陈夏红：权大于法依然是中国法治的现实_共识网—在大变革时代寻找共识

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拿什么整死你，我的爱人。收银员说：没零钱了，找你两个塑料袋吧！陈夏红：权大于法依然是中国法治的现实_共识网—在大变革时代寻找共识共识网—在大变革时代寻找共识繁體中文 TAG标签

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给共识网编辑的短笺宪政民主公共政策台海研究海外看中国国情民情法治研究改革与创新问题与对策返回首页当前位置: 主页 > 中国研究 > 国情民情 > 陈夏红：权大于法依然是中国法治的现实发布时间:2011-03-12 22:11 作者:陈夏红字号：大中小点击:2451次

编者按：陈夏红新作《政法往事》出版。3月9日邀请他来搜狐读书做客，谈一下他对中国法律、近现代法律人的观察与思考。

下面是访谈中的摘录：

陈夏红：我们依然信奉“枪杆子里面出政权”而不是“法律里出政权”。

陈夏红：全国人大宣布中国建成已经社会主义特色的法律体系，这两天“两会”上几乎所有的代表都在为此大唱赞歌。前两天有一个记者朋友跟我聊天时，问我对此怎么看。我说，从表面上看，这确实确实是很“中国特色”的伟大成就。

陈夏红：山外青山楼外楼，我们实施法律的权力亦被各种非法定的组织和机构分享。比如“双规”这么一个很中国特色的限制自由的方式，这并不在《刑事诉讼法》的规定之内，但中央和地方的纪委系统，可以自如地行使这项权力而不受任何监督。除了党权的不受制约，更可怕的是很多公权力竟然被出售、转租，前不久媒体报道的“安元鼎”公司，收钱抓人，完全使得公权力黑社会化了。地方党委、政法委、宣传部的很多决议，可以高于法律。党政机关带头违法，老百姓也不敢太拿法律当回事。这不，我们外交部发言人还对外宣布说，别拿法律当挡箭牌！

陈夏红：在中国，不管是律协，还是法官协会，他们做的工作其实更多是按照官方的意志，来规制成员的行为。一些所谓的职业共同体，并没有给我们做更好的服务，也没有带来更多的利益。

陈夏红：比如现在最高法院，以王胜俊院长为代表的司法界主流声音，鼓吹“三个至上”、鼓吹“大调解”、“能动司法”，经常提出一些法律人看来很外行的提法，跟现代法治的理念也完全背道而驰。那么，体制内的法官不管内心是不是真的认同这一套，但为了饭碗，他就不能公开唱反调。

陈夏红：说穿了大家打官司就是打关系，或者说打官司变成一种找人的艺术，找关系的艺术。我们在法学院学的这些法律完全没用了，这就是挺让人失望的。

陈夏红：我是中国政法大学2000级的，当时入学誓词中这几句记得很清楚，“挥法律之利剑，持正义之天平，除人间之邪恶，守政法之圣洁。”十年之后我还能依稀想起这段话，我希望每个法学院的学生都能够记住入学誓词。实现理想道路本身就是一个不断失败、不断吃亏的过程。

后面是访谈全文：

李国盛：大家好，欢迎陈夏红先生做客搜狐文化客厅。夏红一直致力于近现代法律人物的研究，这几年出版过《百年中国法律人剪影》、《法意阑珊处：20世纪中国法律人自述》，在年前还帮助江平先生完成广受好评的口述自传《沉浮与枯荣》。今年年初，夏红又为我们带来新作《政法往事》。那么我想问夏红的第一个问题就是，您是从什么时候开始关注法律人物的？

陈夏红：大家好，非常高兴能够来到搜狐文化客厅。我研究法律人物，最早时间应该是2004年左右，那时候正好在中国政法大学毕业。在那之前，我在政法大学读本科，做过校报记者，也在《人民日报海外版》实习过，有机会采访一些法学大家，比如江平、巫昌桢等当时在我看来比较高的法家泰斗。大学毕业前后，偶尔看到中国政法大学出版社版的《杨兆龙法学文选》，里面有郝铁川先生写得前言《历史不应该忘记他》和杨兆龙的女婿写的《编后记》，讲述历史为什么不应该忘记杨兆龙。

