中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法(王艳林 教授)

第一篇：中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法(王艳林 教授)

中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法

王艳林

教授 上传时间:2008-7-5

关键词: 竞争政策 垄断行为 反垄断委员会

内容提要: 本文以反垄断法的政策性特点为基点,从垄断的定义、垄断的构成和垄断的适用三个方面,就如何确立垄断行为,建立竞争政策,提出构想。

《中华人民共和国反垄断法》的最大特点是其政策性,即中国《反垄断法》在全国人大常委会的一审、二审和三审过程中,立法机关通过增列第4条、条5条、第6条、第7条和第8条,强化、巩固并完善了第9条确立的以国务院反垄断委员会为核心的竞争政策统一机制与第10条确立的国务院反垄断执法机构分别执行机制。反垄断法的政策性特点在极大削弱法的规范性的同时,也给竞争政策研究一向薄弱的中国竞争法学界提出了新课题。

本文试图从宏观架构上解读我国《反垄断法》的规制对象,并提出在2008年8月1日实施前,应尽快明确的政策边界及应发布的指南。

一、垄断的定义

我国反垄断立法中,应对垄断予以定义曾是多数学者的主张。有的基于中国现代立法的技术化要求,主张采形式逻辑的定义方法,犹如《刑法》第2条对犯罪之定义、《民法通则》第2条对民法之定义、《合同法》第2条对合同之定义,以实现法的概念的明确、清晰、具体和操作的便利。有的主张抛弃传统的逻辑定义方法,改采经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括,结合中国国情用列举的方法表明法律对垄断的禁止态度。现行立法接受了这一主张,第3条规定“:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”立法中采取经验概括的方法,对垄断予以列举,理由源于垄断定义揭示的困难和复杂:

(1)世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的认识,从而导致我国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板。

(2)垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色,如美国以反托拉斯为代表,德国以反卡特尔为代表,日本以反私的垄断为代表,中国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用。

(3)垄断涵括的内容,实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断法的执行者,往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野,也在客观上使垄断的定义因国家不同而不同,甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同。

(4)市场经济发达国家的垄断范畴,在向其他国家输入时往往受制于输入国的文化传统和立法政策的选择。二战之后,日本之于美国反托拉斯法输入,源于日本民族文化传统中对外来文化的开放性和无限性;相反,情形相似之德国则因民族文化传统的固根性和基于本体优越基础上吸纳的认识,历经10年制订出德国卡特尔式的限制竞争法。对于中国而言,即使是科学的马克思主义也必须和中国实践相结合才能实现价值追求的胜利。作为一条近似于真理的规则———引进外来的规则、制度乃至思想文化,都必须符合中国国情,结合中国实际,才能具有生命力,才能被人们所接受。垄断的定义及法律规制,亦是如此。

如何既给学术研究留下充分发展的空间,同时又不影响立法的进程,我国《反垄断法》的做法是目前最优的选择。但从竞争政策确立的角度,则必须明确竞争理论的选择,明确垄断的内涵。所以,我们主张在已有列举的基础上,再辅之以兜底条款为补充,借以明确垄断质的规定性。

二、垄断构成

垄断构成的基本层面既可以是市场因素构成的垄断,也可以是因行政权力因素构成的垄断。前者,我们称其为市场垄断,是国际社会各国反垄断法共同规制的对象;后者,我们称其为行政垄断,则因国家的不同和一个国家发展阶段的不同而不同。我国《反垄断法》基本遵循了上述理论界说,只是从立法任务上,以规制市场垄断为主,规制行政垄断为辅,并以“滥用行政权力限制竞争”取代“行政垄断”的称谓。

市场垄断因其表现形态的不同可划分结构性垄断和行为性垄断两类。反垄断立法上也因规制重心的不同而形成规制结构主义的反垄断法和规制行为主义的反垄断法。通说认为,反垄断法兴起和发展阶段属结构主义, 20世纪后期反垄断法世界范围内的趋势是抛弃结构主义,改采行为主义。一些学者据此主张,结构主义的反垄断法不适合中国,中国立法应采行为主义,其主要理由为:

