马伯里诉麦迪逊案能产生的宪法学启示有哪些[本站推荐]

第一篇：马伯里诉麦迪逊案能产生的宪法学启示有哪些[本站推荐]

马伯里诉麦迪逊案能产生的宪法学启示有哪些？

【高萌Goal的回答(43票)】: 马伯里诉麦迪逊案并不是简简单单建立了违宪审查制度，而是自该案以后，美国彻底完善了三权分立制度中最后一项制度——司法权的归属。

三权分立（separation of powers）亦称三权分治，是西方资本主义国家的基本政治制度的建制原则。其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。三权分立具体到做法上，即为行政、司法、立法三大权力分属三个地位相等的不同机构，由三者互相制衡。

在马伯里诉麦迪逊案之前，行政权归于美国总统、联邦政府以及各州政府，立法权归于美国国会（参议院和众议院），司法权归于联邦最高法院、巡回法院、联邦地方法院和州最高法院、州上诉法院、州基层法院。但在当时，行政权和立法权相对比较强势，而各法院的司法权相对较弱，如：美国总统直接行使行政权，并且在立法方面通过否决国会的法案、向国会提交各种咨文以委托立法，在司法权可以任命最高法院法官（联邦最高法院法官为终身制，且须获得参议院认可）；美国国会直接行使立法权，并且在行政权方面可以弹劾总统，被否决的法案经国会2/3以上表决通过后可以推翻总动的否决令；在司法方面有权拒绝总统关于最高法院法官的任命；而对于美国法院来说，除直接行使司法权以外，仅剩下解释法律和联邦最高法院终身制两项权利，所以在当时三权分立中，美国法院的权限相对其他二者显得弱小许多。

但是在马伯里诉麦迪逊案之后，原国务卿、时任联邦最高法院法官的马歇尔确认联邦法院有权对于美国总统和政府的违宪行为进行审查，确立了违宪审查（又称司法审查）权利的最终归属，至此联邦最高法院除享有司法独立、解释法律、联邦最高法院法官终身制以外，还拥有对于美国总统、国会的违宪审查机制，当美国总统的行为或国会通过的法案被联邦法院认为违宪之时，联邦最高法院有权宣布该行政命令或国会法案因违宪而无效，从而达到对于行政权力和立法权力的制约，三权分立至此定型。（富兰克林·罗斯福的高度的行政权集权时期除外）马伯里诉麦迪逊案概述：

18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党（即后来的辉格党（已解散）和共和党）和民主共和党（即后来的民主党）。美国总统的竞选也在两党之间进行。可是，在1800年的总统选举中，出现双方票数相等的局面。按照有关规定，当出现平局时，最后的结果由众议院决定。1801年2月17日，民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。美国总统杰斐逊的前任总统是代表联邦党的约翰·亚当斯，其国务卿为著名的律师马歇尔。亚当斯离任时任命马歇尔为联邦最高法院首席大法官。1801年对马歇尔的任命获得通过并于2月4日宣誓就职，然而直到1801年3月3日前，他还担任美国国务卿，因为此时亚当斯总统的任期才满。在亚当斯总统卸任以前，他与同党趁杰斐逊未上任之际，尽可能地任命了许多联邦党人担任法官，在3月2日，他还任命了42位新任治安法官，第二天议会通过了任命。作为亚当斯政府国务卿的马歇尔在法官任命状上签名盖章了并连夜将委任状发出（即著名的午夜法官）。然而，由于忙中出错，直到3月3日24时仍有16份委任状未发送出去，其中就有对于马伯里的委任状。

当1801年3月4日杰斐逊上任后，他指示新任国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状，杰斐逊还宣称，由于过去的任命文件尚未颁发，所以亚当斯的任命无效。

杰斐逊上任开始，即显露了自己手中握有的权力，但是，他对亚当斯任命的大多数人都放行了，并重新安排就任新职。但是他没有放过马伯里，于是马伯里一纸诉状将国务卿麦迪逊告到了联邦最高法院。1801年12月16日，马伯里请求法院判令麦迪逊给他颁发任命状。此时马歇尔已经担任了9个多月的首席大法官。按照1789年美国司法法的规定，最高法院有权颁布“训令书”，以满足马伯里的诉讼请求。1801年12月18日，马歇尔根据马伯里的诉讼请求召开了听证会，并于1803年2月10日开庭审判。马伯里等起诉人的律师查尔斯·李认为：麦迪逊身为美国国务卿，有义务服从总统的命令，然而他也属于公共服务者，所以应履行公务并颁发亚当斯的委任状，因此法院必须依照司法行使权力，颁发“训令书”，以反抗麦迪逊的行为。但麦迪逊的诉讼代理人列维·林肯则认为：因为颁发任命书完全是一种政治行为，所以法律无权进行管辖。

