前两笔借款3560万元未还，共计4560万元尚未偿还。2000年1月19日，中行贵州分行向贵州省高级人民法院提起诉讼，请求判令被告偿还欠款。

另查明：在贵州五矿公司为贵州粮油公司所做的连带责任保证的三笔借款的期限届满后六个月内，中行贵州分行均未向贵州五矿公司主张其承担保证责任。

在一审审理期间，贵州省高级人民法院根据中行贵州分行的申请查封了贵州粮油大厦（贵阳市省府路8号）和2972平方米的办公住宅楼（贵阳市北京路34号），同时查封了“飞天”注册商标专用权。贵州粮油公司认为，两处房产的价值已经大于原告诉讼请求额，查封“飞天”商标没有道理，于是提出异议，并申请对“飞天”注册商标专用权进行评估。2000年5月30日一审法院同意贵州粮油公司的申请，并委托湖北东方有限责任会计师事务所对贵州茅台酒飞天注册商标的无形资产价值进行评估。

贵州省高级人民法院经审理认为：1995年8月30日中行贵州分行与贵州粮油公司签订抵押担保借款合同，贵州粮油公司以富侨公寓北楼作为借款的抵押物，但未到房屋产权监理部门办理抵押物登记，故抵押部分未生效，其余部分有效。1995年12月19日、12月26日，1996年1月19日中行贵州分行、贵州粮油公司、贵州五矿公司先后签订的三份连带责任保证借款合同，均系当事人的真实意思表示，并不违反法律，应属有效。中行贵州分行依约向贵州粮油公司发放了贷款，但贵州粮油公司除偿付了本金，500万元和利息120 448元外，其余本金及利息均未依约偿付，对此，贵州粮油公司应承担违约责任。贵州五矿公司为贵州粮油公司的三笔借款提供连带担保，因担保书中未约定保证期限，在借款期限届满后六个月内，中行贵州分行并未要求贵州五矿公司承担保证责任，根据担保法第二十六条的规定，贵州五矿公司的保证责任应予免除。中行贵州分行要求贵州粮油公司偿还借款本金4560万元及支付860万元借款的利息的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。据此，该院依照《借款合同条例》第四条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十一条的规定，判决：

一、中行贵州分行与贵州粮油公司、贵州五矿公司于1995年12月19日、同年12月26日、1996年1月19日分别签订的三份保证借款合同有效；中行贵州分行与贵州粮油公司、贵州五矿公司于1995年8月30日签订的抵押担保借款合同，除抵押部分未生效外，其余部分有效。

二、由贵州粮油公司偿还其与中行贵州分行于1995年12月26日签订的借款合同中约定的本金860万元及该款从1998年1月20日至1999年12月20日的利息170万元（按合同约定的利率计算，扣除已支付利息120 448元）；从1999年12月21日起，按中国人民银行关于逾期付款的规定计算利息到付清之日止。

三、由贵州粮油偿还其与中行贵州分行于1995年12月19日、1996年1月19日签订的两份借款合同中约定的借款本金共计3 700万元（扣除已偿还的借款本金500万元）。案件受理费246 860元，财产保全费185 520元，均由贵州粮油公司负担。

贵州粮油公司不服贵州省高院的上述民事判决，向本院提起上诉称：其一，其未能及时还款是整个经济不景气的大环境造成的；正当上诉人在困境中求生存、求发展的时候，中行贵州分行提起的诉讼将上诉人逼上了绝路；一审法院的判决毁掉了一个企业，扭曲了外贸企业与银行之间共同发展的关系，对贵州省外贸企业的体制改革和贵州经济的发展将会带来严重的后果。其二，一审法院同意将被中行贵州分行申请查封的“飞天”商标委托评估部门进行评估，而在尚未有评估结果时草率下判，严重违反了诉讼程序。一审法院同意上诉人申请委托对“飞天”注册商标进行评估的日期是2000年5月30日，而一审判决书留的日期是2000年5月9日，也就是说委托评估之前一审法院就已经准备好了判决书。上诉人认为，一审法院超值查封“飞天”注册商标专用权给上诉人造成了经济损失，而评估工作又使上诉人花费了大量的人力物力；一审法院既然同意了上诉人的评估申请，又不待评估结果而中途下判，暴露了一审法院审判工作的随意性和不公正性。上诉人请求裁定撤销一审法院的判决，并发回重审。

中行贵州分行答辩称：企业借银行的钱，理应按期归还，如果都以困难为由欠本息不还，被逼上绝路的可能是银行，被毁掉的可能是社会主义经济秩序；一审法院未等“飞天”商标评估结果即予下判，是因为审限已到，而且，查封是否超值是执行的事情，与判决没有关系。对“飞天”商标的查封是活封，并不影响上诉人对商标的使用，目前也没有因为查封该商标而给上诉人造成损失。另外，如果有损失也只能由茅台酒厂提出，而不是贵州粮油公司提出，因为真正使用该商标的是茅台酒厂。一审判决事实清楚，判令正确，请予维持。

