知识产权法2002年-2010年司考真题——单项选择题

第一篇：知识产权法2002年-2010年司考真题——单项选择题

知识产权法2002年-2011年司考真题——单项选择题

15.甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？（）（2010年卷三单选第15题）

A.《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

B.甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认

C.乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

D.乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

【答案】D 【考点】《著作权法》的保护范围

【解析】《著作权法》第2条第2款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。本题中，乙国为无国籍人甲的经常居住地国，如果乙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，则乙国为中国参加的国际条约的成员国，甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。第2条第4款规定，未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。本题中，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版，如果丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，则丙国为中国参加的国际条约的成员国，甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。

16.甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？（）（2010年卷三单选第16题）

A.该剧本版权由甲乙共同享有

B.该剧本版权中的人身权不可转让

C.乙与丙公司签订的许可合同无效

D.乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲

【答案】C 【考点】合作作品著作权的归属

【解析】选项A说法正确。《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。选项B说法正确。《著作权法》第25条第1款规定，转让本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。本法第10条第1款第（一）项至第（四）项规定的是著作人身权，据此可知，著作人身权不可转让，只能转让著作财产权。选项C说法错误，选项D说法正确。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中，甲以丙公司没有名气为由拒绝不属于“正当理由”，乙有权独自与丙公司签订合同，但是所得的收益应当合理分配给甲。

17.甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第17题）

A.甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请

B.乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止

C.甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销

D.甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请

【答案】B 【考点】注册商标的申请、转让和保护

【解析】选项A错误。《商标法》第22条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。据此可知，改变注册标志需要重新提出注册申请，而不是变更申请。选项B正确。《商标法》第52条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。甲公司的“霞露”用于日用化妆品上，乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵权，甲公司有权禁止。选项C错误。《商标法》第44条第（四）项规定，（四）连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。据此可知，甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被撤销而不是注销。选项D错误。《商标法》第39条第1款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。据此可知，应是共同向商标局提出申请，而不是甲公司单独向商标局提出转让申请。

18.甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第18题）

A.200万元 B.250万元 C.300万元 D.500万元

【答案】A 【考点】专利侵权的赔偿数额

【解析】《专利法》第65条第1款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本题中甲因乙的侵权行为受到的实际损失可以确定，即2万×100台=200万。

（2009年）

14.小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（）

A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

答案：C 解析：本题考核著作权的归属与合同的效力问题。

《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。本题中，小刘是小说《隐形翅膀》的创作者，因此，小刘是该作品的著作权人，不因其行为能力受到影响。因此，A项错误。《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。因此，B项错误。《民法通则》第58条第（一）项规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。本题中，小刘是9岁的无民事行为能力人，他签订的网络传播权转让合同无效。因此，C项正确，D项错误。

15.甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的？（）

A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权

B.乙和丙的行为均不构成侵权

C.乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权

D.乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权

答案：D 解析：本题考核著作权的侵权与合理使用。

《著作权法》第32条第2款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中，报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬，否则构成侵权。因此，A项错误。乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于《著作权法》第22条规定的合理使用的范围。因此，乙的行为构成侵权。《著作权法》第22条第（十一）项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的，属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此，BC项错误，D项正确。

16.下列哪一行为构成对知识产权的侵犯？（）

A.刘某明知是盗版书籍而购买并阅读

B.李某明知是盗版软件而购买并安装使用

C.五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用

D.四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用

答案：B 解析：本题考核知识产权的侵权行为。

《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。根据上述规定可知，盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的，构成对知识产权的侵犯。B项中，李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯。因此，B项正确。对于ACD中的情况，相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权，所以法无明文规定不认为是侵权。

17.黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？（）

A.所有基层法院均无该案管辖权

B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任

C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序

D.如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额

答案：C 解析：本题考核专利侵权纠纷的相关规定。

《民诉意见》第2条第1款规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。据此可知，专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。因此，A项正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（一）项规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。据此可知，本案中应该由白云公司对此承担证明责任，而非黑土公司。因此，B项正确。《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。据此可知，如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技术的，那么白云公司的行为则不构成侵权，法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求，而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此，C项说法错误。《专利法》第65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，D项说法正确。

18.甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话，并使用了“大灰狼”文字及图形，但署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的？（）

A.侵犯了甲的复制权 B.侵犯了甲的署名权

C.侵犯了丁的姓名权

D.侵犯了乙的商标权

答案：A 解析：本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。

《著作权法》第10条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权，本题中，甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限，不再对此享有著作财产权中的复制权。因此，丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权，A项说法错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，丙的行为侵犯了甲的署名权，B项说法正确。《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中，丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此，C项正确。本题中，乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此，D项说法正确。

21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使？（）

A.乙

B.丙

C.丁

D.丙和丁

答案：B 解析：本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移。

《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中，甲乙签订了赠与合同，该合同有效，但是标的物并没有实际交付给乙，因此，乙不享有该书稿原件的所有权。后甲又与丁签订了赠与合同并交付了书稿，因此，丁取得了该书稿原件的所有权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第17条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。据此可知，甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在没有继承人或受遗赠人的情况下，才由原件所有人行使。因此，本题的正确答案是B.（2008年）19.甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？

A.如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用

B.甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用

C.如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用

D.如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用

答案：B

解析：《中华人民共和国著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。所以本题中因为甲乙行使的不是转让权，而是许可使用权，丙无正当理由，不得阻止甲乙行使，答案B是正确的，当选。

20.李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的？

A.李某从2007年3月5日起对小说享有著作权

B.张某对剧本享有著作权

C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬

D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬

答案：A

解析：《中华人民共和国著作权法实施条例》第6条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。因此，在本题中李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，其著作权从2006年8月4日就产生了，A的说法错误，当选。《著作权法》第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权，因此B的说法正确，不当选。《著作权法》15条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。本题C的说法正确，不当选；第45条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。所以D的说法正确，不当选。

21.甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？

A.甲无权将《鸟巢》进行营利性展览 B.丙的行为构成剽窃

C.丙的行为侵犯了乙的发表权

D.丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任

答案：B

解析：《著作权法》第十八条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。甲从书画市场上合法购入乙的摄影作品《鸟巢》的所有权，因此，甲享有该作品的展览权，因此，A项错误，不选；丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上的行为构成剽窃，因此，B项正确，当选；《著作权法》第10条第1项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发表权只能行使一次，而且乙已经将作品发表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的发表权了，C项错误，不选；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。根据该司法解释的规定可知，丁应该对其出版、制作有合法授权承担举证责任，如果举证不能的应当承担赔偿责任，而非是因无过错免于承担赔偿责任，D项错误，不选。

22.某县的甲公司未经漫画家乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，并于2003年3月3日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益？

A.向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉

B.向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉

C.请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标

D.请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标

答案： C

解析：《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。所以本题正确答案是C.23.美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选项是正确的？

A.保护期从2004年12月1日起计算

B.保护期从2005年5月9日起计算

C.保护期从2008年4月1日起计算 D.该专利的保护期是10年

答案：A

解析：《专利法》第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。所以本题中保护期从2004年12月1日起计算，答案A正确。|法#律教育^网原创| 第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算，由此，D错误，不当选。

24.甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a＋b＋c＋d共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利？

A.b＋c＋d B.a＋b＋c C.a＋b＋d＋e D.a＋b＋c＋d＋e

答案： D

解析：《专利法》第56条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定，专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。由此，乙公司的技术要达到侵犯甲公司专利的程序，必须具备a、b、c、d四个必要技术特征，本题中正确答案是D.（2008年·四川）

3.2000年4月，甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说，但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为，甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.法院应当以超过诉讼时效为由不予受理

B.法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求

C.法院应当判决乙停止侵害行为

D.本案应适用特殊诉讼时效

答案：C

解析：《著作权法》第21条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本题中乙的侵权行为一直持续，而且仍然在著作权的保护期限内，甲有权向法院提起诉讼，根据上述规定，法院应当判决被告停止侵权行为。因此，C项说法正确。

19.甲公司在报纸上向社会征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设计的独特广告语应征后被选中，获得2000元奖金。甲公司使用该广告语3年以后，乙对广告语的著作权提出主张，要求甲公司停止使用。下列哪一选项是正确的？

A.广告语属于商务用语，不受著作权法保护

B.甲公司享有广告语的著作权

C.乙享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效

D.乙享有广告语的著作权，但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语

答案：D 解析：《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本题中，乙设计的广告语符合法律规定的作品特征，应受著作权法的保护，与其是否为商业用语无关。因此，A选项错误。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，广告语属于委托作品，甲乙双方并没有明确约定著作权的归属，因此广告语的著作权归受托人乙享有，故选项B说法错误。《著作权案件解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本题中，甲公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为，因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算，故不存在超过的问题，选项C说法错误。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本题中，甲乙双方没有约定广告语的使用范围，委托人甲公司可以在委托创作的特定目的范围内，即在其商业活动中使用该广告语。因此，本题正确答案为D.20.画家甲将其未发表的一幅绘画作品原件赠与好友乙。乙将其挂于室内。丙在乙家中做客时，向乙提出欲租该画展出30日，愿支付报酬500元，乙同意。下列哪一选项是正确的？

A.乙和丙的行为均合法 B.乙的行为合法，丙的行为侵犯了甲的发表权

C.乙的行为侵犯了甲的展览权

D.乙的行为侵犯了甲的出租权

答案：A

解析：《著作权法》第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。本题中，画家甲将其绘画作品原件赠与好友乙，乙便取得该作品的所有权，根据法律规定，乙同时享有该作品原件的展览权，丙将该原件租去展览并支付报酬，行为合法。故选项A说法正确，选项C说法错误。丙的行为是展览权人乙的许可使用行为，本质上也是乙行使展览权的具体表现，并没有侵犯甲的发表权，故选项B说法错误。《著作权法》第10条第一款第七项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。根据法律规定，绘画作品并不是出租权行使的对象，选项D说法错误。

21.小说《一言难尽》的作者甲与话剧团乙签订一份著作权许可使用合同，约定乙在自合同生效之日起3年内享有专有改编权。下列哪一选项是正确的？

A.甲已将保护作品完整权在约定期限内转让给乙

B.乙获得的权利是著作权中的财产权

C.在约定期限内，甲无权再许可第三人使用该小说

D.乙可以将改编权再许可给第三人

答案：B

解析：改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。改编权是著作财产权中的使用权，可以依法转让；保护作品完整权是著作人身权，不能转让，因此A项说法错误，B项说法正确。另外，甲和乙约定的专有改编权表明改编该小说的权利由乙专属，甲在3年内不得许可其他人改编该小说，但并不意味着乙可以将改编权再许可他人使用，故选项D说法错误。著作财产权的使用权并不限于改编权一种，甲还可以就该小说的其他使用权许可第三人使用，故C项说法错误。本题的正确答案是B.22.某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标，但未进行注册。下列哪一选项是正确的？

A.该企业使用该商标违法，因人用药品商标必须注册

B.该商标夸大宣传并具有欺骗性，不得使用

C.该商标可以使用，但不得注册

D.该商标通过使用获得显著性后，可以注册

答案：B

解析：《商标法》第10条规定，夸大宣传并带有欺骗性的的标志不得作为商标使用。本题中，该企业的“病必治”商标就具有夸大和欺骗的性质，因此不得作为商标使用。本题的正确答案为B.23.某商场在春节期间组织“家家乐”家用电器促销活动，有关部门发现其销售的部分电器中有侵犯他人专利权或商标权的产品。该商场能证明其产品的合法来源。关于该商场的行为，下列哪一选项是正确的？

A.不构成侵权，但应当停止销售

B.善意销售，不构成侵权

C.构成侵权，应停止销售，但不承担赔偿责任

D.构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任

答案：C

解析：《专利法》第63条第2款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由此，本题的正确答案是C，即虽然该商场的行为构成侵权，应停止销售，但不需要承担赔偿责任。

24.李某是甲公司的研究人员，承担了一种冷藏机的研制任务，在研制成功前辞职开办乙公司。辞职近一年时，李某研制成功了该冷藏机，并以乙公司的名义申请并获得了专利。丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品。下列哪一选项是正确的？

A.该专利权应归甲公司享有，李某享有在专利文件中署名的权利

B.该专利权应归甲公司享有，乙公司享有免费使用权

C.该专利权应归乙公司享有，甲公司享有免费使用权

D.在该专利授权后，丙公司应停止生产该冷藏机

答案：A

解析：《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》第11条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。根据法律规定，本题中李某研制的冷藏机属于职务发明创造，专利权属于甲公司享有，乙公司不享有该冷藏机的专利权。选项A说法正确，B、C项说法错误。《专利法》第63条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。故D项说法错误。本题的正确答案是A.（2007年）

14.甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？

A.甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权

B.乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权

C.丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品

D.丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

答案：B

解析：甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为，甲依法取得该作品的著作权。甲将雄狮置于公共场所，并不意味着放弃著作权，相反这正是权利人在行使自己的著作权（展览权），因此A项错误。《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：„„

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像„„”因此B项正确。《著作权法》第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外„„”丙以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为，构成了对甲的著作权的侵害，因此C项错误。《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。因此D项错误。

15.甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？

A.乙的制造行为不构成侵权

B.丙的销售行为不构成侵权

C.丁的使用行为不构成侵权

D.丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

答案：D

解析：《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”可见ABC三项均不正确。《专利法》第63条第2款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。所以丙和丁如果能够证明其产品的合法来源，不用承担责任，但是乙是构成侵权的，因为《专利法》第63条，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。乙的行为不属于这四种行为之一，所以其行为是构成专利侵权的，侵犯了甲的专利权。本题正确答案是D.（2006年）

15.某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？

A.著作权法、商标法、反不正当竞争法 B.著作权法、商标法

C.著作权法、反不正当竞争法 D.商标法、反不正当竞争法

答案及解析：A我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依据本法享有著作权。”我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要求的则和，均可以作为商标申请注册。”我国《反不正当竞争法》第5条的规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。根据以上法律规定，某杂志社的期刊名称属于作品，可以受著作权法的保护；其可以将其名称注册为杂志社的商标，就可以受商标法的保护；期刊名称属于特有的名称，如果他人采取仿冒行为进行不正当竞争，杂志社就可以受到不正当竞争法的保护。

所以本题选A是正确的。

16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的？

A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

D.乙公司与丙公司的转让合同无效

考点：本题是关于委托开发技术成果和其使用权及转让权的问题。

答案及解析：C 《合同法》第341条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。据此选项C是正确的。对于D项，因为丙公司是善意第三人，出于对善意第三人的保护，乙公司与丙公司的转让合同有效，但乙应赔偿甲因此受到的损失。

17.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？

A.归王某所有

B.归李某所有

C.归王某和张某共同所有

D.归王某、张某和李某三人共同所有

答案及解析：B 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。根据法条即可得出B为正确选项。

18.甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？

A.乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利

D.丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

答案及解析：B 《著作权法》第44条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

（一）将其播放的广播、电视转播；

（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。所以B项是正确的、C项是错误的。另外根据《著作权法》第36条的规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。表演者指演员、演出单位，因此A项不正确。丁的行为属于《著作权法》第22条中规定的“为个人欣赏”的合理使用，不构成侵权。

19.甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术，委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司，致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的？

A.乙公司的行为构成违约行为

B.丙公司侵犯了甲公司的专利权

C.在甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应为被告，乙公司应列为第三人

D.该案只能由特定的中级人民法院管辖

答案及解析：C 《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其应负的保密义务，构成违约，故A项是正确的。丙公司未经甲公司同意将其专利投入生产，同样侵犯了甲公司的专利权，故B项正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。所以D项是正确的。而对于C项，如果甲公司对丙公司提起专利侵权诉讼，乙不能作为第三人，因为乙公司和丙公司存在共同侵权行为，应列为共同被告。故选项C是错误的。

20.甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标，该商标经过长期使用，在公众中享有较高声誉。2004年8月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用，容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的？

A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权

B.即使“乐乐”不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权

C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记

D.乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护

答案及解析：B 根据《商标法》第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。而C选项中，对于商号的撤销应向企业名称登记主管机关申请，所以本题选B是正确的。

A选项是错误的，对于商标权的侵犯，并不要求实际造成消费者的误认，只哟啊好似可能造成了消费者的误认的，就可以认定侵犯了他认定商标权。

B选项是正确的，由于乙公司是在同种产品上并且是同一区域内使用甲公司的注册商标作为商号，这种侵权行为不需要认定甲公司的商标是驰名商标。

C选项是错误的，因为撤销商号登记属于工商行政管理部门的职权，法院无权直接撤销。

D选项是错误的，乙公司的商号虽经合法登记，但由于其行为属于侵犯他人商标权的不正当竞争行为，是为法律所禁止的，所以其商号不应收到法律的保护。

（2005年）15.甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？

A.使用乙公司制造的该专利产品

B.销售乙公司制造的该专利产品

C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

D.使用甲公司制造的该专利产品

答案：B

考点：侵犯外观设计专利权的行为

详解：《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”很据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯；ACD项未构成对该专利权的侵犯。

评论：本题具有一定的迷惑性，主要在于外观设计专利权的内容比起发明和实用新型专利权的内容要窄，部分考生可能没有注意到。

16.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付 报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？

A.是合法使用行为

B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可

C.构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可

答案：C

考点：录音作品的著作权及其许可使用

解析：《著作权法》第十条规定了著作财产权中的信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；第三十七条规定了表演者对其表演享有下列权利：许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

《著作权法》第四十一条中有更为直接的规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。由此应该选C.评论：本题偏难，因为一般考生在复习时都注意不到表演者也享有信息网络传播权。如果在复习过程中注意总结归纳的话就会发现信息网络传播权的主体最为广泛，包括了作者、表演者和音像制作者。

17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？

A.合法使用

B.合理使用

C.法定许可使用

D.侵权行为

答案：D、考点：机械表演权

详解：《著作权法》第十条规定了表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；表演权中的“表演”主要包括活表演和机械表演。活表演指舞台上演员的活生生的表演，而机械表演则指用CD、VCD、DVD等机器来将作品表演出来的行为。本题中歌厅的行为即属于机械表演，同样应征得作者的许可并支付报酬。

评论：本题来源于近两年的热点问题，即中外二十多家音像公司指责全国一万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品，若属于作品，则歌厅侵权，侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权；若属于音像制品，则歌厅不侵权。但要特别注意的是，卡拉OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬，则无论该MTV属于作品还是音像制品，歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。

本题很难，因为机械表演权只在理论性较强的教科书中出现，单看法条是掌握不了的。

本题得分率低将不意外。

18.某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？

A.侵犯了制片者的发表权

B.侵犯了该演员的表演者权

C.侵犯了该演员的肖像权 D.侵犯了该演员的复制权

答案：C

考点：侵犯表演者表演权与肖像权的区别及认定

解析：发表权，即决定作品是否公布于众的权利。根据《著作权》第20条规定，只有著作权人自行或者许可他人将作品公之于众，才构成发表。如果不经著作权人许可擅自发表他人的作品即构成侵权。据此，A项定性错误。第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”据此，因宣传海报一般都表明表演者的身份、并从正面宣传表演者的形象，因此某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，不会侵犯表演者享有的第37条第1款规定的第（一）项和第（二）项中的权利；因将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，亦不属于表演者享有的该条第1款规定的第（三）项至第（六）项中的权利，故该公司的行为亦为侵犯该演员者权和复制权，因此B项和D项定性错误。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》第139条对此进一步明确规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像权做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，侵犯了演员的肖像权，因此C项定性正确。

（2004年）

21.甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？

A.请求乙厂承担违约责任

B.请求丁厂承担侵权责任

C.请求丙厂承担侵权责任

D.请求丙、丁厂连带承担侵权责任

答案及解析：A.根据《商标法》第52条第（1）项和第（5）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权，B、C项成立，应排除。本题中，乙厂对其拥有的注册商标，许可甲厂在某省独占使用后，并未许可当地的丙厂使用。因此未对甲厂构成违约。故A项不成立。

（2003年）

10.红旗中学为了迎接建校50周年庆典，特委托某工艺美术院设计校徽，双方约定校徽著作权归红旗中学所有，工艺美术院在接受委托后组织实施中，因自己的设计人员设计稿不尽如人意，遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽，但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学，红旗中学十分满意，将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人？

A.红旗中学

B.工艺美术院

C.李某

D.三方共有

答案及解析：C.《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中，存在两个委托创作作品的合同，一个是红旗中学与工艺美术院的委托合同，另一个是工艺美术院与某广告公司的李某的委托合同。在第一个委托合同中，红旗中学与工艺美术院约定了著作权属于委托方-红旗中学。在第二个委托合同中，工艺美术院与某广告公司的李某对著作权的归属没有做出明确的约定。虽然前一合同双方约定著作权属于红旗中学，但是该作品并非受托人所完成。因此红旗中学不能因此取得著作权，依法著作权应当属于完成者李某。但红旗中学可以依据合同追究工艺美术院的责任。

12.甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请？

A.同时公告，因甲、乙申请日期相同 B.公告乙的申请，因乙申请在先

C.公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先 D.由商标局自由裁定

答案及解析：B.《商标法》第29条规定：“两个或则两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或则类似商品上，以相同的或则近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告申请在先的商标。驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法实施条例》第18条规定：“商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。”本题中，甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申请在先，虽然甲使用在先，但只有在同时申请的情况下才适用使用在先的原则。故B正确。

知识产权法2002年-2011年司考真题——多项选择题

62.甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？（）（2010年卷三多选第62题）

A.甲、丙不得申请专利

B.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

D.甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

【答案】BCD 【考点】合作开发的专利申请权、成果归属

【解析】《合同法》第340条第3款规定，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本题中，乙不同意申请专利，甲、丙不得申请专利，且乙也无需向甲、丙进行补偿。

63.甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？（）（2010年卷三多选第63题）

A.丙网站的行为侵犯了著作权 B.丁的行为侵犯了著作权

C.甲公司已经丧失著作权人主体资格 D.乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

【司法部答案】BD 【网校答案】AD 【考点】著作权侵权

【解析】选项A正确。《著作权法》第47条第（一）、（六）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，本法另有规定的除外。未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权，法律、行政法规另有规定的除外。据此可知，本题中丙网站未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。选项B错误。《著作权法》第22条第1款第（一）项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中学生丁下载《愿者上钩》仅供个人欣赏，属于著作权法规定的合理使用的范畴，不构成侵权。选项C错误。甲公司是电影《愿者上钩》的著作权人，它转让给乙网站的仅是著作财产权中的网络传播权，并没有将整个著作权转让出去，它仍然是著作权人，并没有丧失著作权人主体资格。选项D正确。甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站属于与著作权有关的权利人，在其采取的技术防范被避开后，有权以自己名义起诉侵权行为人。

64.商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？（）（2010年卷三多选第64题）

A.该外国同中国签订的协议 B.该外国同中国共同参加的国际条约

C.该外国同中国相互承认优先权

D.该外国同中国有外交关系

【答案】ABC 【考点】优先权

【解析】《商标法》第24条第1款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

65.甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？（）（2010年卷三多选第65题）

A.甲公司

B.乙

C.丙公司

D.甲公司和丙公司共有

【答案】BCD 【考点】职务发明

【解析】《专利法》第6条第1款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第11条第1款规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：„„

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。因此，调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造是职务发明创造，申请被批准后，单位为专利权人。本题中，乙于2007年3月辞职到丙公司，2008年1月开发出新型汽车节油装置技术，此时并没有超过1年，因此乙开发出的新型汽车节油装置技术仍然属于职务发明，申请专利的权利属于甲公司，申请被批准后，甲公司为专利权人。

（2009）

63.叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（）

A.郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

B.南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬

C.星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

D.星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意

答案：AB 解析：本题考核著作权侵权行为。

《著作权法》第36条第1款规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。第22条第（九）项规定，免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的，使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本题中，郝某是赈灾义演，虽然收取观众的费用没有自己占有而捐给灾区，但是不满足法律规定的“未向公众收取费用”的条件，不属于合理使用的范围，郝某演唱叶某创作的《星光灿烂》应征得叶某的同意并向其支付报酬。因此，A项正确。《著作权法》第37条第（四）项规定，表演者对其表演享有许可他人录音录像，并获得报酬的权利。本题中，南极熊唱片公司录制郝某的歌曲，应征得郝某的同意并向其支付报酬。因此，B项正确。《著作权法》第43条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。据此可知，星星电台播放该歌曲不需要征得著作权即郝某和南极熊唱片公司的同意，但是应当向他们支付报酬。因此，CD项错误。

