反垄断法公共利益理念研究--兼论《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的相关条款(李国海 中南大学法学院

第一篇：反垄断法公共利益理念研究--兼论《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的相关条款(李国海 中南大学法学院

反垄断法公共利益理念研究

———兼论《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的相关条款

李国海 中南大学法学院副教授

上传时间:2008-1-28

关键词: 反垄断法/公共利益/竞争

内容提要: 公共利益理念是反垄断法的核心理念,其核心地位表现为两方面:一方面公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础,另一方面公共利益理念又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。反垄断法公共利益理念通过条文化也即通过反垄断法中的公共利益条款来体现其功能,具体而言就是:公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准,公共利益是反垄断法适用除外的重要依据,公共利益影响反垄断法的执行程序。《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷,需要从两方面予以完善:一是在概念的使用上要做到一致化,二是在内涵的把握上要做到合理化。

一、公共利益理念是反垄断法的核心理念

(一)公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础

公共利益理念对于现代反垄断法①的产生具有十分重要的意义,是现代反垄断法产生的思想基础和前提。

现代反垄断法是在社会经济的变化过程中,作为人类法律制度社会化转型的集中体现而出现的,其基本制度设计截然不同于传统民法,在很大程度上是对传统民法中的合同自由和私人所有权绝对等基本原则的反转。一方面,反垄断法对私人所有权体现出了前所未有的限制性。例如,美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业;美国法院在1982年对电信垄断企业AT&T的判决中,强迫该企业向竞争者开放电信网络,这实际就是对私人所有权的一种限制。另一方面,反垄断法也对合同自由原则予以严格限制,无论是禁止限制竞争协议、控制企业合并,还是禁止滥用市场支配地位,这些法律规定都是直接针对合同自由原则的。②为什么社会大众容许反垄断法逆反传统民法的基石性原则?其基本原因是社会的法律观念发生了变化。这些变化的核心内容包括:正义观念的拓展、社会利益观念的构建、国家职能观念的更新。③在这三项内容中,社会利益观念的构建尤为重要,因为它是支撑反垄断法基本制度的观念前提,同时也是反垄断法限制合同自由和私人所有权的伦理基础。

尽管在诸如庞德等学者的论述中,社会利益是与公共利益和个人利益并列的一种利益类型,④但在当代的学术词汇中,社会利益已经被吸收进了公共利益的概念中,因而不复存在社会利益与公共利益的分野。由此我们可以得出结论,在现代反垄断法产生和发展的过程中,公共利益理念起到了关键的思想支撑作用。

(二)公共利益理念是反垄断法多元价值的整合平台

反垄断法的价值为何?这是一个有很大争议的问题。

在国内法学界,关于反垄断法价值的见解颇为多元。有的学者认为反垄断法特有的法价值是竞争,竞争是反垄断法各基本价值(效益、自由、秩序、正义等)的集中体现,竞争的必然内容是有效竞争。⑤而多数学者注重立足于法学的一般价值范畴来探讨反垄断法的价值。例如,有的学者认为“反垄断法„„对自由竞争的保护:,也是对于竞争背后所体现的公平、正义、1 自由、效率这些重要社会价值的肯定”。⑥有的学者还认为:“反垄断法的价值取向更侧重于自由和平等同构,正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。”⑦在国外,有关反垄断法价值的认识也远未达到同一。以美国为例,至少存在两种对立意味浓厚的观点。一种观点主张经济效率中心论,即反垄断法的制定与执行都应围绕促进经济效率来进行,除此不应有别的价值;另一种观点则认为,虽然促进经济效率是反垄断法的重要目标,但并不是唯一目标。美国反垄断法专家弗克斯(Fox)和苏利文(Sullivan)就认为,反垄断法在传统上有两个重点:一是政治的,即对大企业和少数竞争者的不信任,重视市场力量的分散和对弱者机会的保护;二是社会经济的,即从小商人和消费者的角度着眼的竞争机制。重要的是,作为一个企业能否有一个公平竞争的机会,作为一个消费者能否有机会进行一项公平的交易。⑧反垄断法的价值为什么存在如此多元的观点?其根本原因是已有的一些论述存在方法论上的偏差,犯了瞎子摸象式的错误。上述各种见解确实都或多或少地触摸到了反垄断法的价值,但其都只是局部的反映,没有体现反垄断法价值的整体形态。或者说,已有的关于反垄断法价值的论述需要经过整合,循此路径构筑反垄断法价值的整体形态。

