“包工头”招用的务工人员到底与谁成立劳动关系？

第一篇：“包工头”招用的务工人员到底与谁成立劳动关系？

“包工头”招用的务工人员到底与谁成立劳动关系？

文/李 威

一、说在前面

建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题，即“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系”的问题，在理论与实践中存在较大争议，笔者梳理了劳动仲裁部门、最高人民法院的文件规定，似乎容易产生理解上的异议（见文件选摘）。

二、文件选摘

最高人民法院：《全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

人力资源和社会保障部：《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

三、简述转换

(一）上述2部文件涉及到如下同义不同名称的主体： ①建设单位

②承包人（又名：建筑施工企业）

③实际施工人（又名：包工头或不具备用工主体资格的实际施工人)④劳动者

（二）上述2部文件所对应的法律含义： 最高人民法院：④与①不存在劳动关系 人力资源和社会保障部：④与①存在劳动关系

四、问题分析

（一）最高院与人社部的规定是否冲突？

笔者注意到，上述规定看似矛盾，实则并不冲突，理由如下： 最高院与人社部的文件规定的差异在于，最高院认为④与①不存在劳动关系的前提是该工程项目存在“建设单位将工程发包给承包人”的合法前提，即建设单位的下面还有具备资质的承包人或建筑施工企业；而人社部认为④与①存在劳动关系的前提亦是该工程项目不存在“建设单位将工程发包给承包人”的合法前提，即即建设单位的下面没有具备资质的承包人或建筑施工企业，而是直接与不具备用工主体资格的实际施工人建立关系。

（二）实际施工人招用的劳动者到底与谁建立劳动关系?

1、在建设单位直接将工程发包给“包工头”、在矿山企业直接将经营权直接承包给“私人”的情形下，劳动者与建设单位、矿山企业建立劳动关系。

2、除此之外，笔者认为劳动者与建设单位、建筑施工企业之间既不建立劳动关系，也不建立雇佣关系。（见附件1）理由在于：生活实践中，劳动者与“包工头”上面的建筑施工公司互不知晓，双方没有建立劳动关系的合意，不宜违背自愿强制建立起劳动关系。

2016年4月22日

附件1：

四川省高级人民法院：《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（川高法民一〔2016〕1号）》第13条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。

第二篇：劳动关系的成立条件及如何证明劳动关系

劳动关系的成立条件及如何证明劳动关系

一、劳动关系的成立条件

1、劳动者和用人单位具有合法主体资格

特殊劳动者需要满足一定的资格要求，比如对于在华的外国人想要在中国工作的，必须先获取就业许可证或者拥有专家证等其他特殊行业工作证。自然人无法达到劳动合同法所要求的用人单位的各项条件，也不具备用工主体资格，自然人之间一般成立的是劳务关系。再比如，公司破产清算组和雇佣人员之间，破产清算组没有固定场所、固定资产，对外不能独立承担责任，既不是法人也不属于其他组织，因此不具备用工主体资格，这两者之间就无法成立劳动关系。已经享受养老保险待遇或领取退休金的，也不具备劳动者主体资格，无法与用人单位成立劳动关系。

2、劳动者遵守劳动规章制度，服从用人单位管理，从事支付报酬的工作

比如部分行业的销售业务员，业务员并不需要每天按时打卡上班，没有固定工作场所，也不需要遵守单位的规章制度，无底薪也无销售任务，只是在销售额中提成作为报酬。再比如运输行业的挂靠关系，挂靠人以自有车辆雇佣司机跑运输，只是通过运输企业办理营运证，以运输企业名义从事运输。但实际上司机并不服从运输企业的管理和遵守规章制度，完全听从挂靠人的指挥，也由挂靠人直接支付报酬，在这种情况下，司机与运输企业就无法成立劳动关系。

3、劳动者的劳动行为是用人单位业务的组成部分 提供劳务一方的劳动行为必须是完成单位所安排的业务，现实生活中，部分企业在成立过程中雇佣员工工作，虽未签订劳动合同，但除满足上述1、2两个条件外，所从事的活动是企业设立过程中业务的组成部分，当然成立劳动关系。

二、如何证明劳动关系

劳动者申请劳仲仲裁时可以提供以下证据来证明劳动关系：

1、劳动合同；

2、工资卡流水（或工资领取花名册）；

3、社保缴纳记录；

4、工作证、服务证、工作服等；

5、招工登记表；

6、考勤签到表、打卡记录等；

7、其他劳动者的证言（其他签订劳动合同为最好）；

8、自己完成的经用人单位确认的工作成果；

9、与单位负责人关于工作的通信往来记录（电话录音、短信、电子邮件、微信等等）

其中2、3、5、6项证据，需要由用人单位提供，如拒不提供，用人单位须承担不利责任。

劳动合同法明确规定，应当自用工之日起一个月内签订劳动合同，现实生活中，不少企业并不严格遵守这一规定，劳动者往往敢怒不敢言，这就要求劳动者在工作中注意收集证据，以备不时之需。

第三篇：不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系如何认定

不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系如何认定?