贵州五矿公司没有提出答辩。

本院认为：1995年8月30日中行贵州分行与贵州粮油公司签订的抵押贷款合同，其抵押部分未办理登记手续，根据当时的有关法律规定不生效，其余部分有效；1995年12月19日、12月26日以及1996年1月19日中行贵州分行、贵州粮油公司、贵州五矿公司先后签订的三份连带责任保证的借款合同合法有效。中行贵州分行依据上述四份合同向贵州粮油公司发放了贷款，但贵州粮油公司除偿付了本金500万元和利息120 448元外，其余本金及利息未依约偿还，应当承担违约责任。中行贵州分行未在法定期间内向贵州五矿公司主张其承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，贵州五矿公司的保证人责任应予免除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。在一审审理期间，贵州粮油公司对一审法院依中行贵州分行的申请对“飞天”商标采取保全措施提出异议，认为诉讼保全的价值远远超过诉讼请求的数额；对于其异议，一审法院要求其委托评估、履行举证责任，并无不妥。而贵州粮油公司对诉讼保全的异议成立与否，不应影响一审法院对借款纠纷下判。对“飞天”商标的评估可能是一个较长的过程，一审法院没有必要也不应该为了等待评估结果而拖延本案的判决。如果当事人有证据证明，因债权人申请保全超过标的额给当事人造成损失，当事人可以侵权损害纠纷另外提起诉讼。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；但判决部分第三项文字叙述存在阙漏，其借款本金37 000 000元（扣除已偿还的借款本金5 000 000元）分属于贵州粮油公司与中行贵州分行于1995年8月30日、1995年12月19日和1996年1月19日签订的三份借款合同，一审判决第三项未提及1995年8月30日的合同，应予补正；其计算的借款本金总数正确，文字叙述的阙漏对判决结果没有影响，所以，对原审判决应予维持。上诉人贵州粮油公司的上诉理由不成立，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费246 860元，由贵州粮油公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张永平审 判 员 张勇健 代理审判员 王 闯 二00一年六月十九日 书 记 员 张锐华

第三篇：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案

上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案

裁判摘要

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2005）民二提字第8号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：上海三和房地产公司。住所地：上海市延安西路358号。

法定代表人：顾建国，该公司董事长。

委托代理人：高煜英，北京市世纪律师事务所上海分所律师。

委托代理人：柳晖，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海国际信托投资有限公司。住所地：上海市九江路111号。

法定代表人：周有道，该公司董事长。

委托代理人：方晓梅，康达律师事务所律师。

委托代理人：陈志伟，康达律师事务所上海分所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海市综合信息交易所。住所地：上海市九江路137号806室。

法定代表人：宋新华，该交易所经理。

委托代理人：宋荣生，该交易所办公室主任。

上海三和房地产公司（以下简称三和公司）为与上海国际信托投资公司（以下简称上国投）、上海市综合信息交易所（以下简称交易所）委托贷款合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2001）沪高经再终字第19号民事判决，向本院申请再审。本院于2005年6月23日以（2002）民二监字第110-1号民事裁定决定对本案提审。本院依法公开开庭审理了本案，三和公司委托代理人高煜英、柳晖，上国投委托代理人方晓梅、陈志伟，交易所委托代理人宋荣生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上海市第二中级人民法院一审查明：1996年1月10日至1998年4月6日期间，上国投与交易所共签订5份委托贷款合同，5份贷款合同按时间排列编号分别为922660、922790、922804、922805、300263，借款金额均为人民币2000万元，月利率分别为7.89‰、6.9‰和6.435‰。借款用途为用于物资购销保证金或流动资金周转，保证人均为三和公司。上国投按约向交易所发放了贷款。案外委托人上海市上投投资管理公司仅在后两份委托贷款合同上加盖了公章。该5份委托贷款合同之间均系借新还旧。最后一份300263号合同项下贷款期限届满后，交易所除偿还借款本金227.8万元及逾期贷款利息人民币60万元，尚欠本金人民币1772.2万元、期内利息人民币789454.95元及相应的逾期利息。上国投请求一审法院判令交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。

