第一篇：中国反垄断法应确立二元执行体制(王 健 西南政法大学)
中国反垄断法应确立二元执行体制
王
健
西南政法大学 上传时间:2007-8-13
关键词: 反垄断法的执行 一元执行体制 二元执行体制 中国反垄断法执行体制
内容提要: 反垄断法的执行体制有一元执行体制和二元执行体制之分。20世纪90年代末期特别是21世纪以来，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制，然而我国目前的提交全国人大审议的反垄断法草案实质上采一元执行体制。二元执行体制代表了世界上大多数国家的发展方向，它比一元执行体制更有利于反垄断法的有效执行，中国反垄断法的有效实施离不开二元执行体制。
引 言
反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）两种方式。反垄断法的公共执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。
反垄断法的执行体制指的是公共执行和私人执行在反垄断法执行中的地位和配置。从各国反垄断法的立法和实践来看，反垄断法的执行体制有二元执行体制和一元执行体制之分。二元执行体制强调公共执行和私人执行同等重要，反垄断法的执行需要公共执行和私人执行相互配合和协调发展，其代表性国家是美国；一元执行体制则认为，反垄断法的执行主要应该依赖公共执行，对于私人执行则没有相关法律规定或虽有规定但实践中并没有有效发展，其典型代表是欧盟及其成员国。最近几年，实行一元执行体制的国家越来越重视反垄断法的私人执行，一元执行体制正在逐步向二元执行体制过渡。
我国正在进行反垄断立法，并且已经提交全国人大进行审议。从提交审议的《反垄断法》草案来看，我国比较重视反垄断法的实体规定，对于执行体制问题，立法机关和学者关心的重点主要是反垄断主管机关如何设置和运作即公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。也就是说现行草案实质上确立的是一元执行体制。笔者认为，从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来分析，我国反垄断法应该采取二元执行体制。
一、二元执行体制和一元执行体制
（一）二元执行体制
美国是典型的二元执行体制国家，其反托拉斯法执行责任分配给了公共机关和私人当事人，由此形成了公共执行和私人执行两种方式。这种体制自1890年《谢尔曼法》通过后就得到确立，其后的《克莱顿法》进一步明确了二元执行体制。按照法律规定，负责公共执行的政府部门有司法部（DOJ）、联邦贸易委员会（FTC）以及各州司法部长。除此之外，那些商业或财产利益受到限制竞争行为损害的人也可以发动私人执行程序，要求违法行为人赔偿损失或要求法院颁发禁令停止违法行为。
美国司法部的主要职责是负责《谢尔曼法》的执行，并与联邦贸易委员会分享《克莱顿法》的执行权。联邦贸易委员会则对《联邦贸易委员会法》享有独占执行权。在权力配置方 1 面，刑事执行权专属于司法部。司法部对于那些违反了《谢尔曼法》第1条规定的本身违法的核心卡特尔，例如固定价格、串通投标和市场分割案件的个人和企业通常要追究刑事责任。这种刑事案件虽然数量不多，但非常严厉。司法部除了享有刑事执行权以外，它还可以提起民事诉讼，寻求禁令救济、解散企业、剥夺企业财产权和同意令。联邦贸易委员会没有刑事管辖权，它只能发动行政程序颁发停止和终止命令（cease and desist order）或向联邦法院申请禁令。另外，联邦贸易委员会和司法部都没有提起民事诉讼要求罚款的权力，这一点与欧盟等国家和地区有着显著的不同。
美国各州的司法部长在执行联邦和州反托拉斯法中扮演着越来越重要的角色。特别是当联邦政府不愿意执行反托拉斯法时，各州的司法部长可能会推进反托拉斯法的执行。在20世纪80年代里根执政期间，联邦政府的反托拉斯执行有所减少，各州开始强化它们的反托拉斯执行，特别是在垂直固定价格和其他里根政府不愿意执行的领域，各州司法部长执行反托拉斯法非常活跃。
按照《克莱顿法》的规定，私人当事人也可以通过在联邦地区法院提起民事诉讼的方式来执行反托拉斯法。如果它们的商业或财产利益受到反托拉斯法禁止行为的侵害，就可以获得三倍损害赔偿以及诉讼费用和合理的律师费。私人当事人也可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。在实践中，大量的私人执行案件是三倍损害赔偿诉讼。
然而，在美国的二元执行体制中，如果从单纯的案件数量上来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。有统计数据显示，1941年至1965年期间，私人执行和公共执行案件之间的比例是6：1或更少；从20世纪60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20：1；80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到10：1。[1]目前基本上维持在10：1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90％或更多。
