学术研究重在方法——谈后现代法学·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网[★]

第一篇：学术研究重在方法——谈后现代法学·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

学术研究重在方法——谈后现代法学

作者：苏力

如今真是一个商品社会了，甚至语词也有了卖点。正是在这种条件下，后现代主义在中 国，乃至在中国法学界也逐渐兴盛起来了。其之所以兴盛，原因并不是法学内学术的发展，而 更多是法学内的政治经济的发展。这个名词具有一种分类的社会功能。首先，它可以作为一种 贬低争论对手的武器，变成了一种拒绝思考对方提出的问题的标签，可以很便利地将一切非我 族类的人和研究结果排除在视野之外。其次，这个标签的另一种社会政治功能就是自我标榜、标新立异，可以跑马占地。更有甚者，大约看出如今是一个符号的世界，是注意力经济，有概 念股，新名词也有其卖点。因此，一些学者开始把大量的与传统法学不完全相同或与自己的理 解力有差距的法学派别或研究成果都称之为后现代法学。尤其在中国，这一点格外明显。一些 学者把法律经济学、批判法学、法律与文学、女权主义法学、批判种族理论等都称之为后现代 主义。总之，凡是与传统法学研究或诠释法学不一致的，都可以称之为后现代主义。

这种现象并没有什么值得大惊小怪的。误解是难免的，任何理解之前都必定有一个误解。误解本身是理解过程的一个构成部分。我们只能寄希望经由时间来形成关于后现代主义的共 识。如果考虑到学术中的政治经济利益，这种相互之间难以交流理解的状况是一定会存在的，或者由于前设的不同（道不同），我看也无法通过理性交流来消除，只能通过法律学术和法律 实践的发展逐步消解或遗忘。而且，如果从学术上看，这种偏好就如同给人起名字一样，叫阿 狗阿猫都没关系，都不过是一个简单的标记而已。

我所关心的是后果。这种现象带来了一种混乱，在学术界会造成一种理解的困难，造成一 种标签化的阅读和理解，拒绝认真理解被阅读的研究成果，很可能造成一种虚假的学术繁荣，并不利于中国法学的发展。不要过于看重流派

如同我先前讨论过的，后现代反对的就是一种“时代化”，即用时间作为一个组织社会现 象或学术研究的基本框架。而现在绝大多数对后现代的使用，都是一种“时代化”，即把发生 在当代的种种法学发展都用“后现代”这个词统一起来了。这种用法不仅混淆了当代不同法学 之间的差别，而且夸大了时下的法学与先前的法学之间的差别。

它一方面强调了时间的断裂，另一方面又把时间维度本身当成一种有神奇魔力的组织框 架。它把时代或所谓的时代精神本质化了。事实上，现在一些被标签为后现代法学的学术流 派，是很难称之为后现代的。不仅其内部差别很大，而且它们与先前的法学流派差别就理论思 路而言并不那么大。

我并不反对当代中国法学界关于后现代主义的用法。我的要点是，我们不应当过于看重某 一个学者或某一部著作归为哪一类。这种工作对于思想史、学术史研究也许有一定的意义，便 于分类理解和全面把握；对于自己的思想清理也许也有点用处；对于教学、传授知识也许也有 点意义。但是对于法学界、甚至对于法理学界的思想发展，在我看来，则没有什么意义。正如 一位学者也许有点过于辛辣的挖苦，什么东西一落进“屎”（史）坑里就完了，特别是法学。

就法学和法律而言，它们都是世俗导向的，最重要的是要解决社会中的问题。而理论和实 践的关系并非理论在前，实践在后；而更可能是相反，请想一想“理论的猫头鹰总是在黄昏才 起飞”。理论对实践有某些指导作用，至少可能在某些时候如此。但是，即使理论上通了，在 实践上也未必能做好。即使在这一事件问题上做好了，也未必能在另一个问题上做好。从理论 到实践之间有一个很难跨越的鸿沟。“懂得如何做”与“做”，不仅并不相等，而且两者还不 具有必然的因果关系。知行合一的问题一直是人类的一个长期难以解决的问题。