1803难2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利；

第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”；

第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法法许可了法院的颁发行为。

然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权„„。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院——联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。

马歇尔提出了一个重要问题：最高法院是否能使用司法法授予它的权力，给马伯里颁发“训令书”？看来宪法认为它不能。

马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵触，它就是非法的。因此，既然司法法违反了宪法，就不能将它适用。马伯里不能直接从联邦最高法院取得他们的“训令书”。

马歇尔的判决意味着法院不能给他的联邦党朋友马伯里颁布“训令书”。但是，马歇尔的判决是具有辉煌的意义。虽然没有与杰斐逊总统对抗，马歇尔却为司法制度创造了一个新的、有力的工具——司法审查权，永远地改变了法院的地位。

【姜源的回答(3票)】: 马伯里诉麦迪逊案的重要性之前的人已经提了很多，但是补充一个知识，算是泼一点冷水。本案是美国宪政史上的第一个违宪审查判例没错，但美国历史上第二个违宪审查的案例是在几十年后才发生的。换言之，马伯里诉麦迪逊案虽然可以被理解为为司法审查权开了一个大口子，但不能简单的以为有了这么一个案子，法院就开始进行违宪审查的活动了，违宪审查制度就自然而然的形成了。事实上真正将违宪审查发扬光大，成为美国宪政制度有活力的一部分是相当晚近的一件事情。

【知乎用户的回答(4票)】: 「马伯里诉麦迪逊」一案，是美国宪政历程中的一个标志性案例。根据维基百科的介绍，此案的重要性在于，美国最高法院「确立了司法审查的实施基础（the Court formed the basis for the exercise of judicial review in the United States）」。注意，此处仅是「确立基础」，而非「彻底完善」，亦即美国最高法院的司法审查的常态化还需有很长的路要走，三权分立的制衡机制并非宪法规定后自动运行良好，而是经后来者的一点一滴地积累而能有今日之面貌。

一项制度的确立，当有其深远的历史传统和特殊的社会背景，并非一次判决就能够「彻底」解决问题。朱苏力曾撰文《制度是如何形成的》，对「马歇尔大法官确立司法审查制度」一说提出质疑。所说的「第二个违宪审查案件在几十年后才发生的」，苏力也曾提及，1857年的Dred Scott v.Sandford 中联邦法院才再一次审查并否决了国会立法。所提1810年 Flecher v Peck 一案，马歇尔大法官同样采取了援引宪法的司法审查，但是否定的是州法律，而非行政分支或立法分支的法律。马歇尔大法官确立的「司法审查」制度，是指基于制衡原则的、由最高法院所行使的司法权，用以判断行政机构和立法机构制定的法律或规章制度是否符合宪法规定，因此又被成为违宪审查或合宪性审查。所以，苏力所说并不错。1810年的那个案子，并非马歇尔在马伯里案确立的那种司法审查制度范畴。

事实上，司法审查制度并非马歇尔首创。美国最高法院在马歇尔履职前，也曾行使过司法审查权。据维基百科，1796年Hylton v.United States 一案中，最高法院就曾援引宪法对此案进行司法审查。在「马伯里」案之前，司法审查的概念就已经为美国法官所熟悉。往上追溯的话，可以到独立战争之前。这里有详细的介绍：Marbury v.Madison 【秋霞的回答(3票)】: 首先热烈祝贺我国新宪法诞生30年（1982年12月4日）。================================ 马伯里诉麦迪逊案的宪法学启示在于：

第一，宪法高于一切法律，判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权利与立法部门无关。立法部门不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。第二，宪法的最终解释权属于司法部门。司法部门有权判定最高行政当局的行为和行政命令是否违宪，对于行政当局一切违宪的行为和命令，司法部门都有权予以制裁。第三，最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和宪法惯例，政府部门和各州都必须遵守。

第四，确立了联邦法院的司法审查权。内容包括1）联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；2）联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；3）联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事和民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