美国的二元执行体制表明，违反反托拉斯法不仅仅意味着公共利益受到了损害，从而政府机构可以代表公共利益采取行动，更意味着这种经济上错误的行为也损害了私人的利益，私人也有权采取法律行动。在美国，反托拉斯违法行为不再像某些证券违法行为例如内幕交易一样被认为是“无受害人的犯罪”（victimless crime）。反托拉斯违法行为侵害对象是非常魅返模趾λ死胬碛ε獬ニ鹗А?script>WriteZhu('2');
（二）一元执行体制
世界上很多国家和地区的反垄断法的执行曾经都采一元执行体制。在这些国家和地区，所谓的反垄断法执行主要指的是公共执行，公共执行在反垄断法执行中处于支配地位。在欧盟，欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法[3]的垄断执行权，其成员国竞争法的执行基本上也属于竞争主管机构的专属领域。[4]
《欧共体条约》第81条和82条是欧盟竞争法的支柱，但条约对于成员国执行程序没有规定，更重要的是，条约没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。1962年，欧共体制定了第17号条例。根据该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权。虽然欧盟成员国竞争主管机关和法院也有权适用欧盟竞争规则，但是，一旦委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。该条例同样没有对私人通过法院执行 2 欧盟竞争法问题作出明确规定。据此，有学者指出，“共同体反托拉斯集中执行体制和缺乏明确的私人执行规定使得私人执行在共同体法律框架内很难找到立足点。有人甚至指出，在共同体制度体系中，没有私人执行的位置。”[5]
在《1998年竞争法》制定以前，英国的竞争法由《1973年公平交易法》、《1980年竞争法》、《1976年限制性贸易法》和《1976年转售价格法》所组成。这些法律几乎全部由公共行政机关来执行，私人不享有真正意义上的执行权。在英国，当时的主要公共执行机构是公平贸易局长、国务秘书以及垄断和兼并委员会。虽然按照《1973年公平交易法》第93（2）条的规定，当存在违反命令或承诺的行为时，任何人都可以提起民事诉讼，但该条规定在实践中几乎得不到有效应用，因为英国高等法院在Mid Kent Holdings v．General Utilities PLC一案判决中，将法律中的“任何人”限制为“政府机构或其官员”[6]。所以，在传统上，英国更关注的是公共执行，实行的是一元执行体制，私人执行的范围是相当有限的。
德国反垄断法的执行体制在《反限制竞争法》第7次修订（2005年）前[7]，基本上也可以归类为一元执行体制。与欧盟和英国竞争法的执行体制稍有不同的是，德国在法律上确立了二元执行体制，也强调私人执行在反垄断执行中的重要性，但由于其立法的不确定性和法院的限制性解释，其私人执行一直没有得到有效发展，所以其形式上是二元执行体制，但实质上还是一元执行体制。按照修订前德国《反限制竞争法》第33条规定，任何违反本法规定或卡特尔当局决定的人，如果该规定或决定目的是为了保护另一个人的利益，应该停止针对他人的行为；如果违法当事人故意或过失从事了上述行为，它应该赔偿因该违法行为所产生的损失。从语义结构来分析，该条规定对私人执行附加了一个非常重要的前提条件——保护性标准（protective standard），即违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”。按照德国法院的判决，如果一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。如果被指控的反竞争行为影响了整体市场而没有指向特定的人，法院一般不会判决支持私人的民事诉讼。这种限制性解释导致实践中，只有极少数的《反限制竞争法》规定被认为符合保护性标准，因此，德国有关私人执行的案例也非常少。德国大多数反竞争案件是由联邦卡特尔局处理的。
二、反垄断法执行体制的最新发展
20世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，原来采一元执行体制的国家越来越深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行。反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择，开始成为该国反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。