(1)构成结构主义反垄断基础的经济竞争理论,已不适合今日中国经济之走势;(2)结构主义立法阻碍和制约中国规模经济的发展,中国企业的实际状况是多未达到规模经济的要求,缺乏国际竞争力;(3)真正对竞争造成损害的是垄断行为而不是垄断结构;(4)行为主义的垄断规制已成为世界反垄断法的发展趋势。我国《反垄断法》接受上述主张,甚至连垄断的概念都加以限定,在第1条、第2条和第3条用垄断行为表明规制对象。

本文认为,更加合理而具有战略意义的思路应该是实行结构主义和行为主义的结合,并以行为主义为主导。理由如下:

(1)目前反垄断法规制的重心是行为。倘若采取更为简捷的标准,考察反垄断法制裁措施中是否具有解散垄断者,并以此作为结构主义(具有强制解散)和行为主义(不具有强制解散)的分野,则采行为主义的国家多于结构主义的国家。

(2)美国对微软公司反托拉斯案的发动和欧盟对波音-麦道公司合并的态度及韩国反垄断法的修改动向,表明结构主义并未如一些学者预测的那样趋向没落,反而呈现出重新抬头的意向,这不能不引起我们的注意。

(3)规模经济的形成和发展,应主要寄托市场竞争,由竞争优胜劣汰的权威决定,而不是像传统计划经济时期那样由政府决定。市场竞争中形成的规模经济,是充满活力、积极进取、具有风险意识和社会责任的企业集团,而行政力量扶持维系的企业虽有发生规模经济效应的,但也存在有规模不经济的,且大多缺乏市场竞争力。

(4)反垄断法中实行结构主义和行为主义的结合,具有长远的发展战略意义。我国加入世贸组织、国内市场与国际市场融合为一体后,外资利用独占地位或购并策略,垄断或图谋垄断国内一些产业的情况已经发生或将要发生。从经济安全角度而言,我国《反垄断法》亦不应放弃结构主义。同时,全面立法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体,无法适合实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷,可以克服法律因频繁修改或大面积虚置而带来的成本膨胀。

(5)建议国务院反垄断委员会在制定竞争政策时,给予结构主义以应有的地位,除上述理由外,还为第4章经营者集中提供法律规制的基础和分析工具。

行政垄断中,根据行政权力滥用导致市场分割,形成竞争者垄断经营的形态,可以把行政垄断划分为行业封锁、地区封锁及其他经济活动的垄断。行业封锁和地区封锁为行政垄断的一般形态,多以行政指令的形式出现,且具有连续性和普遍性;其他经济活动的垄断为行政垄断的特殊形态,多以行政权的腐败为表现,具有偶发性和隐蔽性。我国《反垄断法》第7条和第6章,系统地宣示了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”。行政垄断一波三折,最终得以纳入反垄断法中。

(1)行政垄断作为一种经济现象,其形成具有历史的、体制的、文化的等多方面的因素。从历史的角度看,行政垄断源自封建社会的官商一体。官商是中国历代封建王朝实行重农抑商政策,将重要生活资料如盐,可用于武器生产危害社会安全的生产资料如铁,以及重要的具有货币意义的金银等实行国家专营专卖,以防止私人资本扩大危及封建等级制度的结果。从经济体制的因素看,行政垄断无论是在西方市场经济国家,还是在计划经济时代的社会主义国家,均是共同存在的。其区别仅在于市场经济条件下的行政垄断,具有偶发性不具有普遍意义,而计划经济条件下行政垄断的存续是附属于体制而广泛存在的,是以行政手段按行政区划和经济行业实行条块式管理经济的结果,是每一个采市场经济改革取向的社会主义国家,在转型期经济内旧的经济管理手段、旧的经济思维定式和旧的经济工作方法及措施,和市场经济结合时必然产生的社会问题,比市场垄断更具有破

坏性,更加危害社会主义市场经济秩序的形成和确立,更加不易规制和杜绝。基于上述历史和现实两方面的分析,我们认为,行政垄断将会长期持续存在于具有行政权力偏好而非市场偏好的中国经济运行中。对此,被动地寄希望于改革是不可取的。实践已证明,改革固然可以解决表面问题于一时,但深层次问题的解决则必须寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的适用。

(2)行政垄断存在的客观性与行政垄断定性的复杂之间,是一种客观与主观认识的关系。人们主观看法的不一致和分歧,不应成为否认客观现象存在的理由。人们的责任在于积极认真地研究行政垄断,求得理论上的突破和认识上的趋同,为立法和实践提供理论准备,而不是对此视而不见,采取回避的态度。