就法学思想的发展而言，也是如此。一般原则既不能规定具体案件的结果，也不可能包打 天下。法学研究能力的培养，不是通过了解他人的思想、给它们分类或排座次能获得的，而是 在仔细研究他人研究的问题（而不是结论）并不断练习中获得的。我们想的应当是事而不是词

在我看来，在阅读学术研究成果时，首先不关心作者属于哪个流派、哪个主义，而是要和 作者一起进入作者关心的那个问题。如果发现作者的说服力很强，那么，读者就可以而且也应 当运用这种进路和思路来分析相似的问题。通过这种举一反三的反复练习，熟练掌握这种研究 的“工具”，而不是注重研究的结论性命题。通过这样一个过程，逐步地，人的实际运用理论 工具分析解决处理问题的能力就获得了，就扩展了。否则，如果仅仅关注主义、流派，他人的 研究成果最多也只能成为你的一种谈资，一种话语的材料。你永远会和这些研究材料格格不 入。

要多多掌握这类工具，学者或读者不应当轻易接受仅仅某一种工具、某一个学派，而是应 当反复坚持上述的过程，不断扩展自己的视野和增多自己工具箱内的工具，使自己的工具箱内 样样货色齐备，不仅各有各的用处，而且在某些时候用在一处。这样，当遇到新问题时，你会 很自然地懂得该用什么样的工具来处理这些问题。这就意味着，各种理论都有其短处和长处，没有一种可以包打天下的工具，没有哪一种是可以以不变应万变并保证成功的理论。所有的理 论都是人们的备用工具，都是为了出现问题而准备的。而人来到世界上，就是为了解决问题。正如马克思所言，重要的问题在于改造世界。所有的理论都只是人们理解、改造自己的生存世 界的工具。理论对于人类来说并不具有神圣意味，其全部意义仅仅在于能够帮助我们生活得更 好。因此，“我们想的应当是事而不是词”。

也许我的这种态度太贬低了理论？其实，我的这种态度是具有包容性的。也许对于某些学 者来说，理论完美本身就是他生活更好的一部分，甚至是他生活中最重要的部分。因此，理论 之所以对于他或她是神圣的，仍然是因为理论对于他或她的效用。

我的这种观点也许还太实用主义了。其实也不是。即使对于法学家来说，重要的问题也在 于获得理论，而不是谈论理论。获得理论的真正标志是思想和能力的发展，而仅仅谈论一些理 论命题、一些人物的主义归属并不增加人的能力。在这个意义上，我们这种实用主义的观点又 并不那么实用主义，它是以能力增长为导向的，而不是以谈资增加为导向的；它是以未来（解 决新问题）为导向，而不是以往昔（总结以往的观点）为导向；它是以参与者身份进入的，而 不是以旁观者身份进入的。

也正因为如此，我可以这样说，我并不在一般意义上关心后现代主义。在我看来，究竟是 什么主义并不重要，重要的是一个学派、一个研究成果、一个学者在一个具体的研究问题上的 研究是否出色，论证是否令人心悦诚服，是否给我启发，令我激动，使得我可以在其他问题上 借助类似的进路和论证，推进我对世界的理解和我在世界上的行动。

其实，过分关心主义，在中国除了有排除异己、标新立异、跑马占地等嫌疑外，在智识上 一个更深的潜在预设或意图是：有某种“主义”可能是通向真理的专列——一旦你搭乘上了这 一专列，那么自己就比他人拥有更多的话语霸权，就可以至少在学术上（但不限于此）

更多地教育或指教他人，就可以在真理之途上领先于他人一步。每个知识人或许或多或少 都有这一点心态。有点儿，也许并无大碍。但问题在于，是否真的存在着这样一种通向真理的 专列？而即使有这样的专列，是否搭乘了这一专列，就保证了你可以对一切问题都做出正确的 回答？有人可以这样相信；但我认为世界上并不存在这样的专列。

法律的生命，还是而且也只能在于经验。最后，就算是有这样的专列，那么对于“专列” 的选择也只能在你的路途中，哪怕是需要倒车。你不能总是在月台上观看、分析哪一趟车是通 向真理的专列吧。