欧盟委员会意识到，竞争法的私人执行不仅可以实现矫正正义，而且具有威慑效果，还可以填补公共执行的缺口。于是，从20世纪90年代末期开始，欧盟委员会的竞争委员开始在多种渠道表达了要推进欧盟竞争法私人执行的决心。在委员会的建议下，欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例（又称现代化条例）。第1/2003号条例是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的全面改革，但其中有很多内容涉及到竞争法的私人执行问题，改革的主要目标之一是为更有效的欧盟竞争法的私人执行铺平道路。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN 3 PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称绿皮书）及委员会工作人员的工作文本（Commission staff working paper）。绿皮书强调，条约第81条和第82条规定的反托拉斯规则既可以通过公共来执行，也可以通过私人来执行，这两种执行服务于同一个目标：威慑反托拉斯法禁止的反竞争行为和保护公司和消费者不受反竞争行为的损害。[8]绿皮书所设计的制度一旦付诸实施，将会实质降低私人诉讼的条件，势必会促进欧盟竞争法私人执行的发展。[9]欧盟竞争法的执行体制正从集中的、管制者处于支配地位的体制（即一元执行体制）向分权的、私人执行体制（即二元执行体制）转变。[10]
英国的竞争法自1998年以来发生了两次重大变化，该两次变化均不同程度上促进了竞争法的私人执行。第一次变化发生在《1998年竞争法》的制定上。《1998年竞争法》第55（3）条规定，公平贸易局长可以向第三方披露信息，如果该披露的目的是为了民事诉讼；第58（1）条规定，公平贸易局长在第一部分程序中所调查的事实对当事人有约束力。这实际上间接确认了私人执行制度。然而，由于缺少明确的法律规定，因此许多重要的问题仍有待解决。[11]2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法将竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal，以下简称CAT）从竞争委员会中剥离，使其成为一个新的独立的专家型的CAT来处理竞争法律事务。CAT可以审理那些因违反竞争法而产生的损害赔偿诉讼。CAT在审理损害赔偿案件时，公平贸易办公室和欧盟委员会对于违反竞争法的事实的决定对其有约束力，这被认为可以减轻原告的举证责任。消费者团体可以就违反竞争法的行为向CAT提起代表诉讼。[12]经过《2002年企业法》的改革后，英国开放了私人执行竞争法的大门，同时使得竞争主管机构可以集中力量处理一些重大或复杂的竞争法案件，二元执行体制最终得到确立。[13]
在2005年第7次修订以前，德国原《反限制竞争法》虽然在第33条规定了私人执行制度，但由于可操作性很差，因此原告很难胜诉。德国在第7次修订《反限制竞争法》时，引入了一些新的规则，以促进竞争法的私人执行。相比原私人执行制度而言，其主要变化有：第一、扩大了原告的范围。原法律规定，只有那些违法行为特别指向的对象才可以起诉，修订后，具有起诉资格的是一切受影响的人（affected persons）。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。第二、限制了转递抗辩（passing-on-defense）的运用。被告不能因为原告已经将过高的购买价格转嫁给下游的购买者从而自己实际上没有遭受任何损失进行抗辩。这个规定反映了世界上众多知名学者支持的主流观点。第三、授予判决前利息（prejudgment interest）。这个规定被认为对于被告有很强的威慑作用，因为，反垄断法诉讼持续的时间往往很长，这段时间的利息数目通常也很大，可以起到美国三倍损害赔偿的效果。第四、竞争主管机关的决定对于法院有约束力。当原告根据新的《反限制竞争法》或《欧共体条约》第81条或82条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。这个规定有利于减轻原告的举证责任，从而鼓励原告提起后继诉讼（follow-on litigation）。第五、损害赔偿计算的简便化。修订后的《反限制竞争法》规定，当评估损失时，法院可以考虑以企业违法行为所带来的利润为基准来确定具体的赔偿金额。德国《反限制竞争法》作了上述修改后，估计德国竞争法的私人执行案件在本次修正案生效后可能会有所增长。与此同时，由于德国是欧盟成员国第一个全面规定竞争法私人执行制度的国家，欧盟其他成员国的私人执行者很有可能会将大多数涉及欧盟竞争 4 法的案件集中到德国起诉，德国将会成为欧盟竞争法私人执行的天堂。
三、中国反垄断法执行体制的选择
（一）我国反垄断立法关注的重心：一元执行体制
早在1994年，全国人大常委会就将制定《反垄断法》列入八届全国人大常委会立法规划，以后相继列入九届、十届全国人大常委会立法规划。但直到最近，臣国务院第139次常务会议上才通过最终草案。2006年6月24日，全国人大常委会首次审议《反垄断法》草案，《反垄断法》开始进入立法程序。