(3)行政垄断的存在不具有合理性。行业垄断和地区垄断割裂和破坏市场的统一,限制市场作用区域,使一些行业和地区免受竞争的洗礼,都是和社会主义市场经济统一、公平、自由的竞争要求不相符合的。实践中,政府在过去所颁布的文件如1982年的《关于在工业品购销中禁止封锁的通知》及稍后关于禁止桑蚕蛹跨省收购等政府文件中关于保护地区封锁的规定,因颁行时间、颁行背景和当时市场经济取向并未被确立为中国社会改革发展的目标诸原因,不应成为论证今日行政垄断可以合理存在的根本。至于依据法律规定实行个别商品的专营专卖制度和公用企业,它们因自身设立基础和存续资格的合法性,一向不被人们认为是行政垄断,也不应成为论证行政垄断可以合理存续的根据。所以,行政垄断在纳入反垄断法规制对象时,就被无条件地予以禁止,而不适用除外规则。

(4)这里,特别指出的是我国《反垄断法》确立行政垄断的特别适用机制,一是通过第3条的排除性界定垄断行为,将第6章涉嫌垄断行为的调查规定排除在第5章适用之外;二是通过 3 第7章行政垄断法律责任的缺失将第7章也排除在第5章适用之外。尽管上述逻辑分析是从第1章的语义上推导出的结果,并不必然具有内在的联系,但我们建议国务院反垄断委员会,一是制定《行政垄断指南》,从体系上弥补上述缺陷,二是通过第1条对第3条和第8条的涵摄解释,和第2-7章的内在结构联结,从整体上消除上述缺陷。

三、垄断适用

垄断适用的理论基础是垄断功能的法经济学贡献。经济学家从理论分析和实证研究诸方面揭示出垄断既有限制、排除和消灭竞争,滥用经济优势,破坏市场秩序,损害其他竞争者与消费者合法权益等和市场经济要求格格不入的消极一面;也有组织管理经济,免受不当竞争困扰,提高经济效益,推动技术进步,提高国际竞争力等受政府和社会欢迎的积极一面。如何从法律上抑制垄断的消极因素,发挥垄断的积极作用,是世界各国反垄断法面临的共同任务。反垄断法创设了独特的适用制度,对此予以吸纳和反映。现代竞争法学认为,垄断适用制度包括两个层面:一是确立一般适用和除外适用;二是确立域内适用和域外适用。前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路;后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。

确立一般适用和适用除外的实质,是一般适用属于垄断法的本体,是垄断禁止法,而适用除外制度则属于垄断法的派生,是垄断促进法。我国《反垄断法》从一般适用的角度,宣布禁止垄断协议,禁止滥用市场支配地位,规制经营者集中,禁止滥用行政权力限制竞争,并为上述每种行为设定了豁免情形,如第15条、第19条第3款、第28条和第51条的责任缺位。我国《反垄断法》的适用除外制度,根据第8章的规定,包括两种情况:一是知识产权正当行使行为,适用知识产权法而不适用反垄断法;但滥用知识产权限制竞争的行为,适用反垄断法。至于如何识别与认定滥用知识产权行为,则有待于制定《知识产权竞争指南》对第55条予以明确。二是对农业生产者及农村经济组织从事的农业行为,予以适用除外。这在已经制定反垄断法的国家,无论是从立法上还是在实践中,也不论是理论上还是在政策层面上,几乎都空前的一致。究其原因,主要在于农产品的生产、加工、储存,自然因素具有主导性影响。为了保障农业的基础不致动摇,农产品的供给安全而稳定,赋予农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、储存等方面的联合行为或协同行为,不受反垄断法的管辖,就成了立法政策的必然选择。与此相关联的则是销售环节,为了保护农业生产者免受大型商业企业的控制,或在交易中处于不利地位,亦赋予于销售联合行为除外适用。

现在的问题是,第56条赋予农业生产者及农村经济组织农产品运输环节的联合行为也享有反垄断法的适用除外,是否适当?首先,从产业的角度看,农产品运输是独立于农业而依附于交通运输业而存在的。交通运输业是一个充分竞争的行业,是不享受反垄断法适用除外的。其次,在农产品运输环节给予联合行为以反垄断法的适用除外,客观上可能会发生垄断货源,哄抬运费,损害农业生产者合法权益的事情。所以,建议在竞争政策中对此予以纠正。