64.下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯？（）

A.甲购买正版畅销图书用于出租

B.乙购买正版杀毒软件用于出租

C.丙购买正版唱片用于出租

D.丁购买正宗专利产品用于出租

答案：BC 解析：本题考核知识产权的侵权行为。

《著作权法》第10条第（七）项规定，出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。据此可知，并非所有的著作权人都对自己的作品享有出租权，享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其计算机软件的著作权人。因图书的著作权人不享有出租权，甲对其购买的正版图书进行出租的行为不构成对知识产权的侵犯。因此，A项错误。杀毒软件是计算机软件，其著作权人享有对该作品的出租权。乙将购买的正版杀毒软件进行出租需要再次得到著作权人的许可，否则构成侵权。因此，B项正确。《著作权法》第41条第1款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。据此可知，唱片的著作权人享有对唱片的出租权，丙购买的虽然是正版唱片，但是没有经过著作权人同意而擅自用于出租的，构成对著作权人出租权的侵犯。因此，C项正确。《专利法》没有对出租权进行规定，专利权人对自己的专利产品不享有出租权。因此，丁将购买的正宗专利产品用于出租的行为不构成侵权，D项错误。

65.甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的？（）

元

A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在B.甲公司应当向乙公司返还五万C.撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力 D.丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用

答案：BCD 解析：本题考核商标权被撤销后的法律后果。《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。根据上述规定可知，“乡巴佬”商标被撤销后，其商标专用权视为自始即不存在。因此，A项正确。商标权被撤销后，已经履行的商标转让或使用许可合同，不具有追溯力。因此，B项错误。商标被撤销后，对已执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有追溯力，并非对所有的商标侵权案件的判决、裁定都没有追溯力。因此，C项错误。《商标法》第46条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。据此可知，《商标法》仅对被撤销的商标在一年内不能再申请注册，没有关于是否可以继续使用的相关规定。根据常理分析，本题中 “乡巴佬”注册商标是因有“不良影响”被依法撤销。说明该商标的使用会产生“不良影响”，撤销的目的就是为了禁止使用权人使用，那么如果允许撤销后作为非注册商标使用的话，那么撤销的目的并没有达到。因此，D项说法错误。

（2008）

65.甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？

A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播

B.乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

C.丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

答案：ABD

解析：《著作权法》第44条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

（一）将其播放的广播、电视转播；

（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。由此，A正确。《著作权法》第37条规定，表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。由此，B正确。《著作权法》第10条规定的享有出租权的作品只有电影作品、电影类作品和计算机软件三类。CD是作用于听觉的，不是电影类作品，不存在出租权的问题，排除C.《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”因此，D正确。

66.甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨”商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语”注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的？

A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司

B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费

C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司

D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司

答案：BCD

解析：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。由此，A的说法正确，不当选；《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此，B、C、D的说法均不正确，当选。本题正确答案是BCD.67.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？

A.该合同属于技术转让合同

B.该合同的有效期不得超过10年

C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人

答案：AC 解析：《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。本题中，甲乙之间的合同是专利实施许可合同，归于技术转让合同，A的说法正确，当选；《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。由此，本题中，该汽车轮胎实用新型的专利权为10年，这里的10年自2004年5月10日起计算，而专利实施许可合同是与2008年5月10日签订的，所以合同的有效期不得超过6年，B的说法错误，不当选；《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条 专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利„„，由此，C的说法正确，当选；《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定，根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。虽然这是对《专利法》第61条的解释，但既然享有诉前申请权的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，该被许可人也自然享有提起诉讼的权利。|法`律教^育网原创| 从该司法解释起码可以推定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。由此可知，乙公司可以单独向人民法院起诉，不需要经过授权，D的说法错误，不当选。本题正确答案是AC.（2008年·四川）

61.谢某为某电视台的著名栏目主持人，曾与何某在大学期间谈恋爱。何某为了炫耀，将谢某写给自己署有真实姓名的求爱信在互联网上传播，给谢某造成了不良影响。关于何某侵犯的谢某的民事权利，下列哪些选项是正确的？

A.发表权

B.信息网络传播权

C.荣誉权

D.隐私权

答案：ABD 解析：发表权是指决定作品是否公之于众的权利，发表权是著作人身权，只有著作权人享有，本题中，谢某属于求爱信的著作权人，有权决定是否将其公之于众，而何某未经谢某同意将署有谢某真实姓名的求爱信在网络上公布，侵犯了谢某的发表权，故选项A正确。信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。何某未经许可，将谢某的求爱信在网络上公开，侵犯了谢某的信息网络传播权，故选项B正确。《民法通则》第102条第1款规定，公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。何某在互联网上公布谢某的求爱信，并不会导致谢某的某种荣誉称号被非法剥夺，因此何某的行为并未侵犯谢某的荣誉权。故C选项错误。隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。求爱信属于个人情感，是隐私，何某将其公开在互联网上侵犯了谢某的隐私权，故选项D正确。

62.中国的龙腾公司从美国的虎跃公司引进一套鱼苗育种技术。在两公司所签技术引进合同的条款中，下列哪些是不合法的？

A.虎跃公司提供与该技术相关的指导说明 B.龙腾公司不得从欧盟获得类似技术

C.龙腾公司不得将引进技术泄露给任何第三方

D.龙腾公司应在引进技术的同时购进虎跃公司的部分库存汽车配件

答案：BD

解析：《合同法》第345条规定，专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。由此A项合法。《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。故B项不合法。《合同法》第350条规定，技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。故C项合法。D项中，汽车配件跟技术转让合同没有关系，强制规定龙腾公司在引进技术的同时必须购进汽车配件是不合法的。本题的正确答案为BD.63.甲公司于2000年5月10日申请一项饮料配方的发明，2004年6月1日获得专利权，2006年5月11日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？

A.该合同属于技术转让合同

B.该合同的有效期不得超过14年

C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术

D.乙公司可以起诉侵犯该专利技术的人

答案：ABCD

解析：《合同法》第342条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。故A项的说法正确。《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。本题中，甲公司关于该饮料配方的发明专利有效期到2020年的5月10日止，根据《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。甲公司与乙公司的专利独占实施许可合同签订于2006年5月11日，故本题中的该专利实施许可合同有效期不得超过14年，选项B说法正确。《专利法》第346条规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利。故C项的说法正确。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定：“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”虽然这是对《专利法》第61条的解释，但既然享有诉前申请权的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，该被许可人也自然享有提起诉讼的权利。从该司法解释可以推定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。由此可知，乙公司可以单独向人民法院起诉，D项说法正确。本题正确答案是ABCD.64.作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？

A.侵犯了甲的表演权

B.侵犯了乙的录制者权

C.侵犯了丙的表演者权

D.合法行为

答案：BCD

解析：邻接权，是指与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的权利。根据《著作权法》的规定，邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。《著作权法》第10条第1款第9项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。某酒店虽然是将合法购买的正版DVD唱片在其咖啡厅播放，但其仍侵犯了歌曲著作权人甲的表演权，因为甲并未许可酒店可用播放DVD的方式公开播送作品，因此A选项正确，D选项错误。《著作权法》第41条第1款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。酒店是用合法购买的正版唱片播放歌曲，所以未侵犯乙的录制者权，B项说法错误。《著作权法》第37条第1款规定：“表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”因此，酒店并没有通过信息网络方式播送歌曲，所以没有侵犯丙的表演者权，故C选项错误。

65.甲公司于2000年2月开始使用“乐翻天”作为其儿童玩具的商品名称，其注册商标为“熊猫”。在玩具包装和广告宣传中，均突出宣传“乐翻天”，致使消费者熟知“乐翻天”而不熟悉其注册商标。2004年3月，当地的乙公司对本公司的儿童玩具申请注册为“乐翻天”，3年后取得了商标注册证。下列哪些选项是正确的？

A.乙公司的行为属于合法竞争 B.甲公司可向商标评审委员会申请撤销乙公司的注册商标

C.乙公司没有侵犯甲公司的商标专用权

D.乙公司对“乐翻天”享有先用权

答案：BC

解析：《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。所谓的“在先权利”包括外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、奥林匹克标志专有权、知名商品特有名称、包装、装潢专用权等。本题中，甲公司的“乐翻天”商品名称很知名，乙公司不得注册“乐翻天”作为其商标，否则就侵犯了甲公司的在先权利。故A、D两项说法错误。乙公司注册的是“乐翻天”商标，并没有侵犯甲公司对其注册商标“熊猫”的专有权，因此C的说法正确。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。故B项说法正确。本题的正确答案是BC.（2007）

58.甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？

A.产品包装盒的版权属于甲公司

B.乙公司侵害了丙的复制权

C.甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

D.甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

答案：BCD

解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本题中甲乙公司没有约定著作权的归属，素以产品包装盒的版权属于受托人乙，A项说法错误。根据《著作权法》第10条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司制作的包装盒上未经丙许可使用了其画《翠竹》作为背景图案，乙的该行为侵害了丙的复制权，所以B是正确的。甲公司将侵害他人著作权的产品包装盒投入市场，尽管甲并不知情，但仍然属于未经许可使用他人的作品，依然构成侵权（侵权是事实行为），所以C是正确的。《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”本题中，由于该产品包装盒上使用了他人的作品，甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利，因此D项正确。本题正确答案是BCD.59.甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利？

A.信息网络传播权

B.广播权

C.表演者权

D.发行权

答案：AC

解析：《著作权法》第10条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。乙公司未经许可，通过信息网络向公众传播甲的作品，侵害了其信息网络传播权，但是不涉及广播权，也未侵害甲的发行权，因此A的说法正确，BD是错误的。表演者权是指表演者基于其表演而享有的各项权利的总称，其中就包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利。乙的行为构成了对甲表演者权的侵害，C的说法是正确的。所以本题正确答案是AC.60.甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？

A.甲提供资金是完成创作的保障，应为作者

B.乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者

C.戊提供了生活素材，应为作者

D.丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

答案：ABC

解析：《著作权法》第11条的规定，创作作品的公民是作者。这里重点强调的是“创作”两个字。本题中，丙写提纲，丁写初稿，丙修改，二人均参加创作，所以他们是作者，且属于合作作品的作者；甲仅仅提供资金，未参与创作，不是作者；乙作为组织者，也未参与创作，不是作者；戊仅仅提供生活素材，也未参与创作，同样不是作者。因此ABC本身的说法都是错误的，符合题意，应该选。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中，《小河弯弯》的作者是丙、丁二人，丁有权自行将小说发表，只不过取得的收益应与丙分配，所以D本身的说法是正确的，不符合题意，不能选。本题正确答案是ABC.61.甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权？

A.乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形

B.丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动

C.丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”

D.戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕后，将“茉莉花”改为“山茶花”重新包装后销售

答案：ABD

解析：《商标法实施条例》第50条规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：

（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。本题中，乙公司将“茉莉花”图形使用在其纸手帕的包装上，容易误导公众，因此构成侵权，A项正确。《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：„„

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的„„”丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销也是一种变相的销售活动，已经构成了侵权，B项正确。丁公司在产品包装上标注“茉莉花香型”，只是说明产品的特性，不构成商标侵权，所以C是不能选的。《商标法》第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：„„

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的„„戊公司的行为构成了反向假冒，构成侵权，因此D是应该选的。本题正确答案是ABD.62.商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？

A.将“红旗”文字商标使用于油漆商品上

B.将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上

C.将“光明”文字商标使用于灯泡商品上 D.将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上

答案：BD 解析：根据《商标法》第10条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选A.《商标法》第11条第1款规定：“下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。”“敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册，B项可选。“光明”并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选C项。“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要原料，不得作为商标注册，D项可选。

63.甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的？

A.乙侵犯了甲厂的商业秘密

B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性

C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿

D.甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

答案：BD

解析：《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行为，所以A的说法是错误的。《专利法》第22条第2款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本题中甲将饮料配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，仍然具有新颖性。因此B的说法是正确的。《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：„„

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的„„“因此，D的说法是正确的，甲厂并不构成专利侵权，有权在原有范围内继续生产该饮料，所以本题正确答案是BD.（2006）58.甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

A.乙公司侵犯了甲的发表权

B.乙公司侵犯了甲的复制权

C.乙公司侵犯了甲的肖像权

D.丙书店应当承担侵权责任

答案及解析：BCD 发表权是指权利人决定把作品公之于众的权利，由于甲自拍的照片已经在网络上传播，因此乙公司没有侵犯甲的发表权，所以A项是错误的。根据《著作权法》第10条第1款第（五）项的规定：“（著作人享有）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书已经侵犯了甲的复制权，所以B项的说法是正确的。《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”因此乙公司的行为侵犯了甲的肖像权，C项是正确的。根据《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”所以D项也是正确的。

63.“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？

A.将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上

B.将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上

C.将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上

D.将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上

答案及解析：CD 《商标法》第3条第2款规定：本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。第3条第3款规定，本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。所以A项和B项是符合法律规定的，因此不符合题意所以不选。《商标法》第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。所以C项的说法是不合法的。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。所以D项的说法也是不合法的。所以本题应选CD.64.甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？

A.甲公司应当对刘某进行奖励

B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任

C.丁公司不承担赔偿责任

D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任

答案及解析：BCD 刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件属于个人作品，刘某对该作品享有完全的著作权，甲公司没有对刘某进行奖励的义务，因此A项是错误的。《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。所以B项的说法是正确的。丁公司对软件的使用符合法律规定，不应承担赔偿责任，所以C项也是正确的。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。所以乙公司和丙公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任，所以D项是正确的。

（2005）

59.1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的？

A.法院应当受理甲的起诉 B.甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求

C.法院应当判决乙停止侵权行为

D.甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算

答案：ACD 考点：知识产权的诉讼时效

详解：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定： “侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”由此应该选ACD.60.某外资企业拥有“雨露”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持？

A.请求禁止甲公司将“雨露”商标在葡萄酒上注册

B.请求禁止乙公司将“雨露”商标在葡萄酒上使用

C.请求禁止丙公司将“雨露”商标在啤酒上使用

D.请求已将“雨露”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

答案：ABC 考点：驰名商标的保护

详解：《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。“由此选ABC.《商标法》第七章规定的是对“注册商标专用权的保护”，而对未注册商标则未规定赔偿损失的责任。由此不选D.61.A市甲厂是某种饮料的商标注册人，在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中，特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶，该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的？

A.该商标使用许可合同无效 B.该特别约定无效

C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权

D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权

答案：BD 考点：商标许可使用

详解：《商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。之所以不选A选项是因为商标许可使用虽要求备案，但不备案并不会导致合同无效；只是在商标转让合同中不经商标局核准才会引起转让合同无效。选B项是因为该特别约定违反了《产品质量法》第27条规定的禁止性条款。不选C项是因为乙厂使用甲厂的包装瓶是经过甲厂许可的。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”由此选D.（2004）

63.某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情，使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐。中国音乐著作权协会（音乐作品著作权人授权的集体管理组织）以该使用行为未经许可为由要求制片人支付报酬。该协会的要求被拒绝后，遂向法院起诉。下列说法哪些是错误的？

A.播放行为是合理使用行为

B.播放行为侵犯了音乐作品著作权人的表演权

C.播放行为侵犯了录音制品制作者的播放权

D.中国音乐著作权协会不是正当原告

答案及解析：ACD 《著作权法》第28条规定，出版者、表演者、录音录像制作者、广播电视、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。根据第37条第1款规定，表演者对其表演享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。B项正确。A、C项错误。《著作权法》第8条第1款，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作人集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。中国音乐著作权协会是由专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的社会团体，其可以代表著作权人进行和著作权相关的权利的保护活动。故D项错误。

（2003）

39.1992年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的？

A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出

B.乙企业对“康威”的使用为非法使用

C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标

D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权

答案及解析：BD 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。另依商标法第46条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。故B、D项正确。

40.甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法是正确的？

A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可

B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可

C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费

D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权

答案及解析：AB 根据专利法的规定，强制许可适用于三种情形：改进专利之间、长期未使用专利、国家紧急情况下。本题中涉及的就是改进专利之间的强制许可，故选A项。同时根据《专利法》第50条规定，改进专利的前一申请人在后一申请人要求了强制许可的情况下，也可以要求强制许可，故A、B项正确。另依专利法第53 条、第54条规定，取得强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，也无权允许他人实施，并且应当给付专利权人合理的使用费。

46.某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章，下列做法哪些是可行的？

A.在刊物上发表不得转载的声明 B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明

C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权

D.不须作任何声明

答案及解析：BC.《著作权》第32条规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日期15日内未收到报社决定通知刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人申明不得转载、摘载的外，其报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”所以要使刊物上的文章不被其他转载，就必须由著作权人声明不得转载、摘编，所以D项错误，并且只有著作权人做出这种声明才发生这种效力，而其他人包括出版者都无这种权利，所以A项错误，B项正确。第30条：“图书出版社对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。

（2002）

39.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为？

A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标

B.设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用

C.丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品

D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标

答案及解析：BCD 依据《商标法》第13条第2款（不得将注册的驰名商标用在不同类的商品上）、《驰名商标管理暂行规定》第10条（不得将驰名商标用作企业名称）及《中文域名争议解决办法（试行）》第七条（不得将驰名商标注册为域名）的规定。对于选项A，应当考虑“葵花”与“向阳花”是否属于近似商标，这两个是文字商标，因此没有近似性，故不选。

42.某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，发表时未作任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为？

A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表

B.乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说团译成藏语在中国出版发行

C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版

D.丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读

答案及解析：ABD.《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称、并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：„„

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。”同时，该法第10条列举了著作权的具体内容。所以，A侵犯了其中的翻译权，D项侵犯了其中的信息网络传播权。而C项属于合理使用，B乍看之下似乎符合第22条第1款第11项规定的法定许可，但需注意，马克是外国人而非中国公民，故不适用本项规定。

43.甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确作法有哪些？

A.向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉

B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标

C.如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从

D.采取许可方式使甲继续使用该注册商标，但甲应赔偿损失和支付报酬

答案及解析：ABD.甲使用乙的绘画作品而未得到许可，已构成亲发著作权行为，根据《民事诉讼法》第29条规定，乙可向侵权人甲的住所地或侵权行为地提起诉讼。A项正确。根据《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”甲申请注册的商标侵犯了乙在先的著作权，B项正确。修订后的《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此，C项错误。根据《著作权法》第46条：“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”应当根据情况，承担停止侵害，消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。D项正确。

53.依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权？

A.甲发明了仿真伪钞机 B.乙发明了对糖尿病特有的治疗方法

C.丙发现了某植物新品种 D.丁发明了某植物新品种的生产方法

答案及解析：ABC 本题考专利权授予的消极条件。《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”仿真伪钞机的发明违反国家法律，故A项当选。另外三项为<专利法）第25条所规定：“对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质。”“对前款第4项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”故B、C应选。而选项D中丁发明了某植物新品种的生产方式应当授予专利权。

54.下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为？

A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画

B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道

C.法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇

D.出版杜将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行

答案及解析：ABC 本题考著作权的法定许可。《著作权法》第22条第1款规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：„„

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；„„

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；„„

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；„„

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语盲文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；„„本题中，A符合第3项，B符合第5项，C符合第7项，D则与第11项正好相反。故选ABC.62.陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的？

A.既可引用发表的作品，也可引用末发表的作品

B.只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品

C.只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用

D.应当向原作者支付合理的报酬

答案及解析：BC 根据《著作权法》第22条规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。”本题中，选项A、D的意见违反了《著作权法》第22条规定，应予排除。

知识产权法2002年-2011年司考真题——不定项及案例分析题

（2004年）2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85-88题。

85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？

A.因该发明在申请日前未在国内公开 B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用

C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意 D.因该发明达到国际领先水平

答案及解析：C.《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。”C项正确。

86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？

A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

答案及解析：D 专利法第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，D项正确。

87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？

A.构成侵权行为

B.不构成侵权行为

C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为

答案及解析：C.《专利法》第39条规定：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得专利权。因此，C项正确。

88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？

A.申请诉前禁令

B.申请诉前先予执行

C.申请诉前财产保全

D.申请诉前证据保全

答案及解析：ACD.《专利法》第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条规定。A、C正确。根据《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。先于执行应当限于当事人诉讼请求的范围。并以当事人的生活、生产经营的急需为限。据此，B项措施不适用。根据该法死74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。故D项正确。

（2005年）案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。

2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。

2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。

问题：

1.唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？

答案：署名权、获得奖励权、获得合理报权。

考点：职务发明人的权利

解析：本题中，唐某是职务发明创造的发明人。根据《专利权》第6条规定：“职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被配准后，该单位为专利权人。”《专利法》第16条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”第17条规定：“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”由此唐某作为发明人，享有署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。

2.甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？

答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。

考点：专利实施许可合同

解析：《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的'保密义务'，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。”故甲公司在未获得专利前，其与乙公司订立的合同有效，适用技术秘密转让合同的有关规定。专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权之后，适用专利实施许可合同的有关规定。

3.甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？

答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。

考点：职务专利技术的转让

详解：《合同法》第326条第1款规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”据此，该专利技术转让合同成立后，不影响专利实施许可合同的效力。甲公司的权利义务由唐某承受。

4.唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？

答案：如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定：如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.考点：技术作为有限公司的出资方式

详解：《公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。据此，如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%.5.该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？

答案：不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。

考点：专利技术的新颖性

详解：《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告专利权无效。”据此，在申请日前6个月内，他人未经身人人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性，故不应被宣告无效。

6.对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？

答案：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。

考点：侵犯商业秘密、专利侵权行为

详解：《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密：

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密：

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，丁公司以不正当手段获得该技术秘密的行为属于侵犯了甲公司的商业秘密的不正当竞争行为。根据《专利法》第11条规定，发明专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人同意不得实施该专利。本题中，丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。

（2003）案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台 3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付 15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。/法律-教育-网原创/ 同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

问题：

1.如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

2.丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？

3.乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

4.乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

5.如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

6.如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

答案：

1、应向乙公司主张违约责任（1分）。

解析：《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”本题中，甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系。根据《合同法》第421条的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人收到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。

2、没有侵犯M软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。

解析：《著作权法》第10条第7项：“

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。

3、应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层法院管辖。（1分）。

解析：《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行 债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中，乙公司和丙公司约定丁公司支付20台电脑的货源，即属当事人公司不履行债务时，即属当事人约定由第三人向债权人履行债务，在第三人丁公司不履行债务时，依法应有债务人丙大学承担违约责任。所以应以丙大学为被告。《民事诉讼法》25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”本题中，乙公司要和丙大学约定由起诉一方所在地法院管辖，所以由乙公司所在地的基层人民法院管辖。

4、乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。

解析：《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。“

由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。

5、有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。

解析：根据《民通意见》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。

6、不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。

解析：《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的 赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”本题中，李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。所以如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，不能要求李某承担瑕疵担保义务。

第二篇：2012-2015司考知识产权法真题

1、甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？（）A.甲公司有权自己实施该专利技术

B.甲公司无权要求分享改进技术

C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

D.乙公司改进技术属于违约行为

单选题

【正确答案】 B 【答案解析】《合同法》第三百五十四条规定，当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。本题中，尽管乙公司与甲公司签订了独占实施许可合同，且约定乙公司不得擅自改进该专利技术，但是乙公司根据消费者的反馈作出的技术改进，采取了相应的保密措施，因此该改进技术受到法律的保护，甲公司无权要求分享该技术。

2、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（）

A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A、B错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，出版社需要征得论文著作权人的同意，并支付报酬。《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情况，不包括公益性学术著作的情况。选项C错误。《著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。据此可知，出版社汇编的论文集构成汇编作品，出版社对论文集这一汇编作品享有著作权，但如有人复制该论文集，不仅需要经过汇编作品的著作权人出版社的同意并支付报酬，还须经过被汇编的作品（每一篇学术论文）的著作权人同意并支付报酬。选项D正确。根据2010年《著作权法》的立法思路与目的认为，出版社在汇编该论文集时若未经论文的著作权人同意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。但只要其对论文的选择或者编排体现独创性，构成汇编作品，出版社对该论文集仍享有著作权。

3、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？（）

A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A属于侵犯专利权的行为。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）项规定，独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。据此可知，甲公司无权在合同履行期间许可其子公司乙公司实施该技术。选项B属于侵犯专利权的行为。《专利法》第五十六条规定，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

选项C属于侵犯专利权的行为。《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此可知，甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法的，属于侵犯专利权的行为，但是不承担赔偿责任。选项D不属于侵犯专利权的行为。《专利法》第六十九条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