在反垄断法草案起草过程中，有两个问题争议是最大的。一个是行政垄断问题，第二个是反垄断执行机构的设置问题。目前，我国对于限制竞争和垄断行为的管辖权是比较分散的。国家工商行政管理局是《反不正当竞争法》的主管机构，它对于部分限制竞争和垄断行为例如串通投标行为、搭售行为、行政垄断行为等有管辖权；国家发改委通过制定《制止价格垄断行为暂行规定》从而拥有价格垄断行为的管辖权；商务部通过《关于外国投资者并购境内企业的规定》，有权管理外国投资者并购境内企业中所涉及到的垄断行为。所以，在《反垄断法》起草过程中，谁将是未来反垄断法的执行机构，备受关注。是设立新的反垄断执行机构，还是由目前的国家工商行政管理局、国家发改委还是商务部独立抑或分别行使职权，争论很大。国内大多数学者主张设立独立的、专业的、强大的反垄断执行机构。草案一度规定商务部是反垄断法的执行机构，但从目前提交全国人大审议的最终草案来看，实际上是一个折衷的方案。
草案分设了国务院反垄断委员会和反垄断执法机构两个反垄断法执行机构。根据草案规定，国务院反垄断委员会履行的职责包括：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；监督、协调国务院反垄断执法机构、国务院有关部门和监管机构的反垄断执法工作；协调重大反垄断案件的处理；国务院规定的其他职责。草案同时对国务院反垄断执法机构履行的职责作出了规定：制定、发布有关反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报；国务院规定的其他职责。草案规定，国务院反垄断委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成。国务院反垄断委员会议事方式、工作规则由国务院规定。[14]但是，草案并没有明确反垄断执法机构是由新设立的机构承担，还是由现有的某些机构承担，而关于反垄断执法机关如何与现实中的政府部门衔接，草案也并没有具体说明。相关人士指出，反垄断的执法权很有可能分解到三个部门：由国家发改委负责物价和滥用支配地位方面的执法、国家工商总局负责监管卡特尔行为、商务部负责监管企业并购行为。[15]
人们已经认识到，如果没有有效的反垄断执行体系，则该法的效果就会大打折扣。反垄断执法机构如何设置，显然是关系未来反垄断法实施效果的重要因素。然而，目前中国反垄断立法关注的重心在于反垄断法公共执行机构的设置问题，所谓的反垄断法执行指的是公共执行，至于反垄断的私人执行问题，仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开，也就是说现行草案实质上确立的是一元执行体制。有学者们认为，之所以未作规定，究其原因很多，最主要原因在于，中国始终缺乏一个权力分立与制衡的思想源泉和制度基础，私权或不特定多数人的权利往往不为行政执法者所重视。[16]
（二）确立二元反垄断法执行体制及理由
欧盟的经验表明，竞争法执行体制由一元执行体制向二元执行体制的转变是历史发展的必然趋势。私人执行和公共执行都不能垄断竞争法的执行，它们必须合作以达到威慑、调查、惩罚和赔偿反竞争行为受害者的目的。[17]单纯的公共执行会打击私人当事人调查和起诉违法行为的动机，同时也损害了受害人于损害赔偿中的合法利益。另一方面，单纯的私人执行，即使不考虑滥用的可能性，是不足以保护社会利益的。[18]历史上，欧盟及其成员国认为竞争法主要涉及公共利益问题，因此，推崇的是公共执行。但自上个世纪90年代以来，欧盟及其成员国慢慢认识到了私人执行的重要性，认为缺少私人执行的竞争法执行是不完整的，同时也会影响到竞争法的实施效果，致使竞争利益没有得到充分的保护，所以逐步通过立法促进和强化其私人执行制度，并希望通过私人执行制度的有效发展来弥补现行公共执行制度的不足，从而形成公共执行和私人执行协调运作的二元执行体制。目前，虽然欧盟及其成员国的私人执行还在进一步的发展，但其二元执行体制已经初步形成应该是毫无疑问的。
欧盟的经验还表明，单纯的依靠公共执行或者私人执行都是不可取的，反垄断法的执行需要公共执行和私人执行的相互配合和协调运作，才能实现最佳的实施效果。尽管由公共机构实施反垄断法具有专业优势与效率优势，但与被规制的产业相比，公共机构的人力、物力总是有限的，而且由于存在“政府失灵”问题，公共机构的执法活动并不总是以公共利益为中心。私人实施反垄断法不仅可以弥补政府人力、财力方面的不足，还可以对政府执法机构进行监督，对那些政府不太愿意提起诉讼的案件提出诉讼，同时，也可以提高违法垄断被发现的可能性，加快违法垄断被起诉的速度，因为与政府机关相比，私人有更多的机会了解违法垄断的相关信息。[19]而且，私人在反垄断民事诉讼中有最直接的经济利益，利益趋动使它在对垄断行为采取措施时，没有反垄断专门机关的公事公办、拖沓、权力腐败等情形，在一些国家的实践中，私人起诉案件的数量高于政府起诉案件的数量就是最典型的例证。[20]日本的学者也意识到，倘若采取将执行主体仅限定在公正交易委员会的方式上，很可能就会出现过小执行的情况。“譬如由于受行政机构的财政制约，只能按重大案件、恶性案件的这种排序方法提起诉讼，其结果只能起到杀一儆百的作用，但同时也无法否认存在败诉的担心，因此对疑难案件、新型案件的提起往往显得有些消极。”故应当以设置民事救济制度作为防止公正交易委员会过小执行的方案。在公正交易委员会的执行程序中，应承认利害关系人的损害赔偿请求权及程序性权利（具体措施请求权），从而保证反垄断法的有效运用。[21]