上海市第二中级人民法院一审审理认为：交易所应承担偿还借款本息的责任。上国投与交易所和三和公司签订的编号分别为922660、922790、922804、922805的委托贷款合同均系当事人的真实意思表示，合法有效。鉴于该4份合同均已履行完毕，故不再予以处理。上国投与交易所和三和公司签订编号为300263的委托贷款合同合法有效，各方均应恪守。上国投已按约履行放贷义务，交易所除偿还部分借款本金及逾期贷款利息外，其余借款本息至今未还，显属违约。交易所理应承担偿还系争合同项下尚欠借款本金、期内利息及相应的逾期贷款利息的责任，三和公司应承担连带保证责任。三和公司辩称其对系争合同项下贷款用于偿还旧贷并不明知，故不应承担该笔贷款保证责任。因本案系争合同以及与之相关联的另4份委托贷款合同的保证人均为三和公司，三和公司的保证责任并未因为不明知借新还旧事宜而扩大，故三和公司的保证责任不能免除；三和公司辩称5份委托 贷款合同的性质及贷款用途均有所不同，且合同中未注明以贷还贷，无法证明该5份合同的关联性。从5份合同签订主体、借款金额等内容可以看出，5份合同之间系借新还旧关系有其事实依据，故对三和公司上述辩称不予采信；三和公司主张上国投与交易所之间恶意串通，骗取三和公司提供保证，以达到转嫁风险的目的的辩称理由仅为单方面的推断，缺少必要的事实依据，亦不予认定，判决：

一、交易所应于本判决生效之日起十日内向上国投偿还借款本金人民币17722000元，期内利息人民币789454.95元及逾期贷款利息人民币1626712.54元；

二、交易所应于本判决生效之日起十日内向上国投偿还自1999年11月20日至判决生效之日止的逾期贷款利息；

三、三和公司对交易所上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任。案件受理费112919元，由交易所、三和公司共同负担。

三和公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。

上海市高级人民法院二审查明：系争的300263号合同为1998年4月6日签订，贷款额为人民币2000万元，上国投在当天放款的同时又全部内扣，以作为还贷1997年10月10日签订的922805号贷款合同，而922805号贷款合同和相关联的1996年12月31日签订的922804号贷款合同、1996年7月10日签订的922790号贷款合同均无放款记录和内扣记录。三和公司为上国投和交易所最早提供担保的为1996年1月10日的922660号贷款合同，上国投在1996年1月11日放款给交易所人民币2000万元的当天即内扣回本金人民币1000万元，而在1996年1月10日至11日两天内，上国投共放贷给交易 所人民币3200万元（包括另案系争的人民币1200万元），而内扣回本金即达人民币3000万元。

该院又查，交易所在1996年11月28日同江苏省锡山市鸿声镇工业总公司（以下简称鸿声公司）签订过一份协议书，协议书上载明从1994年3月1日至1996年6月10日，交易所共借给鸿声公司人民币3040万元，至1995年12月尚欠人民币2500万元。庭审中交易所陈述上述钱款系向上国投所借。一审判决后，交易所于2000年10月30日发函给鸿声公司，内容为：“你总公司欠我公司的欠款，现根据上海国际信托投资公司于1999年11月10日向上海市第二中级人民法院提起诉讼，现已于2000年10月25日结案，并判决，94年以来至今我们本着帮助你镇的建设发展，先后应你们的要求向你们支付本金27497261.15元、欠息7019685.48元两项合计：34516946.63元（不包括2000年的利息款）。我们要求你总公司应积极配合我们及时归还借款。”还查明，在1996年1月10日前上国投借给交易所的所有钱款担保人均不是三和公司，而是案外人上海市物资协作开发公司和中国外汇交易中心，在交易所转借给鸿声公司的钱款中，有1915万元是上国投直接汇给鸿声公司的。

上海市高级人民法院二审审理认为：一审法院就上国投和交易所之间存在债权债务关系一节查明的事实及所作的判决并无不当，依法应予维持。然一审法院未能查明上国投和交易所之间债权债务关系的形成过程及三和公司在不知上国投和交易所早已存在债权债务关系的情况下提供保证的事实。从二审查明的整个案件事实来看，上国投 和交易所早就存在因贷款而发生的债权债务关系，且当时的贷款合同担保人非三和公司。三和公司为上国投和交易所提供担保的五份贷款合同的履行过程，不是当天借，当天还，就是空贷，无放款记录。上国投因贷款而发生的收贷不能的风险在三和公司提供担保前即1996年1月10日前就已产生，上国投和交易所共同隐瞒了借新还旧的真实情况，骗取三和公司提供保证，把本应由他人承担的保证责任转嫁给三和公司，依照《中华人民共和国担保法》第三十条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，三和公司依法不应承担保证责任。一审法院就三和公司承担保证责任一节所作的判决不当，依法应予改判。遂判决：