4、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？（）A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理

B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》 C.所属国必须已加入世界贸易组织

D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A错误。《商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。选项B、C错误，选项D正确。《商标法》第十七条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

5、甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（）A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护

B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护

C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】本题考核著作权的保护。选项A错误。《著作权法》第60条第1款规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。选项C错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。据此可知，《著作权法》对署名权实行永久性保护，因此，著作权人的继承人有权要求丙网站停止侵害著作权人署名权的行为。选项D正确。《著作权法》第21条第1款规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。据此可知，著作财产权的保护是有期限限制的，自然人作品财产权的保护期截止于自然人死亡后第50年的12月31日，该作品财产权的保护期已过，丙网站可以通过网络传播该作品。

6、甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？（）

A.在该专利技术基础上继续开发新技术

B.诉请法院判决该专利无效

C.请求专利复审委员会宣告该专利无效

D.无偿使用该技术

单选题

【正确答案】 B 【答案解析】本题考核现有技术。选项A、D中的做法合法。《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。题干中给出“该技术已属于现有技术”，那么乙公司在现有技术的基础上继续开发新技术或无偿使用该现有技术都是合法行为。

选项B中的做法不合法，选项C中的做法合法。《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。该法第46条第2款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。据此可知，请求宣告该专利权无效需要先向专利复审委员会申请，而不能直接向人民法院起诉。

7、甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？（）

A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售

D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

单选题

【正确答案】 B 【答案解析】本题考核商标侵权行为。选项A错误。《商标法》第57条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。据此可知，乙公司未经甲公司许可，在自己的同一种商品上使用了与甲公司注册商标相同的商标，即构成侵权。

选项B正确，选项D错误。根据《商标法》第57条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。据此可知，对于明知是侵犯注册商标专用权的商品而运输的行为才认定为侵权行为，对于不知情而运输的行为不认定为侵权行为。而戊公司的行为属于故意为商标侵权提供便利，故构成共同商标侵权。

选项C错误。根据《商标法》第57条第（五）项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为。据此可知，丁饭店的行为是将别人的商品贴自己的商标而销售，属于反向假冒，构成侵权。

8、甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？（）A.甲公司有权自己实施该专利技术

B.甲公司无权要求分享改进技术

C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

D.乙公司改进技术属于违约行为

单选题

【正确答案】 B 【答案解析】《合同法》第三百五十四条规定，当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。本题中，尽管乙公司与甲公司签订了独占实施许可合同，且约定乙公司不得擅自改进该专利技术，但是乙公司根据消费者的反馈作出的技术改进，采取了相应的保密措施，因此该改进技术受到法律的保护，甲公司无权要求分享该技术。

9、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（）

A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A、B错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，出版社需要征得论文著作权人的同意，并支付报酬。《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情况，不包括公益性学术著作的情况。选项C错误。《著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。据此可知，出版社汇编的论文集构成汇编作品，出版社对论文集这一汇编作品享有著作权，但如有人复制该论文集，不仅需要经过汇编作品的著作权人出版社的同意并支付报酬，还须经过被汇编的作品（每一篇学术论文）的著作权人同意并支付报酬。选项D正确。根据2010年《著作权法》的立法思路与目的认为，出版社在汇编该论文集时若未经论文的著作权人同意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。但只要其对论文的选择或者编排体现独创性，构成汇编作品，出版社对该论文集仍享有著作权。

10、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？（）

A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A属于侵犯专利权的行为。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）项规定，独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。据此可知，甲公司无权在合同履行期间许可其子公司乙公司实施该技术。选项B属于侵犯专利权的行为。《专利法》第五十六条规定，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

选项C属于侵犯专利权的行为。《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此可知，甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法的，属于侵犯专利权的行为，但是不承担赔偿责任。选项D不属于侵犯专利权的行为。《专利法》第六十九条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

11、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？（）A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理

B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》

C.所属国必须已加入世界贸易组织

D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A错误。《商标法》第十八条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。选项B、C错误，选项D正确。《商标法》第十七条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

12、甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？（）A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效

B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同

单选题

【正确答案】 C 【答案解析】选项A、B错误。《合同法》第三百四十二条第一款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。据此可知，专利申请权转让合同属于技术转让合同的一种，《合同法》对其生效条件未作出特别规定。因此，应自双方达成合意时起生效。选项C正确。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

选项D错误。专利申请权转让是指专利申请人将国家知识产权局已接收但仍未授权的专利依法转让给他人的行为。专利申请权转让后，让与人转让的只是受让人有权针对此专利继续进行申请的权利，不能从根本上保证受让人未来一定能够成为受让发明创造的专利权人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

13、甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为？（）A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑

B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，本题中雕塑的著作权属于受托人叶某。另外，该法第十条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，甲展览馆与个体户冯某的行为侵犯了叶某著作财产权中的复制权。而陈某拍照纪念的行为则没有侵犯著作权人的人身、财产权利，不属于侵权行为。

14、甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表述是正确的？（）A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权

B.侵犯了篮球运动员的表演者权

C.侵犯了舞蹈演员的表演者权

D.侵犯了主办方的广播组织权

单选题

【正确答案】 C 【答案解析】选项A、B、D错误。《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。据此可知，著作权中的作品种类不包括体育竞赛表演。因此，乙电视台的行为也就不可能侵犯主办方的著作权及运动员的表演者权。但甲电视台在经过主办方授权后，合法拥有对篮球联赛的直播权利，因此享有著作邻接权中的播放者的权利，乙电视台未经许可劫取电视信号进行同步转播的行为侵犯了甲电视台的播放者的权利。选项C正确。《著作权法》第三十八条第一款第（三）项规定，表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。根据该法第四十七条第（十）项的规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的，属于对表演者的侵权行为。据此可知，本题中乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播的行为侵犯了舞蹈演员的表演者权。

15、甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的？（）A.乙公司的行为属于仿冒注册商标

B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车

C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元

D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A错误。仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。本题中，乙公司未经允许在自己生产的小轿车上使用“山叶”商标的行为属于假冒注册商标的行为，而非仿冒注册商标的行为。选项B错误，选项D正确。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。据此可知，对于销售侵权商品不知情，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，应责令停止销售，但不承担行政和民事责任。因此，工商行政管理部门应责令丙公司停止销售，但不能对丙公司进行罚款处罚。选项C错误。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此可知，丙公司虽然构成侵权，但不需要承担赔偿责任。

16、甲、乙合作创作了一部小说，后甲希望出版小说，乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了乙的署名。丙未经甲、乙许可，在自己博客中设置链接，用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可，在自己博客中转载了小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正确的？（）A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权

B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权

C.丁向甲、乙寄送了高额报酬，但其行为仍然构成侵权

D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权

单选题

【正确答案】 C 【答案解析】选项A、D错误。《著作权法实施条例》第九条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。据此可知，甲、乙不能协商一致的，若乙无正当理由，甲可以行使除转让以外的其他权利，包括发表权、复制权、发行权、信息网络传播权等。因此，甲未侵害乙的发表权和信息网络传播权。另外，因甲有权单方许可戊出版社出版该小说，因此，戊出版社也就没有侵害乙的复制权和发行权。

选项B错误。甲自己把小说上传到自己博客中，丙提供的仅是自动接入链接，且用户点击阅读该小说，也是从甲的博客中阅读的。因此，丙并未侵害甲、乙的信息网络传播权。选项C正确。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

17、甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权？（）A.甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人

B.乙收购一批旧书后廉价出租给同学

C.丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学

D.丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放

单选题 【正确答案】 B 【答案解析】选项A中的行为侵犯著作权。《著作权法》第二十二条第一款第（十）项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，除对陈列在室外公共场所的艺术作品可合理使用外，其他临摹行为侵犯了著作权人的复制权。因此，甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人的行为，侵犯了著作权人的发行权。

选项B中的行为未侵犯著作权。根据《著作权法》的规定，出租权的客体仅包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品，并不包括文字作品及其载体。选项C中的行为侵犯著作权。《著作权法》第四十七条第（八）项规定，未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，构成著作权侵权。

选项D中的行为侵犯著作权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，包括现场表演和机械表演。根据《著作权法》和有关商业习惯，作者或音像制品提供商在销售正版CD时是在行使复制权和发行权，即将作品复制多份并提供给公众，其交易目的就是使每一位买受人仅获得一份音乐作品复制件，并仅限于在个人欣赏范围内使用。因此，在交易CD时双方所形成的买卖合同，其标的就是单独一份CD及对其所载作品内容的个人欣赏授权许可，而不包括表演权许可。因此，在背景音乐侵权案件中，即使被告支付了正版CD对价，但其未征得同意并付费即对音乐作品进行公开播放的行为突破了对应的授权权限，构成对表演权的侵权。

18、2010年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布，2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月，甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月，甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的？（）

A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用

B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过

C.乙公司侵犯了甲公司的专利权

D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权

单选题

【正确答案】 C 【答案解析】选项A错误。《专利法》第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。本案中，2013年7月3日以前，甲公司尚未获得专利权，其无权要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用。但甲公司可以要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付适当费用。选项B错误。《专利法》第六十八条第二款规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。据此可知，甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效自专利权授予之日起计算，即从2013年7月3日起开始计算，至2015年6月尚未超过2年。因此，甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效未经过。选项C正确。《专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，2010年3月，甲公司申请发明专利，乙公司于2011年2月起开始生产、销售相同产品，乙公司是在甲公司专利申请日后开始制造、销售相同产品的，构成专利权侵权。选项D错误。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。据此可知，丙公司也侵犯了甲公司的专利权。

19、佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权？（）

A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，只销售佳普公司制造的打印机

B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”，但标有“本产品适用于佳普打印机”

C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售，该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”，但标有“本产品使用佳普墨盒”

D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注廉价墨水后销售

单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A中的行为未侵权。甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，意在表明其只出售佳普公司制造的打印机，并未表示出其与佳普公司之间存在“授权”、“认证”等联系的信息，不会让公众对商品的来源产生混淆。因此，不构成侵权。若改为“佳普打印机特约（授权）专营”，会让公众对商品的来源产生混淆，则构成侵权。

选项B、C中的行为未侵权。乙、丙虽未经佳普公司允许，擅自使用了注册商标“佳普”，但乙、丙对“佳普”的使用不是商标性使用，而是一种描述性使用。因此，不构成侵权。选项D中的行为构成侵权。《商标法》第五十七条第（五）项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，侵犯注册商标专用权。据此可知，丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注廉价墨水后销售的行为，侵犯了“佳普”注册商标专用权。

20、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（）

A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

多选题

【正确答案】 ABD 【答案解析】选项A正确。甲航空公司的行为侵害了王某的表演权。《著作权法》第十条第一款第（九）项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。据此可知，表演权包括两种形式，一是公开表演作品的权利；二是用各种手段公开播送作品的表演的权利。后者一般称作机械表演权。甲航空公司的行为侵犯了王某的这种表演权，因此，甲航空公司的行为属于侵权行为。注意：甲航空公司的行为并未侵犯表演者和录音录像制作者的邻接权。

选项B正确。根据《著作权法》第三十八条的规定，表演者的邻接权并不包括出租权，因此，乙公司并未侵犯张某的表演者权。但是，《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。该法第四十七条第（八）项规定，未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。通过上述规定可知，出租权并不随着录音录像作品的所有权转移而转移，而是归属于录音录像制作者。因此，乙公司侵犯了录音录像制作者的出租权。选项C错误。《著作权法》第二十二条第一款第（一）项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该条第2款规定，前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。据此可知，丙的行为属于《著作权法》中规定的合理使用，未侵犯王某、张某、花园公司的著作权或者邻接权。选项D正确。《著作权法》第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，构成侵权。结合《著作权法》第42条的规定可知，未经许可通过信息网络向公众传播录音录像制品的行为属于侵权行为。因此，丁的行为侵犯了录音录像制作者的邻接权。

21、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（）A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A说法错误。《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。据此可知，甲的小说无论是否发表，均受我国著作权法的保护。

选项B说法正确。演绎作品，又称派生作品，是指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此，乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。选项C说法错误。《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时，不仅要征得乙的同意并向其支付报酬，还要征得甲的同意并向其支付报酬。选项D说法错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，丁杂志社不仅要向丙支付报酬，还应向甲、乙支付报酬。

22、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（）A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

多选题

【正确答案】 BCD 【答案解析】《专利法》第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十二条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

选项A说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，因此，即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标，也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明，专利申请权属于甲公司。

选项B说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件，但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此，其研发出的新的电脑鼠标，依然属于职务发明，该发明的专利申请权属于甲公司，而非属于王某。

选项C说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明，其专利申请权属于甲公司，而非属于王某。

选项D说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司，一年内在乙公司研发出新鼠标，则该新鼠标的专利申请权属于甲公司，而非属于乙公司。

23、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（）A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

多选题

【正确答案】 CD 【答案解析】选项A说法正确。《商标法》第三十三条规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此可知，甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请。选项B说法正确。《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。据此可知，新《商标法》增加了商标先用权制度的规定。本题中，在乙公司申请“逍遥乐”注册商标前，甲公司已经在白酒上使用“逍遥乐”商标，并且被消费者熟知，因此，如“逍遥乐”被乙公司核准注册，甲公司有权主张先用权。选项C说法错误。《商标法》第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知，甲公司可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效，而不是向商标局请求撤销该商标。

选项D说法错误。本题中，甲公司的“逍遥乐”属于有影响的未注册商标，可阻止他人抢注，但却并不享有注册商标所拥有的权利，不能受到如注册商标那样的法律保护。因此甲公司无权诉请法院要求乙公司停止使用并赔偿损失。【提示】本题原司法部答案是BCD，现根据新修订的商标法的规定，本题答案是CD。

24、甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？（）

A.该软件的著作权属于甲公司

B.乙公司的起诉已超过诉讼时效

C.丙公司可不承担赔偿责任

D.丙公司应停止使用并销毁该软件

多选题

【正确答案】 CD 【答案解析】本题考核著作权的归属、著作权的保护。选项A错误。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，该软件的著作权属于受托的乙公司。选项B错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。据此可知，丙公司的侵权行为一直在持续，乙公司的起诉没有超过诉讼时效。选项C、D正确。《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

25、范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利？（）A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因

B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械

C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法

D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品

多选题

【正确答案】 BD 【答案解析】本题考核专利法的保护范围。《专利法》第25条规定，对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质；

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

26、甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

B.甲公司对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权

C.法院对驰名商标的认定可写入判决主文

D.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册

多选题

【正确答案】 AB 【答案解析】本题考核商标注册条件、驰名商标。选项A正确。《商标法》和《商标法实施条例》对同一件商品使用两个以上的注册商标并没有作出禁止性的规定。法律、法规没有禁止，且这种使用不违反商标法的立法精神，因此是允许的。

选项B正确。甲公司注册的商标是“美多”，而不是“薰衣草”。因此，其对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权。选项C错误。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。选项D错误。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。据此可知，“薰衣草”虽然是主要叙述了该商品的主要原料而缺乏显著性，但经过长期使用，已经取得了显著性，取得显著性之后可以申请注册。

27、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（）

A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

多选题

【正确答案】 ABD 【答案解析】选项A正确。甲航空公司的行为侵害了王某的表演权。《著作权法》第十条第一款第（九）项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。据此可知，表演权包括两种形式，一是公开表演作品的权利；二是用各种手段公开播送作品的表演的权利。后者一般称作机械表演权。甲航空公司的行为侵犯了王某的这种表演权，因此，甲航空公司的行为属于侵权行为。注意：甲航空公司的行为并未侵犯表演者和录音录像制作者的邻接权。

选项B正确。根据《著作权法》第三十八条的规定，表演者的邻接权并不包括出租权，因此，乙公司并未侵犯张某的表演者权。但是，《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。该法第四十七条第（八）项规定，未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。通过上述规定可知，出租权并不随着录音录像作品的所有权转移而转移，而是归属于录音录像制作者。因此，乙公司侵犯了录音录像制作者的出租权。选项C错误。《著作权法》第二十二条第一款第（一）项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该条第2款规定，前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。据此可知，丙的行为属于《著作权法》中规定的合理使用，未侵犯王某、张某、花园公司的著作权或者邻接权。选项D正确。《著作权法》第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，构成侵权。结合《著作权法》第42条的规定可知，未经许可通过信息网络向公众传播录音录像制品的行为属于侵权行为。因此，丁的行为侵犯了录音录像制作者的邻接权。

28、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（）A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A说法错误。《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。据此可知，甲的小说无论是否发表，均受我国著作权法的保护。

选项B说法正确。演绎作品，又称派生作品，是指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此，乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。选项C说法错误。《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时，不仅要征得乙的同意并向其支付报酬，还要征得甲的同意并向其支付报酬。选项D说法错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，丁杂志社不仅要向丙支付报酬，还应向甲、乙支付报酬。

29、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（）A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

多选题

【正确答案】 BCD 【答案解析】《专利法》第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十二条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

选项A说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，因此，即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标，也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明，专利申请权属于甲公司。

选项B说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件，但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此，其研发出的新的电脑鼠标，依然属于职务发明，该发明的专利申请权属于甲公司，而非属于王某。

选项C说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明，其专利申请权属于甲公司，而非属于王某。

选项D说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司，一年内在乙公司研发出新鼠标，则该新鼠标的专利申请权属于甲公司，而非属于乙公司。

30、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（）A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标 D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

多选题

【正确答案】 BCD 【答案解析】选项A说法正确。《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此可知，甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请。

选项B说法错误。商标先用权，是指在别人申请注册商标之前，自己非以不正当竞争的目的，已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上，当别人申请时，该商标作为与自己业务有关的商标已驰名，在此情况下，自己有权继续使用该商标。我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定，因此，甲公司无权主张先用权。选项C说法错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知，甲公司应向商标评审委员会请求撤销该商标，而不是向商标局请求撤销该商标。

选项D说法错误。对注册商标存在争议，按我国《商标法》的规定，必须首先请求商标评审委员会予以撤销，对于维持或者撤销的裁定，当事人可以向人民法院起诉商标评审委员会。而无权直接向法院起诉乙，要求乙公司停止使用并赔偿损失。

31、甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行。下列哪些行为属于侵权行为？（）A.某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B.某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬

C.某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬

D.某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可

多选题

【正确答案】 AD 【答案解析】选项A正确。《著作权法》第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某公司翻录录音制品应当取得著作权人甲、录音制作者乙唱片公司和演唱者丙的许可。选项B错误。《著作权法》第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。据此可知，选项B中某公司的行为不构成侵权。选项C错误。《著作权法》第四十二条第二款规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某商场将购买的CD作为背景音乐播放，需要经过甲的许可并向其支付报酬，且该商场也依法这样做了，因此不构成侵权。选项D正确。《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。该法第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外，构成侵权。据此可知，电影公司将CD中的声音作为插曲等使用方式需要经过乙唱片公司的许可，否则属于侵权行为。

32、中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的？（）A.甲公司应向乙公司承担违约责任

B.乙公司应向甲公司承担违约责任

C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权

D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权

多选题

【正确答案】 BD 【答案解析】选项A错误，选项B正确。独占实施许可，是指许可方（专利权人）授予被许可方(受让方、接产企业）在许可合同所规定的期限、地区或领域内，对所许可的专利技术具有独占性实施权。许可方不再将该项专利技术的同一实施内容许可给第三方，许可方本人也不能在上述的期限、地区或领域内实施该项专利技术。普通实施许可，是指许可方授予被许可方在许可合同所规定的期限、地区或工业领域内制造、使用或销售已许可的专利产品或技术，同时，许可方不仅保留在上述同一范围内自己实施该项许可专利的权利，而且还保留再授予第三方在上述同一范围或不同范围内实施该项许可专利的权利。本题中，甲公司授权乙公司在中国地域内享有独占实施合同，同时甲公司有权授予丙公司在A国地域范围内实施普通许可的权利，但乙公司并非专利权人，不享有授权丁公司在A国地域范围内实施专利普通实施许可合同制造专利产品的权利。选项C错误，选项D正确。《专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本题中，乙公司享有在中国领域内独占实施许可的权利，丁公司因乙公司违法授权，并不享有生产专利产品的权利。庚公司进口专利产品侵害了甲公司的专利权。

33、甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的？（）

A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B.甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标

C.甲公司可依法享有优先权

D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样

多选题

【正确答案】 BCD 【答案解析】选项A说法正确。《商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。选项B说法错误。《商标法》第二十二条第二款规定，商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

选项C说法错误。《商标法》第二十五条第一款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。选项D说法错误。《商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

34、应出版社约稿，崔雪创作完成一部儿童题材小说《森林之歌》。为吸引儿童阅读，增添小说离奇色彩，作者使用笔名“吹雪”，特意将小说中的狗熊写成三只腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中，认为作者有笔误，直接将“吹雪”改为“崔雪”、将狗熊改写成四只腿的动物。出版社将《森林之歌》批发给书店销售。下列哪些说法是正确的？（）A.出版社侵犯了作者的修改权

B.出版社侵犯了作者的保护作品完整权

C.出版社侵犯了作者的署名权

D.书店侵犯了作者的发行权

多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。修改权，是指修改或授权他人修改作品的权利。作品表达了作者的思想、情感和观点，公之于众后会直接影响社会公众对作者人格的评价，因而法律赋予作者修改权是对作者人格的尊重。修改通常是指对内容的修改，报社、杂志社进行的不影响作品内容的文字性删节不属修改权控制的范围，可以不经作者同意。但对内容的修改，必须征得作者同意。本案中，出版社未经作者同意，擅自将小说的内容（狗熊写成三只腿的动物）进行修改（改为狗熊写成四只腿的动物），侵犯了作者的修改权。

选项B正确。保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。作品是作者思想的反映，也是作者人格的延伸。歪曲、篡改作品不仅损害作品的价值，而且直接影响作者的声誉，因而法律禁止任何人以任何方式歪曲和篡改作品。本案中，出版社未经作者同意，擅自对作品进行篡改，侵犯了作者的保护作品完整权。选项C正确。署名权，是指表明作者身份，在作品上署名的权利。其具体内容包括：（1）决定是否在作品上署名；（2）决定署名的方式，如署真名、笔名；（3）决定署名的顺序；（4）禁止未参加创作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。因此，作者有权决定在自己作品上署笔名，出版社未经作者同意，擅自将作者的笔名改为真名的，侵犯了作者的署名权。

选项D错误。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，作者崔雪应出版社约稿出书就是为了销售。因此，书店从出版社批发《森林之歌》销售的行为并未侵犯作者的发行权。

35、甲公司获得一项智能手机显示屏的发明专利权后，将该技术以在中国大陆独占许可方式许可给乙公司实施。乙公司付完专利使用费并在销售含有该专利技术的手机过程中，发现丙公司正在当地电视台做广告宣传具有相同专利技术的手机，便立即通知甲公司起诉丙公司。法院受理该侵权纠纷后，丙公司在答辩期内请求宣告专利无效。下列哪些说法是错误的？（）

A.乙公司获得的专利使用权是债权，在不通知甲公司的情况下不能直接起诉丙公司

B.专利无效宣告前，丙公司侵犯了专利实施权中的销售权

C.如专利无效，则专利实施许可合同无效，甲公司应返还专利使用费

D.法院应中止专利侵权案件的审理

多选题

【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A说法错误。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条的规定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，排他实施许可的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以提起诉讼。本案中，乙公司是独占实施许可合同的被许可人，其有权在不通知甲公司的情况下直接起诉丙公司。

选项B说法错误。本案中，丙公司还处于广告宣传阶段，还未实际销售侵权产品。因此，在专利无效宣告前，丙公司尚未侵犯专利实施权中的销售权，而是侵犯的专利实施权中的许诺销售权。选项C说法错误。《专利法》第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。据此可知，即便专利无效，甲公司已经收取的专利使用费也无需返还。选项D说法错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。据此可知，法院可以不中止专利纠纷案件的审理。

36、河川县盛产荔枝，远近闻名。该县成立了河川县荔枝协会，申请注册了“河川”商标，核定使用在荔枝商品上，许可本协会成员使用。加入该荔枝协会的农户将有“河川”商标包装的荔枝批发给盛联超市销售。超市在销售该批荔枝时，在荔枝包装上还加贴了自己的注册商标“盛联”。下列哪些说法是正确的？（）