按照目前我国提交全国人大审议的《反垄断法》（草案）的规定，虽然确立了公共执行机关，设置了国家反垄断委员会和国家反垄断执法机关，并规定了相应的职责，但是，反垄断委员会与这个执法机构是什么样的法律关系；这个执法机关将设立在现有行政部门内部，还是单独设立成为独立执法机构；主要由行政官员主导，还是由法律与经济专家组成；是否设立分支执法机构，其内部架构如何；它的调查权、执行权有多大，是否拥有部分司法权，是否可以充当原告„„凡此种种，草案并没有明确。另外，在反垄断领域，大量执行活动由具有行政性质的机构承担。法律若不能对该机构的性质、权限、架构及其与其他部门的关系界定清晰，则该机构未来的运转将面临困难。[22]也就是说，按照目前反垄断法草案所确立的公共执行体制，很可能会出现权力冲突或权力虚置，无论何种情况都会导致反垄断法无法有效执行。当反垄断法的公共执行不能有效运作时，更应该依赖有效的私人执行。从这个角度来说，我国反垄断立法确立二元执行体制不仅十分必要，而且十分紧迫。确立二元反垄断 6 法执行体制更有利于强化我国反垄断法的实施效果。
注释:
[1]See Steven C.Salop and Lawrence J.White，Economic Analysis of Private Antitrust Litigation，74 Geo.L.J，1986，P.1004.[2]See Katherine Holmes，Public Enforcement or Private Enforcement？Enforcement of Competition Law in the EC and UK，E.C.L.R.2004，25（1），P.26.[3]这里的竞争法是狭义意义上的竞争法，即反垄断法。在欧盟及其成员国，所谓的竞争法实际上指的就是反垄断法。
[4]See Angela Wigger，Revisiting the European Competition Reform：The Toll of Private Self-Enforcement，P.2，http：//，2006-07-10．
出处:原载于《法治研究》2007年第5期。
第二篇：中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法(王艳林 教授)
中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法
王艳林
教授 上传时间:2008-7-5
关键词: 竞争政策 垄断行为 反垄断委员会
内容提要: 本文以反垄断法的政策性特点为基点,从垄断的定义、垄断的构成和垄断的适用三个方面,就如何确立垄断行为,建立竞争政策,提出构想。
《中华人民共和国反垄断法》的最大特点是其政策性,即中国《反垄断法》在全国人大常委会的一审、二审和三审过程中,立法机关通过增列第4条、条5条、第6条、第7条和第8条,强化、巩固并完善了第9条确立的以国务院反垄断委员会为核心的竞争政策统一机制与第10条确立的国务院反垄断执法机构分别执行机制。反垄断法的政策性特点在极大削弱法的规范性的同时,也给竞争政策研究一向薄弱的中国竞争法学界提出了新课题。
本文试图从宏观架构上解读我国《反垄断法》的规制对象,并提出在2008年8月1日实施前,应尽快明确的政策边界及应发布的指南。
一、垄断的定义
我国反垄断立法中,应对垄断予以定义曾是多数学者的主张。有的基于中国现代立法的技术化要求,主张采形式逻辑的定义方法,犹如《刑法》第2条对犯罪之定义、《民法通则》第2条对民法之定义、《合同法》第2条对合同之定义,以实现法的概念的明确、清晰、具体和操作的便利。有的主张抛弃传统的逻辑定义方法,改采经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括,结合中国国情用列举的方法表明法律对垄断的禁止态度。现行立法接受了这一主张,第3条规定“:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”立法中采取经验概括的方法,对垄断予以列举,理由源于垄断定义揭示的困难和复杂:
(1)世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的认识,从而导致我国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板。