一、维持一审判决第一项、第二项；

二、撤销一审判决第三项。一审案件受理费112919元由交易所负担，二审案件受理费112919元由上国投负担。

上国投不服二审判决，向上海市高级人民法院申请再审。

上海市高级人民法院再审查明：上国投在300263号合同项下的贷款放款当日系根据交易所的划款通知进行划款，二审除对此节事实的认定有误外，其余事实的认定属实。又查，自1996年以来，三和公司与交易所分别向上国投贷款，并以此互为担保。2001年12月7日，经上海市工商行政管理局批准，上国投更名为上海国际信托投资有限公司。

上海市高级人民法院再审认为：按时间先后顺序排列，1996年1月10日至1998年4月6日之间，上国投与交易所依次签订了922660号、922790号、922804号、922805号、300263号委托贷款合同，该 5份合同均为有效合同，借款金额均为人民币2000万元，借款用途为物资购销保证金及流动资金周转，借款担保人均为三和公司。其中，922660号和300263号合同均有放款和划款记录，但交易所对借款一节未持异议，故另三份合同应视为922660号合同的展期。300263号合同，上国投在放款的当天根据交易所的指令进行还贷，系以“新贷”归还922805号合同的“旧贷”。上国投已按300263号合同的约定履行了委托贷款合同的义务，交易所作为借款人仅归还部分借款和利息，显属违约，理应向上国投偿还尚欠本金，期内利息和逾期利息。虽然922660号合同之前的合同的担保人为案外人，而非三和公司，但922660号合同之前的合同的主债务因922660号合同的借新还旧而业已消灭。922790号、922804号、922805号合同依次作为922660号、922790号、922804号合同的展期，其主债务亦因300263号合同的借新还旧而业已消灭。根据担保法司法解释第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，本案中，担保人三和公司存在为交易所借款多次担保，且交易所也为三和公司向上国投借款提供担保（互为担保）的事实，原二审没有认定300263号系争合同的担保人三和公司“应当知道”上国投与交易所的借款系以新贷偿还旧贷，应当予以纠正。更何况三和公司同时作为尚未履行完毕的300263号合同（新贷）的担保人以及已履行完毕的922805号合同（旧贷）的担保人，应当适用担保法司法解释第三十九条第二款的规定。三和公司主张系争贷款不能偿还 的风险在其作为担保人前早已存在。其作为系争合同担保人是上国投与交易所恶意串通、骗保所致的依据不足，三和公司应当对系争贷款合同承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：

一、撤销该院（2000）沪高经终字第588号民事判决。

二、维持上海市第二中级人民法院（1999）沪二中经初字第811号民事判决。二审案件受理费112919元，由交易所和三和公司共同负担。

三和公司不服上海市高级人民法院再审判决，向本院申请再审。

三和公司申请再审称：三和公司担保的五份借款合同除第一、第五份合同实际放款和划款外，第二、三、四份合同均未实际放款，属空贷；争议的第五份贷款扣划后实际归还的是第一份贷款合同项下的旧贷，而第一份贷款合同亦用于借新还旧，但之前的旧贷的担保人不是三和公司。且第一份合同距第五份合同已超过两年，上国投未向交易所主张债权，据此也应免除三和公司的保证责任；争议的第五份合同借款用途为流动资金，而其他四份为购销合同保证金，缺乏借新还旧的形式及内在联系，本案不存在三和公司与交易所互为担保的事实，交易所也承认未将“借新还旧”的情况告诉三和公司，推定申请人应当知道“以新还旧”无事实和法律依据；原再审判决在确认二审判决认定事实基本正确的同时却在保证人应否承担保证责任部分做 出了相反的判决，缺乏主要证据支持和法律依据。

上国投答辩称：五份借款合同的担保人均为三和公司。虽然922660合同之前的担保人为案外人，但之前的合同的主债务因922660合同的借新还旧业已消灭，922790、922804、922805合同依次作为922660、922790、922804合同的展期，其主债务因300263合同的借新还旧而业已消灭，五份借款合同具有连续性，况且，1993年-1998年间，交易所为三和公司向上国投的大量贷款提供担保，双方存在大量互保操作。三和公司应当知道借新还旧的事实，不应免除保证责任。