确立域内适用与域外适用的实质,是一个国家的反垄断法可否单方面具有域外效力。对此,中国法学界内具有不同认识:有的学者对此持回避态度,仅介绍外国做法而不回答中国立法应采何种态度;有的学者对此持肯定态度,但多不愿正面阐述理由;有的学者对此持反对态度。立法机关经过认真思考与比较,最终在我国《反垄断法》第2条规定:“对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”,从而确定了我国《反垄断法》的域外适用的效力。

(1)反垄断法的域外效力是对以国家主权为基础的国际法基本原则的挑战。这里,在理论 4 和实践均已形成挑战的情况下,我们从方法论上是固守国际法基本原则,无视国际社会反垄断法的实践发展,还是面对现实,积极寻找解决之道?结果显然是不言自明的,除接受反垄断法的域外效力外,我们已别无选择。因为理论一旦和实践相脱离,需要修正的是理论而不是将实践削足适履。

(2)反垄断法中的主权行为,具有域外侵害性。世界各国为鼓励出口和对外贸易,均将出口卡特尔列为垄断适用除外,而这一制度的创设和运作的绩效,是以漠视乃至侵害其他主权国家的经济情势为潜台词的,是经济主权域外扩张的国内法基础。

(3)统一国际市场中的跨国垄断和经济优势的国际滥用,在国际反垄断立法空缺的情况下,只有依靠内国法来进行规制。否则,便会发生受益国因适用除外而受保护,受害国因无域外效力而发生脱法的现象。

(4)反垄断法域外适用的理论中,对于美国法院创设的效果理论而言,如果国际市场上的垄断对国内的市场已发生或将发生不利影响,且该影响是直接的、巨大的、可合理预见的,那么国内就可以对域外垄断行为行使管辖权。现代社会要求任何一个企业在从事市场活动时,都要充分考虑到市场的国际性、影响的全球性和企业责任的社会化(超国家化)。否则,企业就有可能因执行或迎合国内经济政策而招致他国垄断法的域外管辖,并引发域外适用。中国制药业在美国发生的维生素垄断案件,就说明了这一点。

(5)欧洲法院创设的单一体理论为反垄断法的域外适用提供了新的理论支持。欧洲法院认为,在适用竞争法时因母子公司各自独立的法人地位而产生的责任形式上的分离,其

重要性不能超过他们行为的一体化。因子公司在按照母公司的指示进行市场行为时,实际上它已不再是独立地为意思表示,而仅仅是母公司竞争战略的执行工具。这时,属于内

国的子公司的行为被认为是域外母公司的行为,内国反垄断法对母公司行使反垄断法的域外适用。

(6)我国《反垄断法》的域外适用,是我国维系国内市场竞争秩序,保护国家经济安全,对抗外国反垄断法的适用,加强反垄断法的国际协调的要求。但在实践中如何运用,尚有待于国务院反垄断委员会对第2条的细化和司法机关的积极探索。

四、建议

建议国务院反垄断委员会成立之后,优先制定并发布下列文件,作为反垄断法实施的最低限度的保障:

一是制订《中国竞争政策》,将我国《反垄断法》第1章和第8章的规定予以细化。

二是制订《卡特尔指南》,将我国《反垄断法》第2章之规定,尤其是将“具有竞争关系”、“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”、“正当利益”、“严重限制相关

市场”等问题,予以明确和细化。

三是制订《市场支配地位指南》,将我国《反垄断法》第3章之规定予以细化,并重点解决“正当理由”、“相关市场”、“推定证据”、“推翻推定证据”等关键问题。

四是制订《经营者集中指南》,明确申报标准,细化申报文件,公布申报程序,确立影响国家安全的因素等等。

五是制订《行政垄断指南》,以第5章为基础,系统梳理已有规则,补充调查程序,完善法律责任,用制度创新完成对行政垄断的有效规制,解决我国《反垄断法》面对行政垄断没有“牙 5 齿”的现象。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

王艳林(1962-),男,汉族,河南郸城人,中国计量学院法学院教授、竞争政策—竞争法与食品安全法研究所所长。

出处:法大民商法律网