由于美国属于英美法系（普通法系）的国家，其法律体系是成文法与判例法的结合，按照英美普通法系“遵循先例”的原则，“马伯里诉麦迪逊案”的判决将作为宪法惯例被后人永远引用和遵循。【于放之的回答(1票)】: 确立了宪法的司法解释权。用我们老师的话说就是：『给宪法这只老虎按上了牙齿。』 原文地址:知乎

第二篇：马伯里诉麦迪逊案几点认识

1803年的马伯里诉麦迪逊案创设了美国的违宪审查制度，也最终确立了司法审查制度。违宪审查制度使得三权分立、制约平衡体制在美国得以实现，确保了美国宪法的稳定性以及联邦制度的正常运转，也保护了普通公民的权利。现在重读这个经典的案例，仍然受到很大的启发，下面就该案中的几个问题谈谈笔者的一点认识。

一、马伯里的诉权是否被剥夺的问题

有学者认为，马伯里不能获得司法救济的原因是程序性的，而不是实质性的。马伯里虽然没能在联邦最高法院寻求到司法救济，但是他还可以按照法律规定的法院管辖权的分工，到对本案有管辖权的法院去寻求司法救济。

笔者对这种观点是持反对意见的。联邦最高法院作为美国法院系统的最高司法机关，当它把马伯里的诉讼请求驳回了以后，试问还有哪个法院再会受理呢？如此一来，马伯里得不到救济的权利也就不能叫做权利了，因为在这种情况下，马伯里的诉权表面上看还存在，但是实际上已经名存实亡了。再说了，马伯里作为治安法官的候选人之一，在其决定向联邦最高法院起诉之前，一定也是经过一番法律上的思量的。所以笔者以为，马歇尔法官创立了违宪审查制度是以牺牲马伯里的诉讼权利为代价的，虽然这种代价与违宪审查制度的创立相比是不值一提的。

二、马歇尔法官的个人贡献问题

当提起一个伟人时，我们常常会用到“时势造英雄”这句话，以至于把伟人的诞生看的过于简单，好像只需要具备客观的原因就行了似的，又好像人人都可以成为伟人似的。具体到本案中，就好像是在当时的情况下，人人都可能成为马歇尔似的。这种过激的说法显然是站不住脚的，就像一个苹果可能会落到很多人的头上，但是只有牛顿从中发现了万有引力定律，而普通人只会高兴地把苹果捡起来吃掉而已。我们能说每个被苹果击中的人都会成为牛顿吗？答案显然是否定的。

所以，我们应该给予马歇尔法官应有的评价。对于马歇尔的个人贡献，美国最高法院大法官卡多佐赞叹道：“马歇尔在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记。我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为马歇尔在它尚有弹性和可塑性之时以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它。”马歇尔传记的作者史密斯赞扬说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”

可见，所谓的“时势造英雄”只交代了事情的一个方面，要想正确的评价一个人，就不能单单强调这一点，因为只有做好充分准备的人才能被时势造出来。

三、美国法院违宪审查权的取得是偶然还是必然的问题

以朱苏力为代表的学者在研究了马伯里诉麦迪逊案以后认为，美国法院由该案获得违宪审查权纯属偶然，是在一个偶然发生的案件中，由马歇尔在偶然之中发现了法院的违宪审查权。与此相对，也有学者不这么认为。他们提出，虽然美国宪法并未规定美国法院包括联邦最高法院的违宪审查权，但基于美国的政治体制、文化、法律传统，法院拥有违宪审查权是必然的。也就是说，联邦最高法院如果不在马伯里诉麦迪逊案中也会在其他案件中发现法院的违宪审查权；不由马歇尔发现也会由其他大法官发现法院的违宪审查权。

笔者窃认为，上面的结论都是过于草率的。前一观点的提出完全忽视或者说是不承认社会、政治、经济、文化等因素的基础作用。根据马克思哲学理论“经济基础决定上层建筑”应该不难看出，正是这些基础条件的成熟才无形的孕育着违宪审查制度。而第二种观点却又遗漏了人的主观能动性，认为人在事物的发展过程中是无所作为的，即使我们做出努力也是徒劳的，因为新事物会在合适的时候自己出现，我们只需要等待就已足矣，这种观点显然也是片面的。上面已经提到马歇尔法官的个人贡献问题，若在肯定了其伟大贡献的前提下，再否定其主观能动性的智慧就自相矛盾了。所以说，对待任何一件新事物都不可“一刀切”地说其产生是偶然或是必然的，因为这样肯定会使自己误入歧途、难以自拔，对待违宪审查制度也不例外。正确的做法应该是辩证的看待问题，应该看到偶然性包括必然性，而必然性的发生也不失其偶然性，这样才能使我们时刻保持冷静的头脑，做出理性的判断。

