法本郑青梅论文(论无限防卫原则的把握与适用)(DOC)

第一篇：法本郑青梅论文(论无限防卫原则的把握与适用)(DOC)

开放教育试点法学专业本科毕业论文

论无限防卫原则的把握与适用

姓 名 郑青梅

学 号 1241001211917 学 校 三门峡市电大 指导教师 朱丹果

写作时间 2013年5月26日

摘 要

无限防卫，也称特殊防卫、无过当防卫。这一规定是针对以往司法实践 为制止正在进行的不法侵害行为超过必要限度而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。当然，这种防卫权的行使，仍是有其严格的法律限制的。

正如时下社会极度热议的“邓玉娇案”，究竟是适用“防卫过当”还是应当适用“无限防卫”，理论界与实践界、法律界与社会界都展开了激烈、持久的争论。

本文通过对正当防卫、无限防卫的概念、特征以及防卫过当的等法律问题进行评析，并阐述其必要限度的具体内容，由此而提出无限防卫原则在司法实践中如何正确运用的相关问题。

关键词：正当防卫 必要限度 防卫过当 无限防卫

目 录

一、无限防卫权的法律概念............................................1

二、无限防卫权的历史沿革............................................1

1、外国无限防卫权的历史沿革......................................1

2、我国无限防卫权的历史沿革......................................2

三、无限防卫权的立法精神............................................3

四、无限防卫权的构成要件............................................4

1、主体条件......................................................4

2、对象条件......................................................4

3、范围条件......................................................4

4、时机条件......................................................5

5、主观条件......................................................5

五、正确认识正当防卫................................................5

1、正当防卫的概念................................................5

2、正当防卫的意义................................................5

3、正当防卫的条件................................................6（1）防卫意图................................................6（2）防卫起因................................................6（3）防卫客体................................................6（4）防卫时间................................................7（5）防卫限度................................................7

六、“无限防卫”的把握与适用.........................................8

论无限防卫原则的把握与适用

一、无限防卫权的法律概念

通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为为的权利。我国刑法也称之为“特殊正当防卫”，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利，其与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴。是“一般正当防卫”的“特殊形式”。

二、无限防卫权的历史沿革

无限防卫权由来以久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，古今中外均有相关的法律制度。

1、外国无限防卫权的历史沿革

古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”

古世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。例如：1522年《卡囫林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正常防卫，直至把人杀死。” 17、18世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权利是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的。在这一理论的影响下，1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。

19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其1801年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如1810年《法国刑法典》第329条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御 1 以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”就是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。

到了20世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。例如：1908年《日本刑法》第36条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”

2、我国无限防卫权的历史沿革（1）古代

《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。

《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。

（2）新中国

1979年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。

1997年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第二十条分三款进行了规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。”

总的来说，97年刑法在正当防卫的概念、防卫过当以及无限防卫三个方面对79年刑法作了重大修改，最重要的进步是确立相对的无限防卫权。从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。因此，1997年刑法的规定基本符合世界立法主流。

三、无限防卫权的立法精神

刑法因犯罪而存在，并且刑法具有惩罚犯罪和预防犯罪的双重功能，然而刑法作为稳定社会秩序的一种保障手段又有其先天的不足，即对权利保护的滞后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法权益遭受正在进行的急迫不法侵害时，这一不足显得尤其明显。虽然事后可以使不法侵害人受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到侵害，并且这种侵害结果是无法挽回的，如人被杀死。正是基于此种考虑，防卫权这种依靠公民自身的力量实现权利自保的权利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了确立。世界各国无不鼓励本国公民充分利用法律所规定的防卫权积极同违法犯罪作斗争，以保护合法权益，维持社会秩序。

然而，我国传统刑法观念认为，正当防卫是“形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法上对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争则考虑较少。

我国79年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？这些司法概念笼统、抽象，是不明确的。刑法修改以前，一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性与合法性，脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害入打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去街量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在 防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当；甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶、英雄与罪犯的根本界限问题。