第二篇：知识互惠与知识征服·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

知识互惠与知识征服

作者：苏力

今天，生活在地球村的人们日益感到跨文化交流的重要性。也许知识分子对这一点感受最深。在这个意义上，知识的交流就是—种知识的互惠、互补。对于发展中国家来说，这种对于外国知识的汲取无疑是重要的，是—个国家现代化的必须。对于发达国家来说，在这种知识的交流中，也能获得意义和收获，扩大自己的视野，可以看到一种在现有知识框架中难以想象的生活和知识，理解一种不可能的可能，因此改变老子天下第一的观点。

但是，在有些方面，我在我的法律社学调查中发现，这种知识的交流对于有些群体来说只是—种不得已，一种被迫。就其现有的生活而言，他们本来未必需要这种知识，他们需要这种知识仅仅因为他们需要同一些陌生人打交道，他们需要了解对方，以便利用对对方之了解来保护自己，或获取某种利益（包括对方的认同）。这种情况比比皆是。但是为了避免过分专业化，我在此仅仅从日常生活切入这个问题，但是道理并不限于日常生活。

每年，北大校园里都有这样一些孩子，他们一生乡土气走进校园，但是他们或多或少地会受到某种歧视，他闪不懂莫扎特、贝多芬，不懂梵高、莫奈，不懂卡夫卡、博尔赫斯，不懂福柯、德里达，因此，尽管他们可能学业不错，但是在大学校园的文化环境中，这些人总是缺少某些东西，缺少某些“知识”，显得土老帽。为了让自己适应环境，抛弃这些土气，她或他必须了解城市人的习惯。于是，总有不少学子就会花费相当的时间、精力来学习这种“知识”，装点自己。他们会把一些自己其实并不真正喜欢，也不真正需要、甚至未必是知识的东西当成一种获得这个社区的承认的执照。他们会学着喝咖啡，学着跳舞，学着吼摇滚、学着（如果有钱的话）在情人节买一枝红玫瑰而不是其他什么花送给自己喜爱的姑娘。他们在学习这些“知识”时会很认真、很执着，甚至比对学业更为执者。也许四年或七年之后，也许是10年之后，他们当中有—些人确实变了，变得很温文尔雅、绅士风度，变得很妩媚靓丽、风姿绰约。他们也能同其他人一块谈论先前他们不熟悉人和事了。他们成了白领。他们不说给我—张纸，而说给我一张paper。

有些人也许就这样永远变了。但是，也有不少人，其实骨子里一点都没变，他们在内心深处也许仍然真正喜爱的是故乡的秦腔、花鼓戏，而不是《费加罗的婚礼》；也许是陕北的“酸曲”，而不是迈克尔·杰克逊；也许是民间的剪纸，甚或是近代从西方引进但已经构成了当代中国现实一部分的写实主义油画，而不是抽象派；喜欢的是金庸的小说，而不是《第二十二条军规》，不是《卡拉马佐夫兄弟》。而且说不定哪一天，他被压抑的偏好又都重新显现出来，如果环境允许的话。例如，当他因为无法获得认同而心灰意懒不再追逐周围的承认时，或者已经功成名就而很容易被人认同时，他就不在谈论这些了。如果他追求的女孩子己经为他的妻子，他就不会再买一束玫瑰花，也忘记了情人节。他的“劣根性”就暴露无遗了。注意这里的引号。

这种现象在近代以及当代中国都不少见，可能在许多发展中国家都不少见。我也不想简单地说好说坏。也许中国的过去的—个世纪中，也就是在这种“假白领”的摇摆中发展起来了，变得日益西化了。但是，有这种必要吗？这种模仿和学习，注意，仅仅是这种生活方式的模仿，这种谈资上的模仿，这种举止作派上的模仿和学习，到底有什么效用？对人类社会福利的增进？以及对谁的效用？