A.“河川”商标是集体商标

B.“河川”商标是证明商标

C.“河川”商标使用了县级以上行政区划名称，应被宣告无效

D.盛联超市的行为没有侵犯商标权

多选题

【正确答案】 AD 【答案解析】选项A正确，选项B错误。《商标法》第三条第二、三款规定，本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。据此可知，“河川”商标是集体商标，而非证明商标。选项C错误。《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。据此可知，地名可以作为集体商标注册。因此，“河川”商标不应被宣告无效。

选项D正确。商标权用尽原则，指的是商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。依据商标权用尽原则，盛联超市的行为没有侵犯商标权。

2016

15．奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权，又将其设计的“飞天神马”造型注册为汽车的立体商标，并将该造型安装在车头。某车行应车主陶某请求，将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色，并从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在改装车上。陶某使用该改装车提供专车服务，收费高于普通轿车。关于上述行为，下列哪一说法是错误的？

A．陶某的行为侵犯了奔马公司的专利权 B．车行的行为侵犯了奔马公司的专利权

C．陶某的行为侵犯了奔马公司的商标权 D．车行的行为侵犯了奔马公司的商标权

16．W研究所设计了一种高性能发动机，在我国和《巴黎公约》成员国L国均获得了发明专利权，并分别给予甲公司在我国、乙公司在L国的独占实施许可。下列哪一行为在我国构成对该专利的侵权？

A．在L国购买由乙公司制造销售的该发动机，进口至我国销售

B．在我国购买由甲公司制造销售的该发动机，将发动机改进性能后销售

C．在我国未经甲公司许可制造该发动机，用于各种新型汽车的碰撞实验，以测试车身的防撞性能

D．在L国未经乙公司许可制造该发动机，安装在L国客运公司汽车上，该客车曾临时通过我国境内

多项选择

62．著作权人Y认为网络服务提供者Z的服务所涉及的作品侵犯了自己的信息网络传播权，向Z提交书面通知要求其删除侵权作品。对此，下列哪些选项是正确的？

A．Y的通知书应当包含该作品构成侵权的初步证明材料

B．Z接到书面通知后，可在合理时间内删除涉嫌侵权作品，同时将通知书转送提供该作品的服务对象

C．服务对象接到Z转送的书面通知后，认为提供的作品未侵犯Y的权利的，可以向Z提出书面说明，要求恢复被删除作品

D．Z收到服务对象的书面说明后应即恢复被删除作品，同时将服务对象的说明转送Y的，则Y不得再通知Z删除该作品

63．甲作曲、乙填词，合作创作了歌曲《春风来》。甲拟将该歌曲授权歌星丙演唱，乙坚决反对。甲不顾反对，重新填词并改名为《秋风起》，仍与丙签订许可使用合同，并获报酬10万元。对此，下列哪些选项是正确的？

A．《春风来》的著作权由甲、乙共同享有

B．甲侵害了《春风来》歌曲的整体著作权

C．甲、丙签订的许可使用合同有效

D．甲获得的10万元报酬应合理分配给乙

第三篇：2002-2014年司考行政法真题—单项选择题

2002-2014年司法考试行政法历年真题解析——单项选择题

（2014年）

43.国家税务总局为国务院直属机构。就其设置及编制，下列哪一说法是正确的？（）A.设立由全国人大及其常委会最终决定 B.合并由国务院最终决定

C.编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定 D.依法履行国务院基本的行政管理职能 【正确答案】 B 【答案解析】 选项A错误，选项B正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第八条规定，国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

选项C错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十九条规定，国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。

选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。据此可知，国务院直属机构具有独立的行政管理职能，并不履行基本的行政管理职能。

44.王某经过考试成为某县财政局新录用的公务员，但因试用期满不合格被取消录用。下列哪一说法是正确的？（）A.对王某的试用期限，由某县财政局确定 B.对王某的取消录用，应当适用辞退公务员的规定

C.王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的，法院应当不予受理 D.对王某的取消录用，在性质上属于对王某的不予录用 【正确答案】 C 【答案解析】 选项A错误。《公务员法》第三十二条规定，新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。据此可知，对王某的试用期法律规定为一年，而不能由某县财政局自主确定。

选项B错误。《公务员法》第八十三条规定，公务员有下列情形之一的，予以辞退：

（一）在考核中，连续两年被确定为不称职的；

（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；

（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；

（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；

（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。据此可知，对王某的取消录用，不属于辞退公务员的法定事由，不应当适用辞退公务员的规定。

选项C正确。《新录用公务员试用期管理办法（试行）》第二十四条规定，新录用公务员对取消录用决定不服的，可以依照有关规定申请复核或者提出申诉。复核或者申诉期间不停止取消录用决定的执行。

选项D错误。取消录用是新录用以后，因试用期满不合格被取消录用。不同于不予录用。

45.某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会发布通知：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外，机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车，要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。下列哪一说法是正确的？（）

A.通知为具体行政行为

B.要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为为行政指导 C.通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6个月为行政处罚 D.通知所指的强制恢复为行政强制措施 【正确答案】 C 【答案解析】 选项A错误。某县公安局发布的通知是针对社会不特定对象发布的，可反复适用的规定，因此是抽象行政行为。

选项B错误。行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，属于非权力行政方式。行政指导的最大特征之一是非强制性。要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为具有强制性，故非行政指导。

选项C正确。《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

选项D错误。《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封场所、设施或者财物；

（三）扣押财物；

（四）冻结存款、汇款；

（五）其他行政强制措施。第十二条规定，行政强制执行的方式：

（一）加处罚款或者滞纳金；

（二）划拨存款、汇款；

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

（四）排除妨碍、恢复原状；

（五）代履行；

（六）其他强制执行方式。据此可知，通知所指的强制恢复为行政强制执行的方式，而非行政强制措施。

46.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范？（）

A.行政法规 B.国务院的决定 C.规章

D.一般规范性文件 【正确答案】 A 【答案解析】 根据2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。题干中所涉及的《办法》是1997年经国务院批准，由公安部部令发布的，符合第二种情况，故属于行政法规。

47.某区公安分局以非经许可运输烟花爆竹为由，当场扣押孙某杂货店的烟花爆竹100件。关于此扣押，下列哪一说法是错误的？（）A.执法人员应当在返回该分局后立即向该分局负责人报告并补办批准手续 B.扣押时应当制作现场笔录

C.扣押时应当制作并当场交付扣押决定书和清单 D.扣押应当由某区公安分局具备资格的行政执法人员实施 【正确答案】 A 【答案解析】 选项A说法错误。《行政强制法》第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。选项A不属于“情况紧急，需要当场实施强制措施”的情形。

选项B、D说法正确。《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

（四）通知当事人到场；

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（六）听取当事人的陈述和申辩；

（七）制作现场笔录（选项B）；

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。

选项C说法正确。《行政强制法》第二十四条规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。

48.某乡属企业多年未归还方某借给的资金，双方发生纠纷。方某得知乡政府曾发过5号文件和210号文件处分了该企业的资产，遂向乡政府递交申请，要求公开两份文件。乡政府不予公开，理由是5号文件涉及第三方，且已口头征询其意见，其答复是该文件涉及商业秘密，不同意公开，而210号文件不存在。方某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？（）

A.方某申请时应当出示有效身份证明或者证明文件 B.对所申请的政府信息，方某不具有申请人资格 C.乡政府不公开5号文件合法

D.方某能够提供210号文件由乡政府制作的相关线索的，可以申请法院调取证据 【正确答案】 D 【答案解析】 选项A错误。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。据此可知，方某所申请的信息不属于与自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，不需要出示有效身份证明或者证明文件。

选项B错误。《政府信息公开条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知，由于乡属企业多年未归还方某借给的资金，双方发生纠纷，方某有资格申请乡政府公开相关信息。

选项C错误。《政府信息公开条例》第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。据此可知，乡政府口头征询第三方的意见，不符合《政府信息公开条例》的规定，其不公开5号文件的行为违法。

选项D正确。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。

49.某区环保局因某新建水电站未报批环境影响评价文件，且已投入生产使用，给予其罚款10万元的处罚。水电站不服，申请复议，复议机关作出维持处罚的复议决定书。下列哪一说法是正确的？（）

A.复议机构应当为某区政府

B.如复议期间案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释，行政复议终止 C.复议决定书一经送达，即发生法律效力 D.水电站对复议决定不服向法院起诉，应由复议机关所在地的法院管辖 【正确答案】 C 【答案解析】 选项A错误。《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。行政复议机构是行政复议机关内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构，即负责法制工作的机构。据此可知，复议机构应为区政府或市环保局中的法制机构。

选项B错误。《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（六）项规定，案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的，影响行政复议案件审理的，行政复议中止。

选项C正确。《行政复议法》第三十一条第三款规定，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

选项D错误。《行政诉讼法》第十八条第一款规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题属于经复议的案件，可以由作出原具体行政行为机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。

50.甲市乙县法院强制执行生效民事判决时执行了案外人李某的财产且无法执行回转。李某向乙县法院申请国家赔偿，遭到拒绝后申请甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定。赔偿委员会适用质证程序审理。下列哪一说法是正确的？（）

A.乙县法院申请不公开质证，赔偿委员会应当予以准许

B.李某对乙县法院主张的不利于自己的事实，既未表示承认也未否认的，即视为对该项事实的承认 C.赔偿委员会根据李某的申请调取的证据，作为李某提供的证据进行质证 D.赔偿委员会应当对质证活动进行全程同步录音录像 【正确答案】 C 【答案解析】 选项A错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第三条规定，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，质证应当公开进行。赔偿请求人或者赔偿义务机关申请不公开质证，对方同意的，赔偿委员会可以不公开质证。据此可知，乙县法院申请不公开质证，在征得李某的同意之后，赔偿委员会才可以不公开质证。

选项B错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十九条第一款规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对对方主张的不利于自己的事实，在质证中明确表示承认的，对方无需举证；既未表示承认也未否认，经审判员询问并释明法律后果后，其仍不作明确表示的，视为对该项事实的承认。据此可知，李某对乙县法院主张的不利于自己的事实，既未表示承认也未否认的，不能直接视为对该项事实的承认。

选项C正确。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十八条第一款规定，赔偿委员会根据赔偿请求人申请调取的证据，作为赔偿请求人提供的证据进行质证。

选项D错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第二十三条第二款规定，具备条件的，赔偿委员会可以对质证活动进行全程同步录音录像。据此可知，赔偿委员会只有在具备条件时可以对质证活动进行全程同步录音录像，而不是应当录音录像。

（2013年）

43.李某长期吸毒，多次自费戒毒均未成功。某公安局在一次检查中发现后，将李某送至强制隔离戒毒所进行强制隔离戒毒。强制隔离戒毒属于下列哪一性质的行为？（）

A.行政处罚 B.行政强制措施 C.行政强制执行 D.行政许可 【答案】B 【解析】本题考核行政强制的类型。根据《行政强制法》的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。其中行政强制措施包括：（1）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。本案中的强制隔离戒毒行为属于限制公民人身自由的行政强制措施。

44.国家海洋局为国务院组成部门管理的国家局。关于国家海洋局，下列哪一说法是正确的？（）A.有权制定规章

B.主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能 C.该局的设立由国务院编制管理机关提出方案，报国务院决定 D.该局增设司级内设机构，由国务院编制管理机关审核批准 【答案】C 【解析】本题考核国务院组成部门管理的国家局的职权。

选项A错误。只有国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构有权制定部门规章，而国家海洋局无权制定部门规章和地方政府规章。

选项B错误。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第6条第6款规定，国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职权。据此可知，该局主管的是特定业务，而非某项专门业务。

选项C正确。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第8条，国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。选项D错误。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第14条第1款规定，国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。

45.田某为在校大学生，以从事研究为由向某工商局提出申请，要求公开该局2012作出的所有行政处罚决定书，该局拒绝公开。田某不服，向法院起诉。下列哪一说法是正确的？（）

A.因田某不具有申请人资格，拒绝公开合法

B.因行政处罚决定为重点公开的政府信息，拒绝公开违法 C.田某应先申请复议再向法院起诉 D.田某的起诉期限为3个月 【答案】D 【解析】本题考核信息公开制度。

选项A错误。《政府信息公开条例》第13条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知，公民田某具备申请人资格。

选项B错误。《政府信息公开条例》第10条规定，县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：

（一）行政法规、规章和规范性文件；

（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策；

（三）国民经济和社会发展统计信息；

（四）财政预算、决算报告；

（五）行政事业性收费的项目、依据、标准；

（六）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况；

（七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；

（八）重大建设项目的批准和实施情况；

（九）扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况；

（十）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；

（十一）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。据此可知，本案中涉及的信息不属于政府重点公开的信息。

选项C错误。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条第1款第（一）项规定，公民、法人或其他组织认为其向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。据此可知，本案不属于复议前置的情况。

选项D正确。《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知，田某直接起诉的，起诉期限是3个月。

46.因关某以刻划方式损坏国家保护的文物，公安分局决定对其作出拘留10日，罚款500元的处罚。关某申请复议，并向该局提出申请、交纳保证金后，该局决定暂缓执行拘留决定。下列哪一说法是正确的？（）

A.关某的行为属于妨害公共安全的行为 B.公安分局应告知关某有权要求举行听证 C.复议机关只能是公安分局的上一级公安机关

D.如复议机关撤销对关某的处罚，公安分局应当及时将收取的保证金退还关某 【答案】D 【解析】本题考核行政处罚听证、行政复议。

选项A错误。关某的行为不属于妨害公共安全的行为而属于违反治安管理的行为。

选项B错误。《治安管理处罚》第98条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。据此可知，本案中公安机关对关某作出的拘留及罚款500元的处罚决定，不属于可以要求听证的范围。

选项C错误。《行政复议法》第12条第1款，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以上一级主管部门申请行政复议。据此可知，本案的复议机关可以是公安分局的上一级公安机关，也可以是公安分局所在的本级人民政府。

选项D正确。《治安管理处罚法》第111条规定，行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。

47.某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。刘某的房屋紧邻该许可规划用地，刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光，向法院起诉请求撤销该许可决定。下列哪一说法是正确的？（）

A.规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用

B.因刘某不是该许可的利害关系人，规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见 C.因刘某不是该许可的相对人，不具有原告资格

D.因建筑工程尚未建设，刘某权益受侵犯不具有现实性，不具有原告资格 【答案】A 【解析】本题考核行政许可。

选项A正确。《行政许可法》第58条第1款，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。选项B错误。《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。本案中，刘某是被许可地块的相邻权人，是该许可的利害关系人。因此，规划局审查和决定发放许可证时应当听取其意见

选项C错误。《行政诉讼法解释》第13条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中，刘某虽然不是行政许可的相对人，但是其是该行政许可的利害关系人，其有权提起行政诉讼。

选项D错误。虽然该建筑工程尚未建设，目前还未影响到刘某的利益，但是该行政许可实施后将会给刘某的利益造成影响。因此，刘某依然属于该行政许可的利益相关人，有权提起行政诉讼。

48.关于部门规章的权限，下列哪一说法是正确的？（）

A.尚未制定法律、行政法规，对违反管理秩序的行为，可以设定暂扣许可证的行政处罚 B.尚未制定法律、行政法规，且属于规章制定部门职权的，可以设定扣押财物的行政强制措施 C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定 D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 【答案】C 【解析】本题考核部门规章的权限。

选项A、D错误。《行政处罚法》第12条第2款规定，尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。据此可知，部门规章无权设定暂扣许可证的行政处罚。

选项B错误。《行政强制法》第10条第4款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。据此可知，规章无权设定行政强制措施。选项C正确。《行政许可法》第16条第3款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

49.某法院以杜某逾期未履行偿债判决为由，先将其房屋查封，后裁定将房屋过户以抵债。杜某认为强制执行超过申请数额而申请国家赔偿，要求赔偿房屋过户损失30万元，查封造成屋内财产毁损和丢失5000元，误工损失2000元，以及精神损失费1万元。下列哪一事项属于国家赔偿范围？（）

A.2000元 B.5000元 C.1万元 D.30万元 【答案】B 【解析】本题考核国家赔偿的范围。《国家赔偿法》第38条，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。该法第36条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此可知，只有查封造成屋内财产毁损和丢失的5000元属于国家赔偿的范围。

50.甲市乙区政府决定征收某村集体土地100亩。该村50户村民不服，申请行政复议。下列哪一说法是错误的？（）A.申请复议的期限为30日

B.村民应推选1至5名代表参加复议 C.甲市政府为复议机关

D.如要求申请人补正申请材料，应在收到复议申请之日起5日内书面通知申请人 【答案】A 【解析】本题考核行政复议。

选项A说法错误。《行政复议法》第9条第1款，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

选项B说法正确。《行政复议法实施条例》第8条，同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议。

选项C说法正确。《行政复议法》第13条第1款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。据此可知，本案的复议机关是甲市人民政府。

选项D说法正确。《行政复议法实施条例》第29条，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。

（2012年）

43.关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的？（）A.县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员 B.区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员 C.市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用 D.国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案 【答案】C 【考点】公务员录用

【解析】选项A错误。《公务员法》第三十一条规定，录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或者采用其他测评办法。据此可知，市公安局无权批准。

选项B错误。《公务员法》第二十四条规定，下列人员不得录用为公务员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的；

（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。据此可知，曾被开除公职的人员，不得录用为公务员。

选项C正确。《公务员法》第三十二条规定，新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。

选项D错误。《公务员法》第二十九条第二款规定，体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。

44.根据行政法规规定，县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估，下列哪一说法是正确的？（）A.评估应当定期进行 B.评估具体办法由国务院制定 C.评估结果是调整机构编制的直接依据 D.评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整 【答案】A 【考点】地方人民政府机构设置和编制管理

【解析】选项A正确，选项B、C错误。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第二十四条规定，县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定。

选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二十二条规定，国务院机构编制管理机关应当对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况进行监督检查。国务院行政机构应当每年向国务院机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告。

45.起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布，征求意见，应报经下列哪一机关同意？（）A.起草部门 B.国务院办公厅 C.国务院法制办 D.国务院 【答案】D 【考点】行政法规制定程序

【解析】《行政法规制定程序条例》第十九条第二款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。

46.经王某请求，国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？（）

A.李某妻子应以李某代理人身份起诉 B.法院应当通知王某作为第三人参加诉讼 C.本案原告的起诉期限为60日 D.本案原告应先申请行政复议再起诉 【答案】B 【考点】行政诉讼当事人、起诉期限和复议前置

【解析】选项A错误。《行政诉讼法》第二十四条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。据此可知，李某妻子可以自己的名义起诉。

选项B正确，选项C、D错误。《专利法》第四十六条第二款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

47.经传唤调查，某区公安分局以散布谣言，谎报险情为由，决定对孙某处以10日行政拘留，并处500元罚款。下列哪一选项是正确的？（）A.传唤孙某时，某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某 B.传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时 C.孙某对处罚决定不服申请行政复议，应向市公安局申请

D.如孙某对处罚决定不服直接起诉的，应暂缓执行行政拘留的处罚决定 【答案】A 【考点】传唤、询问查证、行政复议机关、具体行政行为的停止执行

【解析】选项A正确。《治安管理处罚法》第八十二条第二款规定，公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。

选项B错误。《治安管理处罚法》第八十三条第一款规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。选项C错误。《行政复议法》第十五条第一款第（二）项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。据此可知，孙某可以向市公安局或者区政府申请行政复议。

选项D错误。《治安管理处罚法》第一百零七条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

48.某市质监局发现一公司生产劣质产品，查封了公司的生产厂房和设备，之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的？（）

A.实施查封时应制作现场笔录 B.对公司的处罚不能适用简易程序

C.对公司逾期缴纳罚款，质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款 D.质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款 【答案】D 【考点】查封、行政处罚简易程序、对逾期不履行行政处罚决定的处理

【解析】选项A说法正确。《行政强制法》第二十四条第一款规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。《行政强制法》第十八条第（七）项规定，行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录。

选项B说法正确。《行政处罚法》第三十三条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

选项C说法正确。《行政处罚法》第五十一条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；

（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

（三）申请人民法院强制执行。

选项D说法错误。《行政强制法》第四十七条规定，划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。

49.国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服，向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的？（）A.在行政复议中，不应对罚款决定的适当性进行审查 B.企业委托代理人参加行政复议的，可以口头委托

C.如在复议过程中企业撤回复议的，即不得再以同一事实和理由提出复议申请

D.如企业对复议决定不服向国务院申请裁决，企业对国务院的裁决不服向法院起诉的，法院不予受理 【答案】D 【考点】行政复议审查、委托代理、撤回复议申请、复议最终裁决

【解析】选项A错误。行政复议机关除了对具体行政行为的合法性进行审查以外，还可以对其合理性进行审查。

选项B错误。《行政复议法实施条例》第十条规定，申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。据此可知，企业不可以口头委托。

选项C错误。《行政复议法实施条例》第三十八条第二款规定，申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

选项D正确。《行政复议法》第十四条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。

50.县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留，并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉，市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的？（）

A.县检察院为赔偿义务机关

B.李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法 C.李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算 D.赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商 【答案】D 【考点】国家赔偿义务机关、赔偿程序与期限

【解析】选项A错误。《国家赔偿法》第二十一条第四款规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

选项B错误。根据旧《国家赔偿法》的规定，在司法赔偿中确认程序是受害人请求赔偿的必经程序，而新《国家赔偿法》则取消了这一程序。选项C错误。《国家赔偿法》第三十九条第一款规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。

选项D正确。《国家赔偿法》第二十三条第一款规定，赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。（2011年）

39.对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权？（）（2011年卷二单选第39题）

A.全国人大常委会 B.国务院

C.中央公务员主管部门 D.省级公务员主管部门 【答案】B 【考点】公务员的职位设置

【解析】《公务员法》第十四条第二款规定，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。

40.国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第40题）A.撤销由国务院机构编制管理机关决定 B.可以规定行政措施

C.议定事项经国务院同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理 D.可以设立司、处两级内设机构 【答案】C 【考点】国务院机构的设置

【解析】选项A错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定，国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

选项B错误，选项C正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定，国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。

选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十三条规定，国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。据此可知，可以设立司、处的机构不包括国务院议事协调机构。

41.关于规章，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第41题）

A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定 B.行政机关实施许可不得收取任何费用，但规章另有规定的，依照其规定 C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D.违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但规章另有规定的除外 【答案】A 【考点】规章

【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章，也包括地方政府规章，较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此，其可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。据此可知，可以另行规定收费的是法律、行政法规，而不包括规章。

选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知，可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规，不包括规章。

选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知，是“法律”另有规定的除外，而非“规章”。

42.某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷二单选第42题）

A.吊销 B.撤销 C.撤回 D.注销 【答案】B 【考点】行政许可的撤销

【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。43.刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第43题）

A.区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由 B.刘某向法院起诉的期限为二个月 C.此案应由区政府所在地的区法院管辖

D.因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的 【答案】A 【考点】政府信息公开

【解析】选项A正确。《政府信息公开条例》第二十一条第（二）项规定，对申请公开的政府信息，属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。据此可知，若区政府认为刘某申请公开的政府信息，属于不应予以公开的信息的，则应在作出拒绝答复时，告知刘某并说明理由。

选项B错误。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知，刘某向法院起诉的期限为三个月，而非二个月。

选项C错误。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（简称《行政案件管辖规定》，下同）第一条第（一）项规定，被告为县级以上人民政府的案件，一审应当由中级人民法院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中，区政府是和县政府平级的行政单位，因此，管辖法院是中级人民法院，而不是区法院。

选项D错误。《政府信息公开条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。本题中，刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此，刘某具有申请查阅的申请人资格，区政府以此为由拒绝公开的答复违法。

44.质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂，遂将饼干先行登记保存，期限为1个月。有关质监局的先行登记保存行为，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第44题）

A.系对王某的权利义务不产生实质影响的行为 B.可以由2名执法人员在现场直接作出

C.采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得 D.登记保存的期限合法 【答案】C 【考点】登记保存

【解析】《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

选项A错误。先行登记保存后，当事人就不能自由处分，显然是阻碍了当事人的自由支配的权利。选项B错误。先行登记保存应当经过行政机关负责人批准，而不能由执法人员直接当场作出。

选项C正确。先行登记保存必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准才可以实施的行政行为。

选项D错误。先行登记保存后应该在七日内作出处理决定，而本题中质监局先行登记保存的期限是一个月，显然已经超过了法律规定的期限，不合法。45.李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留，后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿，遭到拒绝，经复议后，向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第45题）

A.李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份 B.县公安局可以委托律师作为代理人

C.县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据

D.李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的，可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次 【答案】A 【考点】国家赔偿