这里请允许我简单介绍一下杨兆龙。杨兆龙1904年出身于江苏金坛，先后就读于燕京大学哲学系和东吴大学法学院，后来又去哈佛大学获得法学博士学位，继以研究员身份在德国柏林大学深造过。杨兆龙回国后，在司法、立法及行政机构都供过职。尤其是抗战胜利后，杨兆龙作为当时司法行政部刑事司司长，起草了《战争罪犯审判条例》，并在后方为东京审判搜集了很多证据。我在《政法往事》里还提到，1947年前后，杨兆龙和他的老师、司法行政部顾问庞德先生为中国法制的重建做出了很多努力。1949年时，杨兆龙身为最高法院检察署总检察长，有很多机会前往台湾或者海外，但他毅然留在大陆，并担任东吴法学院院长。1952年后，他是作为旧法人员被调到复旦大学教历史和俄语。大概1956年下半年，中央提出“向科学进军”，法学界很多知识分子从法制角度提出很多建议。这里面，杨兆龙也提出很多重要的观念，比如社会主义要加强立法，或者当时中国包括土地改革过程中一些法律问题，当时都有一些文章。但到57年反右的时候，杨兆龙由于种种原因被打成右派，成为上海政法界与王造时并列的政法界两大右派分子。在后来的政治运动中，杨兆龙的命运一直坎坎坷坷，几度身陷囹圄，一直到1979年含冤而逝。

李国盛：这个人对你的兴趣产生很大影响？

陈夏红：当时我看见杨兆龙的这些简介之后，产生了很强烈的同情，想获取很多的信息。于是我通过郭道晖、郝铁川等人，千方百计联系上杨兆龙的女婿陆锦碧和女儿杨黎明，并多次前往上海采访他们。那时候我内心甚至很想写一本杨兆龙的传记。整体来说，通过对杨兆龙的关注，使得我对近现代法律人物产生了很浓厚的兴趣。

李国盛：您研究这些人物，对我们其他的一些朋友，或者对未来，您感觉有什么特殊意义？除了自己的兴趣之外？

陈夏红：意大利有一个历史学家叫克罗齐，讲过一句话，一切历史都是当代史。中华人民共和国1949年成立以来，前三十年走了很多弯路，一直到78年底才慢慢走向正轨。回顾这段历史，我觉得很有必要对政法史进行进一步研究。法学、政治学本身的研究对象，就是我们的政治生活、法律生活。也就是说，日常生活中的法律和政治，在法政人眼中，它们是可以研究、可以预期、可以解释的。通俗点说，它们更知道如何使这个国家的政治生活更美好。用谢泳教授的话说，这两门学科都不是中国本土的，中国在二十世纪最先为这个学问吸引的，一定是对国家命运有深切思考和长远关怀的人。社会科学中，社会学和法学离社会最近，最与当下的生活密切相关。关注历史，其实是关注自己。关注历史也就是关注现实，历史与现实紧密联系在一起的。

李国盛：夏红近几年也写了很多关于法律人物的著作，这本《政法往事》是最新的著作，这里谈到了很多法学家，您印象最深的哪一位？

陈夏红：我印象最深，或者篇幅比较大的，就是钱端升。他做过北京政法学院第一任院长。当然，我关注他不是因为他做过院长，法大即将迎来六十年，校领导真如过江之卿，仅凭这一点，还无法让人产生一种温情与敬意，一种理解与同情。说到钱端升，让我印象深的是他们的悲剧性命运。钱端升早年就读清华学堂，后来去美国留学，24岁那年在哈佛大学拿到博士学位。回国后，先后在清华大学、北京大学、西南联大执教，出版了《德国的政府》、《法国的政府》、《比较宪法》等政治学名著。作为知识分子，钱端升跟国民政府的关系也分分合合，1937年抗日战争爆发后，钱端升能够在国民政府最困难的时候，和胡适、张忠绂等一道去美国做民间外交。但十年之后，国民政府独裁统治，钱端升能够勇敢站起来，在1940年代的国共政争中，用自己的道义和良知呐喊，即便面对军警特务的机关枪也毫无惧色地表达一个知识分子的良知。

李国盛：说到钱端升，我在您的《政法往事》第115页看到他面对国民党特务冒着生命的危险而毫不畏惧。但在44页，他为了生存，向权贵认错。怎么看他这种前后巨大差异？

陈夏红：他前后巨大的差异，其实是吸引我研究他一个很重要的方面。1948年底，在哈佛大学访学的钱端升听说人民共和国即将成立，他立即赶回中国。

导致钱端升在1949年作出这种抉择，我分析有这么几个原因：其中一个因为后来跟国民政府关系越来越紧张，内战开始的时候，钱端升下意识选择共产党。另外，我也看到其他一些著作分析，北师大于风政教授一本叫《改造》的书里面提到，当时这些知识分子，看着共产党工农革命最后建立新中国的时候，他们寸功未立，其实有一种有一种遗憾，没有参与中华民族伟大的进程。钱端升当时不顾一切回到中国，也可能是有这个因素。