交易所未作书面陈述，庭审时陈述：300263号合同的贷款系用于偿还922805号合同项下贷款本息。

本院再审查明：本案前四份委托贷款合同第六条均约定：贷款到期，如交易所不能按时归还须续借贷款时，须取得上国投书面同意，付清利息，由上国投按新借贷款重新办理委托贷款手续。第五份合同第六条约定内容与前四份基本相同，只是将“须续借贷款”修改为“需将借款展期”。三和公司在五份贷款合同上均盖了公章。五份合同除借款金额相同外，自第二份合同始，所签合同是在前一份合同到期的情况下续签的，其起始期限基本与到期贷款期限衔接。第一份922660号合同项下贷款2000万元发放的当天上国投即内扣本金1000万元，用于偿还之前由案外人担保的交易所的旧贷，余1000万元贷款由交易所自用；第二份922790号合同签订后，上国投以更换贷款凭证的方式将该合同项下贷款偿还了第一份合同的借款，第三、第四份合同 的操作方式与第二份相同，第五份300263号合同项下贷款于签约当日发放的同时，上国投根据交易所的划款通知于当日扣划用于归还第四份922805号合同借款。交易所对上国投诉其偿还300263号合同项下贷款本金及利息的请求始终认可，亦承认未告知三和公司第一笔借款已用于偿还案外人担保的借款的事实。本院再审对上海市高级人民法院再审查明的其他事实予以确认。

本院再审认为：上海市高级人民法院再审对本案合同效力及交易所违约责任的认定正确，本院再审予以支持；涉案合同名为委托贷款合同，但本案当事人未主张委托贷款的事实，故案件性质应为借款担保合同。本案五份合同中确实存在无实际放款的情况，但此种情况的产生缘于借贷双方在合同第六条的约定。从该约定内容，以及新旧贷款金额相同、贷款期限基本衔接的情况可以看出，借贷双方在旧贷到期尚未清偿时，签订新借款合同的目的就是为了以该新贷偿还旧贷，消灭借款方在旧贷下的债务，该条内容可以视为借贷双方对以贷还贷的约定。而上国投当天贷款当天扣划或仅更换贷款凭证、没有实际放款的做法是基于合同中以贷还贷的约定而为的履行行为，亦是以贷还贷的基本履行方式。三和公司连续在几份借款合同上盖章同意为交易所担保，其应当知道此为签约各方以该种方式履行合同第六条的约定，即以贷还贷。本案合同的约定没有违反法律禁止性规定，三和公司已盖章确认，因此，本案应当适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条关于以贷还贷的规定。如若按照三和公司所称本案不属以贷还贷，五个合同之间没有形 式及内在联系的理由予以推论，三和公司承担的将不再是一个合同而是五份合同累计金额一亿元的担保责任。三和公司以贷款用途缺乏借新还旧的形式及内在联系，中间三份合同无实际放贷，进而否认以贷还贷的理由不能成立。况且，三和公司在本案合同签订前后，曾作为借款人向上国投多次贷款，而担保人则是交易所。三和公司与上国投所签的那些借款合同的基本格式与本案完全相同，而履行时短期扣划或更换凭证的方式亦与本案履行方式相同。因此，三和公司以不应知道本案此种约定属于以贷还贷予以抗辩的理由缺乏合理性。自本案300263号合同前溯，连续四份借款合同的担保人均为三和公司。其已失去根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条免除保证人责任的条件，该条第二款明确规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。作为新贷和旧贷同一保证人的三和公司，以其不知道或不应知道主合同系以新贷还旧贷，故应免除担保责任的主张，本院不予支持。本案一审判决关于922660号、922790号、922804号、922805号合同因300263号合同的借新还旧已履行完毕，上国投已按约履行放贷义务，交易所至今未还300263号合同项下借款本息，应承担违约责任，三和公司应承担连带保证责任的认定，上海市高级人民法院再审予以维持正确，本院再审亦应予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

维持上海市高级人民法院（2001）沪高经再终字第19号民事判 决。

本判决为终审判决。

审 判 长 谭 红

审 判 员 贺 �

代理审判员 王云飞

审判长简介

谭红高级法官：法院审判员。

二○○八年八月十三日 书 记 员 刘园园 年出生，大学学历，1994年起任最高人民12

1956

第四篇：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

【裁判摘要】

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2005）民二终字第200号

上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司石家庄办事处。

负责人：张国英，该办事处主任。

委托代理人：安红敏，河北冀立律师事务所律师。

委托代理人：刘爱强，河北冀立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国-阿拉伯化肥有限公司。

法定代表人：陈力华，该公司董事长。

委托代理人：王清华，河北济民律师事务所律师。

委托代理人：卢春秀，北京市正合律师事务所律师。

原审被告：河北省冀州市中意玻璃钢厂。

法定代表人：王立虎，该厂厂长。

委托代理人：周世豪，河北冀州市双冀律师事务所律师。

上诉人中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）为与被上诉人中国-阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）及原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂（以下简称冀州中意）借款担保合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，约定：借款金额182万美元，借款用途为河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）项目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率为浮动利率，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。