【解析】选项A正确。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》（简称《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》，下同）第一条规定，赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以口头申请。口头提出申请的，人民法院应当填写《申请赔偿登记表》，由赔偿请求人签名或者盖章。据此可知，李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份。

选项B错误。《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》第五条第二款规定，赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。据此可知，县公安局可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人，但不能委托本机关以外的其他人作为代理人。

选项C错误。《国家赔偿法》第二十六条规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。据此可知，李某应对自己提出的赔偿主张提供证据，证明县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系。

选项D错误。《国家赔偿法》第三十条第一款规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。据此可知，若李某对赔偿委员会的决定不服，应向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉，而不是申请复议。46.市政府决定，将牛某所在村的集体土地征收转为建设用地。因对补偿款数额不满，牛某对现场施工进行阻挠。市公安局接警后派警察到现场处理。经口头传唤和调查后，该局对牛某处以10日拘留。牛某不服处罚起诉，法院受理。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第46题）

A.市公安局警察口头传唤牛某构成违法

B.牛某在接受询问时要求就被询问事项自行提供书面材料，不予准许 C.市政府征收土地决定的合法性不属于本案的审查范围 D.本案不适用变更判决 【答案】C 【考点】治安管理处罚的程序、行政诉讼的判决

【解析】选项A错误。《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。本案中，市公安局警察口头传唤牛某不构成违法。

选项B错误。《治安管理处罚法》第八十四条第二款规定，被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许；必要时，人民警察也可以要求被询问人自行书写。

选项C正确。本案的审查对象是市公安局的行政处罚，即行政拘留10日行为的合法性，与市政府征收土地的决定无关。

选项D错误。《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。据此可知，若人民法院认为行政拘留10日的行政处罚显失公正的，是可以判决变更的。

47.关于行政复议，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第47题）

A.《行政复议法》规定，被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起10日提出书面答复，此处的10日指工作日 B.行政复议期间，被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为

C.行政复议期间，复议机关发现被申请人的相关行政行为违法，可以制作行政复议意见书 D.行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则 【答案】C 【考点】行政复议

【解析】选项A错误。《行政复议法》第四十条第二款规定，本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日，不含节假日。行政复议期间只有五日、七日才是工作日，这里的十日，指的不是工作日，而是“自收到复议申请书或笔录复印件之日起”直接计算十日，中间包括休息日。

选项B错误。《行政复议法实施条例》第三十九条规定，行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。据此可知，被申请人在行政复议期间是可以改变原具体行政行为的。

选项C正确。《行政复议法实施条例》第五十七条第一款规定，行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。

选项D错误。《行政复议法》第四条规定，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。据此可知，行政复议既审查具体行政行为的合法性，也审查具体行政行为的合理性。

48.某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由，向陈某送达决定书，责令其在10日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋3间，恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的？（）（2011年卷二单选第48题）

A.国土资源局的决定书应载明，不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限 B.国土资源局的决定为负担性具体行政行为

C.因《土地管理法》对起诉期限有特别规定，陈某对决定不服提起诉讼的，应依该期限规定 D.如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的，国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋 【答案】D 【考点】行政行为的类型、行政处罚决定书的内容、行政强制执行权

【解析】选项A说法正确。《行政处罚法》第三十九条第一款第（五）项规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

选项B说法正确。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。国土资源局的决定剥夺、限制了陈某的财产权，属于负担的具体行政行为。

选项C说法正确。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。相对于《行政诉讼法》来说，《土地管理法》是特别法，根据特别法优于一般法的原理，陈某对决定不服提起诉讼的，应依《土地管理法》规定的期限起诉。

选项D说法错误。根据《土地管理法》第八十三条的规定，国土资源局无权自行拆除陈某所建的房屋，其应申请人民法院来强制执行。49.关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第49题）A.行政许可为依职权的行政行为 B.具体行政行为皆为要式行政行为

C.法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素

D.当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现 【答案】C 【考点】具体行政行为

【解析】选项A错误。《行政许可法》第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。据此可知，行政许可是经典的依申请的行政行为，而非依职权的行政行为。

选项B错误。具体行政行为可以分为要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。

选项C正确。法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。评价具体行政行为合法与否的实际意义，就在于对其法律效力的影响。选项D错误。当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为执行力的表现。

50.县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷二单选第50题）

A.加收超标准排污费和罚款均为行政处罚

B.一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫 C.二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决 D.一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审 【答案】C 【考点】行政处罚、行政强制措施、一、二审判决

【解析】选项A错误。本题中加收超标排污费是行政强制，罚款是行政处罚。

选项B错误。《行政诉讼法解释》第四十九条第一款规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。本题中，该企业作为原告，若未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。

选项C正确。《行政诉讼法解释》第七十条规定，第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。选项D错误，《行政诉讼法解释》第七十一条第三款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

（2010年）

39.关于行政法的比例原则，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第39题）A.是权责统一原则的基本内容之一 B.主要适用于羁束行政行为 C.是合法行政的必然要求 D.属于实质行政法治范畴 「答案」D 「考点」行政法基本原则

「解析」选项A错误。比例原则是合理行政原则的基本内容之一，不是权责统一原则的基本内容之一。选项B错误。合法行政原则主要适用于羁束行政行为，而不是比例原则。选项C错误。比例原则是合理行政的要求，不是合法行政的必然要求。

选项D正确。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴。比例原则作为合理行为原则的具体表现之一，当然属于实质行政法治的范畴。

作对本题，要求清楚行政法基本原则的含义、内涵和要求。

40.国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第40题）A.该部决定，报国务院机构编制管理机关备案 B.该部提出方案，报国务院机构编制管理机关批准 C.国务院机构编制管理机关决定，报国务院备案 D.国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 「答案」A 「考点」国务院行政编制管理

「解析」《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条第2款规定，国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按报国务院机构编制管理机关备案。

41.关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷二单选第41题）A.张某受记过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B.孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 C.童某受到记大过处分，处分期间为二十四个月 D.田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 「答案」D 「考点」公务员处分

「解析」选项A错误。《行政机关公务员处分条例》第8条规定，行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中，受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次；受撤职处分的，应当按照规定降低级别。

选项B错误。《行政机关公务员处分条例》第9条第2款规定，行政机关公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违法违纪行为的，处分期满后，应当解除处分。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。

选项C错误。《行政机关公务员处分条例》第7条第（三）项规定，行政机关公务员受记大过处分的，处分期间是18个月。

选项D正确。《行政机关公务员处分条例》第14条第1款规定，行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。

42.关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第42题）A.行政法规均应由国务院常务会议审议通过

B.行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明 C.行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改 D.行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案 「答案」B 「考点」行政法规的决定与公布

「解析」选项A错误。《行政法规制定程序条例》第26条第1款规定，行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。

选项B正确。《行政法规制定程序条例》第26条第2款规定，国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。选项C错误。《行政法规制定程序条例》第27条第1款规定，国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。

选项D错误。《行政法规制定程序条例》第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

43.刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所，卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出，诊所的医疗废物会造成环境污染，要求卫生局不予批准。对此，下列哪一选项符合《行政许可法》规定？（）（2010年卷二单选第43题）

A.刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所

B.卫生局受理刘某申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证 C.如陈某等人提出听证要求，卫生局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担 D.如卫生局拒绝刘某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可 「答案」B 「考点」行政许可

「解析」选项A错误。行政许可申请应以书面形式提出，不能以口头形式提出。

选项B正确。《行政许可法》第32条第2款规定，行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。选项C错误。《行政许可法》第47条第2款规定，申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。据此可知，听证费用不应由陈某承担。选项D错误。《行政许可法》第38条第2款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。据此可知，行政机关不予行政许可，应当作出书面决定，不能口头告知。

44.下列哪一行为属于行政处罚？（）（2010年卷二单选第44题）A.公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月

B.工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销 C.卫生局对流行性传染病患者强制隔离

D.食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品 「答案」A 「考点」行政处罚

「解析」选项A正确。《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知，选项A中张某违章驾车，被暂扣驾驶执照是违法行为造成的法律后果，是公安交管局对其的一种惩罚，属于行政处罚。

选项B错误。行政许可的注销，是消灭行政许可法律关系的一种宣告，不具有惩罚性，不属于行政处罚。选项C错误。卫生局对流行性传染病患者强制隔离，是行政强制措施，不是行政处罚。

选项D错误。食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品，是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序，不是对食品生产者的惩罚，也不属于行政处罚。

45.区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请，要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证，区房管局作出拒绝公开的答复。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第45题）A.王某提出申请时，应出示有效身份证件

B.因王某与申请公开的信息无利害关系，拒绝公开是正确的 C.因区房管局不是所申请信息的制作主体，拒绝公开是正确的 D.拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出 「答案」C 「考点」政府信息公开

「解析」选项A错误。《政府信息公开条例》第25条第1款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，无须出示有效身份证件。

选项B错误。《政府信息公开条例》第20条第2款规定，政府信息公开申请应当包括下列内容：

（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；

（二）申请公开的政府信息的内容描述；

（三）申请公开的政府信息的形式要求。据此可知，政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系，故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由，拒绝其公开申请是不正确的。

选项C正确。《政府信息公开条例》第17条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第21条第（三）项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本题中，建设用地规划许可证不是房管局制作的，该信息的公开不属于区房管局的职责范围，因此，区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。

选项D错误。《政府信息公开条例》第24条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。据此可知，一般情况下，应当场答复，有困难的，拒绝答复应当自收到王某申请之日起15个工作日内作出，特殊情况可再延长15个工作日，即最长30个工作日，30个工作日并不等同于1个月。

46.某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第46题）

A.扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施 B.李某殴打甲的行为，属于事实行为 C.因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法 D.甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿 「答案」B 「考点」行政行为，赔偿主体

「解析」选项A错误。扣押甲物品的行为属于行政强制措施，不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的，行政强制执行是跟在义务后面出现的。选项B正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为，是行政事实行为。因此，李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。

选项C错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接关联，不能因为甲被打伤，就认定扣押行为本身违法。选项D错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲打伤的，应由国家承担赔偿责任。

47.陈某申请领取最低生活保障费，遭民政局拒绝。陈某诉至法院，要求判令民政局履行法定职责，同时申请法院先予执行。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第47题）

A.陈某提出先予执行申请时，应提供相应担保

B.陈某的先予执行申请，不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围 C.如法院作出先予执行裁定，民政局不服可以申请复议 D.如法院作出先予执行裁定，情况特殊的可以采用口头方式 「答案」C 「考点」先于执行

「解析」选项A错误。《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定申请先于执行时要提供相应的担保。

选项B、D错误。《行政诉讼法解释》第48条第2款规定，人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。据此可知，陈某的先予执行申请，属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围；另外，要以书面形式作出先于执行的裁定，而不能以口头形式作出。

选项C正确。《行政诉讼法解释》第48条第3款规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。48.《环境保护法》规定，当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议，也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据《环境保护法》对违法排污企业作出罚款处罚决定，该企业不服。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第48题）

A.如该企业申请复议，申请复议的期限应为六十日 B.如该企业直接起诉，提起诉讼的期限应为三个月

C.如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可从该企业的银行账户中划拨相应款项 D.如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可扣押该企业的财产并予以拍卖 「答案」A 「考点」行政复议及行政诉讼的期限

「解析」选项A正确。《行政复议法》第9条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。据此可知，行政复议的申请期限为知道具体行政行为之日起60日内，但如其它法律规定的申请期限超过60日的则依照其它法律的规定，如少于60日则依照《行政复议法》的规定。《环境保护法》中规定的复议申请期限为15日，少于《行政复议法》规定的60日，如该企业申请复议，应按《行政复议法》规定的60日计算。

选项B错误。《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知，关于行政诉讼的起诉期限的特殊规定与行政复议不同，通常情况下起诉期限为3个月，如法律有特殊规定则从特殊规定。《环境保护法》中规定的起诉期限为15日，如该企业直接起诉，则提起诉讼的期限应为15日，而不是三个月。

选项C、D错误。只有通过法律的授权，行政处罚的决定机关才可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。《环境保护法》只赋予了处罚决定机关申请强制执行的权利，并未赋予处罚决定机关直接进行强制执行的权利。因此，县环保局应向人民法院申请强制执行，而无权自己从账户划拨款项或对扣押财物进行拍卖。

49.关于在行政诉讼中法庭对证据的审查，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第49题）A.从证据形成的原因方面审查证据的合法性

B.从证人与当事人是否具有利害关系方面审查证据的关联性 C.从发现证据时的客观环境审查证据的真实性 D.从复制件与原件是否相符审查证据的合法性 「答案」C 「考点」对证据真实性、关联性、合法性的审核认定

「解析」选项A、D错误。《行政诉讼证据规定》第55条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

（一）证据是否符合法定形式；

（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。从证据形成原因、复制件与原件是否相符这两方面审查的是证据的真实性。

选项B错误。审查证据的关联性应该从证据材料是否与案件事实之间存在内在联系方面进行审查，而不是从证人与当事人是否具有利害关系方面审查。选项C正确。《行政诉讼证据规定》第56条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：

（一）证据形成的原因；

（二）发现证据时的客观环境；

（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；

（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；

（五）影响证据真实性的其他因素。

50.2009年2月10日，王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留，2月24日，县检察院批准逮捕王某。4月10日，县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑，缓期二年执行。5月10日，县公安局根据县法院变更强制措施的决定，对王某采取取保候审措施。王某上诉，6月1日，市中级法院维持原判。王某申诉，12月10日，市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗，撤销原判。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷二单选第50题）

A.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 B.因王某被判处有期徒刑缓期执行，国家不承担赔偿责任

C.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年6月1日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 D.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至5月10日期间的损失承担赔偿责任 「答案」D 「考点」国家赔偿

「解析」根据修正后的《国家赔偿法》第17条（旧法第15条）的规定得知，对于限制人身自由时的司法赔偿范围仅限于拘留、逮捕及已经执行刑罚的情形。取保候审是责令相对人提供保证人或缴纳保证金，保证随传随到的强制措施，并不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。本案中，王某再审认定为无罪，则对其在拘留与逮捕期间人身自由受到剥夺，应当予以赔偿。对王某的赔偿期间应由2009年2月10日王某被刑事拘留开始计算，至5月10日县公安局变更强制措施为保候审为止。一审中县法院判决王某三年有期徒刑缓期二年执行，缓刑并未在监狱执行，并未对王某的人身自由进行剥夺，故对此部分国家不须赔偿。

（2009年）

39.下列哪一选项符合规章制定的要求？（）

A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 答案：D 解析：本题考核规章的制定。

根据《规章制定程序条例》第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。

根据《立法法》第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。根据《立法法》第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。

根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。

40.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》（简称《办法》）规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证（有效期为五年）的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？（）

A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定 D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续 答案：C 解析：本题考核申请延续行政许可的程序。

《行政许可法》第50条第1款规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。本题中，《办法》属于部门规章，是上述规定但书范围，故AB项说法错误。

《行政许可法》第50条第2款规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。故C项说法正确，D项说法错误。

41.经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据《行政许可法》规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别？（）

A.行政处罚 B.行政强制措施 C.行政行为的撤销 D.行政检查 答案：C 解析：本题考核行政行为的判断。

《行政许可法》第69条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

本题甲公司在申请行政许可时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，属于上述规定第（四）种情形，市建设局依据职权，可以撤销该行政许可，行政许可是具体行政行为，故这种行为属于行政行为的撤销。故C项说法正确。

42.下列哪一做法不属于公务员交流制度？（）A.沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长 B.刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员

C.吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长 D.郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长 答案：B 解析：本题考核公务员制度。

国家实行公务员交流制度，交流方式包括调任、转任和挂职锻炼。

调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动。

挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。本题AC属于交流制度中的调任；D项属于挂职锻炼，B项不属于交流制度，故B符合题意。

43.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地，违反《土地管理法》，作出拆除房屋、退还土地的决定，随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼，请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力，下列哪一选项是正确的？（）

A.有权作出拆除决定，但无权强制执行 B.有权作出拆除决定，也有权强制执行 C.无权作出拆除决定，也无权强制执行 D.无权作出拆除决定，但可以强制执行 答案：C 解析：本题考核行政主体的职权。

《土地管理法》第77条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据该规定，有权作出限期拆除决定的是县级以上人民政府土地行政主管部门，镇政府无权作出该决定，故排除AB项。

《土地管理法》第83条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。根据该规定，镇政府也无权强制执行，排除D项，C项正确。

【注意】这道题提示我们，在复习行政法的时候，还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。44.申请人申请公开下列哪一项政府信息时，应当出示有效身份证件或证明文件？（）A.要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息 B.要求区政府公开该区受理和审理行政复议案件的信息 C.要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息 D.要求市公安局公开办理养犬证收费情况的信息 答案：A 解析：本题考核政府信息公开制度。

《政府信息公开条例》第25条第1款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。根据该规定，本题只有A项属于自身相关的税费缴纳信息，符合题意。

45.关于行政复议第三人，下列哪一选项是错误的？（）A.第三人可以委托一至二名代理人参加复议 B.第三人不参加行政复议，不影响复议案件的审理 C.复议机关应为第三人查阅有关材料提供必要条件

D.第三人与申请人逾期不起诉又不履行复议决定的强制执行制度不同 答案：D 解析：本题考核行政复议第三人。

A项说法正确。《行政复议法实施条例》第10条规定，申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。B项说法正确。《行政复议法实施条例》第9条第3款规定，第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。C项说法正确。《行政复议法实施条例》第35条规定，行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。D项说法错误，第三人与申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的强制执行制度相同。

《行政复议法实施条例》第52条规定，第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，依照行政复议法第三十三条的规定处理。

《行政复议法》第33条规定，申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：

（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；

（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

46.李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（）

A.省公安厅为本案的被告 B.田某不能成为本案的第三人

C.市公安局所在地的法院对本案有管辖权 D.省公安厅所在地的法院对本案有管辖权 答案：C 解析：本题考核行政诉讼当事人和管辖。

《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。根据该规定，本题省公安厅维持了没收决定，那么本案的被告为市公安局，故A项错误。

《行政诉讼法》第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。根据该规定，田某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，可以成为本案的第三人。B项说法错误。

《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定，本题并不是复议改变的案件，所以只有市公安局所在地的法院对本案有管辖权，省公安厅所在地的法院没有管辖权。故C项正确，D项错误。

47.某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（）A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉 B.外方投资者可以自己的名义起诉

C.法院受理外方投资者起诉后，应追加未起诉的中方投资者为共同原告 D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼 答案：B 解析：本题考核行政诉讼的相关规定。

《行政诉讼法司法解释》第15条规定，联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。故B项正确，其他三项说法错误。

48.某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向法院起诉，要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的？（）

A.蔡某所在地的法院对本案无管辖权

B.一审法院应判决撤销拘留决定，返还罚款500元、按照国家上职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金 C.如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审 D.如蔡某在二审期间提出赔偿请求，二审法院可以进行调解，调解不成的，应告知蔡某另行起诉 答案：D 解析：本题考核行政诉讼的管辖、判决、二审的审理。

《行政诉讼法司法解释》第9条规定第2款规定，行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故A项说法错误。

对于精神损害，无法用金钱计算，国家不予赔偿，但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，但不包括精神抚慰金的赔偿，故B项错误。

《行政诉讼法司法解释》第71条第2、3款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。故C项说法错误。

第四款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。故D项说法正确。49.2001年5月李某被某县公安局刑事拘留，后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查，2002年11月李某被取保候审。2004年，县公安局撤销案件。次年3月，李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由，于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请，二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金，应按照下列哪个的国家职工日平均工资计算？（）

A.2002 B.2003 C.2004 D.2005 答案：C 解析：本题考核国家赔偿金额的确定。

《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上职工日平均工资计算。本题县公安局是2005年作出赔偿决定，那么上就是2004，故C项正确。

50.关于地方政府机构设置和编制管理，下列哪一选项是正确的？（）A.政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制 B.地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力

C.县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构 D.地方事业单位机构设置和编制管理办法，由国务院机构编制管理机关审核发布 答案：B 解析：本题考核地方各级人民政府机构设置和编制。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第4条规定，地方各级人民政府的机构编制工作，实行中央统一领导、地方分级管理的体制。故A项错误。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第6条第2款规定，县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制，在设置机构、核定编制时，应当充分考虑财政的供养能力。故B项正确。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第7条规定，县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。故C项错误。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第29条规定，地方的事业单位机构和编制管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由省、自治区、直辖市人民政府发布。故D项错误。（2008年）

39.关于行政机关公务员处分的说法，下列哪一选项是正确的？

A.行政诉讼的生效判决撤销某行政机关所作的决定，即应给予该机关的负责人张某行政处分 B.工商局干部李某主动交代自己的违法行为，即应减轻处分 C.某环保局科长王某因涉嫌违纪被立案调查，即应暂停其履行职务 D.财政局干部田某因涉嫌违纪被立案调查，即不应允许其挂职锻炼 答案：D 解析：本题考查了行政机关公务员处分的相关制度。《行政机关公务员处分条例》第16条规定，行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为，需要追究纪律责任的，对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。可见，当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时，并不是必然要对该机关负责人进行处分，而是根据案件的具体情形，需要追究纪律责任时，才会给予处分。A项中的“即应给予该机关的负责人张某行政处分”没有考虑处分的条件，过于绝对。故不当选；《行政机关公务员处分条例》第14条规定，行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。行政机关公务员违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。可见，是否对公务员进行减轻处分，在于被处分的公务员是否主动交代违法违纪行为，同时还要主动采取措施有效避免或者挽回损失，这两个条件缺一不可。而B项中李某只是主动交代自己的违法行为，并不当然地满足减轻处分的所有条件。故不当选。《行政机关公务员处分条例》第38条规定，行政机关公务员违法违纪，已经被立案调查，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。可见，公务员因违纪被立案调查，只有在不宜继续履行职责时才会暂停其履行职务，而不是应当立即暂停。故C项不当选。《公务员法》第63条规定，国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。所以，挂职锻炼是交流的一种，故D项对田某即应不允许其挂职锻炼，是正确的。

40.甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留，并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年，丙区法院判处孙某有期徒刑3年，孙某不服上诉，甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间，丙区检察院经准许撤回起诉，并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关，下列哪一选项是正确的？

A.乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院 B.乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院 C.乙区检察院和丙区法院 D.丙区检察院和丙区法院 答案：D 解析：司法赔偿义务机关的确定是国家赔偿法的一个重要问题，也是司法考试经常考查的一个考点。本题的关键在于刑事诉讼一审中提起公诉的检察院与批准逮捕的检察院不一致时，赔偿义务机关该如何确定的问题。《国家赔偿法》第19条规定，行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》规定，二、人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。本案中对孙某批准逮捕的是甲市乙区检察院，而提起公诉的是甲市丙区检察院，出现了 “捕诉分离”问题。按照《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第2条的规定，本案应当由一审人民法院即丙区人民法院和提起公诉的人民检察院即丙区检察院为共同赔偿义务机关。故ABC项错误，D项当选。

41.关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？

A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 答案：C 解析：《行政法规制定程序条例》第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。由此，A的说法错误，不当选；第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此，B错误，不当选；第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。由此，C正确，当选；第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。本题正确答案是C.42.下列哪一项信息是县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息？ A.征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况 B.社会公益事项建设情况

C.政府集中采购项目的目录、标准及实施情况 D.执行计划生育政策的情况 答案：A 解析：《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定，设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：„„

（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；„„第12条规定，乡（镇）人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：„„

（四）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；„„由此，本题中，县级和乡（镇）人民政府均应重点主动公开的政府信息是A项中的“征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”，A为本题正确答案。

43.某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉，法院终审判决认定其请求已过诉讼时效，予以驳回。某银行向某县政府发函，要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函，请贵行继续依法主张债权，我们将配合做好有关工作。尔后，某银行向法院起诉，请求某县政府履行职责。法院经审理认为，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的？

A.本案应由中级法院管辖

B.因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认，某县政府不能重新进行确定 C.法院应当判决确认某县政府的复函合法 D.法院应当判决驳回某银行的诉讼请求 答案：C 解析：《行政诉讼法》第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：

（一）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；

（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（四）其他重大、复杂的案件。可见，本案中，银行以县政府为被告向法院提起行政诉讼，管辖的法院应当是中级法院。故A项说法正确，不当选。行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决，此时县政府就不得对其重新进行确定。所以B项说法正确，不当选。《行政诉讼法》第54条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第56条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

（一）起诉被告不作为理由不能成立的；

（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；

（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；

（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第57条规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；