(2)垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色,如美国以反托拉斯为代表,德国以反卡特尔为代表,日本以反私的垄断为代表,中国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用。
(3)垄断涵括的内容,实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断法的执行者,往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野,也在客观上使垄断的定义因国家不同而不同,甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同。
(4)市场经济发达国家的垄断范畴,在向其他国家输入时往往受制于输入国的文化传统和立法政策的选择。二战之后,日本之于美国反托拉斯法输入,源于日本民族文化传统中对外来文化的开放性和无限性;相反,情形相似之德国则因民族文化传统的固根性和基于本体优越基础上吸纳的认识,历经10年制订出德国卡特尔式的限制竞争法。对于中国而言,即使是科学的马克思主义也必须和中国实践相结合才能实现价值追求的胜利。作为一条近似于真理的规则———引进外来的规则、制度乃至思想文化,都必须符合中国国情,结合中国实际,才能具有生命力,才能被人们所接受。垄断的定义及法律规制,亦是如此。
如何既给学术研究留下充分发展的空间,同时又不影响立法的进程,我国《反垄断法》的做法是目前最优的选择。但从竞争政策确立的角度,则必须明确竞争理论的选择,明确垄断的内涵。所以,我们主张在已有列举的基础上,再辅之以兜底条款为补充,借以明确垄断质的规定性。
二、垄断构成
垄断构成的基本层面既可以是市场因素构成的垄断,也可以是因行政权力因素构成的垄断。前者,我们称其为市场垄断,是国际社会各国反垄断法共同规制的对象;后者,我们称其为行政垄断,则因国家的不同和一个国家发展阶段的不同而不同。我国《反垄断法》基本遵循了上述理论界说,只是从立法任务上,以规制市场垄断为主,规制行政垄断为辅,并以“滥用行政权力限制竞争”取代“行政垄断”的称谓。
市场垄断因其表现形态的不同可划分结构性垄断和行为性垄断两类。反垄断立法上也因规制重心的不同而形成规制结构主义的反垄断法和规制行为主义的反垄断法。通说认为,反垄断法兴起和发展阶段属结构主义, 20世纪后期反垄断法世界范围内的趋势是抛弃结构主义,改采行为主义。一些学者据此主张,结构主义的反垄断法不适合中国,中国立法应采行为主义,其主要理由为:
(1)构成结构主义反垄断基础的经济竞争理论,已不适合今日中国经济之走势;(2)结构主义立法阻碍和制约中国规模经济的发展,中国企业的实际状况是多未达到规模经济的要求,缺乏国际竞争力;(3)真正对竞争造成损害的是垄断行为而不是垄断结构;(4)行为主义的垄断规制已成为世界反垄断法的发展趋势。我国《反垄断法》接受上述主张,甚至连垄断的概念都加以限定,在第1条、第2条和第3条用垄断行为表明规制对象。
本文认为,更加合理而具有战略意义的思路应该是实行结构主义和行为主义的结合,并以行为主义为主导。理由如下:
(1)目前反垄断法规制的重心是行为。倘若采取更为简捷的标准,考察反垄断法制裁措施中是否具有解散垄断者,并以此作为结构主义(具有强制解散)和行为主义(不具有强制解散)的分野,则采行为主义的国家多于结构主义的国家。
(2)美国对微软公司反托拉斯案的发动和欧盟对波音-麦道公司合并的态度及韩国反垄断法的修改动向,表明结构主义并未如一些学者预测的那样趋向没落,反而呈现出重新抬头的意向,这不能不引起我们的注意。
(3)规模经济的形成和发展,应主要寄托市场竞争,由竞争优胜劣汰的权威决定,而不是像传统计划经济时期那样由政府决定。市场竞争中形成的规模经济,是充满活力、积极进取、具有风险意识和社会责任的企业集团,而行政力量扶持维系的企业虽有发生规模经济效应的,但也存在有规模不经济的,且大多缺乏市场竞争力。
(4)反垄断法中实行结构主义和行为主义的结合,具有长远的发展战略意义。我国加入世贸组织、国内市场与国际市场融合为一体后,外资利用独占地位或购并策略,垄断或图谋垄断国内一些产业的情况已经发生或将要发生。从经济安全角度而言,我国《反垄断法》亦不应放弃结构主义。同时,全面立法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体,无法适合实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷,可以克服法律因频繁修改或大面积虚置而带来的成本膨胀。
(5)建议国务院反垄断委员会在制定竞争政策时,给予结构主义以应有的地位,除上述理由外,还为第4章经营者集中提供法律规制的基础和分析工具。
行政垄断中,根据行政权力滥用导致市场分割,形成竞争者垄断经营的形态,可以把行政垄断划分为行业封锁、地区封锁及其他经济活动的垄断。行业封锁和地区封锁为行政垄断的一般形态,多以行政指令的形式出现,且具有连续性和普遍性;其他经济活动的垄断为行政垄断的特殊形态,多以行政权的腐败为表现,具有偶发性和隐蔽性。我国《反垄断法》第7条和第6章,系统地宣示了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”。行政垄断一波三折,最终得以纳入反垄断法中。