四、违宪审查机关的设置问题

对于违宪审查机关的设置问题，有的学者认为应当建立以普通法院为审查主体的违宪审查制度。持这种观点的学者认为，普通法院的审查可以利用现存制度资源，将大量的宪法诉讼消化在地方一级，防止纠纷过度上移，以节约社会成本。同时，也有利于公民实现宪法诉权。

笔者不赞成这种说法，认为违宪审查权应当统一由最高法院行使。因为我们既然已经确立了宪法的最高权威，就要注重维持这种秩序状态，司法活动当然也不能有意打破这一状态，若轻易地就把违宪审查权下放是否可以算作是对宪法的一种亵渎呢？而且，相较与

最高法院的司法审查能力，其他法院显然要低很多，违宪审查的质量会有不小差距。再者，需要进行违宪审查的案件非常少也是现实情况，我们没有必要过于担心因此给最高法院带来的工作压力。

五、我国违宪审查制度的设立问题

至于我国有没有违宪审查制度的问题，大部分学者认为，我国还没有建立起严格意义的违宪审查制

度。但也有学者认为，我国的违宪审查制度已初步成型，宪法已经确立了违宪审查制度，即为代表机关审查制。

笔者认为，鉴于我国的实际国情，在当下以及往后的一定时期内，我国的违宪审查制度还不会正式确立，而只是以雏形的方式存在。原因有：首先，中国是以人民代表大会制度为根本制度的国家，全国人大是最高权力机关，而法院是由人大产生的，对人大负责。地位的不平等决定了处于更低位置的法院无法行使违宪审查权去审查人大的立法。其次，中国缺少类似于美国的高级法传统。中国自古以来相信“法自君出”这样一种实在法的观念。在现代社会，虽然没有君主，但人们相信，行使主权的人大依照立法程序制定的规则就是法律。法律本身就是主权的体现。在这种观念的背景下，人们就缺乏从自然法等高级法的角度去探讨法律自身“合法性”的问题，也缺少利用宪法去审查法律合宪性的思维，因而违宪审查权就难以产生。

第三篇：我看马伯里诉麦迪逊案

我看马伯里诉麦迪逊案

周沂林

两百多年来，有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于：司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排，优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况，而这种劳动的最终成果体现在判决书中。所以，我呼吁中国司法改革应该从判决书做起。

从司法角度来看，本案堪称法律史上最伟大的判例。因为它奠定了近代司法权真正的权威，该权威来自“法治”的本质，但却由名垂青史的约翰•马歇尔大法官在一个荒诞、离奇而又复杂的政治性案件中创制的。这一被称为“司法审查”制度的创制，看似在一个不无狡诘和诡辩嫌疑的判决书中得以确立具有偶然性，但在经历了两百多年和全世界70多个国家的效法的时空检验后，不能不说是具有伟大的意义。

美国人常说自己的国家不是打出来的，而是开会开出来的。这是指美国历史上著名的制宪会议，即“费城会议”。1787年5月在费城进行了近3个月的秘密讨论后通过了取代已执行了8年的《邦联条例》的美国宪法，经各州批准生效后，美国才真正成为联邦制的统一国家。从邦联到联邦，从制宪会议到批准宪法的全部过程中，充满了激烈的辩论。美国人自豪的地方在于：整个立国的过程是开会、辩论、智慧和“伟大的妥协”的精神，而不是诉诸武力。这个立国和制宪传统贯彻至今、无处不有，乃至于如托克维尔所说：在美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”(注1)。本案被马歇尔大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困难”，正是一个典型的党派政治斗争事件却必须由堂而惶之的司法程序来解决的写照。

本案发生于十八、十九世纪交替时，也是美国第二、三届总统交接时。第二届总统是联邦党人约翰·亚当斯。1800年大选，民主共和党的托马斯·杰斐逊击败亚当斯任第三届总统。这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政部长，他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭到时任国务卿的杰斐逊的反对，杰斐逊认为应从严解释宪法，使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党（1794年改称民主共和党）。本案主角、被告、《联邦党人文集》作者之一麦迪逊曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物，现在则与杰斐逊联盟，所以杰斐逊上台后即任命麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下，将眼光自然放在了司法权的争夺上，因为司法权并不受大选的直接影响。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辞职，尚未离任的亚当斯总统任命国务卿马歇尔接任首席大法官。1801年1月27日，该任命获参议院通过。2月4日，马歇尔就任首席大法官，但并未辞去国务卿职务，直至1801年3月3日亚当斯政府任期届满。与此同时，仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予任命。按照规定，这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转，在最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续后，他将送达的事务交给了他的弟弟詹姆士。但由于时间仓促，直到第二天仍有17份任命状未及送出。