（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。本题中，法院经过审理认定，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以，案情满足第56条第1款的规定，属于起诉被告不作为理由不成立的，人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。故C项说法错误，当选；D项说法正确，不当选。

44.下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？

A.因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉

B.某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼 C.刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼

D.《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼 答案：B 解析：《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。A项中，某环保局拒绝李某的请求，不履行自己的法定职责，属于上述规定中的第5项，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的“。故属于受案范围。所以A项不当选。《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。B项中的某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚，这是一个不针对特定对象，可以反复适用的抽象行政行为，不属于受案范围，所以外地乳制品企业不可对通知本身提起行政诉讼。故B项当选。C项中，房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记，属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署，而不是来自于房管局的确认登记。所以，登记没有形成新的权利义务关系，也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见，房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性，不是具体行政行为，不具有可诉性。故C项当选。依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（四）不具有强制力的行政指导行为；

（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。关于D项，工商行政管理机关依据《公司登记管理条例》规定的设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准的内容，作出公司名称预先核准的行为是对相对人权利义务发生直接影响的具体行政行为。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼，属于受案范围。故D项不当选。

本题是单选题，司法部公布的答案是B项。但是，本校认为该题的答案应该是BC.这道题目，存在争议。需要在此指出的是，其实C项是对2004年一道真题的再考查。当年的题目是，49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为；B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围；C.高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼；D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任“。官方公布的答案是D.由此可以看出，前后年份的题目对同一知识点采取不同的观点，这对考生的复习备考和考试作答造成困惑和影响。因此，本校认为本题C选项中的行政行为不属于受案范围。

45.某县政府依田某申请作出复议决定，撤销某县公安局对田某车辆的错误登记，责令在30日内重新登记，但某县公安局拒绝进行重新登记。田某可以采取下列哪一项措施？

A.申请法院强制执行

B.对某县公安局的行为申请行政复议 C.向法院提起行政诉讼

D.请求某县政府责令某县公安局登记 答案：D 解析：具体行政行为经过行政复议程序并作出行政复议决定进行确定之后，当事人依法应当履行行政复议决定的内容。如果被申请人不履行行政复议决定对其义务的确定，申请人可以采取一定的救济手段。《行政复议法》第32条规定，被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。可见，本题中县公安局作为被申请人不履行行政复议机关县政府的行政复议决定时，申请人田某有权请求某县政府责令县公安局履行义务。但是不可以申请法院强制执行，或者再行复议、诉讼。所以本题正确答案是D，ABC不能选。

46.关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的？

A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志 B.合理行政原则属实质行政法治范畴

C.合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关 D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一 答案：B 解析：合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。由此A和C的说法错误，不当选。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。由此B的说法正确，当选；D项中的“行政机关发布的信息应准确”这是诚实守信原则的体现。本题正确答案是B.47.某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由，作出限期拆除决定，要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除，亦未在法定期限内提起诉讼，某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的？

A.若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权，法院即应不受理其申请 B.某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行

C.接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定

D.若在某市建设委员会申请强制执行前，某公司已对限期拆除决定提起诉讼，法院无权在诉讼期间执行拆除决定 答案：C 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第87条规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。可见，对于有强制执行权的行政机关，既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。如果法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权，法院也可以受理其申请。故A项错误，不当选。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第89条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。本题中的执行对象是某公司的房屋，是不动产，所以不是向某市建设委员会所在地法院申请强制执行，而是向某公司房屋所在地法院申请。故B项错误，不当选。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第93条规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。可见C项正确，当选。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第94条规定，在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。所以，即使某公司若在某市建设委员会申请强制执行前已经对限期拆除决定提起诉讼，法院如果审查发现不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，可以先予执行。故D项错误，不当选。48.某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》，对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块，位于某地区改造范围。甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证，并向社会公开预售。乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，向法院起诉，法院受理。下列哪一选项是正确的？

A.某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议 B.某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证 C.因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人，法院应驳回起诉

D.若法院经审理查明，某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施 答案：D 解析：县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属外部协议，而非属于内部协议，因此，A项说法错误。县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证，因此，B项错误。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。据此可知，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼，因此，乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人，但是，它属于该协议的利害关系人，因此，可以提起行政诉讼，法院不能驳回起诉。因此，C项错误。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的，即便是法院查出该具体行政行为违法，但是如果撤销的话，将给国家利益或者公共利益造成重大损失，因此，法院应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施。D项正确。

49.某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证 B.对孔某的拘留决定违法 C.某区公安分局派出所是本案被告

D.因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定 答案：B 解析：《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据上述规定可知，对于行政处罚的听证不包括行政拘留，因此A项错误，不选。《治安管理处罚法》第91条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。由此可知，公安派出所仅对警告、五百元以下的罚款有处罚决定权，对行政拘留没有决定权，因此，该派出所作出拘留决定的做法是违法的，B项说法正确，应选。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第12条第2款规定，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因为该派出所没有拘留的处罚权，属于种类越权，因此，被告应该是区公安分局，而非是该派出所，因此C项错误。《行政处罚法》第45条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。因此，除非有法律的特别规定，否则，孔某虽然起诉，但是公安机关不停止行政处罚的执行，因此，D项错误。

50.某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除，拆除行为被认定违法后，甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿，遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外，还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言，以证明房屋被拆除时，房屋有办公用品、机械设备未搬出，应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言，以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的？

A.法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言

B.法院收到甲工厂提交的证据材料，应当出具收据，由经办人员签名并加盖法院印章 C.张某的证言优于谢某的证言

D.在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院应不予准许 答案：A 解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定，下列证据不能单独作为定案依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；

（四）难以识别是否经过修改的视听资料；

（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；

（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。可见，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为定案的依据，但是本题中，甲工厂工人李某的证言是由某区城管局提供的，作用在于证明对甲工厂不利的事实，所以不符合法条的规定，故法院不能因为李某是甲工厂的工人而不采信其证言。A项正确，当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定，人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。|法律 教育 网原创|而 B项中认为出具的收据上加盖法院的印章，可见不符合法律规定，故B项错误，不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原件、原物优于复制件、复制品；

（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；

（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；

（六）原始证据优于传来证据；

（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；

（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。可见，对于证人证言，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。本题中，张某的证言是由城管执法局提供的，而张某是被告城管执法局的执法人员，存在密切的利害关系；谢某的证言是由甲公司提供的，谢某是甲工厂当地居民，并无密切利害关系。所以，本题中，谢某的证言应当优于张某的证言，而不是张某证言优于谢某证言。故C项错误，不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第43条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。所以，本题中，在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院不是应不予准许，而是可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。故D错误，不当选。

（2008年·四川）

39.个体户华某在某市A区取得经营许可证，在B区违法经营。下列哪一选项是正确的？

A.B区行政机关应当在得到A区作出行政许可决定的行政机关委托后依法对华某的违法行为予以处理 B.B区行政机关应当依法将案件移送A区作出行政许可决定的行政机关处理 C.此案应由A、B区有关行政机关共同处理

D.B区行政机关应当依法将华某的违法事实和处理结果抄告A区作出行政许可决定的机关 答案：D 解析：《行政许可法》第64条规定，被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。因此，本题的正确答案是D.40.关于行政机构编制的说法，下列哪一选项是正确的？

A.地方政府行政机构原则上应使用行政编制，但必要时可以使用一定的事业编制 B.地方各级政府的行政编制总额，应由国务院机构编制管理机关提出，报国务院批准

C.地方各级政府根据职责调整的需要，可以在行政编制总额内调整本级政府有关部门的行政编制 D.地方政府议事协调机构可以确定自己单独的编制 答案：C 解析：《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第15条规定，机构编制管理机关应当按照编制的不同类别和使用范围审批编制。地方各级人民政府行政机构应当使用行政编制，事业单位应当使用事业编制，不得混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别的编制。因此，A项说法错误。

第18条规定，地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是，在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。因此，B项说法错误，C项说法正确。

第19条规定，地方各级人民政府议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的行政机构解决。因此，D项说法错误。

41.某县人口与计划生育局认定段某非法为他人施行计划生育手术，以办“学习班”名义将段某关押5日。之后，该局以涉嫌非法进行节育手术罪将段某移交某县公安局处理，段某被刑事拘留15日。段某被释放后，请求国家赔偿。下列哪一选项是正确的？

A.某县人口与计划生育局和某县公安局为共同赔偿义务机关

B.对段某关押5日的每日赔偿金应按照国家上职工日平均工资计算 C.对段某刑事拘留属错误拘留，应为段某消除影响和给予精神损害抚慰金

D.就段某对某县人口与计划生育局和某县公安局提出的赔偿请求，应适用行政赔偿程序立案受理 答案：B 解析：某县人口与计划生育局对段某关押5日的行为属于行政赔偿程序的范畴，而县公安局对段某作出的刑事拘留15日的行为属于司法赔偿的范畴，它们属于不同的赔偿程序，因此，某县人口与计划生育局和某县公安局不能作为共同赔偿义务机关，也不能共同适用同一个行政赔偿程序进行立案。因此，AD项说法错误。

《行政赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上职工日平均工资计算。因此，B项说法正确。

《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第13条规定，违法采取司法拘留措施的，按国家赔偿法第二十六条规定予以赔偿。造成受害人名誉权、荣誉权损害的，按照国家赔偿法第三十条规定，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。首先，本题中对段某拘留15日是刑事拘留而非司法拘留。其次，题干中也没有说该刑事拘留给段某的名誉权、荣誉权造成了损害。因此，D项说法错误。

综上，本题的正确答案是B.42.某省甲市乙县工商局以某企业构成不正当竞争为由，决定予以罚款2万元。某企业不服，申请行政复议。有关本案复议机关，下列哪一选项是错误的？ A.复议机关可以为乙县政府 B.复议机关可以为甲市工商局

C.若国家工商总局对工商部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作出了规定，则依此规定办理 D.若某省政府对工商部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作出了规定，则依此规定办理 答案：C 解析：《复议法》第12条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此，AB项说法正确。

《行政复议法实施条例》第24条，申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。因此，选项C错误，选项D正确。43.孔某向某县政府提出书面申请，请求为其核发土地使用证，但某县政府以申请办证引起与张某发生土地权属纠纷为由立案，在组织孔某与张某多次协商未果的情况下对双方的土地权属争议作出决定，认定土地属于孔某。张某认为该土地使用权应确定由其享有，向法院提起诉讼，要求撤销县政府的处理决定。下列哪一选项是正确的？

A.本案应由某县法院管辖

B.本案的审理对象是县政府为孔某核发土地使用证的行为 C.县政府的处理决定合法，应判决驳回张某的诉讼请求

D.若孔某作为本案的第三人，对法院的一审判决不服，有权提起上诉 答案：D 解析：《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：

（一）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；

（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（四）其他重大、复杂的案件。

本案中的被告是县政府，且不属于以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件，因此，本案应由中级人民法院管辖。因此，A项说法错误。行政案件的审查对象是对全案进行审查，不仅仅对县政府为孔某核发土地使用证的行为。因此，B项说法错误。

题干中并没有给出县政府根据充分的证据作出的确权纠纷决定，而是自私的决定把土地使用权确定为孔某所有，因此，县政府的行为不合法。C项说法错误。

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第24条规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。

第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。根据上述规定可知，D项说法正确。

44.李某与张某因工作产生矛盾。自2006年11月至2007年1月期间，李某不断向张某发送手机短信，对张某进行人身攻击，但张某考虑到自己的干部身份未向公安机关报案。2007年10月8日上午，李某醉酒后将张某打成轻微伤，张某随即向公安机关报案，并要求公安机关对李某以前的短信辱骂行为一并处罚。下列哪一选项是正确的？

A.公安机关到现场后即应对李某采取保护性约束措施，但不得超过24小时 B.公安机关无法当场向李某宣告处罚决定书的，应在2日内送达李某

C.公安机关对张某的询问笔录应交给张某核对，张某确认无误后应签名，并由询问的警察在笔录上签名，公安机关加盖印章 D.公安机关对李某用短信辱骂张某和伤害张某的行为，应分别作出处罚决定，合并执行 答案：B 解析：《中华人民共和国治安管理处罚法》第15条第1款规定，醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。据此可知，保护性约束措施至行为人酒醒为止，没有具体时间的限制。因此，A项说法错误。

第97条第1款规定，公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。因此，B项说法正确。

第84条第1款规定，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。据此，只需警察签名即可，不需要加盖公安机关的印章。因此，C项说法错误。

第16条规定，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。据此，合并执行的期限有一个限制，D项说法不全面，因此不选。

45.关于起草规章，下列哪一选项是正确的？ A.参加为起草规章举行的听证会的公民有权提问

B.起草单位与其他部门经充分协商不能取得一致意见的，应上报国务院决定 C.规章的起草可以直接委托有关组织，但不得委托专家起草

D.起草规章举行听证会的，应当制作笔录，该笔录是规章起草的主要根据 答案：A 解析：《规章制定程序条例》第15条第（二）项规定，参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见。因此，A项说法正确。第16条第2款规定，起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。因此，B项说法错误。

第13条第4款规定，起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。因此，C项说法错误。

第15条第（四）项规定，起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。据此可知，听证笔录是起算的参考而非是主要依据。因此，D项说法错误。46.柴某因涉嫌贪污犯罪被某县检察院逮捕，某县法院以柴某犯贪污罪判处有期徒刑4年。柴某不服提起上诉，市中级法院改判柴某有期徒刑3年，缓刑4年。后经省高级法院再审，柴某被改判无罪，遂请求国家赔偿。下列哪一选项是正确的？

A.县法院为赔偿义务机关

B.对有期徒刑3年、缓刑4年的判决，应予赔偿

C.若此案依程序由法院赔偿委员会审理，审理应依法不公开进行

D.若此案最终由法院赔偿委员会作出决定，决定书应由法院赔偿委员会主任审核签发，加盖法院赔偿委员会印章 答案：C 解析：《最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释》第5条规定，根据赔偿法第十九条第四款“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定，原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。因此，本案的赔偿义务机关应该是市中级人民法院，A项说法错误。

《最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释》第4条规定，根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。因此，B项说法错误。

《最高人民法院关于印发的通知》第13条规定，赔偿委员会审理案件依法不公开进行。因此，C项说法正确。

《最高人民法院关于印发的通知》第19条规定，人民法院赔偿委员会决定书由赔偿委员会主任 审核签发，加盖人民法院院印。因此，D项说法错误。 综上，本题的正确答案是C.47.某县环保局与水利局在联合执法过程中，发现某化工厂排污口建在行洪通道上，并对下游河水造成污染，遂联合作出责令该厂限期拆除其排污口的决定。某县水利局工作人员田某向该厂送达决定书时，遭到该厂职工围攻而受伤。该厂不服，以某县水利局为被告向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.法院应当通知某化工厂变更被告 B.某县水利局可以对田某被打一事提起反诉 C.田某可以成为本案的第三人

D.若法院追加且某化工厂同意，某县环保局为本案的被告 答案：D 解析：《行政诉讼法》第25条第3款规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。本案中，县环保局与水利局在联合执法过程中共同作出的处罚决定，因此，县环保局与水利局为共同被告，法院应当通知原告追加被告，而非是变更被告。因此，A项说法错误。

在行政诉讼中，被告不能提起反诉，因此，B项说法错误。

在本案中，田某是县水利局的工作人员，他的行为是职务行为，因此，他的行为后果或权利归属于县水利局，他不能作为独立的主体参加到行政诉讼活动中。因此，C项说法错误。

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第23条第2款规定，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。因此，D项说法正确。

综上，本题的正确答案是D.48.下列哪一事项不属于政府信息公开工作机构的职责？ A.更新本行政机关公开的政府信息 B.监督本行政机关的政府信息公开工作 C.对拟公开的政府信息进行保密审查 D.组织编制本行政机关的政府信息公开目录 答案：B 解析：《中华人民共和国政府信息公开条例》第4条规定，各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构（以下统称政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。

政府信息公开工作机构的具体职责是：

（一）具体承办本行政机关的政府信息公开事宜；

（二）维护和更新本行政机关公开的政府信息；

（三）组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作报告；

（四）对拟公开的政府信息进行保密审查；

（五）本行政机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。根据上述规定可知，本题的正确答案是B.49.林某不服甲县环保局的处罚决定提起行政诉讼，甲县法院以超过起诉期限为由裁定不予受理。林某向乙市中级法院上诉，乙市中级法院经审理发现林某的起诉并未超过起诉期限，符合行政诉讼起诉条件。乙市中级法院应如何处理？

A.判决撤销甲县法院的裁定 B.自行受理此案

C.指令乙市丙县法院依法受理此案 D.指令甲县法院依法立案受理 答案：D 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第68条规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。据此可知，本题的正确答案是D.50.某省政府根据国务院的授权，决定由城建规划局统一行使数个政府职能部门的行政处罚权。根据《行政处罚法》的规定，城建规划局不能行使下列哪一项职权？

A.交通管理机关的罚款权 B.环境保护局的罚款权 C.公安机关的行政拘留权

D.工商行政管理部门的吊销营业执照权 答案：C 解析：《行政处罚法》第16条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。因此，C项说法正确。

（2007年）

39.甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服，向省政府申请复议，复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定，提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权？

A.争议土地所在地的基层人民法院 B.争议土地所在地的中级人民法院 C.市政府所在地的基层人民法院 D.省政府所在地的中级人民法院 答案：B 解析：《行政诉讼法》第19条规定，因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。本题中，甲村对省人民政府的复议决定不服提起行政诉讼，应该由争议土地所在地的中级人民法院审理。答案B是正确的。

40.甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩，并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为，征地中有袁某等32户村民的责任田32亩，区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法，遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉 B.袁某等32户村民可以以自己名义起诉 C.应当以乙区人民政府为被告

D.法院经审理如果发现征地批复违法，应当判决撤销 答案：B 解析：《行政诉讼法解释》第16条规定，农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。由此，B是正确的。袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼；而不必以某村丙小组的名义起诉，A是错误的。另外，《行政诉讼法》第25条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。《行政诉讼法》解释第19条规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本题作出同意决定的是甲市人民政府，所以应该以甲市人民政府为被告，C的说法是错误的。《行政诉讼法》第54条第（二）项，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。本题中，甲市人民政府的批复中，只有部分违法（袁某等32户的责任田部分），所以应该是撤销部分具体行政行为，而不是全部撤销，因此D的说法太模糊，不是最佳答案，本题最佳答案是B.41.某建筑公司雇工修建某镇农贸市场，但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》，要求该公司支付工资，并加付应付工资50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定，也未申请行政复议和提起诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.县劳动局申请法院强制执行，应当自该公司的法定起诉期限届满之日起90日内提出 B.县劳动局申请法院强制执行，由该县法院受理

C.县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料 D.法院受理申请执行案件后，应当在30日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查 答案：B 解析：根据《行政诉讼法解释》第88条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。由此A选项是错误的。第89条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理，由此B是正确的。第91条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料，C项的信息不完整，所以不能选。根据第93条规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行，因此，D是错误的。本题正确答案是B.42.李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”。后省教委以“通报”形式，对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的？

A.法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼

B.李某对省教委提起诉讼后，法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼 C.法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼

D.钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据 答案：D 解析：《行政诉讼法解释》第22条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。由此，AC的说法本身是正确的，但不符合题意，不能选。《行政诉讼法》第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。《行政诉讼法》第24条规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。所以D的说法是错误的，应该选。

43.甲有乙、丙两子。甲与乙曾订立赡养协议，并将自己的10棵荔枝树全部给乙。县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。甲去世后，丙认为自己的继承权受到侵犯，要求镇政府处理。镇政府重新分割了荔枝树，还派员将荔枝果摘下变卖，保存价款3000元，烂果400斤交由乙处理。乙不服，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是错误的？

A.诉讼过程中，县政府颁发给乙的林权证仍然有效

B.如果乙撤诉后，以同一事实和理由重新起诉的，法院不予受理

C.法院将起诉状副本送达被告后，乙提出被告应赔偿荔枝烂果损失的诉讼请求，法院应予准许 D.镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据 答案：C 解析：具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效，因此A的说法本身是正确的。根据《行政诉讼法》解释第36条，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理，由此B本身的说法是正确的。根据《行政诉讼法》解释第45条，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。由此，C的说法本身是错误的。D中镇政府变卖荔枝果的行为是没有法律依据的，因此D本身的说法是正确的。本题是选非题，正确答案是C.44.某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。法院下列哪种做法是正确的？

A.以派出所为被告继续审理本案 B.以县公安局为被告审理本案 C.裁定驳回起诉 D.裁定终结诉讼 答案：C 解析：《行政诉讼法解释》第23条，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。由此，本题正确答案是C.45.关于行政诉讼中的证据保全申请，下列哪一选项是正确的？ A.应当在第一次开庭前以书面形式提出 B.应当在举证期限届满前以书面形式提出 C.应当在举证期限届满前以口头形式提出 D.应当在第一次开庭前以口头形式提出 答案：B 解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条第1款规定，当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。由此，本题正确答案是B.46.关于行政法规，下列哪一选项是正确的？ A.行政法规可以设定行政拘留处罚

B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可 C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理

D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院法制办裁决 答案：C 解析：《行政处罚法》第10条，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。由此可知A的说法是错误的。《行政许可法》第16条，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件，由此B项是错误的。《立法法》第60条，行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。由此C是正确的。《立法法》第85条„„行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决，由此，D的说法是错误的。本题正确答案是C.47.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚，张某不服，申请行政复议。不久，受害人李某向法院提起刑事自诉，法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪，判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的？

A.本案调查中，警察经出示工作证件，可以检查张某的住所

B.如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕，则对其拘役的期限为一个半月 C.如果张某之父为其提供担保，则公安机关可暂缓执行行政拘留 D.由公安局将张某送到看守所执行行政拘留 答案：B 解析：《治安管理处罚法》第87条，公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件，由此，我们知道任何情况下，对公民住宅进行检查的时候，均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件，二者缺一不可，A的说法是错误的。《行政处罚法》第28条，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金，由此，张某两个月的拘役时间应该扣除15天已经行政拘留的时间，B的说法是正确的。《治安管理处罚法》第108条，担保人应当符合下列条件：

（一）与本案无牵连；

（二）享有政治权利，人身自由未受到限制；

（三）在当地有常住户口和固定住所；

（四）有能力履行担保义务。本题中，张某的父亲与本案有所关联，因此其不能作为担保人，C的说法错误。《治安管理处罚法》第103条，对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行，因此，D的说法是错误，应该是送到拘留所，而不是看守所执行行政拘留。因此本题正确答案是B.48.齐某不服市政府对其作出的决定，向省政府申请行政复议，市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据，并说明由于市政府办公场所调整，所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的？

A.省政府应接受市政府延期提交的证据材料 B.省政府应中止案件的审理

C.省政府应撤销市政府的具体行政行为 D.省政府应维持市政府的具体行政行为 答案：C 解析：《行政复议法》第28条第（四）项规定，被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为，可以知道C是正确答案。

49.下列哪些情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼？ A.县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权 B.高某因为偷税被某税务机关处罚，高某不服 C.派出所因顾某打架对其作了处罚，顾某认为处罚太重 D.对县国土资源局作出的处罚不服 答案：A 解析：《行政复议法》第30条，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此，A的说法是正确的。另外，复议必经型的案件还包括：税收、游行示威两类。其中关于税收的情况，只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件，其他例如B中的偷税问题的案件，不是复议必经型的案件，所以B是不正确的。另外，CD中，不属于行政复议必经型的类型，因此不能选。本题正确答案是A.50.李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现，李某系受人教唆，且是从犯，故判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉，二审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的？

A.对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿

B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 C.对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿 答案：A 解析：《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》

一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。本题中，李某没有被执行所判刑罚，无权取得赔偿；且判决确定前无论如何都无法取得赔偿，因此本题中CD选项是错误的。另外，根据上述解释中的四、根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。

（2006年）

39.下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？ A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B.行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释

C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D.对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释 答案：B 解析：《行政法规制定程序条例》第31条规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

第32条规定，国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。

第33条规定，对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

由此，行政法规的解释权属于国务院，国务院各部门和最高人民法院都无权解释，A错误。另外对属于行政工作中具体应用行政法规的问题只有省、自治区、直辖市人民政府一级法制机构有权请求国务院法制机构解释，D错误。