要将反垄断法的各种具体价值形态整合为一个有机整体,需要从两个方面入手:一是建构反垄断法的价值体系,二是协调反垄断法具体价值之间的冲突。而在上述两个方面的具体操作过程中,公共利益理念都具有关键作用。

对于建构反垄断法价值体系而言,公共利益是反垄断法价值体系中的最高层次,是反垄断法价值整合的最后指向。国内已有学者提出了反垄断法价值的递进关系,即反垄断法的基本价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体经济效率的,反垄断法应当体现实质公平的价值和社会整体经济效率的价值。⑨更有学者作出了构建反垄断法价值体系的有益尝试,将反垄断法划分为根本价值、基本价值和具体价值,并将自由、公平、效率列为反垄断法的具体价值,将竞争秩序列为反垄断法的基本价值,而将社会整体效益列为反垄断法的根本价值。⑩不过,上述建构反垄断法价值体系的尝试最高只涉及社会整体效益,这不能不说是一种缺失。因为,从大众化的理解而言,社会整体效益只包含经济内容,而没能涵盖经济内容以外的其他重要构成元素。足以成为反垄断法价值体系最高层次的应当是内容更为广泛的公共利益,将公共利益放在反垄断法价值体系的最高端,才能包罗反垄断法的各种具体价值形态。关于这一点,其实早有学者间接地指出,反垄断法是“从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正”。[11对于协调反垄断法具体价值之间的冲突而言,公共利益理念也起着关键作用。简言之,公共利益理念是协调反垄断法具体价值冲突的基准点。具体来说,首先,当公共利益与其他利益发生冲突时,应坚持公共利益优先。正如有的学者所言“反垄断法既保护社会整体效率:,也保护企业个体效率,但当这两者相冲突时,反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。”[12其次,当同层次的价值发生冲突时,究竟应突出何种价值,也应以是否符合公共利益需要作为判断基准。例如,当效率价值与公平价值不可同时实现时,究竟应实行效率优先还是公平优先,就不能一概而论,而是要看何种选择更符合公共利益的需要。

总之,在反垄断法价值的整合过程中,公共利益理念发挥着独特而关键的作用,可以说,公共利益理念是反垄断法价值整合的基本平台。

二、反垄断法公共利益理念的基本内涵

在反垄断法上,“公共利益”不仅体现为一种价值或理念,而且也作为一个使用频率较高的立法词汇出现在很多国家或地区的反垄断立法文件中。然而,“公共利益”毕竟是一个存在高度争议的词汇,[13各国或地区的立法对此都有意无意地采取了模糊策略,至今尚没有哪一种反垄断立法文件对“公共利益”进行明确定义。因此,我们只能借助一些分散的或侧面的材料来揭示反垄断法公共利益理念的基本内涵。

对于“公共利益”或者类似概念的解说,在法哲学领域已经有所涉及。美国法律哲学家博登海默曾经为确定“共同福利”或“公共福利”这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为,“共同福利”

或“公共福利”不能被认为是个人欲望和要求的总和,同时,“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[14此外,庞德也曾对“公共利益”和“社会利益”等的内涵进行过论述。[15所有这些论述对于我们理解反垄断法上“公共利益”的内涵无疑具有重要的指引作用。

尽管各国或地区的反垄断立法实践回避了界定“公共利益”的任务,但我们还是能够找到一些零星的线索。例如,依英国1973年《公平贸易法》第84条之规定,垄断与兼并委员会在考察一个事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益时,必须考虑以下因素:“(1)是否符合在英国提供货物和服务的人们中维护和促进有效竞争的需要;(2)是否在收取价格方面以及在所提供货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者、购买者以及其他货物和服务使用者的利益的需要;(3)是否符合通过竞争促进成本的降低,促进新技术、新产品的发展和使用,帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要;(4)是否符合在英国维持和促进工业和就业平衡分布的需要;(5)是否符合促进英国制造商以及货物和服务的供应者能在英国以外的市场的竞争活动的需要”。又如,美国《克莱顿法》第5条第5款提到,法院为了确保一项一致判决的提出是为了公共利益,可以从以下两个方面来考虑:(1)该判决的竞争性影响;(2)该判决的发布对公众的影响。此外,某些国家在实施反垄断法的案例中,通过判决等形式也曾揭示过这些国家的反垄断法实施机构对“公共利益”这个概念的理解。参考上述反垄断法立法和法律实施的经验,我们可以大致总结出反垄断法公共利益理念的一些重要内涵。