第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手，立即开始回击。首先，杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状，将它们象垃圾一样的处理了。接着，新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。最后，为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。

这真是一场奇特的政治斗争，似乎一切都是在法律的范围内进行，但实际上还是谁有权谁说了算。你可以在你的任期内任命，我可以在我掌权时不送达并且象垃圾一样处理任命状。在一般国家里，这样的政治事件只能是不了了之，因为政治权力毕竟是最有实力的，法律的力量还差得远。台湾李敖曾痛骂国民党当局将所有法律问题政治化，正是表明法律在这样的社会中只能是政治权力的附属物。可是本案发生在美国，这就注定了事情不可能不了了之。终于有人跳出来，通过司法程序向政治权力挑战，要讨个说法。他们是本案的原告，马伯里及其他三个已获得任命却未接到任命状的倒霉者。依据1789年的《司法法》第13条，原告直接向联邦最高法院起诉国务卿麦迪逊，请求法院发出“强制执行令”，“强制”麦迪逊交出任命状。

马歇尔大法官在上任之初就面临一个难得的历史机遇，因为根据前述《司法法》，最高法院必须而且有权受理此案。（注2）马歇尔历来认为在美国三权分立的结构中，司法权尤其是联邦司法权处于绝对弱势，现在正是加强司法权的绝佳时机，同时也可充分发挥自己非凡的才智。

从理论上讲，分立的三权中，司法肯定是最弱的。首先，司法权按其本身性质是被动的，不告不理，不可能主动出击；

第二是它“既无军权、又无财权”，无法支配社会力量；第三它要强制实施判决必须“借助于行政部门的力量”。因此，汉密尔顿在《联邦党人文集》中设计了一系列保证司法独立，制约行政、立法权的措施，其中就有“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”（注3），但宪法中未明确法院有此权。

从现实上看，美国建国初期的联邦司法权比理论上估计的还要弱。当时的美国最高法院无所事事，据说在最初的十年里只判过一个案子，也很快被宪法第11条修正案否决了。最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊，《联邦党人文集》作者之一，一个绝非等闲的人物，因不堪忍受无所事事辞职去做了州长。1800年，当他再次被提名任此职时，他写信给亚当斯总统说，他“离开了这个法院，并完全确信，在一种有着如此缺陷的制度下，它将不会获得必不可少的活力、力量和威望。”（注4）说来令人难以置信，堂堂的最高法院毫无权威可言，它甚至连固定的办公场所都没有。“当政府的所在地迁到华盛顿时，最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道：‘一个陌生人，在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。’”（注5）

马歇尔就是在这样一种情况下上任的，而面临的头一个案子就是要直接抗衡行政权。不难想象他当时处境的微妙和困难：一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威，乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬，判决将成为历史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。

马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果强行判决，后果当然也是如此。所以马歇尔作出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决。他的逻辑是：第一、申请人有权得到委任状，因为任命程序合法，拒发委任状不是法律授权的行为，是侵权；第二、被侵权的人应该得到法律的救济。“合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”；第三、由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行令。这里的妙处在于：它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。那么，是谁赋予法院有权通过司法来审查法律呢？宪法确实没有明文规定，但司法权天生就有这个职责，马歇尔在判决中写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”

由此，本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上，当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的，而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”，这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点，才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立。他的智慧足以流传千古，而这体现在下面的判词中。鉴于版权方面的考虑，我只能给出中文译本的链接。请读者点击。真诚的希望大家欣赏原文，而这比任何二手的介绍好得多。

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【注释】[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务引书馆1993年版109页。我国一些法学家在评论本案时认为马歇尔在管辖问题上违背了“司法常规”。如苏力：“其次，为了便利‘公报私仇’，马歇尔特意在司法判决的写作上‘不远万里’，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题)，并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了‘判决之后’，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，‘哦，对不起，这里没有我说话的份’。”（《制度是怎样形成的》，载中国宪政网www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明

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