40.下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解？ ① 具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为 ② 行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为 ③ 相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务 ④具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行 A.①② B.①②④ C.②③ D.③④ 答案：C 解析：《行政复议法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此①项中具体行政行为具有不再争议性是错误的。法律教育 网原^创 具体行政行为的拘束力对行政主体和相对人是同等的。行政主体非经法定程序不得任意改变或者撤销具体行政行为，因此行政主体必须依法作出行政行为，具体行政行为一旦作出就对行政主体具有拘束力，不得任意改变。

相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务，《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法法院强制执行，或者依法强制执行。

④中规定错误。《行政复议法》第21条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的；

（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（四）法律规定停止执行的。

《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但是有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损害，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

41甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？

A.只能申请行政复议

B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼 C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼 D.只能提起行政诉讼 答案：B 解析：本题中争议土地的权属状态尚不确定，不属于《行政复议法》第30条所说的“已经依法取得的土地„„”的状态，不适用该条的规定，不以复议前置为前提，所以C错误。对于省林业局的裁决行为，既可以申请行政复议，也可以申请行政诉讼。所以AD错误。

42.某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的？

A.对乙受到的处罚决定，甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼 B.甲可以对乙提起民事诉讼

C.对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议，但不能提起行政诉讼

D.对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼 答案：A 解析：甲是在行使职权的过程中被乙打伤，甲是代表国家，而不是以其私人身份与乙发生了冲突关系，甲的行为是职务行为，非一般的民事主体间的民事关系，这种冲突关系不是民事意义上的关系，甲的受伤，其医药费、营养费和其他伤残的费用是由国家补偿的，不由乙来赔偿，也就不能转化为甲和乙之间的民事法律关系，所以不应当选B.其次，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，乙的行为侵害的是行政机关的执法秩序，从这个角度来讲，甲不但不是行政相对人，也不是利害关系人，因此既不能提起行政复议，也不能提起行政诉讼。因此答案选A.43.区工商局以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产，王某不服诉至法院。在此案的审理过程中，法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任。法院的下列哪种做法是正确的？

A.终止案件审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理

B.继续审理，待案件审理终结后，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理

C.中止案件审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理，待刑事诉讼程序终结后，恢复案件审理 D.继续审理，将有关材料移送有管辖权的司法机关处理 答案：D 解析：《行政诉讼法》第56条规定，人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。在此案的审理过程中，法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任，应将有关材料移送有管辖权的司法机关处理。《行政诉讼法解释》第51条规定，在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；

（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；

（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；

（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第52条规定，在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：

（一）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；

（二）作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第五十一条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。本案不存在第51条或者第52条规定的情况，所以A和C是错误的。B中“待案件审理结束再移送”没有依据，因为王某的刑事责任的追究不需要行政案件判决结果的出现为前提。所以正确答案是D.44.2005年4月5日，县交通局执法人员甲在整顿客运市场秩序的执法活动中，滥用职权致使乘坐在非法营运车辆上的孕妇乙重伤，检察机关对甲提起公诉。为保障自己的合法权益，乙的下列哪种做法是正确的？

A.提起刑事附带民事诉讼，要求甲承担民事赔偿责任 B.提起行政赔偿诉讼，要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任 C.提起刑事附带行政赔偿诉讼，要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任 D.提起刑事附带民事诉讼，要求甲及其所在的行政机关承担民事赔偿责任 答案：B 解析：《国家赔偿法》第3条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利„„

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。„„县交通局执法人员甲在执行公务时滥用职权致乙受重伤，乙可以提起行政赔偿诉讼。

45.法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？ A.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为 B.拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立 答案：C 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第57条第2款规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：„„〔三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。药品监管局未听取被处罚人的陈述申辩即作出处罚决定，属违反法定程序，应判决无效，所以C正确，ABD错误。

46.法院因主要证据不足判决撤销被诉具体行政行为并判令被告重新作出具体行政行为后，被告以同一事实与理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，原告向法院提起诉讼的，法院下列哪种做法是正确的？

A.确认被告重新作出的具体行政行为违法 B.确认被告重新作出的具体行政行为无效

C.判决撤销该具休行政行为，并判令被告重新作出具体行政行为

D.判决撤销该具体行政行为，并向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议 答案：D 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第54条第3款规定，行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第54条第（二）项、第55条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据《行政诉讼法》第65条第3款的规定处理（向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议）。所以本题选D.47.因甲公司不能偿还到期债务，贷款银行向法院提起民事诉讼。2004年6月7日，银行在诉讼中得知市发展和改革委员会已于2004年4月6日根据申请，将某小区住宅项目的建设业主由甲公司变更为乙公司。后银行认为行政机关的变更行为侵犯了其合法债权，于2006年1月9日向法院提起行政诉讼，请求确认市发展和改革委员会的变更行为违法。下列关于起诉期限的哪种说法符合法律规定？

A.原告应当在知道具体行政行为内容之日起5年内提起行政诉讼 B.原告应当在知道具体行政行为内容之日起20年内提起行政诉讼 C.原告应当在知道具体行政行为内容之日起2年内提起行政诉讼 D.原告应当在知道具体行政行为内容之日起3个月内提起行政诉讼 答案：D 解析：《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第41条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

在本题中，银行不是发改委所作具体行政行为的相对人，行政机关没有义务告知其诉权和起诉期限，所以银行的起诉期限应适用《行政诉讼法》第39条的规定。D正确。

48.关于行政许可程序，下列哪一选项是正确的？

A.对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请，行政机关作出不予受理决定，应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证 B.行政许可听证均为依当事人申请的听证，行政机关不能主动进行听证 C.行政机关作出的准予行政许可决定，除涉及国家秘密的，均应一律公开 D.所有的行政许可适用范围均没有地域限制，在全国范围内有效 答案：A 解析：根据《行政许可法》第32条规定，申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。A正确。

第46条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。B说行政机关不能主动听证是错误的。

第40条规定，行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。第5条第2款规定，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。C将涉及商业秘密和个人隐私的情况排除，是错误的。

第41条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。这一规定强调了前提是法律、行政法规设定的行政许可，而非所有的行政许可，所以D错误。

49.下列哪种做法符合《公务员法》的规定？

A.某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职，被降低一个职务层次任职 B.某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年

C.某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同，应当报该市组织部门批准 D.某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服，向有关部门提出申诉 答案：B 解析：根据《公务员法》第47条规定，公务员在定期考核中被确定为不称职的，按照规定程序降低一个职务层次任职。A错误。

第66条规定，根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。B正确。第97条规定，机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。跨任合同只需备案，不需批准，所以C错误。

第90条规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉：„„

（四）定期考核定为不称职„„；因此只有不称职才能申诉，D错误。

50.行政诉讼中，起诉状副本送达被告后，下列关于行政诉讼程序的哪种说法是正确的？ A.原告可以提出新的诉讼请求，但变更原诉讼请求的，法院不予准许 B.法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求的，法院应予准许

C.法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求或变更原诉讼请求的，法院应予准许 D.原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，但有正当理由的除外 答案：D 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第45条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。因此，A项“原告可以提出新的诉讼请求，但变更元诉讼请求的，法院不予准许”，B“法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求的，法院应予准许”C“法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求或者变更元诉讼请求的，法院应予准许”均与《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的第45条的规定不符。正确答案为D.（2005年）

39.谢某对某公安局以其实施盗窃为由处以15日拘留的处罚不服，向法院提起行政诉讼。该局向法院提供的证据有：报案人的报案电话记录、公安人员询问笔录、失窃现场勘验笔录、现场提取指纹一枚，及该指纹系谢某左手拇指所留的鉴定书。下列哪一种说法是正确的？

A.对报案人所作的询问笔录应当加盖某公安局、公安人员和报案人印章 B.现场提取的指纹为物证

C.某公安局提供的证据均为直接证据

D.根据某公安局所提供的证据，可以认定其处罚决定证据确实充分 答案：B 解析：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第1款第4项，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问笔录，应当有行政执法人员、被询问人签名或者盖章，无须被告公安局印章。据此，选项A错误。

物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。现场提取的指纹属于痕迹。据此，选项B正确。

直接证据与间接证据的划分是以能否直接说明案件的主要事实为标准。凡是能直接说明案件主要事实的某一证据为直接证据：不能单独直接说明案件主要事实，而只能间接证明某些相关事实的，为间接证据。某公安局提供的证据并不能直接证明谢某实施了盗窃行为，因此均是间接证据。

以间接证据作为定案根据必须满足以下条件：其一，用来证明案情的间接证据必须真实可靠；其二，所有间接证据必须形成一个完整的证据体系，即案件事实的基本环节都有相应的间接证据予以证明：其三，根据全部证据足以得出确定的结论，该结论应当具有排它性。本案中的证据只能证明存在失窃事实、谢某曾到过现场，但不能推出盗窃行为即谢某所为。因此，选项D错误。

40.一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的？

A.某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定 B.某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的 C.李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼 D.A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼 答案：C 解析：根据《行政许可法》第42条第1款，行政许可决定期限一般为二十日，但经本行政机关批准可以延长十日，而且“法律、法规另有规定的，依照其规定”。选项A因没有考虑到期限延长和“法律、法规另有规定”的可能而错误。选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的“受理在先”原则而错误。

张某与李某存在竞争关系。一人获得批准，另一人必然不能得到批准。也就是说，区政府的批准行为涉及到了李某的公平竞争权，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定可以提起行政诉讼。据此，选项C正确。

在行政法理论上，只要行政行为是基于“竞争中立原则”作出，即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为涉及到该经营者的“公平竞争权”。据此，区政府批准再建幼儿园的决定与A幼儿园不存在法律上利害关系（A幼儿园并不享有对该小区幼儿教育的专营权），根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定不可以提起行政诉讼。据此，选项D错误。

41.潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的？

A.潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案 B.潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉 C.潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定 D.潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼 答案：D 解析：在本案中，法院已经作出准予撤诉的裁定，诉讼已经结束，当然没有恢复诉讼的问题。恢复诉讼的前提是中止诉讼。据此，选项A错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第63条，只有对不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定才可上诉，对其他裁定均不可上诉。据此，选项B错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第2款，准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。据此，选项C从程序意义上具有一定正确性；但从实体意义上讲，准予撤诉的裁定没有什么“错误”，选项C存在实体缺陷。卫生局又作出新的处罚，对该处罚，潘某当然可以起诉。据此，选项D正确。特别注意：选项D不违反《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第1款的规定，因为选项D中，潘某起诉的对象是新处罚，而非原处罚。

42.某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元，县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案？

A.变更县政府的决定，确定应交纳费用的具体标准 B.确认县政府的决定违法，责令乡政府重新作出决定 C.撤销县政府的决定，责令乡政府重新作出决定 D.撤销县政府的决定，责令县政府重新作出决定 答案：D 解析：根据《行政诉讼法》第54条，变更判决的适用条件包括：被诉行为是行政处罚；该行为合法；该行为显失公正。本案中，被诉行为是行政征收，且该行为违法，当然不能作出变更判决。选项A错误。

撤销判决是被诉行为违法的情形下作出的基本判决类型：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条的规定，确认违法判决只能适用于不能采用撤销判决的情形。本案中，法院经审查认为县政府的复议决定违法，而县政府的复议决定不存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条规定的情形，因此应当作出撤销判决。

本案中，复议机关县政府改变了原行为机关乡政府的行为，被告应当是县政府，人民法院的判决自然针对的是县政府。因此选项C中的“责令乡政府”错误。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第53条第2款规定，复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。据此，选项D正确。

43.下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？

A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 答案：C 解析：根据《立法法》第86条第1款第2项，地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，最终裁决权属于全国人大常委会，选项A错误。根据《立法法》第83条，行政法规的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，无需国务院裁决，选项B错误。根据《立法法》第87条第4项和第88条第3项，选项C正确。根据《立法法》第88条第7项，授权法规违背授权目的的，授权法规应当被撤销，但授权只是在必要时才撤销，选项D错误。

44.甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设，甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。其后，乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证，决定拆除该村一组住户的房屋。一组住户不服，欲请求救济。下列哪一种说法不正确？

A.住户对甲省人民政府征用土地的批复不服，应当先申请复议再提起诉讼 B.住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼

C„„住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼 D.住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为 答案：A 解析：根据行政复议法和行政诉讼法的规定，在行政复议和行政诉讼的衔接关系上，复议选择是原则，复议前置是例外之一，而且复议前置必须由法律、法规明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》，对确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为不服的案件属于复议前置的案件。甲省乙市人民政府的行为，属于行政征用，不属于行政确认，因此不存在复议前置的问题。选项A正确。

乙市人民政府征用补偿决定、乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为都属于具体行政行为，住户作为利害关系人当然可以起诉。选项BC正确。根据《行政许可法》第69条第1款的规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。而甲省人民政府也是乙市规划建设局的上级机关，选项D正确。

45.黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，甲市乙县公安局以此对陈某作出行政拘留15日的决定。陈某不服申请复议，甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定。陈某向法院提起诉讼。庭审中，陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论，一审法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。下列哪一种说法是正确的？

A.此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖

B.王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据 C.法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定

D.法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查 答案：B 解析：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条第1项，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，也属于“改变原具体行政行为”。本案中，复议机关维持原处罚决定是因为“补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言”，属于改变主要证据，因此属于“改变原具体行政行为”。据此，根据《行政诉讼法》第17条，本案也可由乙县公安局所在地人民法院管辖。选项A错误。

王某的证言，是复议机关在复议程序中收集的，当然可以作为复议决定合法的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条，王某的证言不能作为法院认定县公安局拘留合法的依据。据此，选项B正确。

本案中，原告陈某提出该处罚为经过负责人集体讨论，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条规定的“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”，因此法院要求被告补充记录的做法符合法律规定。据此，选项C错误。

法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的真实性审查，而非关联性审查。据此，选项D错误。46.根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的的审查和决定的哪一种说法是正确的？ A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行 B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式

C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件 D.所有的行政许可均在全国范围内有效 答案：B 解析：根据《行政许可法》第34条第3款，进行实质审查才需两名以上工作人员进行；如果进行形式审查，只需一名即可。据此，选项A错误。根据该法第38条，选项B正确。根据该法第39条第1款，行政机关作出准予行政许可的决定，并不都需要颁发行政许可证件。据此，选项C错误。

根据该法第41条，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。①法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围有地域限制的，申请人取得的行政许可在特定地域范围内有效；②省级地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该省、自治区、直辖市范围内有效。③较大的市地方性法规设定的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该较大的市范围内有效。据此，选项D错误。

47.A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？ A.复议机关只能为A市土地管理局

B.若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼 C.刘某有权委托代理人代为参加复议

D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行 答案：C 解析：根据国务院有关决策，国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政复议法》第12条第2款，本案的复议机关只能是A市土地管理局，不可以是县政府。据此，选项A正确。本案依法不属于复议前置的案件；根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第35条，若刘某撤回复议申请，在法定起诉期限内仍有权提起行政诉讼。选项B错误。根据《行政复议法》第10条第5款，选项C正确。根据《行政复议法》第33条第1项，复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，由县土地管理局负责执行事宜：根据《土地管理法》第83条，土地管理部门没有自行强制执行权，只能依法申请人民法院强制执行。据此，选项D错误。

48.1995年田某向原国家专利局申请A发明专利，次年4月与胡某签定了“关于创办B厂协议书”。在田某不知情的情况下，1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照，胡某为法定代表人。1999年5月11日，某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况，同年11月2日该局告知该厂登记、注销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日，田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一种说法是正确的？

A.田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算 B.田某起诉期限自2000年10月20日开始起算

C.如果《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定 D.对田某的起诉，法院不予受理 答案：D 解析：根据《专利法》第39条，发明专利权自公告之日起生效；但根据该法第42条，发明专利权的期限自申请日起计算，即1995年起算。据此，选项A错误。

本案中，田某的起诉对象是区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为，该行为发生在1998年4月20日，但田某不知道该行为内容，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条，起诉期限应当从知道或者应当知道行为内容之日起算，即2000年11月2日。据此，选项B错误。另根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定，当事人知道行为内容，即使永远不知道诉权或起诉期限的情形下，其最长的起诉期限是二年（从知道或应当知道行为内容之日起算），也就是说田某最迟应当在2002年11月2日（如遇节假日顺延）起诉。田某2004年才去起诉，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款第6项，法院不予受理；据此，选项D正确。

根据《行政诉讼法》第39条，法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。《专利法》作为法律，当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定，从这个意义上讲选项C有一定正确性。但是，本案中，田某的起诉期限的计算并不直接受《行政诉讼法》第39条的调整，而是直接受《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条的调整。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条规定的起诉期限计算规则，完全是最高人民法院基于行政诉讼法的目的（保护公民、法人或者其他组织的合法权益）首创，没有法律作出特别规定的问题。据此，选项C错误。

49.下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？

A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规 B.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定

C.行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位 D.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章 答案：D 解析：根据《立法法》第72条，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不可以由一个国务院部门单独制定规章，但可以由国务院有关部门联合制定规章。据此，选项A错误。根据《行政许可法》第58条第1款规定，实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收取费用，必须由法律、行政法规作特别规定，规章和地方性法规都无权规定。据此，选项B错误。

根据《立法法》第57条，行政法规由国务院组织起草；但是，根据《行政法规制定程序条例》第10条，行政法规可以由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。据此，选项C中“行政法规应由国务院起草”、“国务院部门不能成为行政法规的起草单位”的说法错误。

根据《立法法》第73条，省级政府和较大的市政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。据此，选项D正确。50.王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼，下列哪一法院对本案没有管辖权？

A.甲市A区人民法院 B.甲市B区人民法院 C.乙市A区人民法院 D.乙市B区人民法院 答案：B 解析：留置措施，属于限制人身自由的强制措施。王某对该行为不服的，根据《行政诉讼法》第18条，被告所在地法院和原告所在地法院均有权管辖。不管复议机关作出何种决定，乙市A区公安分局所在地法院都有权管辖。原告所在地，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第1款，包括原告户籍所在地（甲市A区）、经常居住地和被限制人身自由地（乙市B区）。

罚款500元，属于针对财产的行政处罚，不能适用《行政诉讼法》第4条的规定（即不能单独由甲市A区、乙市B区法院管辖），只能适用该法第17条的规定（可由乙市A区法院管辖）。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第2款，罚款和留置措施基于同一事实（涉嫌嫖娼），王某对这两个行为都提起诉讼，甲市A区、乙市B区法院可以一并管辖。

综上，选项ACD对本案具有管辖权。根据排除法，选项B应选。（2004年）

40.按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确做法是：

A.应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定 B.应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定 C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定 D.因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定 答案：A 解析：《行政许可法》第42条第1款规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。因此在《律师法》另有规定的情况下，依照《律师法》规定。

41.张某委托刘某购书，并将一本存在1.3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的 3000元和存折内的余款，正确的处理方法是：

A.没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某 B.没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款 C.将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某 D.没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某 答案：D 解析：《行政处罚法》第8条规定，没收违法财物是行政处罚之一种。非法财物指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品。本题的关键是如何理解“非法财物”的范围。本案中，刘某对于张某委托代为买书的存折中的款项只有按指定用途使用该款项的权利，而没有所有权，其取出3000元用来买毒品，是将该部分款项非法占为己有，该3000元应定性为从事违法活动的违法工具（购买毒品的对价），应予没收。但是存折中声誉款项所有权仍属于张某，属于张某个人的合法财产，应该归还给合法所有人。刘某只是代为保管、使用该款项，并不是财产合法所有人，因此D正确。

42.田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。田某向法院提交了房屋所有权证，李某向法院提交了该房屋买卖合同，某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。下列哪一说法是正确的？

A.房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证 B.李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同 C.田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现

D.法院在收到被告提交的证据后应当出具收据，加盖法院印章和经办人员印章 答案：A 解析：A对，书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。B错，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”D错，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定：人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。C错，在我国，行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则，根据行政证据规定，行政诉讼中原告提供证据仅限于下列情形：①公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料；②在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料；③在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据„„

43.某化工企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？

A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚

B.技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚

C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定

D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定 答案：D 解析：《行政诉讼法》第54条第2款规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；主要证据不足的；超越职权的；滥用职权的。根据第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼解释第54条第1款规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。

44.1997年5月，万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记，此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月，工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元，责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月，工商局又作出撤销公司变更登记，恢复到变更前状态的决定。2004年6月，工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。关于工商局的行为，下列哪一种说法是正确的？

A.2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定 B.2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则

C.2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改，属于合法的行政行为 D.对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形，工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚 答案：A 解析：《行政诉讼法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本题中，万达公司的违法行为不存在法律规定的连续或者继续状态，自该行为终了之日作出处罚决定之时，已经超过了2年的诉讼时效，应不再给予行政处罚。因此A的说法正确，D的说法错误。《行政处罚法》第24条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该条规定的一事不再罚原则主要是针对罚款的，不包括不同种类的处罚措施的并用；关于2004年6月工商局的处罚决定，其是一种单独、独立的处罚决定，既非对前两次处罚决定的补充和修改，同时也因为第一次行政处罚行为的无效而非法。据此，B和C 的说法错误。

45.在行政诉讼过程中，下列哪一行为人民法院须征得原告同意才能实施？ A.允许被告改变具体行政行为 B.通知第三人参加诉讼 C.追加被告 D.决定合并审理 答案：C 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第23条规定，“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”

46.依据行政诉讼的有关规定，下列哪一证据材料在原告不能自行收集，但能够提供确切线索时，可以申请人民法院调取？ A.涉及公共利益的证据材料 B.涉及个人隐私的证据材料 C.涉及中止诉讼事项的证据材料 D.涉及回避事项的证据材料 答案：B 解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第23条第1款规定，原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：①由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；③确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。故选B.47.关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？

A.人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证 B.涉及商业秘密的证据，可以不公开质证 C.第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证

D.生效的人民法院判决书认定的事实无须质证，可以作为定案的证据 答案：D 解析：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第38条第2款规定，人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条规定，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

48.2004年6月2日，某县第一中学发生学生集体食物中毒，按照《突发公共卫生事件应急条例》的规定，下列哪种措施是合法的？ A.第一中学在事发后2小时向县卫生局报告 B.省人民政府接到报告后2小时内向卫生部报告

C.县医院收治中毒学生后对中毒严重的学生采取就地隔离观察措施 D.县政府对当地水源和食物采取紧急控制措施 答案：A 解析：《突发公共卫生事件应急条例》第20条第1款规定，突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有本条例第十九条规定情形之一的，应当在二小时内向所在地县级人民政府卫生行政主管部门报告；接到报告的卫生行政主管部门应当在二小时内向本级人民政府报告，并同时向上级人民政府卫生行政主管部门和国务院卫生行政主管部门报告。县级人民政府应当在接到报告后2小时内向设区的市级人民则很难功夫或则会上一级人民政府报告；设区的市级人民政府应该在接到报告后2小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。据此，A正确，B错误。第33条规定，根据突发事件应急处理的需要，突发时间应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。第34条规定，突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要，可以对食物和水源采取控制措施。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，宣传突发事件防治知识，及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。因此CD不合法。

49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？

A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为

B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围 C.高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼

D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任 答案：D 解析：行政确认是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力认定并且予以证明的具体行政行为。这里需要注意“实际影响”是指因使公民、法人或者其他组织的权利、义务发生了变化，例如限制、减少权利，增加、免除、减少义务等。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的当事人。这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不仅包括直接利害关系，也包括间接利害关系。

50.王某擅自使用机动渔船渡客。渔船行驶过程中，被某港航监督站的执法人员发现，当场对王某作出罚款50元的行政处罚，并立即收缴了该罚款。关于缴纳罚款，下列哪一做法是正确的？

A.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至指定银行 B.执法人员应当自抵岸之日起5日内将罚款交至指定银行

C.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在2日内缴付指定银行 D.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在5日内缴付指定银行 答案：C 解析：《行政处罚法》第50条规定，执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

（2003年）

23.某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？ A.向全国人大书面提出进行审查的建议 B.向全国人大常委会书面提出进行审查的建议 C.向国务院书面提出进行审查的要求 D.向省人大书面提出进行审查的要求 答案：B 解析：我国的法律规范地位是宪法处于最高地位，法律次之，行政法规位列第三，再一次是地方性法规（包括民族地方的自治条例和单行条例），行政规章等。关于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性与合法性审查和监督，《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前述规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”根据上述规定，本题所说的某企业是属于国家机关之外的企业事业单位，因而如果其认为地方性法规违反了其上位的劳动法，则依照立法法的规定，其有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。本题选B.24.某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售。小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请，本案的行政复议机关应当是下列哪一个？