借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳红军在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了《债权转让协议》约定：省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金182万美元，表内应收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出《担保权利转让通知》（冀建外第4号），河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2002年10月22日，信达石办以公证方式对中阿公司进行了催收。2004年11月19日，信达石办在《河北经济日报》发布债权转让、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在《河北经济日报》发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。

另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀县财政局（乙方）签订《河北中意玻璃钢有限公司租赁冀县中意玻璃钢厂协议》，约定：由甲方对乙方的中意玻璃钢厂实行租赁。乙方不承担任何经营管理亏损及风险。租赁期为10年（从合营公司批准之日算起）。甲方拥有冀州中意的债权，同时承担原冀州中意合资前的全部债务。

河北中意出具的《河北中意玻璃钢有限公司现状》载明：河北中意于1992年9月3日签约于石家庄，由三方投资建立，即河北省乡镇企业经贸发展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利萨普拉斯集团（丙方）。注册资金为1000万美元。冀州中意所贷182万美元，经省建行向冀州中意要求还本付息未果后，省建行想让河北中意接起这笔182万美元的贷款，即更改贷款人。经几次协调，中阿公司不仅不想改变担保主体，而且想退掉为冀州中意的担保责任，从而未能使该笔贷款转移。为此，在省建行的强烈建议下，河北中意于1995年承诺河北中意对该笔贷款的本息承担无条件还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》，其内容为：在你厂账上登记的省建行182万美元贷款，系租赁你厂初期由石市中意玻璃钢有限公司代为办理的，是以你厂名义贷入的，因此登记在你厂账上。但根据贷款时石市玻璃钢有限公司对省建行的书面承诺，该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系，因此请将该笔贷款及相应利息调回。

河北省高级人民法院审理认为，省建行与被告冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。

在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意不能成立，应以债权人省建行所接受的承诺书内容确定双方法律行为的性质。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。因原告信达石办不同意追加河北中意为被告，对于河北中意是否承担责任，该院不予审理。同时驳回中阿公司提出的鉴定申请。

省建行与信达石办签订的债权转让合同合法有效，信达石办具备原告主体资格。自1998年至2004年省建行和信达石办进行了多次催收，本案自原告起诉时未超过诉讼时效。

该借款是以冀州中意的名义借出并用于河北中意的项目股本投入，冀州中意享有因该投资而形成的股东权益。该笔贷款并非是承租方用于租赁期间产生的贷款，因此应由使用人和受益人冀州中意承担还款义务。还款责任不受冀州中意和河北中意之间项目调整的影响。

综上所述，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院依照上述相关法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十八条之规定，判决：

一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2172656.50美元（利息计算至2004年9月21日，之后的利息按中国人民银行规定的同期逾期罚息标准计算至付清之日止）；

二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。案件受理费87553元由被告冀州中意负担。

信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。

一、一审判决认定“在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行过协商，但因中阿公司拒绝担保未果”没有法律依据。作出上述认定的唯一证据《河北中意玻璃钢有限公司现状》是孤证，且存在瑕疵，而且出具人河北中意与原审被告冀州中意存在利害关系。省建行从未与任何单位协商过变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人。并不意味着放弃了对被上诉人中阿公司的担保债权。

二、一审判决认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达公司已经放弃了对中阿公司的担保债权”，没有任何事实依据。作出上述认定没有一份由省建行同意变更或解除被上诉人担保责任的明确的意思表示，没有任何直接证据。而且，原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”，而从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。

三、一审判决以省建行和上诉人未向被上诉人中阿公司主张权利为由认定省建行和上诉人“已经放弃了对中阿公司的担保债权”严重违反了最高人民法院法（2002）144号通知的规定。

四、河北中意出具承诺书后，无论是省建行还是信达石办，都没有放弃过对被上诉人中阿公司的担保债权。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。

被上诉人中阿公司答辩称：

一、上诉人称“一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，没有任何事实和法律依据”的说法，没有根据是不成立的。省建行从未向答辩人主张过任何权利，一审判决关于“省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”，的认定是依据充分且直接的证据作出的。但是，答辩人坚持的河北中意向省建行出具的《承诺书》是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。

二、上诉人称一审判决“严重违反了最高人民法院（2002）144号通知的规定”的说法是错误的。更何况，被答辩人所谓的公证催收根本未到达答辩人。本案对答辩人不具备适用最高人民法院（2002）144号通知所规定的条件。因为适用通知的前提是：债权人与相对人存在债的法律关系。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。也就是说，被答辩人从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系。因此，上诉人依据最高人民法院（2002）144号通知及法释（2001）12号中的有关规定是不当的，不能作为对答辩人主张权利的依据。更何况答辩人从未收到过2002年11月19日所谓公证送达的催收通知单。有公证书为证，中阿公司财务部从未有：“韩克建”（签收人）。至于上诉人称：“省建行曾多次向被上诉人中阿公司进行过催收”，是没有根据的。综上所述，一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，认定事实清楚证据充分，是正确的。被答辩人与答辩人不存在对应的债权债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。