(一)有效竞争

在日本法学界,对于反垄断法中“公共利益”概念的界定,主流的观点认为,公共利益“即指自由竞争经济秩序本身,因此对竞争产生实质性限制的行为自然违反了公共利益”。[16德国学术界占主导地位的观点也认为,整体经济的好处和社会公共利益只有通过市场竞争才能最大限度地得以实现。[17之所以如此,一方面乃是因为竞争对于维护和促进社会公共利益意义重大。竞争是反垄断法最直接的目标,是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象,是反垄断法各基本价值的载体。日本的著名经济法学家金泽良雄先生对反垄断法所下的定义就是以自由竞争的目标为核心的。在他看来,反垄断法乃“是为了防止并排除随着资本主义高度化发展所带来垄断的弊端,为促进自由竞争而规定的法律”。[18在反垄断法发展的过程中,人们曾经提出过完全竞争的目标,但就经济现实而言,反垄断法不可能达到完全的竞争,而只能达到有效的竞争,“有效竞争模式是竞争的唯一现实的模式”。[19另一方面,竞争可以直接体现为公共利益的内容。竞争被公认为是一种理想的资源分配方式,既能够促使商品和服务的价格向最低值靠拢,又能够使消费者对商品和服务的类型、质量有选择的余地。同时,竞争是反 3 垄断法所缔结的经济秩序的集中概括,而秩序使人们具有预测可能性,给人们带来了安全感。因此,它是社会公共利益内容的一个方面。

另外,竞争作为法律维护的经济秩序,它能够促进和保障“分配的正义”,体现正义原则。而正义是实现社会公共利益的基本要求。总之,有效竞争是反垄断法中的公共利益范畴的核心内容。

(二)消费者的利益

可以说,消费者的利益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。如果说反不正当竞争法主要是为了保护经营者利益的话,那么,反垄断法至少是将消费者的利益和经营者的利益同等加以保护的。

日、韩诸国的反垄断法在序言中都明确指出,保护消费者的利益是反垄断法宗旨中的一项重要内容。就反垄断法的具体内容而言,各国或地区的法律关于禁止固定价格、禁止搭售等的规定都体现出反垄断法的这一目的。美国里根政府和布什政府都曾经表示,美国新的反垄断政策是从美国消费者的利益出发的。[20关于消费者利益在反垄断法公共利益构成中的地位,学术界也给予了高度重视。在美国学术界,“近年来,尤其是芝加哥学派为主导的批评派甚至认为,增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的”。[21而在日本法学界,也有一种观点认为:“通过促进公正而且自由的竞争这一手段而实现一般消费者利益的保护和国民经济民主的健全发展的目标,《禁止垄断法》第1条的目的性规定是在这种关联关系中所构成的规定,因此，公共利益,概念的内容,应理解为与《禁止垄断法》第1条的目的性规定相一致”。[22各国或地区的反垄断法之所以将保护消费者的利益作为重心,其原因在于,从事垄断和限制竞争行为的市场主体追逐的是超额利润,而这种超额利润的来源恰恰是消费者多付出的部分。因此,反垄断法禁止侵害消费者利益的反竞争行为,通过确保自由和公正的竞争保护消费者利益。

虽然,保护消费者利益在反垄断法中占有核心地位,但并不是所有的消费者利益都能直接构成公共利益。在构造十分复杂的市场中,利益受到垄断或限制竞争行为侵害的消费者,虽然大多数情况下是普遍性的或群体性的,但是也不能完全排除个别性的情形。一般而言,只有前种情形才能构成公共利益,而后一种情形就不能并入公共利益的范围。

(三)整体经济利益

我国著名经济法学者漆多俊先生曾经指出,经济法的基本原则最核心的内涵乃是:注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平。[23这个结论运用到反垄断法上同样是站得住脚的。维护社会整体经济利益不仅是反垄断法的基本原则,而且也是反垄断法上公共利益的内容之一。

在德国反垄断法的立法及执法实践中,整体经济与社会公共利益是并列的两个概念。[24但是,就这两个概念的一般理解而言,整体经济利益应该能够被公共利益所包容。

反垄断法上的整体经济利益是指那些超越了特定群体、特定地域而且涉及范围较广的经济利益。具体而言,反垄断法上的整体经济利益主要包括:

1.保障就业。在德国,保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的重要因素。因为根据德国《经济稳定增长法》,高就业率是德国经济政策的重要目标。[25为了保证就业,一些看似有可能对竞争造成损害的合并也有可能被批准。

2.促进本国企业的国际竞争力。在当前,世界各国无不以追求本国利益最大化为行动指南。因此,促进本国企业的国际竞争力自然而然成为各国反垄断法的追求目标。许多国家的反垄断法将促进出口列为反垄断法适用豁免的理由就是一个明证。2001年7月,已经获得美国司法部反托拉斯局批准的美国通用电器公司并购霍尼韦尔国际公司一案却遭到了欧盟委员会的否决。为何美国和欧盟对同一案件采取了截然相反的立场?其根本原因是案件背后“掺杂着各自不同利益的因素”。[26此外,推动产业的均衡发展及科学技术的创新,乃至经济民主和环境保护等有时也可能成为反垄断法上整体经济利益的内容。

三、反垄断法公共利益理念的条文化及基本功能

(一)反垄断法公共利益理念的条文化

反垄断法公共利益理念的条文化指的是通过立法将公共利益理念体现为具体的反垄断法条款。世界上许多国家或地区的反垄断法都规定有公共利益条款,为方便随后论述,兹举其要者如下:

美国《克莱顿法》第5条第7款规定:“在作出由美国依据本节提出的一致判决之前,法院要确定该判决的发出是为了公共利益。”

德国《反对限制竞争法》第4条规定:“因销售减少而发生持续的需求变化时,卡特尔当局可因申请将第1条所指类型的就生产、制造、加工或处理方面的合同或决议的批准颁发给企业,如果这些合同和决议为按计划得到适当的符合需求的生产能力是必须的话,同时它们的执行应遵守考虑整体经济和公共利益的规则”;该法第8条第1款规定:“第2条至第6条的条件虽未出现,但在例外情况下有必要为整体经济和公共利益限制竞争时,联邦经济部长可应申请批准第1条所指的合同和决议”。

日本《禁止私人垄断法》第49条第1款规定:“于第48条第1款或第2款‘对违法者处理的劝告’规定的情形或者认为有垄断状态的情形,认为将事件付诸审判程序符合公共利益时,公正交易委员会可以就该事件开始审判程序”;该法第61条同时规定:“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益,可以向公正交易委员会陈述意见”。

英国《公平贸易法》第84条规定:“决定„„一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益,垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件”。

匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定:“为维护自由和公平的竞争„„保护经济竞争中的公共利益,保护竞争者的利益„„国会颁布以下法令”;等等。

由以上所列各范例可以看出,反垄断法上的公共利益条款都是以“公共利益”这个概念为核心和基础构成的。以这些条款在各国或地区的反垄断法上所处的不同位置为标准,可以将公共利益条款分为两类:

1.序言中的公共利益条款。在反垄断法序言中规定有公共利益条款的主要有匈牙利等国,而在序言中的公共利益条款通常是以反垄断法的立法宗旨或基本原则的面目出现的,往往要通过反垄断法的实施机构将之适用于具体案件这样的方式来实现与正文条款的融合。

2.正文中的公共利益条款。反垄断法上绝大多数的公共利益条款分布在各国或地区反垄断法的正文部分,其具体位置并无常规可言。有的处在关于反垄断法的规制对象的内容当中,而有的则处在关于反垄断法的实施机构如何实施法律的具体规定当中。各国或地区反垄断法正文部分的公共利益条款的数量可以说有多有少,有的国家的立法有好几处,而有的国家的立 5 法则只有一两处。

(二)反垄断法公共利益理念的基本功能

前文已述,反垄断法上的公共利益条款可以分为两类。这两种类型条款中的公共利益理念的功能较有不同。反垄断法序言中出现的“公共利益”主要是起宣示立法宗旨的作用,对反垄断法正文部分的规定没有直接的影响。与此相反,各国或地区反垄断法正文部分的“公共利益”却具有明确且直接的功能。具体地说,其功能主要体现为以下几个方面:

1.公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准。在反垄断法上,确认某种结构或行为是否应该受到反垄断法的惩处,首先必须判断该种结构或行为是否具备反垄断法所规定的违法的构成要件。而在诸项构成要件当中,各国或地区普遍强调弊害这个要件。例如,在奉行结构主义的反垄断政策的诸国中,美国不考虑企业规模,只考虑市场结构,在市场结构要件不足的情况下兼及考虑市场弊害。在日本,企业在拥有一定规模的前提下,只需具备市场结构和市场弊害两个要件中的一个要件,便成为法律规制的对象。英国只考虑市场结构和市场弊害两个要件。而对于像垄断力滥用这样典型的垄断行为,更是不能缺少市场弊害这个要件。有人提出:“市场弊害主要包括三种,即:对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及。”[27实际上,正如前文所述,有效竞争和一般消费者利益都可以纳入公共利益这个范畴当中去,因为,“有效竞争是公共利益的一个方面,是代表公共利益中纯粹的经济效益这个领域的。除此之外,公共利益还包括社会效益的某些方面,譬如就业平衡、消费者利益的保障等”。[28而以具体立法实例而言,依英国《公平贸易法》第84条的规定,英国反垄断法规定的市场弊害主要就是指违反“公共利益”。

2.公共利益是反垄断法适用除外的重要依据。各国或地区的反垄断法除正面规定各种规制对象外,还规定了一些不适用反垄断法禁止性条款的例外情形,此即反垄断法的适用除外制度。各国或地区适用除外的情形主要分为两类:一为自然垄断,即某些特定行业因其自然特性而往往形成经营者的垄断,法律允许这些垄断,并将其作为反垄断法的一种适用除外情形;二为政策性垄断,即“国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防和其他国计民生等方面的政策性考虑,对于某些特定行业、特定主体和特定行为的垄断,予以法律认可,或法律规定予以鼓励和扶助,或实行国家垄断”。[29自然垄断的情形,直接为经济的原因,受客观条件限制成分较重;而政策性垄断的情形则更多的是出于立法者和执法者主观的考量,无论是在立法环节,还是在执法的场合,出于政策原因对某些垄断予以豁免,都需要理由和依据。在反垄断法上,公共利益条款的功能首先就表现在作为适用除外的依据上。例如,前述德国《反对限制竞争法》第4条和第8条第1款的规定就足以说明。

3.公共利益影响反垄断法的执行程序。在某些国家的反垄断法中,“公共利益”可以作为进行某项程序的条件,也可以作为修正某项一般程序的依据。美国《克莱顿法》第5条规定,在作出由美国依据法律提出的一致判决之前,法院要确定该判决的发出是为了公共利益。德国《反对限制竞争法》第42条授权联邦经济部长可以批准那些被联邦卡特尔局禁止了的合并,其前提条件是,合并对整体经济或者社会公共利益有着显著的好处,且这种限制竞争没有达到严重损害市场竞争的程度。对于一般的限制竞争行为,日本公正交易委员会在处理时,先要对违法者提出采取某种措施的劝告,若违法者接受劝告,则案件的处理就可以不经审判而结束。然而依日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第49条的规定,若公正交易委员会认为 6 将事件付诸审判程序符合公共利益时,公正交易委员会可以就该事件开始审判程序。

四、《中华人民共和国反垄断法(草案)》中公共利益条款的缺陷及其完善

(一)公共利益条款之缺陷

借鉴世界上其他国家或地区已有的反垄断立法经验,《中华人民共和国反垄断法(草案)》(以下简称《草案》)也引入了“公共利益”概念,并具体体现在以下几个条款当中:

“第1条 为了保护市场竞争,防止和制止垄断行为,提高经济运行效率,维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”

“第10条 经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一,并且不会产生严重限制相关市场的竞争,能够使消费者分享由此产生的利益的,不适用本法第7条、第8条的规定„„(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的„„”

“第23条 审查经营者集中,应当考虑下列因素„„(六)经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响„„”

“第24条 经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况,并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素,或者经营者集中符合公共利益要求的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

仔细分析上述条款,笔者发现其中至少存在以下两个方面的缺陷:

1.概念使用前后不一致。上述四个包含“公共利益”概念的条款中,有三个使用了“社会公共利益”概念,有一个条款使用了“公共利益”概念。在同一份立法文件中,对于关键概念的使用尚存在前后不一致的情形,不能不说是一项重大缺陷。如果《草案》直接被通过成为法律,将不可避免地对将来的法律实施造成不必要的困扰。

2.对“公共利益”概念的含义把握不准确。从第1条的内容来看,《草案》是将经营者权益、消费者权益与社会公共利益并列对待的,同时也将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”从“社会公共利益”的内涵中抽离出来。从第23条来看,《草案》又将“国民经济发展”与“社会公共利益”并列处理,实际上也意味着前者不能被后者包纳。而根据《草案》第10条第4项的规定,“社会公共利益”实际上只剩下“节约能源、保护环境、救灾救助等”内容。与前文的分析结论相对比,《草案》对“社会公共利益”的含义界定得过于狭隘,与世界上其他国家或地区反垄断立法的通行做法不符。