钱端升到中国以后，自发地学习马列主义，率先在知识分子中发起思想改造。我在《政法往事》中也提到，就全国来说，钱端升和马寅初代表知识分子进行思想自我检查，那是最早的一批，而且是很自觉的。这些自我批判的文章在《光明日报》等大报纸发表后，对全国知识分子来说，起到了很强的引导作用。我手头有一本书，是一个叫“五十年代出版社”在1951年出版的《批判我的资产阶级思想》，选了包括马寅初、钱端升等数位很有名的知识分子的自我批判文章。也可能因为这种很真诚地投奔共产党，自发地进行自我改造，共产党在初期对钱端升不差，让他做北京大学法学院院长，后来到北京政法学院当院长及其他各项兼职。

但到了1957年反右运动中，钱端升等知识分子和当局的蜜月宣告结束。钱端升成为北京政法学院头号大右派，甚至被目为“章罗联盟”的成员，从而陷入政治上的暗无天日的几十年。其实，他当时那些发言我都看过，作为一个院领导，说说人事问题，说说学生分配问题，说说办学格局，我觉得都是无可厚非的，但他还是因为这些观点被打成右派，真有点“欲加之罪何患无辞”。说到这一点，有必要讲讲当时北京政法学院的格局。1952年北京政法学院成立时，主要教学力量是以钱端升为首，来自北大、清华、燕京、辅仁等高校的“北大派”；而主要领导力量，则是来自华北人民革命大学等以老革命为主的“革大派”。“北大派”和“革大派”的斗争从未止歇，反右运动来了个大决战，决战的结果当然是“北大派”全面溃败。钱端升后来全国人大代表也被免掉了，整个60、70年代过得很惨，甚至他们家房子，都被北京政法学院的一些职工占领。基辛格访华前夕，点名要见钱端升，钱端升的命运在周恩来总理的关注下，才稍有转机。八十年代改革开放后，钱端升已达八十高龄，却依然向中国共产党提交入党申请书，并于84岁时被批准加入中国共产党。

李国盛：您对钱端升的这种转变，究竟是一种什么样的态度？

陈夏红：坦率说，理解并同情吧。前几天，南方都市报书评周刊刚刚发表了张耀杰先生对《政法往事》的一篇书评《钱端升的清算与被清算》。张耀杰在这篇文章中，主要讲这本书中有关钱端升的几篇文章，给他留下了很深刻的印象，尤其是钱端升在思想改造中的“清算”，表示自己“大大地错了”，将北大归罪于蔡元培、汤用彤等人，并因此而在新政权下取得一席之地。张耀杰隐而不显地主张，我们应该对钱端升的这种作为进行再清算。

刚才，我也已经简单地讲过钱端升的经历及巨大的转变。我常常忍不住思考：究竟是什么让钱端升变成这个样子？究竟是什么酿成了钱端升式的悲剧？这种悲剧的形成，究竟是个人因素起了主导作用？还是制度因素起了主导作用？„„这些问题可能没有答案，或者说，每个人都会有自己的答案，但无论如何，我们需要去思考这些问题。

李国盛：是否可以说，这些近现代法律人总体上悲剧性的特点，因为面临各种各样运动，整个中国社会也在剧烈的转型变革之中？您对中国法律人的未来有什么样的期待期？

陈夏红：我不敢说期待。但我们如果看看西方国家发展的过程的话，我觉得如果法律人能在国家政治生活中发挥更大的作用，或者法律在我们的日常生活中发挥更大作用的话，这个国家会更加变得长治久安。美国就是一个代表，我们经常可以看到很多列举的数字，比如说美国历届总统中有多少人是法律人出身、美国制宪会议上签字的代表中有多少人是法律人出身等等，有很多这方面的数据。包括美国现任总统奥巴马，也是哈佛法学院毕业的法律人。理想状态下，国家应该成为法律人之治。刚才我说了，从专业的角度来说，法律人应该最懂得如何在宪政的框架之内实现国家的长治久安。但遗憾的是，我们现在所面临的，依然是军人之治、工程师之治，我们依然信奉“枪杆子里面出政权”而不是“法律里出政权”。