原审被告冀州中意陈述称：1.对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉。2.我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的，而信达石办提供的承诺书是对河北中意承诺的一个反悔。3.刚收到的信达石办的新证据，说明冀州中意不需要再承担这笔债务。

本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：

信达石办向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处为其出具的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件与原件核对无异，其内容为：根据债权转让通知建冀外第4号，应中国信达资产管理公司石家庄办事处的申请，本公证员与公证员王佳铭、中国信达资产管理公司石家庄办事处业务经理巩剑峰于2002年11月19日向担保方中国-阿拉伯化肥有限公司的财务部负责人韩克建送达了《债权担保催收通知书》，并要求上述被送达方在通知书上签字、盖章，均遭拒绝。据此，本公证书证实，该《债权担保催收通知书》确实送达到担保方中国-阿拉伯化肥有限公司。

中阿公司所提交的（2005）秦三证民字第969号《公证书》，其内容为：2005年6月2日，秦皇岛市第三公证处对中阿公司2001年-2003职工在册资料予以公证，中阿公司财务部从未有“韩克建”（签收人）。

本院经审理认为：本案系借款担保合同纠纷。省建行与冀州中意签订的借款合同以及中阿公司出具的不可撤销担保书系各方当事人的真实意思表示，且形式完备，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。

本案中，河北中意在省建行出具的《承诺书》中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号《外汇借款合同》具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题进行举证和质证，一审法院以此作为认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上诉理由，本院予以支持。

根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

根据本院法释（2001）12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条之规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上公布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”省建行和上诉人信达石办分别于2002年11月19日以公证催收的方式，2004年4月2日以报纸公告催收的方式向被上诉人中阿公司主张过权利。按照该规定，即使省建行和上诉人信达石办没有向其通知债权转让事宜，法庭也可传唤原债权银行并责令其当庭向被上诉人中阿公司告知债权转让事实。因此，被上诉人中阿公司以债权转让通知未送达为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。对于上诉人有关其没有放弃过对被上诉人中阿公司担保债权的上诉理由，本院予以支持。对于被上诉人中阿公司质疑的催收方式问题，根据《民事诉讼法》第六十七条规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项的规定，公证催收方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。上诉人信达石办提交的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件，经与原件核对，其公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，本院对其效力予以认定。中阿公司主张的关于为本公司员工办理社保时不包括韩克建其人，因属事后提供，且该公司是否确有韩克建此人，并不影响公证处公证送达的真实性和有效性，故中阿公司所提交的社保名单之证据，不能对抗2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处出具的（2002）秦证经字第3791号公证书的证明效力，对于中阿公司的抗辩理由，本院不予采信。

本案借款合同签订在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前，如果当时的法律法规没有规定的可以参照《担保法》的规定，但在《担保法》的规定与当时的法律法规规定不一致的地方，应该适用本案合同签订履行时的法律法规的规定。因此，本案应当适用最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，同时，最高人民法院（2002）144号通知也应作为处理本案的法律依据之一。依据最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条和第29条规定，没有约定保证责任期间或约定不明确的保证合同，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。省建行在1998年7月8日对冀州中意进行催收，即产生了对主债务人冀州中意诉讼时效中断的法律效力，也产生了对担保人中阿公司保证债务诉讼时效中断的法律效力。其后，根据最高人民法院（2002）144号通知的规定，即“对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”，上诉人信达石办在该通知发布之日起6个月内，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六个月内，于2002年11月以公证方式向中阿公司进行了催收，从而中断了对担保债权的诉讼时效。其后，上诉人信达石办于2004年4月2日在《河北经济日报》对冀州中意和中阿公司进行了公告催收，再次中断担保债权的诉讼时效。至上诉人起诉时，对被上诉人的担保债权尚在诉讼时效之内。因此省建行和上诉人并未放弃对中阿公司的担保债权，对其上诉请求本院予以支持。

综上，上诉人信达石办要求被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任的请求合理，本院予以支持。被上诉人中阿公司提出的由于债务转移，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不再承担保证责任的抗辩理由和上诉人主张权利已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。原判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由，认定被上诉人中阿公司不承担担保责任，属认定事实不当，适用法律错误，应依法予以纠正。

本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十一条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项及第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第一项；

二、撤销河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第二项；

三、中国-阿拉伯化肥有限公司对原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂的182万美元借款本金及其利息承担连带清偿责任。

一审案件受理费87553元，由河北省冀州市中意玻璃钢厂承担；二审案件受理费87553元，由中国一阿拉伯化肥有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长