(1)行政垄断作为一种经济现象,其形成具有历史的、体制的、文化的等多方面的因素。从历史的角度看,行政垄断源自封建社会的官商一体。官商是中国历代封建王朝实行重农抑商政策,将重要生活资料如盐,可用于武器生产危害社会安全的生产资料如铁,以及重要的具有货币意义的金银等实行国家专营专卖,以防止私人资本扩大危及封建等级制度的结果。从经济体制的因素看,行政垄断无论是在西方市场经济国家,还是在计划经济时代的社会主义国家,均是共同存在的。其区别仅在于市场经济条件下的行政垄断,具有偶发性不具有普遍意义,而计划经济条件下行政垄断的存续是附属于体制而广泛存在的,是以行政手段按行政区划和经济行业实行条块式管理经济的结果,是每一个采市场经济改革取向的社会主义国家,在转型期经济内旧的经济管理手段、旧的经济思维定式和旧的经济工作方法及措施,和市场经济结合时必然产生的社会问题,比市场垄断更具有破
坏性,更加危害社会主义市场经济秩序的形成和确立,更加不易规制和杜绝。基于上述历史和现实两方面的分析,我们认为,行政垄断将会长期持续存在于具有行政权力偏好而非市场偏好的中国经济运行中。对此,被动地寄希望于改革是不可取的。实践已证明,改革固然可以解决表面问题于一时,但深层次问题的解决则必须寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的适用。
(2)行政垄断存在的客观性与行政垄断定性的复杂之间,是一种客观与主观认识的关系。人们主观看法的不一致和分歧,不应成为否认客观现象存在的理由。人们的责任在于积极认真地研究行政垄断,求得理论上的突破和认识上的趋同,为立法和实践提供理论准备,而不是对此视而不见,采取回避的态度。
(3)行政垄断的存在不具有合理性。行业垄断和地区垄断割裂和破坏市场的统一,限制市场作用区域,使一些行业和地区免受竞争的洗礼,都是和社会主义市场经济统一、公平、自由的竞争要求不相符合的。实践中,政府在过去所颁布的文件如1982年的《关于在工业品购销中禁止封锁的通知》及稍后关于禁止桑蚕蛹跨省收购等政府文件中关于保护地区封锁的规定,因颁行时间、颁行背景和当时市场经济取向并未被确立为中国社会改革发展的目标诸原因,不应成为论证今日行政垄断可以合理存在的根本。至于依据法律规定实行个别商品的专营专卖制度和公用企业,它们因自身设立基础和存续资格的合法性,一向不被人们认为是行政垄断,也不应成为论证行政垄断可以合理存续的根据。所以,行政垄断在纳入反垄断法规制对象时,就被无条件地予以禁止,而不适用除外规则。
(4)这里,特别指出的是我国《反垄断法》确立行政垄断的特别适用机制,一是通过第3条的排除性界定垄断行为,将第6章涉嫌垄断行为的调查规定排除在第5章适用之外;二是通过 3 第7章行政垄断法律责任的缺失将第7章也排除在第5章适用之外。尽管上述逻辑分析是从第1章的语义上推导出的结果,并不必然具有内在的联系,但我们建议国务院反垄断委员会,一是制定《行政垄断指南》,从体系上弥补上述缺陷,二是通过第1条对第3条和第8条的涵摄解释,和第2-7章的内在结构联结,从整体上消除上述缺陷。
三、垄断适用
垄断适用的理论基础是垄断功能的法经济学贡献。经济学家从理论分析和实证研究诸方面揭示出垄断既有限制、排除和消灭竞争,滥用经济优势,破坏市场秩序,损害其他竞争者与消费者合法权益等和市场经济要求格格不入的消极一面;也有组织管理经济,免受不当竞争困扰,提高经济效益,推动技术进步,提高国际竞争力等受政府和社会欢迎的积极一面。如何从法律上抑制垄断的消极因素,发挥垄断的积极作用,是世界各国反垄断法面临的共同任务。反垄断法创设了独特的适用制度,对此予以吸纳和反映。现代竞争法学认为,垄断适用制度包括两个层面:一是确立一般适用和除外适用;二是确立域内适用和域外适用。前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路;后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。
确立一般适用和适用除外的实质,是一般适用属于垄断法的本体,是垄断禁止法,而适用除外制度则属于垄断法的派生,是垄断促进法。我国《反垄断法》从一般适用的角度,宣布禁止垄断协议,禁止滥用市场支配地位,规制经营者集中,禁止滥用行政权力限制竞争,并为上述每种行为设定了豁免情形,如第15条、第19条第3款、第28条和第51条的责任缺位。我国《反垄断法》的适用除外制度,根据第8章的规定,包括两种情况:一是知识产权正当行使行为,适用知识产权法而不适用反垄断法;但滥用知识产权限制竞争的行为,适用反垄断法。至于如何识别与认定滥用知识产权行为,则有待于制定《知识产权竞争指南》对第55条予以明确。二是对农业生产者及农村经济组织从事的农业行为,予以适用除外。这在已经制定反垄断法的国家,无论是从立法上还是在实践中,也不论是理论上还是在政策层面上,几乎都空前的一致。究其原因,主要在于农产品的生产、加工、储存,自然因素具有主导性影响。为了保障农业的基础不致动摇,农产品的供给安全而稳定,赋予农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、储存等方面的联合行为或协同行为,不受反垄断法的管辖,就成了立法政策的必然选择。与此相关联的则是销售环节,为了保护农业生产者免受大型商业企业的控制,或在交易中处于不利地位,亦赋予于销售联合行为除外适用。