但我想，比法律人的作用更重要的，其实还是制度的作用。我们需要良好的制度设计，能使得任何人只要在他的位置上，都不能作恶。台湾地区前领导人陈水扁其实也是一个法律人，但就是因为缺乏制衡，所以在任八年，做了很多坏事，最终成为阶下囚。归根结底，比法律人更厉害的还是法律本身。法律人的重要性永远代替不了法律的重要性。没有理想的法律制度设计，法律人依然会堕落。

李国盛：说到法律制度问题，也有人说，中国现在更主要的问题不是法律的制定而是法律的落实。对此您怎么看？

陈夏红：落实当然比法律更重要。前一段时间，全国人大宣布中国建成已经社会主义特色的法律体系，这两天“两会”上几乎所有的代表都在为此大唱赞歌。前两天有一个记者朋友跟我聊天时，问我对此怎么看。我说，从表面上看，这确实确实是很“中国特色”的伟大成就，我们能够在70年代末法制化进程重启后三十年内，能够建成现在这样一个市场经济、民生乃至弱势群体保护都相对比较完善的法律体系，确实不容易。但仅就立法层面来说，我们依然应该看到，我们还有很大的不足，很多至关重要的立法，尤其是有关宪政体制的法律尚付之阙如，《新闻法》、《政党法》等遥遥无期。而且，现有的立法中，政府色彩太重，部门利益色彩太重，行政垄断大行其道。在我们的法理学课堂上，经常会讨论“恶法亦法”还是“恶法非法”的问题，这个问题在人类法学史争议多少年，也没有争议清楚。就立法来说，中国现在面临的问题就在这。

李国盛：那您觉得这个问题该怎么解决？

陈夏红：这个问题归根到底，就是看我们究竟要的是什么？是简单地宣布我们制定了什么什么法而不看其内容，还是说比起法律的名目，我们更看重立法的水平？举一个简单例子，我们现在是有《行政诉讼法》，按理说一切可能侵权的行政行为都应该是可诉的。但是在其条文中，却赫然规定只有具体行政行为可诉，而抽象行政行为不可诉。这意味着什么呢？比如在拆迁中，如果政府直接拆掉你的房子，这是具体行政行为，你可以起诉政府；但如果地方政府通过一个规章或者文件，规定多大范围内的房子都要拆迁，不针对你一个人，这是抽象行政行为，意味着不可诉。而且这只是《行政诉讼法》的问题之一，很多法律都有很多问题。

要解决这个问题，就需要在立法过程中尽可能广泛地征集各方面的意见，而不是政府一方或者利益相关者一方。遗憾的是，我们现在有很多人大代表出身农民，但却没有真正能够为农民代言的人大代表。可能人大代表遴选机制需要大幅度的改革，比如可以大幅度地推动人大代表直接、差额选举，使得各方面都能有自己的代言人，使得各方面的利益和意见都能在立法中得到表达。

李国盛：那您为什么还说落实比法律本身更重要呢？

陈夏红：回到法律的实施层面，问题更多。尽管我刚才说了，现在的法律体系仍有这样那样的问题，但这些低水平的法律体系，能够确保我们过一种相对有安全感的生活。按照我们现有法律体系，按理说绝大部分法律已经清楚地规定了权利的边界、规定了科学而便捷的诉讼程序。比如按照《刑事诉讼法》，一个犯罪嫌疑人从羁押到释放，都有很严格的程序。但是在实际生活中，没有哪个环节没有问题，前两年发生在看守所里的各种离奇的死亡方式，足以使得我们的《刑事诉讼法》蒙羞。另外，真应了那句话：山外青山楼外楼，我们实施法律的权力亦被各种非法定的组织和机构分享。比如“双规”这么一个很中国特色的限制自由的方式，这并不在《刑事诉讼法》的规定之内，但中央和地方的纪委系统，可以自如地行使这项权力而不受任何监督。除了党权的不受制约，更可怕的是很多公权力竟然被出售、转租，前不久媒体报道的“安元鼎”公司，收钱抓人，完全使得公权力黑社会化了。地方党委、政法委、宣传部的很多决议，可以高于法律。党政机关带头违法，老百姓也不敢太拿法律当回事。这不，我们外交部发言人还对外宣布说，别拿法律当挡箭牌！