(二)公共利益条款之完善

鉴于《草案》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷,为使将来的《中华人民共和国反垄断法》成为一部逻辑严谨、适用便利的法律,有必要对《草案》中的公共利益条款予以进一步的完善。

1.概念使用上的一致化。欲使《草案》中的公共利益条款臻于完善,首先必须使概念的使用达到一致,为此,笔者建议统一使用“公共利益”的概念。其原因有三:第一,“公共利益”概念本来就包含了社会性,在“公共利益”前面加上“社会”二字纯属画蛇添足;第二,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等国内多数立法都使用了“公共利益”概念,而没有使用“社会公共利益”概念,为保持我国法律体系中概念使用上的一致性,《草案》也应当使用“公共利益”概念;第三,世界上其他国家或地区的反垄断法大多数也是使用“公共利益” 7 概念,《草案》没有必要标新立异。

2.内涵把握上的合理化。“公共利益”是一个具有高度抽象性和弹性特征的概念,为了充分发挥公共利益理念的应有功能,反垄断法律文件不宜将“公共利益”概念的内涵具体化和确定化,更不宜对“公共利益”概念进行狭隘的界定,而应当如《物权法》一样,在《草案》中对“公共利益”概念予以模糊化处理,将解释“公共利益”的任务交由反垄断法主管机构和法院。为此,笔者认为有必要对《草案》中的“公共利益”条款作如下修改:

第1条修改为:“为了保护市场竞争,防止和制止垄断行为,提高经济运行效率,维护经营者、消费者合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,实现公共利益,制定本法。”

第10条第4项修改为:“有利于节约能源、保护环境、救灾救助等目的实现的”,同时增列第7项作为兜底条款,其内容为:“在其他方面有助于公共利益实现的”。

第23条第6项修改为:“经营者集中对国民经济发展的影响”,第7项修改为:“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素”。

注释:

①学界通常认为,反垄断法的历史可以分为两个阶段,即1890年以前的反垄断法和1890年以后的反垄断法,后者被称为现代反垄断法。参见曹士兵《反垄断法研究》:,法律出版社1996年版,第1页。

②参见王晓晔:《论竞争法在市场经济法律体系中的地位》,《中南大学学报》(社会科学版)2006年第1期。

③参见李国海:《论现代经济法产生的法哲学基础》,《法商研究》1997年第6期。

④[15参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第292页,第292-294页。

⑤[19[28参见曹士兵:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第23-32页,第31页,第146页。

⑥[11王8:《论反垄断法的一般理论及基本制度》,《中国法学》1997年第2期。

⑦汤春来;《试论我国反垄断法价值目标的定位》,《中国法学》2001年第2期。

⑧参见赖源河编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。

⑨参见王先林:《论反垄断法的基本价值》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期。

⑩参见游钰:《反垄断法价值论》,《法制与社会发展》1998年第6期。

[12]赵万一:《我国反垄断法的立法价值目标界定及制度架构》,载游劝荣主编:《反垄断法比较研究》,人民法院出版社2005年版,第75页。

[13]学术界在公共利益的界定上从来都没有达成过一致,帕森斯、布坎南等学者都认为研究角度的不同和个人的偏好都会影响对公共利益的阐释。参见于宁:《试论我国公共利益的保障》,《中国行政管理》2007年第1期。

[14]参见[美]E.博登海默《:法理学:法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第298页。

[16][日]服部育生:《比较·独占禁止法》(第7版),泉文堂2006年版,第34页。

[17][24][25]参见王晓晔:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,第197页。

[18][日]金泽良雄:《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版,第170页。

[20]参见王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,法律出版社1996年版,第79页。

[21]孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第182页。

[22][日]渡边昭成:《“公共利益”概念的具体化———从英国竞争法中得到的启示》,《比较法学》第35卷第1号(2001年)。

[23][29]参见漆多俊:《经济法基础理论》(第3版),武汉大学出版社2000年版,第172页,第297页。

[26]参见王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京大学出版社2005年版,第46页。

[27]陈爱斌:《结构与行为———论反垄断法的规制对象》,载漆多俊主编:《经济法论丛》第1卷,中国方正出版社1999年版,第444页。

出处:中国私法网