我并不反对西方的文明，我也不反对—个人更文明起来，谦种礼貌，博闻强记；特别是如果他自己的选择。但是如果这一切不是为了自己的需求，不是为了自己的福利，同时出没有增进社会的福利，相反仅仅是为了遗忘自己，为了—种风尚，那么我觉得这种表面看来个人性的实际是社会化的大规模投资是没有效用的，没有福利的。甚至是压迫性的。它不仅压迫自己，也压迫他人。我曾经见到自己的同代人，为了圆自己的梦，甚至硬逼着自己的孩子学习钢琴、小提琴，仅仅是为了圆自己年轻时代的梦。结果是孩子成了父母自我补偿的工具。

这是一种弱势文化的畸变。一种对自己的不自信。这是这种表面的知识的交流和互惠实际是一种文化的压迫和消灭。

但是，我不想过多地讨论这个问题。这样的事情在—定程度上都与个人有关，如果说是悲剧，到处都有这种悲剧，没有太多的讨论的必要。我关心的是这种现象的背后，在我看来，理想型的知识互惠所必须具备的前提条件，而不是一般地谈论知识的互惠这个条件就是知识生产和输出的权力关系，这种权力关系还不是个人之间的，而是国家之间的，文明之间的。没有经济实力的平等，同属于生活的习惯和便利的东西就没有很多交换的价值，由此而来就没有对于自己的自信以及对他人和自己的适度尊重，也就不可能有真正的知识互惠，有的只是互惠背后的强加，有的只是认同的自我改变，有的只是文化的自我消灭。明年前，在日本和亚洲四小龙崛起之前，韦伯的学说成为亚洲学者头上抹不去的—份阴影，而70年代以后，韦伯关于儒家学说的观点至少受到了某种挑战。人们至少不再认为儒家学说与市场经济不兼容了。

也许还是邓小平说得对，“发展才是硬道理”，知识的交流和互惠只有在人们富裕起来，有了自信心，有了自主性之后，才有可能进行。在这个意义上，知识的流动是随着权力关系变化的，构建一个知识互惠模式不解决知识交流和互惠的问题。说不定知识互惠的话题本身就是—个知识强加的新战略：就如同关于人权的对话从来也不是为了对话，而仅仅是为了征服。

不要误解了我的这番话是一种抵抗，或是一种抵抗的姿态，有什么民族主义的情绪之类的东西，尽管人们很容易这样理解。我其实并不是在抵抗，也不是发出抵抗的宣言。到了这个年龄，到拿了洋博士回来之后，再搞这一套，且不追究是否沽名钓誉、故作姿态，也不会有多少人信的。其实，我只是指出—个现实，我和你都处在这种宿命之中的现实。而且我的例子也表明，这种知识强加现象不仅在跨文化交流中存在，而且就存在于我们的身边，这个强加者和被强加者可能同时是你、是我。在这个意义上，我们都是尼采意义上的人，—种不断斗争着的人，是“超善恶”的。或者用老子的话说“天地不仁，视万物为刍狗”。如果，理解了这—点，也许我们会发现，重构知识互惠模式也许从一开始就是一种没有意义的努力。有意义的只是生存的斗争，只是实力。

第三篇：关于抗辩制改革·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

关于抗辩制改革

作者：苏力

在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。

这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。

一

抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。

首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，„„它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。

客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。

然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。

然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。

语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。

发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。

因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。

二

与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？

在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？

然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。

由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，18而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。19这不仅可能影响司法机关的合法性.人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。

三

实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。20在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这个理由是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革理由。21然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。22首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中的对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方更有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。

当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。23因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到询问制的两倍。

尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢。24固然，这有我在上一段中提到的关于市场的意识形态的问题；但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后的同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院，甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品――法官立法――所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。25因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。27当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。

四

论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括本文作者都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。28但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；否则我们无法解释采用询问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。

自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷的增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。29而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。30这是一种制度的稀缺；由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较大的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇佣律师为自己打官司；并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能也就更大。

但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为，在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流31以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，32可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。

抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。33从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。五

综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在不是以是否是“改革”，是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它，并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许是多虑但未必是多余的的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。

1995年4月6日于北大蔚秀园寓所