我国97年刑法不仅放宽了一般意义上的正当防卫的必要限度，而且还确立了无限防卫权的合法化。97年刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者伤亡的也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，明确了无限防卫权的法律价值（立法精神），即：它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行勇敢的反击，不致于因过多地顾虑防卫过当责任而畏首畏尾、不能适时遏制犯罪，从而极大地有利于在司法实践中确认正当防卫与防卫过当的法定界限。

无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程。同时随着人类认识的不断深化和提升，有关无限防卫权的立法也经历了一个从野蛮到文明、从不规范到规范、从非科学到科学的渐进演变。这个演变过程决不是一个简单的过程，而是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后所作出的理性选择。

四、无限防卫权的构成要件

无限防卫权的成立必须具备以下条件：

1、主体条件

受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，是行使无限防卫权的基本主体。从立法精神来看，行为现场的非受害人也应成为无限防卫的主体。

2、对象条件

必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。

3、范围条件

实施正当防卫、行使无限防卫权的法定范围，限于针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体而论：（1）必须是针对暴力犯罪行为。一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪。非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限。所谓“人身安全”，主要指严重危及人的生命、健康、性 权利等范畴，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）必须是针对正在进行的具有严重急迫性的暴力犯罪行为。对于未曾开始或者已经结束的暴力性犯罪不存在防卫权的行使问题。同时具备上述三个要素，方才构成无限防卫权的范围条件。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力程度以及侵害的急迫程度，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形势的急迫性。

4、时机条件

必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。

5、主观条件

行使无限防卫权的防卫人必须具有清醒的防卫意识和急切的防卫目的。既然无限防卫与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴，是“一般正当防卫”的“特殊形式”，那么，我们有必要对正当防卫作以详细了解。

五、正确认识正当防卫

1、正当防卫的概念

刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

2、正当防卫的意义

我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：

（1）有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪的事后处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是对各种合法权益最直 接、最有效、最及时的保障行为。

（2）有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害。这对潜在犯罪人和不法侵害者都足一种有效地震慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。

（3）有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助友爱、见义勇为的良好社会道德风尚。

3、正当防卫的条件（1）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫入主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

（2）防卫起因

防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。行为的侵害紧迫性，也是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。

（3）防卫客体

防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防 卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。

（4）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行芷当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。反之而言，对于尚未开始或者已经结束的不法侵害，是不得采取防卫行为的。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：

①开始时间。笔者认为，判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而应根据当时的主、客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进入实质阶段，但其实施却已逼近，侵害赫然在即，形势十分紧迫，不采取正当防卫不足以保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。

②终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，正当防卫的目的是使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法侵害行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已被制服或者已经丧失侵害能力。

（5）防卫限度

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们正确把握正当防卫的限度，应从以下三个方面进行考察：

①不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和抒击部位等因素的统一。对于不法侵 害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

②不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

③不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。”也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件；即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”

可见，正当防卫是有必要的限度的，并不是一味的随意进行“无限防卫”，而要受到侵害事实、侵害程度、侵害手段等各种因素的制约，若超过必要的限度，就属于“防卫过当”的范畴了。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，我国刑法规定了“无限防卫原则”。正是“正当防卫”与“无限防卫”有着极尽相似的共同点和天壤之别的异同点，司法实践中也往往在“防卫过当”与“无限防卫”的掌握、认定上存在一定难度与争议。下面，让我们结合现实生活中新近发生的“邓玉娇案”，就“防卫过当”与“无限防卫”的区别、“无限防卫”的把握与适用展开详论。

六、“无限防卫”的把握与适用

时下引发极度热议的“邓玉娇案”，于2009年5月10日发生在湖北省巴东县。涉及此案的相关信息，社会大众主要通过以下三神渠道获取：

1、坊间传闻：邓贵大、黄德智酒后到休闲中心消费，后意欲对邓玉娇实施“强奸”，争执过程中曾两次将邓玉娇推倒在沙发上；邓玉娇不忍受辱，遂奋起反抗，因“寡不敌众”、“誓死保卫贞洁”，最终拿出水果刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。