A.市国有资产管理局 B.市经济贸易局 C.市人民政府 D.区人民政府 答案：C 解析： 依《行政复议法》第13条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。故选C.25.某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。3年后，某大学根据市教委的要求，对甲反映的问题再次调查研究，形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告，呈报省教委，并抄送甲。该报告载明：“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”。甲不服，就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的？

A.属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及到甲的权益

B.不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力 C.不属于行政复议范围，因该报告是下级向上级的报告，是内部行为 D.不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为 答案：B 解析：《行政复议法》规定的所谓的行政复议范围是行政相对人对具体行政行为不服依法可以向行政复议机关请求审查的范围。A选项是错误的，对象对人权益的影响是判断是否属于行政复议范围的因素之一。本案中，虽然教委的报告涉及到甲的权益，但是还没有实际影响到甲的实际权益。B项正确。市教委呈报给省教委的《关于甲反映问题及处理情况》的报告，是下级行政机关对上级行政机关的报告，该报告中特别载明：“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”，由此可见，该报告是内部请示行为，报告中的意见需要经过省教委的审批，才能最终形成对甲的行政处理意见。而在此之前，该报告内容并未最终成形，而是处于效力未定的状态，因此不可能对外发生法律效力。C项错误。所谓的内部行为并不是是否属于行政复议范围的决定因素，如果内部行为实际影响到了相对人的合法权益，也应该纳入到行政复议范围之内。D项错误。本案中教委的行为表面看上去似乎有重复的表象，但是重复处理行为的特征是必须有两次行为，而本案连一次正式决定还没有作出，根本谈不上定性为重复处理行为。

26.李某自1997年4月起开始非法制造、贩卖匕首，至次年1月停止。1998年8月公安机关根据举报发现了李某的违法行为。下列哪一种说法是正确的？ A.对李某违法行为的追究时效应从1997年4月起算 B.公安机关不应对李某予以处罚

C.李某系主动停止违法行为，可以从轻处罚 D.若李某配合查处违法行为，应当减轻处罚 答案：B 解析：《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《治安管理处罚条例》第18条规定：“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算，违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”故选B.27.甲向法院提起行政诉讼，诉称某公安分局在他不在家的情况下，撬锁对其租住的房屋进行治安检查，之后未采取任何保护措施即离开，致使其丢失现金 5000元，要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的？

A.上述证据均系直接证据

B.银行取款凭单复印件应加盖银行的印章 C.房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件 D.上述证据在开庭审理前提交法院才有效 答案：B 解析：可以单独直接证明案件主要事实的证据，属于直接证据。故A错误。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：„„提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。故B正确。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条规定，房东的证言必须有房东的签名，但不需租房协议原件。故C错误。依《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。故D错误。

28.某市政府依王某申请，作出行政复议决定，撤销市国土房管局对王某房屋的错误登记，并责令市国土房管局在一定期限内重新登记。市国土房管局拒不执行该行政复议决定，王某有权采取下列哪一种措施？ A.要求市政府责令市国土房管局限期履行 B.申请市政府强制执行 C.申请人民法院强制执行

D.对市国土房管局不作为再次申请行政复议 答案：A 解析：依《行政复议法》第32条规定，被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。据此，王某有权要求该案的复议机关——市政府责令市国土房管局限期履行。故选A.B项是错误的，因为《行政复议法》只是规定了行政复议机关责令被申请人限期履行的权力，而没有强制执行的权力。C项是错误的，只有在行政相对人拒不履行行政复议决定时才申请人民法院强制执行，对行政机关却不适用这种方式。D项错误，行政复议剧本上遵循一次复议原则，况且本案中行政复议决定尚且有效，无需再申请行政复议。

29.两刑警在追击某犯罪嫌疑人的过程中，租了一辆出租车。出租车不幸被犯罪嫌疑人炸毁，司机被炸伤，犯罪嫌疑人被刑警击毙。该司机正确的救济途径是下列哪一项？

A.请求两刑警给予民事赔偿

B.请求两刑警所在的公安局给予国家赔偿 C.请求两刑警所在的公安局给予国家补偿 D.要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿 答案：C 解析：《国家赔偿法》第2条第1款规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，我国国家赔偿的归责原则是违法损害赔偿原则即以职务违法作为国家赔偿的前提。这一标准，区别开来国家赔偿与国家补偿、民事赔偿的不同。国家赔偿与国家补偿的不同在于前者是违法行为导致的，而后者是合法行为导致的；国家赔偿与民事赔偿的不同在于前者是因为行使国家职权引起的国家责任；后者是国家作为平等民事主体所引起的民事责任。由上面的分析可知，A项是错误的。两个刑警为追捕犯罪嫌疑人而租用出租车的行为是职务行为，而非个人给予民事赔偿。

B项也是错误的，两个刑警为追击犯罪嫌疑人而租用出租车的行为是合法的职务行为，出租车的炸毁和司机受伤的损害后果是由犯罪嫌疑人的犯罪行为导致，而非刑警非法行使职务造成。刑警这样的合法行为不能请求国家赔偿。

C项是正确的，如上述B项所说，刑警的职务行为合法的行为，而租用出租车用来合法的职务行为导致该车被犯罪嫌疑人炸毁，因而合法的职务行为与损失结果有直接的因果关系，所以应该适用国家补偿的规定。该司机可以请求刑警所在的公安局给予国家补偿。

D项错误。犯罪嫌疑人炸毁出租车的行为可以导致犯罪嫌疑人的民事赔偿责任，但现代社会已经摆脱封建社会不合理的“连带”与“株连”，而采取“责任自负”、“谁行为谁负责”的原则，因而不能由犯罪嫌疑人的家属承担民事责任，只能用犯罪嫌疑人自己的财产进行民事赔偿。

30.张某被县公安局处以15日行政拘留，3个月后张某向县政府申请行政复议，县政府以超过申请期限为由决定不予受理。张某遂以县公安局为被告向县法院提起行政诉讼，要求撤销县公安局的处罚决定。对于张某提起的诉讼，县法院的哪一种做法是正确的？

A.以原告未经行政复议程序为由裁定不予受理

B.通知原告变更诉讼被告，原告拒绝变更的，应当驳回诉讼请求 C.通知原告变更诉讼请求，原告拒绝变更的，裁定不予受理 D.予以受理 答案：D 解析：根据《治安管理处罚法》第102条的规定，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。由此本题正确答案是D.（2002年）

24.李某在某特区订工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额而根据该特区所在省的地方企法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案？

A.直接依据省地方性法规审理判决此案 B.直接依据特区地方性法规审理判决此案 C.提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案 D.提请国务院作出裁决后审理判决此案 答案：B 解析：《立法法》第81条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”因此选项B正确，A错误。《立法法》第85条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第86条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。由此C、D正确。

25.某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于汇作疏忽末认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？

A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 B.吊销企业法人营业执照

C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 D.注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿 答案：A 解析：行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的行政行为依法使其失去法律效力，恢复行政行为作出前的状态；吊销企业法人营业执照是对严重违反工商行政管理秩序的企业给予的一种行政处罚；注销企业法人营业执照并不是行政处罚措施，只是消灭企业法人资格的一个正常程序，行政机关可以依申请进行。本题中企业并没有违法行为，不能吊销企业执照，行政机关的错误变更登记是由于工作人员的疏忽所致，消除这一错误的行政行为只需撤销变更登记，恢复到原来的状态即可，因此选 A.26.王某因不服区公安分局行政拘留10天的处罚申请复议，市公安局认为处罚过轻，遂改为行政拘留15天的处罚，王某以市公安局为被告提起行政诉讼。对王某的诉讼请求，法院应当如何处理？

A.决定受理此案

B.要求原告将区公安分局列为共同被告 C.要求原告将被告变更为区公安分局 D.以被告不适格为由裁定不予受理 答案：A 解析：《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”所以，市公安局在复议中改变了具体行政行为，应以其为被告；而且根据《行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的„„该案符合法院受案范围，因此法院应当受理，A项正确。

27.某县人民法院以受贿罪判处陈某有期徒刑7年，陈某不服提出上诉。市中级人民法院经审理认为原判事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。原审法院经审理退回县人民检察院补充侦查。县人民检察院经补充侦查认定陈某构成犯罪证据不足，遂作出不起诉决定。陈某提起国家赔偿请求，本案的赔偿义务机关应为下列哪一机关？

A.县人民检察院和县人民法院 B.县人民法院和市中级人民法院 C.市中级人民法院 D.县人民检察院 答案：A 解析：《最高人民法院、最高人民检察院关于适用有关问题的答复》中规定，一审人民法院判决有罪，二审人民法院发回重审后，一审人民法院改判无罪，或者发回重审的，一审人民法院在重新审理期间退回人民检察院补充侦查，或者人民检察院要求撤回起诉，人民法院裁定准许撤诉后，人民检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定的，一审人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。因此A项是正确的。

28.张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么？

A.解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失 B.解除查封并告知申请入就赔偿问题另行申请复议 C.解除查封的同时就损失问题进行调解

D.解除查封的同时要求申请人增加关于赔偿的复议申请 答案：A 解析：《行政复议法》第29条第2款规定：“申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”据此，张某在申请行政复议时没有提出赔偿请求，复议机关应当在撤销查封决定的同时，责令税务局赔偿因查封决定给张某造成的财产损失。答案选A.29.某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议、但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁？

A.公安派出所 B.县公安局 C.市公安局 D.县人民政府 答案：A 解析：公安局派出所是县公安局的派出机构，根据《治安管理处罚条例》第33条第2款规定：“警告、50元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”可见根据法律法规的授权，公安派出所享有50元以下罚款的行政处罚权。又根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第 20条第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”本案公安派出所对张某罚款200元，已超出法定授权范围，张某起诉依法应以派出所为被告，因此选A.30.高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理？

A.重新起诉

B.申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定 C.撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案 D.对法院所作的撤诉裁定提出上诉 答案：A 解析：《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第36条规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。本案中，国土局本已撤销了原处罚决定，法院也因此准予高某撤诉，原行政诉讼法律关系已终结。但此后，国土局又做出了一个新的与原来相同（包括事实、理由与结果）的行政处罚，因此，高某就这一新的具体的行为可重新起诉，即选A.B项和D项错误，由于申请再审和上诉都是针对原裁判错误的情况而发生的，而本案中，准予撤诉裁定并无错误。C项错误在于撤诉申请已被法院裁定准许，也就不可能再被撤回。

第四篇：司考真题

案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和几个朋友聚会，饭后又一起卡拉OK，期间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。

问题：

1.本案二审判决是否生效？为什么？我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别？为什么？

2.此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么？

3.省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理？

4.如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正？

5.此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当做出无罪判决？为什么？

【参考答案】

1.（1）未生效。二审判决应当在宣告以后才生效，本案二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书网上发布判决书也不能等同于向李某宣告判决，李某始终不知道判决的内容，因此本案二审程序未完成宣告，判决未生效。

（2）一审裁判的生效时间为裁判送达后次日开始计算上诉、抗诉期限，经过上诉、抗诉期限未上诉、抗诉的一审裁判才生效。由于我国实行二审终审制，普通案件二审裁判为终审裁判，但需要送达后始生效，即二审当庭宣判或定期宣判送达裁判文书后发生法律效力。

2.（1）当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理。（2）当事人一方对S市检决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再立案复查。（3）S市检认为判决裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检抗诉。（4）省检认为判决裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。

3.（1）经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判；（2）经审理仍无法查清事实，证据不足的，不能认定原审被告人无罪的，应当判决宣告原审被告人无罪；（3）经审理发现有新证据且超过刑诉法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

4.省高级法院既可以提审也可以指令下级法院再审。（1）提审由省高院组成合议庭，所作出判决裁定为终审判决裁定；提审的案件应当是原判决裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形。（2）省法院指令再审一般应当指令S市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行；如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进行。

5.法院可以根据具体情况，既可以作有罪判决也可以作无罪判决。（1）本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。（2）检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉 案情：2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。

就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任；郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下；此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任；温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。

法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。

一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。

问题：

1.哪些（个）法院对本案享有管辖权？为什么？

2.本案的当事人确定是否正确？为什么？

3.本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任？

4.一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵？二审法院对此应当如何处理？

【参考答案】

1.S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住所地法院管辖。S市三江区法院为被告住郝志强所地，S市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住所地。

2.本案一审当事人的确定不完全正确（或部分正确、或部分错误）：(1)温茂昌作为原告、郝志强、包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，正确；(2)《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。郝志强为楼房所有人，包童新为楼房使用人，作为被告，正确；(3)迟丽华作为楼房的所有人之一，没有列为被告，错误。

3.（1）郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等，由温茂昌承担证明责任；（2）包童新认为窗户质量存在问题的事实，由包童新承担证明责任；（3）包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实，由郝志强承担证明责任。

4.（1）一审案件的审理存在如下瑕疵：第一，遗漏被告迟丽华：作为楼房所有人之一，应当作为被告参加诉讼。第二，一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据，属于违法行为；法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严重限制了郝志强辩论权的行使。

（2）遗漏当事人、违法缺席判决、严重限制当事人辩论权的行使，都属于司法解释中列举的程序上严重违法、案件应当发回重审的的行为，因此，二审法院应当裁定发回重审。

第五篇：知识产权法 +知识点总结 +司考真题 暴强 复习资料

著作权法：

著作权：作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。

著作权法：调整作品创作、传播、使用过程中各种社会关系的法律规范的总称。

著作权法基本原则：

1）保护作者权益 2）鼓励优秀作品传播

3）作者利益与公众利益协调一致

4）与国际著作权法律制度发展趋势保持一致

著作权主体：也称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。

原始主体：作品创作完成后，直接根据法律规定或者合同的约定对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。

继受主体：通过受让、继承、受赠或法律规定的其他方式取得部分著作权的人

原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移

以特定人物经历为题材完成的自传体作品，有约定的按约定，没有约定的，著作权归该特定人物享有

由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，具备单位视为作者情形的，著作权归单位，著作权归报告人或者讲话人享有，执笔人可以获得报酬。

著作权自作品创作完成之日起产生

作品：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

智力成果、独创性、可复制

邻接权：作品传播者权，指作品的传播者在传播作品的过程中对其创造性劳动成果依法享有的专有权利。

——出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利

——表演者对其表演享有的权利

——录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利

——广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。

出版者权：出版者对其出版的图书、期刊的版式设计所享有的权利。

著作财产权的法律保护：

1、公民：作者有生之年加死亡之后50年

2、法人或其他组织：50年，自首次发表时起算

3、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品：单位为50年，自作品首次发表时起算

著作财产权内容：复制权、表演权、广播权、展览权、发行权、改编权、翻译权、放映权

著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、收回权

侵犯著作权的民事法律责任：

1、停止侵害

2、消除影响

3、赔礼道歉

4、赔偿损失

按照权利人的实际损失给予赔偿 按照侵权人的违法所得给予赔偿 50万元以下的赔偿

5、民事制裁

训诫、责令具结悔过

收缴进行非法活动的财物和非法所得 罚款、拘留

著作权集体管理：著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的活动，以便于著作权人和与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品。

司考真题：（1）甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？(2007/3/60)（ABC）A、甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B、乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C、戊提供了生活素材，应为作者

D、丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

(2)小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（2009/3/14）(C)A、小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B、小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C、小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D、小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

(3)某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？(2010/3/22)（B）

A、照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B、广告商侵犯了该明星的肖像权 C、广告商侵犯了该明星的名誉权

D、摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

（4）红旗中学为了迎接建校50周年庆典，特委托某工艺美术院设计校徽，双方约定校徽著作权归红旗中学所有，工艺美术院在接受委托后组织实施中，因自己的设计人员设计稿不尽如人意，遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽，但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学，红旗中学十分满意，将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人？(2003/3/10)（C）

A.红旗中学

B.工艺美术院

C.李某

D.三方共有

（5）甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的?(2007/3/58)（BCD）

A.产品包装盒的版权属于甲公司

B.乙公司侵害了丙的复制权

C.甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

D.甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

（6）甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？(2010/3/16)（C）

A、该剧本版权由甲乙共同享有 B、该剧本版权中的人身权不可转让 C、乙与丙公司签订的许可合同无效

D、乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲

（7）甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？(2008/3/19)（B）

A、如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用 B、甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用

C、如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D、如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用

（8）我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（2011/3/61）（ABD）A、法院判决书

B、《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C、《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

D、奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

（9）为纪念“抗美援朝”五十周年，作家尚公于2000年2月写成报告文学《伟大的战略出击》一书的初稿，5月修改定稿，7月由出版社正式出版，9月经版权登记。尚公从何进起取得正式出版的《伟大的战略出击》一书的著作权？(2000/3/40)（B）A、2月 B、5月 C、7月 D、9月

（10）甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话，并使用了“大灰狼”文字及图形，但署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的？(2009/3/18)（A）

A、侵犯了甲的复制权

B、侵犯了甲的署名权

C、侵犯了丁的姓名权

D、侵犯了乙的商标权

（11）陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?(2002/3/62)（BC）

A、既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品 B、只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品 C、只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用 D、应当向原作者支付合理的报酬

（12）叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？(2009/3/63）（AB）

A、郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

B、南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬

C、星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

D、星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意

（13）某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？(2011/3/16)（C）

A、该诗人在甲网站署名方式不合法

B、“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C、丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

D、丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

（14）甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？(2011/3/62)（BC）A、乙电视台侵犯了甲电视台的播放权

B、乙电视台侵犯了甲电视台的复制权

C、贺某应当与乙电视台承担连带责任

D、贺某应承担补充责任

（15）甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？(2010/3/63)（AD）

A、丙网站的行为侵犯了著作权 B、丁的行为侵犯了著作权

C、甲公司已经丧失著作权人主体资格

D、乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

专利权法：

专利权：法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利

专利权人的权利义务：

权利：制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权、许可权、标记权、署名权。义务：缴纳专利年费、不得滥用专利权、依照国家需要推广应用专利、对发明创造人给予奖励。专利法：调整因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系的法律规范的总和。

司考真题：

（1）甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？(2007/3/15)（D）

A.乙的制造行为不构成侵权

B.丙的销售行为不构成侵权

C.丁的使用行为不构成侵权

D.丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

（2）黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？(2009/3/17)（C）

A、所有基层法院均无该案管辖权

B、黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任

C、白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序

D、如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额

商标权法

商标的概念：商品的生产者、经营者或者服务的提供者在自己的商品或者服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或者服务来源的标记。

商标法的原则：

（一）保护商标专用权与保障消费者与生产者、经营者共同利益的原则

（二）注册原则

注册原则是指商标专用权通过注册登记取得，不论商标是否经申请人使用，只要经过商标主管机关依法注册，申请人便取得商标专用权，并受法律保护。

（三）申请在先原则

对于两个或两个以上的申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回后申请人的申请

（四）审查原则

（五）自愿注册原则

（六）统一注册分级管理的原则

（七）商标注册与商标评审相结合的商标确权原则及司法救济原则

商标注册的条件：

（1）、商标注册的申请人

资格：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

（2）、商标本身应具备的条件：

申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突

一、商标应具备法定的构成要素

二、商标必须具有显著性

三、不得使用法律所禁止使用的文字、图形

四、不得含有误导公众的地理标志

五、不得复制、摹仿或翻译他人的驰名商标

六、不得与他人的注册商标相同或相近似

七、不得与他人在先取得的合法权利相冲突

商标注册 概念：商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律制度。

商标注册的原则：

（1）申请在先原则：两个或两个以上的申请人，在同一种或类似的商品上以相同或近似的商标申请注册时，申请在先的商标，其申请人可获得商标的专用权，在后的商标申请予以驳回。

（2）自愿注册原则：商标注册人是否申请注册取决于自己的意愿。

商标注册的申请：

概念：商标使用人为了取得商标专用权，将其使用的商标向行政主管部门机关提出申请，商标行政主管机关进过审核登记备案的制度。

商标注册程序：

（1）商标注册申请

商标注册申请的原则：

1、一商标一申请原则：一份申请只能请求注册一件商标，不能在一份申请中提出注册两

件或两件以上的商标。

2、申请在先原则：

在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标

3、同日申请最先使用者取得注册原则

两个或两个以上的申请人，同一天在同一种或类似的商品上以相同或者近似的商标申请注册时，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

（2）申请的审查

（1）初步审定和公告（2）商标异议

（3）核准注册

商标权：商标所有人对其注册商标进行支配的权利 内容：（1）专有使用权：商标权人对其注册商标专有使用的权利。

（2）禁止权：商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标。

禁止他人非法使用 禁止非法印制注册商标

禁止他人非法销售侵犯注册商标的商品

（3）使用许可权：注册商标所有人通过订立许可使用合同，许可他人使用其注册商标的法律行为。（4）转让权：是指商标注册人将其所有的注册商标的专用权，依照法定程序移转给他人的法律行为。

注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

注册商标续展：注册商标所有人在商标注册有效期届满前后的一定时间内，依法办理一定的手续，延长其注册商标有效期的制度。

应当在期满前12个月内申请续展注册

在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。

每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。

商标权的终止：指因法定事由的发生，注册商标所有人丧失其对注册商标的权利。注册商标因注销或者撤销而终止。

（1）商标权因注销终止

未申请续展注册

自动放弃

无继承人或者继受人的，商标权被注销而终止（2）商标权因撤销终止

商标注册人未遵守注册商标使用规定被撤销

1）自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项 2）注册商标成为其核定使用的商品的通用名称 3）没有正当理由连续三年不使用的

驰名商标：

概念：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

1）具有较强的认知功能

2）商品质量恒定、优良。保护：

（一）在相同或类似商品上保护未注册驰名商标

复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用

（二）在非类似商品上保护注册驰名商标

复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

（三）请求宣告侵犯驰名商标的注册商标无效不受5年限制

（四）对抗企业名称

他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记

（五）注册驰名商标对抗域名

将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。

例题：

（1）某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师

其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？（2006/3/15）（A）

A、著作权法、商标法、反不正当竞争法

B、著作权法、商标法

C、著作权法、反不正当竞争法

D、商标法、反不正当竞争法

（2）为了创造自己的品牌，某内衣专卖店注册了“活得好”商标，该商标的性质属于哪一类商标？（2000/3/39）（C）

A、服务商标

B、证明商标

C、销售商标

D、制造商标

（3）“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的?（2006/6/63）（CD）

A、将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 B、将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上 C、将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上 D、将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上

（4）甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请？(2003/3/12)（B）A、同时公告，因甲、乙申请日期相同 B、公告乙的申请，因乙申请在先

C、公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先 D、由商标局自由裁定

（5）某公司经卫生行政部门许可，在中国境内销售一种进口药品，该药品使用的商标未在我国注册。对此，工商行政管理部门可以采取哪些措施？（1999/3/68）（ABD）

A、责令停止销售

B、限期申请注册

C、没收销售所得

D、罚款

（6）甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确做法有哪些？（2002/3/43）（ABD）A、向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉 B、请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标

C、如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从

D、采取许可方式使甲继续使用该注册商标，但甲应赔偿损失和支付报酬

（7）商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？(2007/3/62)（BD）

A、将“红旗”文字商标使用于油漆商品上 B、将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上 C、将“光明”文字商标使用于灯泡商品上

D、将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上

（8）某外资企业拥有“雨露”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持？（2005/3/60）（ABC）A、请求禁止甲公司将雨露商标在葡萄酒上注册

B、请求禁止乙公司将雨露商标在葡萄酒上使用 C、请求禁止丙公司将雨露商标在啤酒上使用

D、请求已将雨露商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

（9）某县的甲公司未经漫画家乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，并于2003年3月3日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益？（2008/3/22）（C）

A、向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉 B、向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉 C、请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标 D、请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标

（10）个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？（2011/3/18）（C）A、该商标使用许可合同自双方签字之日起生效

B、该商标使用许可合同应当报商标局备案

C、王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标

D、王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

（11）甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？（2010/3/17）（B）A、甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请 B、乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止 C、甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销 D、甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请

（12）A市甲厂是某种饮料的商标注册人，在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中，特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶，该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的？(2005/3/61)（BD）A、该商标使用许可合同无效 B、该特别约定无效

C、乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权 D、乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权

（13）甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（2011/3/64）（AD）A、乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地

B、该商标使用许可合同自备案后生效

C、乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移

D、萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

（14）甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童

服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（2011/3/64）（AD）A、乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地

B、该商标使用许可合同自备案后生效

C、乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移

D、萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

（15）1992年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的？(2003/3/39)（BD）A、甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出 B、乙企业对“康威”的使用为非法使用

C、乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标 D、甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权