现在的问题是,第56条赋予农业生产者及农村经济组织农产品运输环节的联合行为也享有反垄断法的适用除外,是否适当?首先,从产业的角度看,农产品运输是独立于农业而依附于交通运输业而存在的。交通运输业是一个充分竞争的行业,是不享受反垄断法适用除外的。其次,在农产品运输环节给予联合行为以反垄断法的适用除外,客观上可能会发生垄断货源,哄抬运费,损害农业生产者合法权益的事情。所以,建议在竞争政策中对此予以纠正。
确立域内适用与域外适用的实质,是一个国家的反垄断法可否单方面具有域外效力。对此,中国法学界内具有不同认识:有的学者对此持回避态度,仅介绍外国做法而不回答中国立法应采何种态度;有的学者对此持肯定态度,但多不愿正面阐述理由;有的学者对此持反对态度。立法机关经过认真思考与比较,最终在我国《反垄断法》第2条规定:“对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”,从而确定了我国《反垄断法》的域外适用的效力。
(1)反垄断法的域外效力是对以国家主权为基础的国际法基本原则的挑战。这里,在理论 4 和实践均已形成挑战的情况下,我们从方法论上是固守国际法基本原则,无视国际社会反垄断法的实践发展,还是面对现实,积极寻找解决之道?结果显然是不言自明的,除接受反垄断法的域外效力外,我们已别无选择。因为理论一旦和实践相脱离,需要修正的是理论而不是将实践削足适履。
(2)反垄断法中的主权行为,具有域外侵害性。世界各国为鼓励出口和对外贸易,均将出口卡特尔列为垄断适用除外,而这一制度的创设和运作的绩效,是以漠视乃至侵害其他主权国家的经济情势为潜台词的,是经济主权域外扩张的国内法基础。
(3)统一国际市场中的跨国垄断和经济优势的国际滥用,在国际反垄断立法空缺的情况下,只有依靠内国法来进行规制。否则,便会发生受益国因适用除外而受保护,受害国因无域外效力而发生脱法的现象。
(4)反垄断法域外适用的理论中,对于美国法院创设的效果理论而言,如果国际市场上的垄断对国内的市场已发生或将发生不利影响,且该影响是直接的、巨大的、可合理预见的,那么国内就可以对域外垄断行为行使管辖权。现代社会要求任何一个企业在从事市场活动时,都要充分考虑到市场的国际性、影响的全球性和企业责任的社会化(超国家化)。否则,企业就有可能因执行或迎合国内经济政策而招致他国垄断法的域外管辖,并引发域外适用。中国制药业在美国发生的维生素垄断案件,就说明了这一点。
(5)欧洲法院创设的单一体理论为反垄断法的域外适用提供了新的理论支持。欧洲法院认为,在适用竞争法时因母子公司各自独立的法人地位而产生的责任形式上的分离,其
重要性不能超过他们行为的一体化。因子公司在按照母公司的指示进行市场行为时,实际上它已不再是独立地为意思表示,而仅仅是母公司竞争战略的执行工具。这时,属于内
国的子公司的行为被认为是域外母公司的行为,内国反垄断法对母公司行使反垄断法的域外适用。
(6)我国《反垄断法》的域外适用,是我国维系国内市场竞争秩序,保护国家经济安全,对抗外国反垄断法的适用,加强反垄断法的国际协调的要求。但在实践中如何运用,尚有待于国务院反垄断委员会对第2条的细化和司法机关的积极探索。
四、建议
建议国务院反垄断委员会成立之后,优先制定并发布下列文件,作为反垄断法实施的最低限度的保障:
一是制订《中国竞争政策》,将我国《反垄断法》第1章和第8章的规定予以细化。
二是制订《卡特尔指南》,将我国《反垄断法》第2章之规定,尤其是将“具有竞争关系”、“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”、“正当利益”、“严重限制相关
市场”等问题,予以明确和细化。
三是制订《市场支配地位指南》,将我国《反垄断法》第3章之规定予以细化,并重点解决“正当理由”、“相关市场”、“推定证据”、“推翻推定证据”等关键问题。
四是制订《经营者集中指南》,明确申报标准,细化申报文件,公布申报程序,确立影响国家安全的因素等等。
五是制订《行政垄断指南》,以第5章为基础,系统梳理已有规则,补充调查程序,完善法律责任,用制度创新完成对行政垄断的有效规制,解决我国《反垄断法》面对行政垄断没有“牙 5 齿”的现象。
原载于《法学杂志》2008年第1期。
注释:
王艳林(1962-),男,汉族,河南郸城人,中国计量学院法学院教授、竞争政策—竞争法与食品安全法研究所所长。
出处:法大民商法律网
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