2、媒体播报：5月10日19时30分许，邓贵大、黄德智等人酒后到雄风宾馆梦幻城休闲中心消费，要求邓玉娇提供“异性洗浴”服务，遭拒绝后，双方发生争执，邓玉娇持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。

3、司法认定：5月11日，巴东县公安局以邓玉娇涉嫌故意杀人将其刑事拘留；6月5日，巴东县检察院以邓玉娇涉嫌故意伤害罪提起公诉；6月16日，此案在湖北巴东县法院一审结束。合议庭当庭宣判，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又有自首情节，故对其免除刑事处罚。

此案发生直至宣判，全社会及互联网都展开了沸沸扬扬的评论，若按“坊间传闻”的“意欲强奸”，无可厚非，本案恰恰应适用无限防卫原则，结果当然是应判邓玉娇无罪。若按“媒体播报”的只是要求提供“异性洗浴”服务，似乎法院的判决还对邓玉娇这个弱女子“网开了一面”。

无论是认定其“防卫过当，有罪但免予刑事处罚”的判决结果是否令大众满意，还是应适用“无限防卫”原则判定其无罪着实令群众欢呼，此案在我国法制史上都将留下浓墨重彩的一笔。由此延伸出来的法律问题，更是值得我们研究和探讨的话题。笔者认为，此案公正、公平的审理，其着手点和关键处正在于对“无限防卫”原则的把握与适用。

由于刑事犯罪的复杂性、过程的不可恢复性、犯罪人主观意志认定的难以客观性以及我们对此案真实情况了解的片面性、缺乏性，究竟此案是“可以写进教科书的经典案例”、还是“罪与非罪的冤假错案”？作为没有实际接触案情的局外人，我们是无法也不能撇开客观的案情事实去妄断评说的。但是，由此留给我们法律人的思考却远远超乎了案件本身。

根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，笔者认为，在“无限防卫”原则的把握与适用上，司法实践中应当注意如下几个方面：

（一）要育行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定；对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不适用上述规定；只有对严重 危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才不存在防卫过当的问题。

（二）行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行。对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。

（三）行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。防卫人主观上必须具有某种防卫意图，这就是无限防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

（四）防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，防卫客体的确定具有现实意义，其性质决定了防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，可能构成犯罪。

以上四个要件相辅相成、缺一不可，共同构成了无限防卫权的法定条件。

参考文献

1、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

2、陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。

3、陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。

4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年舨。

5、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

6、国家司法考试辅导用书编辑委员会主编：《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社 2008年版。

第二篇：论无限防卫权与罪行法定原则

论无限防卫权与罪行法定原则

所谓罪刑法定原则在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则能很好的约束国家对刑罚权的使用，在保障人权方面一直起着十分重要的作用。

我国《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。而第3款旋即规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”既然造成了侵害人死亡如此严重的结果，为什么又规定其不属于防卫过当呢？两者规定看似相悖，无法自圆其说，且明显有违反罪行法定原则之嫌疑。但我个人认为无过当防卫应属合理范围内的正当防卫，无限防卫权实则有限且并不违反罪行法定原则，以下是理由的阐述：

（1）无限防卫权适用的条件必须是杀人，强奸等其他严重危害人身安全的暴力犯罪。从刑法第20条第3款的规定可以看出无限防卫权适用的情况是不法侵害人对防卫人人身权利侵害的程度相当严重的状态，且这些人身权利往往是重大的人身权益，如生命、健康等。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果，即不法侵害人的重伤或死亡来看，防卫人损害的不法侵害人的权利最严重也是生命、健康这类人身权利中的重要部分。将防卫人所保护的权利与其损害的不法侵害人的权利相比较，我认为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见无限防卫权是为了消除防卫人在遭遇这类严重暴力犯罪时的后顾之忧，看似严重的，致侵害人死亡或重伤的结果与防卫人所面临的侵害后果实则基本对等，即应属于正当防卫的合理范围。（2）无限防卫权实则是合理的正当防卫。如果无限防卫权是真正的所谓“无限”范畴，则防卫过当显然没有存在的余地。而《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，那《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。