-雷**诉江阴金山建筑安装工程有限公司确认劳动关系案

【案件基本信息】

1.裁判书字号：江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第1607号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告(被上诉人)：雷凤明

被告(上诉人)：江阴金山建筑安装工程有限公司

【基本案情】

2009年12月4日，雷凤明到江阴市全强纺织有限公司(以下简称全强公司)的车间工地上从事木工工作。工资由木工承包人徐耀兴发放。12月23日，雷凤明在制模时因脚下的钢管突然滚动，从架子土摔落倒地受伤。后被送往医院治疗，经诊断为T12椎体骨折。2010年1月7日雷凤明治愈出院。

2010年1月22日，雷凤明与徐耀兴就其受到的伤害事故达成了赔偿协议：

一、雷凤明的医疗费全部由甲方(徐耀兴)承担(已支付);

二、甲方还应赔偿雷凤明的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、其它损失及补助费，合计42000元;

三、此事故一次性赔偿，经处理后无其它纠葛……协议签订后，徐耀兴按约支付了赔款。

2010年4月14日，雷凤明向江阴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与江阴金山建筑安装工程有限公司(以下简称金山公司)在2009年12月23日存在劳动关系。仲裁委于2010年6月22日作出裁决：对雷凤明的仲裁请求不予支持。雷凤明不服裁决，于2010年6月28日诉讼至本院，其诉称，他和熊诗全、王生元等人由徐耀兴带到全强纺织车间工地干木工活。全强公司车间的工程由金山公司承建，金山公司的项目经理金士良将其中的木工活都分包给徐耀兴，所以金山公司应当对其受伤承担用工主体责任。

另查明：2009年9月2日全强公司与金山公司签订全强公司1#车间的建设工程施工合同，合同栽明：全强公司1#车间的土建工程发包给金山公司，金山公司的项目经理是金士良。金山公司承包该工程后与江阴市广厦建筑劳务有限公司(以下简称广厦公司)签订了一份劳务分包合同，合同约定分包范围是木工、瓦工、钢筋工，但该合同未实际履行。

【成都知名律师】法院裁判要旨

江苏省江阴市人民法院经审理认为：劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从劳务分包合同可以看出金山公司承包了全强公司车间的土建工程后将其中的木工等劳务分包。两位证人的证言，结合金山公司与广厦公司之间的劳动分包合同未实际履行，以及徐耀兴承包木工劳务的事实，应当认定金山公司将木工分包给徐耀兴的事实。

江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，作出如下判决：

确认雷凤明与江阴金山建筑安装工程有限公司在2009年12月23日存在事实劳动关系。

金山公司持原审答辩意见提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。金山公司与广厦公司签订的合同中明确分包范围包括钢筋工、木工、瓦工，虽该合同未实际履行，但由此可以确认金山公司承包全强公司1#车间的工程中包括了木工，金山公司也认可全强公司1#车间的木工最终是徐耀兴承包的，其虽否认是其公司将木工分包给徐耀兴，但未提供证据证明公司将承包工程中的木工部分分包给了其他有用工主体资格的单位或个人。此外，金山公司也认可雷风明是在从事全强公司1#车间的木工活时受伤的。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，金山公司作为有用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任，原审法院据此确认金山公司与雷凤明之间有劳动关系并无不当。本院亦向雷凤明释明该劳动关系的确认仅是其申请工伤认定的前提，雷凤明不能据此向金山公司主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。

江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

不具备用工主体资格的承包人与劳动者达成民事赔偿协议后，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿的问题，需要进一步分析：

首先，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定由不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤由发包的具备用工主体资格的组织与不具备用工主体资格的组织或个人承包经营者承担工伤保险赔偿的连带责任。

其次，如果像本案一样，个人承包入与劳动者达成了民事赔偿协议，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿?《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条又规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三入侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从以上两条规定可以看出，除非第三入侵权造成劳动者人身损害的情形，否则工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。由于不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤享有工伤保险赔偿的权利，故招用劳动者的个人或组织与劳动者订立的民事赔偿协议因违反法律强制性规定，应当认定无效。至于按照民事赔偿协议已支付的赔款，在最终工伤赔偿中可以抵扣。