吴庆宝 代理审判员 宫邦友 代理审判员 刘 敏 二00六年一月十八日 书记员

赵穗军

第五篇：最高人民法院关于中国矿业大学与重庆市环境保护局等非专利技术转让及委托设计合同纠纷案的函

最高人民法院关于中国矿业大学与重庆市环境保护局等非专利技术转让及委托设计合同纠纷案的函

（[2000]知监字第8号函 2000年6月20日）

重庆市高级人民法院：

关于中国矿业大学(北京校区)(以下简称矿业大学)与重庆市环境保护局(以下简称重庆环保局)、重庆市燃料公司、重庆煤炭第一建筑安装工程公司非专利技术转让及委托设计合同纠纷一案，你院作出的(1999)渝高法知终字第4号民事判决已经发生法律效力。矿业大学不服该判决，向本院申请再审，并请求暂缓执行本案判决。经审查一、二审判决书和再审申请书等有关材料，本案似存在以下问题：

本案主要争议的问题是损失的责任承担问题。根据一审法院的委托审计结果，因履行本案合同造成的净损失为8346462.02元，一、二审均判决全部由矿业大学承担。但从案件有关事实看，造成损失的原因是多方面的，主要有因工程延期造成的损失，以及因型煤干燥车间未能进行整改造成的损失。

一、关于工程延期造成的损失问题。1992年3月10日在各方当事人都参加的工程建设协调会形成的《会议纪要》中指出：“由于设计深度不够，设计漏项、修改较多，工程建设单位组织指挥不力；设计、施工及建设单位配合较差；职责不明，管理混乱，致使工期太长，质量差，超支严重。……会议认为，造成目前的状况，原因是多方面的”。由此可见，造成工程延期并超支的原因不仅仅是设计方矿业大学的单方责任。

二、关于因型煤干燥车间未能乾地整改造成的损失问题。从1992年6月25日型煤厂空载联动试车后形成的《会议纪要》看，设计方已经完成了其在合同中约定的大部分义务，也指出了矿业大学尚未完成的项目——型煤干燥车间的整改是型煤厂重车试车的关键。在同年6月27日国家环保局主持的协调会确定了矿业大学的整改责任后，矿业大学于同年8月15日从北京邮寄给重庆环保局两张无设计人员、技术审核人、负责人签名，也无设计单位盖章的图纸。二审认为这是设计方“不负责任的表现”，似有不妥。因为以欠缺签字盖章形式即认为设计方没有进行任何整改，依据不足。矿业大学也认为，这只是征求意见的草图。本案所涉型煤厂建设工程是工业性试验项目，属于特殊专业工程的设计，有关设计内容需要反复论证、征求意见

和修改，要求设计方不对图纸征求意见并作适当修改补正，而一下子拿出完全成熟的设计方案是不合理的。如果重庆环保局不认为这两张图纸是征求意见图，则应当及时明确指出图纸欠缺签字盖章的问题，要求设计方予以改正。重庆环保局对此不作明确的意思表示是不适当的。

三、关于原审对合同作终止履行处理的问题。

一、二审判决在未对合同继续履行是否已成为不可能或者不必要进行认定的情况下，而判决终止合同履行(实际上是解除合同)不妥。从一审判决书看，重庆环保局的诉讼请求中并无要求解除合同，其只是要求赔偿损失。一审的鉴定结论也只是讲“按原设计建成的型煤示范厂，不经彻底改造，是无法开工生产的。”从该鉴定不能得出因设计方的原因已导致合同不可能或者不必要履行的结论。实际上，矿业大学作为设计方，已经履行了其大部分义务，也无证据证明其已无法完成或者根本不愿意完成型煤干燥车间的整改义务。因此，在发生争议时合同的履行尚未成为不可能或者不必要的情况下，应当首先考虑促使当事人履行合同，而不是迳行判决合同终止履行。如果是发生争议时合同尚属可以继续履行，只是由于诉讼多年，工程状况已经发生重大变化，导致合同确已不可能或者不必要履行的，虽然合同可以解除，但对由此诉讼时间拖延引起的扩大损失，应当由当事人合理分担，而不能由一方当事人全部承担。

四、关于黑液车间不能投产的损失承担问题。二审判决认为，未考虑不属于矿业大学设计的黑液车间不能投产造成的损失，已充分照顾了矿业大学的实际利益。因黑液车间的建设不属于本案合同内容，故该部分损失与矿业大学无关，不应作为本案是否赔偿的考虑因素。

以上问题，请你院依法予以复查，在3个月内将复查结果报告本院并经复申请再审人。建议你院在复查期间暂缓执行本案判决。

附：有关申请再审材料(略)