胡适说过一句话，容忍比自由更重要。套用这句话，从法治状况来说的话，法律的实施本身比立法更重要。

李国盛：从法史的角度来说，您怎么看我们现在宣布建成社会主义特色的法律体系？

陈夏红：刚才我说了，这是一个表面上看来很伟大的成就。但我们应该清醒地认识到，我们所做的这一切，都是在还历史的旧账。我们现在所做的这一切，都只是中国法律现代化的一部分。大家知道，我们从晚清修律开始，就启动了中国法律现代化的进程；在这之前，我们是很典型的中华法系，与大陆法、英美法并列。晚清开始的这种被动式变法，其实是与“图存”的大主题相一致的，“落后就要挨打”，这句话在这里是适用的。

那么，在整个二十世纪中国法律现代化的历史进程中，我们有几次高峰。第一次出现在晚清修律时期，大概在1905年到1910年，晚清政府在沈家本、伍廷芳等法律人的主导下，短期内对原有法律体系大动手术，形成了晚清特色的法律体系。这个晚清特色的法律体系的整体特点，大体上是法律条文比较简略，在当局能够接受的情况下修律变法，妥协、回旋余地较大，尚未完全摆脱大清法律的影响，但可取的是在中文中引进了很多西方的法律概念。另一次高峰出现在1927年至1937年。国民政府在十年中，通过完成法律统一的方式，完成了中华民国的最终统一，并形成了“六法全书”的法律体系。这次立法无论是数量还是水平，都远远方面超过前人和后人。1949年，中共中央在中华人民共和国成立前夕，匆匆宣布废除以“六法全书”为代表的“伪法统”，导致我们的立法完全清零。我们废除了旧法，但却没有制定新法，甚至在1959年国庆十周年的时候，也只有《宪法》、《婚姻法》等几部屈指可数的法律。流毒甚广的“政策代替法律”即渊源于此。

这里面有个注脚。其实在1956、1957年的时候，很多有识见的法律人都提出了中国的立法匮乏问题。包括像我在《政法往事》中提到的杨兆龙，在1957年初连续写成《我国重要法典何以迟迟还不颁布？——社会主义建设中的立法问题》、《关于社会主义立法的若干问题——致最高法院董必武院长的一封信》等等。另一个破负重望的法学家谢怀栻，也在这个时候提出过及时立法的建议。我手头有本当时中国政治法律学会编的《政法界右派分子谬论集》，我在《政法往事》中收录了读这本书的读后感。在这本“谬论集”中，包括谢怀栻、杨兆龙等很多法律人，都提出了“及时立法”的建议。不幸的是，他们都因为这些建议，而被打成右派，与自己的祖国一道陷入长期暗无天日的杯具。

来源: 搜狐读书

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最新评论进入详细评论页>> jxzxwj 2011-03-13 发表

支持[1] 反对[0] [引用] 在今年的两会上到处是高调分蛋糕的呼声，说是“十二五”的蛋糕应该对老百姓多分些；对此我想起了去年的两会，那时是让老百姓享受改革开放的成果；结果一年过去了，老百姓还是不知道自己享受到了什么改革开放的成果。因为我们社会是泾渭分明的两个群体，一个是依托国家资源而尽情享受的人群；另一个群体就是自谋出路的人群。根据我们社会实际统计分析，占用或占有国家资源的人不到百分之二十；也就是说我们社会应该是百分之八十的人是自谋出路的人。由于我们的改革成果集中在国家资源上，所以说真正享受改革成果的人是我们社会不到百分之二十的人；而其它百分之八十的人根本无法享受到这成果。

如果说我们社会没有占用或占有国家资源的人能够通过股权分配而获利的话，那么这国家资源的蛋糕也还是有他们的份。虽然我们社会建立的城乡居民最低生活保障是蛋糕，而这是一个极少数人享受的蛋糕；而且还是维持生命的蛋糕，根本不是幸福生活的蛋糕标准。至于执行最低工资制度则根本不是蛋糕，而是社会保障政策；而且我们社会的最低工资标准同样不能带给劳动者幸福，因为生活比它高很多；尤其是疾病和住房，更是中国人生活质量下降的吸血鬼；它使贫穷的中国人更加贫困。

hekenxuan 2011-03-13 发表

支持[2] 反对[0] [引用] 中国法律界有这样头脑清醒的人，还是值得欣慰的。

大同世界 2011-03-13 发表

支持[1] 反对[0] [引用] 能不能唱点赞歌，小心发表评论

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