因此，《刑法》第20条第3款规定的防卫权实则并非无限防卫权，此防卫行为要受第20条第1款、第2款关于正当防卫的各项条件的限制，其中包括对必要限度之限制。其实，法条本身已经作了非常明确的规定，即：“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”。不属于防卫过当就是正当防卫，也就是说 “正当防卫”就是对无限防卫权的最准确，最精当的解释，只是这种正当防卫行为看似造成了超过了必要限度的重大损失而已。综上我个人认为无限防卫权并未违背罪行法定原则，只应当被看做是一种“扩大化”解释的正当防卫行为。

第三篇：论诚信原则在民事诉讼中的确立与适用

论诚信原则在民事诉讼中的确立与适用

常廷彬

【内容提要】随着现代诉讼观的确立，作为道德原则的诚信原则日益受到各国立法和司法实践的关注，成为贯穿于整个民事诉讼法的基本原则。法官、当事人及其他诉讼参与人都应受诚信原则的规制。

【关键词】民事诉讼 诚信原则 当事人

一、诚信原则在民事诉讼中的确立及根据

（一）诚信原则在民事诉讼中的确立

1、有关诚信原则在民事诉讼中确立的学说论争。诚信原则作为现代民法的最高指导原则，或称帝王原则，能否在民事诉讼领域适用并成为民事诉讼法的一项基本原则呢？对此，世界各国学者间长期以来都存在着不同的观点。德国学者罗森贝克认为，诚信原则是较为模糊的道德尺度，而处理繁杂的民事诉讼程序应采用明确标准，不应适用诚信原则。德国另一位学者Theuerkauf从维护法的安定性出发，认为不应将诚信原则作为证明责任分配的一条准则，并指出其观点早已被德意志法院所确认。日本学术界在战后反对在民事诉讼法中引进诚信原则，其理由是：第一，处理繁杂的民事诉讼程序应客观地适用明确的基准、遵循具体的规范，而体现在一般条款中的诚信原则有违反制度目的之虞。第二，具有诚信原则的价值判断已具体在民事诉讼法的规定之中，因而无需在此以外再规定一条抽象的诚信原则，这样不仅没有必要，而且也是有害的。第三，诉讼是当事人之间的对立性抗争活动，只要双方当事人按照民事诉讼法的具体规定去进行就可以了，而不必要在法律规则之上再加上一条伦理规则。[1]（P166）

诉讼法学之父德国学者赫尔维希认为，从诉讼法的精神来看，应当承认当事人有真实义务，诉讼程序应不允许当事人为了自己的利益违背诚信原则。巴姆巴哈认为，诚信原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2]（P19—20）。日本诉讼法学者谷口安平认为，民事诉讼中应确立诚信原则，并把这一原则作为民事诉讼法的基本原则。

在我国，多数学者主张将诚信原则引入民事诉讼法中，并据此建立一些相关制度，进一步规范各诉讼主体的诉讼行为，从而实现对民事诉讼活动进行全面、有效的调控。但有学者对此提出了质疑，如黄娟博士利用“语境说”对诚信原则提出冷思考，强调中外文化传统、制度等差异性，认为我国尚不具备确立诚信原则的条件[3]。

2、诚信原则在民事诉讼中的立法规定。尽管在学说上存有争议，但随着社会生活的日益复杂化，诉讼观念及诉讼本身的变化，诚信原则逐步被各国民事诉讼法所确认并成为一项基本原则。

1895年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定：“当事人据以声明所必要的一切情事，必须完全真实且正确地陈述之”。这可以看作是真实义务的立法先河。真实义务的确立使诚信原则在民事诉讼中的适用不仅成为可能更成为必然。同时，也为诚信原则在民事诉讼法中的广泛适用提供了契机[4]。

在德国，最先在民事诉讼中适用诚信原则的是最高法院1921年6月的一个判例。德国最高法院在判例中这样论述：“我们不得不承认，当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关

系同样受诚信原则的支配”。[5]（P20）不过，真正使诚信原则在德国民事诉讼中得以确立，当归于1933年德国民事诉讼法的修改。在此次修改中，增加了当事人进行民事诉讼真实义务的规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”。