第四篇：浙江省海上劳动关系三方协调机制成立

浙江省海上劳动关系三方协调机制成立

(2014-01-07)

日前，由浙江海事局、浙江省海员管理协会和浙江省交通运输工会共同组建的浙江省海上劳动关系三方协调机制在杭州正式成立。此举标志着浙江在构建和谐海上劳动关系，促进航运经济健康发展方面步入了新阶段。

目前，浙江省共有注册海员6.9万名，占全国的五分之一，仅舟山就有3.8万名。随着经济社会的快速发展，船员人力资源分布不均、结构性短缺、劳资纠纷频发等问题已成为制约航运经济可持续发展的瓶颈，全省数百多家航运企业面临着经营危机，海员也面临着就业和发展的双重困境。

据介绍，成立浙江省海上劳动关系三方协调机制是浙江省协调劳动关系三方会议机制的重要补充，这既是浙江省航运界构建和谐劳动关系的必然要求，也是确保打造浙江海员品牌的内在要求。

记者从浙江海事局船员处了解到，下一步，浙江海上劳动关系三方协调机制将在舟山等重点地市铺开；同时挖掘浙江省海员管理协会功能，逐步建成各地的区域分会和专业分会，切实保护海上劳动关系各方的合法权益，促进浙江省航运经济持续健康发展。

来源：中国水运报

第五篇：实际施工人招用的建筑工人与建筑企业不具备劳动关系的法律风险提示（最终版）

实际施工人招用的建筑工人与建筑企业不具备劳动关系的法律风险提示

网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。

关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

我们同意第一种观点。主要理由如下：

首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

延伸阅读：最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（2013）民一他字第16号 安徽省高级人民法院：你院（2013）皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

2013年10月28日

最高人民法院民一庭《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》的解读

一、案件主要事实及请示问题某大货车实际车主系徐某某，徐某某购买该车后与某运输公司签订了车辆挂靠合同，该车登记在某运输公司名下，并以某运输公司的名义办理了道路运输经营许可证。王某某之子杨某受雇于徐某某驾驶大货车，2012年3月18日，杨某驾驶该车与另一货车发生追尾碰撞，造成杨某受伤死亡、双方车辆及货物受损的交通事故，该事故经云南省普洱市公安局高速公路交通巡警大队作出事故认定书，认定杨某负全部责任。王某某向某县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决书确认王某某之子杨某与某运输公司之间存在劳动合同关系。某运输公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求法院判决其与王某某之子杨某不存在劳动关系。一审判决认定某运输公司与王某某之子杨某存在劳动关系。该公司不服一审判决，向某中级法院提起上诉。某中级法院在审理过程中，就车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间劳动关系的确认是否适用最高人民法院(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》请示安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院审判委员会经研究讨论后，因意见分歧较大，遂向最高人民法院请示。

二、主要观点及理由

（一）第一种意见：本案应适用最高人民法院(2006)行他字第17号答复

车辆实际所有人与挂靠单位之间采取的挂靠经营的做法，与劳动和社会保障部(号通知第四条规定的建筑施工、矿山企业发包的性质相近，根据第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。参照上述规定精神，由挂靠单位承担用工主体责任，即认定其与挂靠人的司机之间存在事实劳动关系并无不当。立法价值趋向对道路运输中的挂靠是从严的，以挂靠形式进行运输经营，违反了《道路运输条例》等行政法规的规定，不仅使国家通过运输经营许可证的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空，而且极大的增加了道路交通的安全隐患。故挂靠行为不仅不能受到法律的保护，反而应当予以规范。最高人民法院(2006)行他字第17号答复目的主要是保护劳动者的利益，解决劳动者的工伤待遇问题，可以将之视为拟制劳动关系，但劳动者不能因此主张用人单位为其缴纳社会保险等其他福利待遇。1．挂靠单位与挂靠车辆的车主之间的关系问题根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客运或货运经营活动。非个体工商户的个人购买的车辆之所以将其车辆挂靠到其他单位，是因为其难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。我国法律中没有关于挂靠单位与挂靠车辆的车主之间法律关系的规定，但在现实生活中，这类不规范的挂靠行为并不鲜见。挂靠单位与挂靠车辆的车主达成的协议中若约定车辆的所有权属于车主，车主以挂靠单位的名义从事运营活动，车主每年向挂靠单位交纳一定数量的金钱，实际上车主是加盟到挂靠单位里一名加盟成员，从企业资产性质上看类似于公司与股东的关系。在经营管理上，车主除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外，其他的一切管理都由其自行决定，这又类似于法人与分支机构的关系。从分配形式上来看，车主要向挂靠单位每年交纳一定数量的金钱，其他完全自负盈亏，这又类似于企业与内部承包人的关系。据此，车主属于挂靠单位的组成部分，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。2．挂靠单位与车主雇用司机的关系挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运。但挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部承包人的关系，可以视为挂靠单位授权车主雇用司机并对其进行管理，这就意味着该司机与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥关系。车主所雇的司机间接受挂靠单位的劳动管理，间接从事挂靠单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动可视为挂靠单位业务的组成部分。在法律上可以解释为挂靠单位与车主所雇的司机是雇用和被雇用的关系，车主是以挂靠单位的名义进行民事活动。他们只是没有一种法律形式的劳动关系，可以将其解释为一种事实上的劳动关系。虽然有些挂靠单位与车主之间的协议中写明，挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。但这些条款是不合法的，不可对抗第三人，亦不能依据这些条款来证明挂靠单位与车主所雇的司机之间不具有事实上的劳动关系。3．对弱者的保护及防止规避法律的问题此类案件中，车主所雇的司机与挂靠单位、车主相比较，完全处于弱势地位，劳动法、劳动合同法等有关劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，侧重规定职工的权利和甩人单位的义务。可以说，立法宗旨是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。以挂靠形式进行运输经营，违反了《道路运输条例》等行政法规的规定，使国家通过运输经营许可证的形式加强道路安全管理的目的落空，而挂靠单位却从中牟利。既然挂靠单位同意他人挂靠并收取一定费用，同时也就意味着其应对外承担由此带来的法律责任。有观点认为，如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，造成对整个劳动社会保障制度的冲击。但是，既然国家法律专门规定了道路运输经营许可的制度，就应该有法必依、执法必严。挂靠单位故意规避法律从中牟利，一旦运营中出现伤亡事故，挂靠单位就应承担相应的责任，不能光享受收取管理费的好处而不承担责任。本案中，杨某的工作内容为驾驶某大货车，而该车辆登记所有人为某运输公司，道路运输经营许可证亦登记在某运输公司名下，因此，杨某付出劳动的对象为某运输公司，其与某运输公司之间已形成事实上的劳动关系。另，最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

（二）第二种意见：本案不适用最高人民法院(2006)行他字第17号答复理由是：将此种情形认定为事实劳动关系与劳动合同法的精神不符。劳动合同法颁布实施以后，在执法中应该更加严格地要求从书面上确认劳动关系的存在；对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，就需要严加限制，一定要符合劳动关系的基本特征，不能随意扩大劳动关系的认定，否则后续问题会更多。最高人民法院法释(号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定劳动争议案件的范围包括“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，可见其对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。如果参照最高人民法院(2006)行他字第17号答复认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，并且造成对整个劳动社会保障制度的冲击。此外，最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定与最高人民法院(2006)行他字第17号答复产生了矛盾，因为如果车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间系事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。

三、最高人民法院民一庭的分析意见我们认为，劳动合同法是2008年1月1日开始施行的，该法特别强调“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因此譬处理本案要考虑到这个基本法律背景。第一，在劳动合同法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外还有辞退他的权利，而本案某运输公司与司机杨某之间不存在这种劳动关系。杨某劳动所创造的价值最主要的也不是交给某运输公司，很大一部分还是由徐某某取得，某运输公司只是每年收取一定的管理费，给杨某发工资的是徐某某，不是某运输公司，故杨某与某运输公司之间不符合劳动关系的基本法律特征。第二，司机杨某与某运输公司之间，相安无事时一般不会认为其存在劳动关系，出了事故反而认定存在劳动关系，从法律上讲是说不通的。从价值取向、社会影响、社会效果看，如果认定杨某与某运输公司之间形成了劳动关系，通过认定工伤予以保护，而实际上某运输公司并没有为杨某缴纳有关社会保险费用，只是每年收取固定的管理费。杨某在没有缴纳有关保险费用的情况下享受工伤待遇，从更广阔的视角来看，对广大的劳动者而言可能会构成另一种不公平。第三，挂靠一词并不是法律用语，挂靠者与被挂靠单位之间本质就是花钱买名分的关系。挂靠是一种不正当竞争，无论是从立法精神来说还是社会效果上看，挂靠现象扰乱了正常的运营秩序，应当通过民事、行政、刑事多种渠道予以遏制，多管齐下制止挂靠行为的发生，这是属于行政管理方面的问题，而认定杨某与某运输公司之间是否形成劳动关系则应当适用劳动合同法的规则去衡量。也就是说，遏制挂靠行为是行政管理的重点，认定劳动关系需要用劳动合同法来界定。