日本1996年《民事诉讼法》第2条则明确将诚信原则规定为统率一切的基本原则：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”。美国民事诉讼法虽然没有像大陆法系国家那样直接采用诚实信用的概念，但是在民事诉讼法中确立了禁反言原则。根据这一原则，当事人在民事诉讼过程中实施的诉讼行为必须前后一致，不得故意作相互矛盾的陈述。对于矛盾行为，法院应予禁止。例如，在美国的证据开示制度中，当事人之间相互开示证据，就不能使对方感到为难或受到压力，也不能让对方当事人蒙受不必要的经费负担，否则法院可以根据对方当事人的申请发布保护令，以保护申请人的利益。

我国《民事诉讼法》并没有明确规定诚信原则，但民事诉讼法律规范体现了诚信原则的精神实质。如对证人如实作证义务的规定；一方当事人在二审中提出新证据导致发回重审的须承担诉讼费用的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。由此看来，应当认为我国民事诉讼法是确立了诚信原则的。

总之，通过各国立法，诚信原则一方面已经渗透到诉讼的各个程序之中，成为各国民事诉讼法的一项基本原则；另一方面，受立法的影响，“无论是学说或者判例 都不再怀疑在民事诉讼中适用诚信原则的可能性了”[5]（P20）。民事诉讼应适用诚信原则的观点取得了通说地位，法官也在积极地、频繁地适用诚信原则以解决实践中出现的各种纠纷和法律问题。

（二）诚信原则在民事诉讼中确立之依据

作为道德规范的法律化，诚信原则在民事诉讼领域的确立有着深厚的社会背景。

1、诉讼观的转变是诚信原则在民事诉讼中得以确立的前提条件。在自由资本主义时代，强调个人意志与选择自由的个人本位思想造就了以个人自由为中心的诉讼观：重视当事人在诉讼中的自由，民事诉讼被视为完全放任双方当事人随意使用各种诉讼手段竞技的角斗场。随着社会经济发展的深刻变化，个人本位思想逐渐让位于强调社会公平的社会本位思想，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事人自己的事”向“直接关系公共利益的事”转换。诉讼绝不仅仅是“为权利而斗争”，更需要“为权利而沟通”[6]，双方当事人之间的关系不单纯是一种对抗型的“力”的关系，而是加入了一层“协力”的因素。当事人在诉讼中有义务本着诚信的态度从事诉讼行为，通过诉讼法律关系主体之间的协作，使法官尽早发现案件真实，作出合乎正义的裁判。

2、诉讼关系多样化与复杂化是诚信原则在民事诉讼中得以确立的现实需要。社会经济的快速发展，不仅带来民事纠纷数量的增加，也使民事纠纷的类型日趋复杂化。而立法的滞后,常常导致在某些纠纷中仅依靠适用明确的诉讼法律规范有时并不能产生实质的公正。为求得各种利益的平衡，客观上需要一般条款予以补充。如在所谓“现代型诉讼”中，当事人之间明显存在着力量对比上的差别，这就要在证据的收集及证明责任的分配等领域，以诚信原则平衡当事人之间的利益，确保当事人实质的平等。同时，现实诉讼中的攻击防御活动亦呈现多样化的趋势，要对这些活动进行适当的处置，仅靠明文规定存在局限，需要诚信原则的调整以实现程序的公正。

3、诚信原则在全部法领域中不断得到重视是该原则在民事诉讼中得以确立的必然结果。诚信原则首先是作为民事实体法一项极其重要的原则出现的，但后来，其适用范围日渐拓宽，在包括公法与私法的全部法领域，诚信原则均有适用的空间。“现在的问题不是诚信原则适

用的领域应否扩张，而是在各个法领域中诚信原则可否排除，可否具体适用。”[7]（P63）无疑，诚信原则适用范围的拓展也对横跨公法、私法领域的民事诉讼法产生了影响。诚实信义从道德规范而入法律并成为最高指导原则，根本上在于其道德内涵所代表的人类生活的最基本的公正观念。在民事诉讼法中确立诚信原则也是对公正价值的体认。

4、诚信原则在民事诉讼中的确立是由民事诉讼法与民法之间的内在一致性或关联性所决定。首先，民事实体法的贯彻落实离不开民事诉讼法。如果民事诉讼法中没有诚信原则的要求，则民事实体法中的诚信原则就不可能得到真正的落实和贯彻。这是由民事诉讼法所具有的工具性价值决定的。“民事诉讼中的诚信原则首先成为对当事人诉讼行为的诚信要求，这种诚信要求是从民事实体法上直接转承而来，而非属民事诉讼法上的独创”[8]。其次，民事诉讼法中包含有大量的实体规定，诸如诉权、当事人适格、诉讼标的、既判力、证明责任等，无不包括实体的内容或与实体的价值衡量相关。如举证责任问题，实际上横跨民事实体法和民事程序法两大法域，是实体法和程序法在诉讼中的交汇，所以仅仅从一个法域是无法把握它的真谛的[9]。从立法上看，在民事诉讼法独立以前，多统一于民法典中。民事诉讼法独立以后，民法典中仍包含有民事诉讼法的内容。既然民诉法离不开实体的内容和实体价值的衡量，那么作为实体价值衡量最高指导原则的诚信原则就必然支配程序法领域。

二、诚信原则在民事诉讼中的适用

（一）诚信原则适用之主体

诚信原则适用于诉讼当事人之间，自不待言。然而，是否适用于当事人与法院之间，学者之间向来存有争论。在日本，有学者认为，诚信原则应只适用于当事人之间，法院原则上不受诚信原则的约束。[10]法院作为审判机关在履行自己的职责和义务时，无需考虑是否应当取得当事人的信赖。对于当事人的不诚实行为及缺乏信用行为等，法院应以滥用诉讼权利为由，而不是依据诚信原则来加以排斥。不过，多数学者主张法院应受诚信原则的约束。原因在于，诉讼是法院与双方当事人之间构成的三角形的关系，与法院期待当事人遵守信义一样，当事人也能够期待法院遵守信义，这是一种相互的关系[11]（P114）。如果因法院的程序错误而使信赖它的当事人实施了相应诉讼行为，就应保护当事人的信赖利益。

在德国，学理上普遍认为诚信原则也适用于法院和当事人之间的关系。对于法院而言，诉讼程序的实施不得造成对当事人接受审判权的限制，在诉讼中法院不得以自相矛盾的方式行事，尤其不得因其自身的误解和错误导致当事人在诉讼程序上的不利益[12]（P742）。这些规定实质上体现了对法院诚实行使审判权的要求。

笔者认为，诚信原则在民事诉讼中的主要机能在于防止滥用权利，保障诉讼程序平等、公平地进行。一方面，法院与当事人一样作为诉讼法律关系的主体，在诉讼中享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务，所以亦有滥用诉讼权利之可能；另一方面，作为民事诉讼的裁判者，法院要负判断诉讼当事人之间的行为是否合于诚实信用原则的责任。所以，在法官与当事人之间的关系中，同样应适用诚实信用原则。不过，诚实信用原则应主要体现为对当事人诉讼行为的规制。与当事人滥用诉讼权能相比，法院滥用审判权的后果更为严重。因此，期冀仅以诚信原则来制约法院滥用审判权似乎过于乏力。

（二）诚信原则适用之形态

根据德国、日本等国的学说与判例，概括起来，在民事诉讼中，诚信原则主要适用于以下几种情形：

第一，排除不正当形成的诉讼状态。如果出现当事人使用不正当手段制造出能够适用有

利于自己的诉讼法规，或者能够回避适用不利于自己的法规这种情形，可以根据诚信原则否定他所期待的法律效果。如不当获取的审判管辖。

第二，禁反言。禁反言的法理意味着，一方当事人有义务从事对方当事人预期的一定行为时，实际上实施的却是完全违背对方当事人预期的行为，这种行为就被视为违反诚信的背信行为而予以禁止[11]（P141—146）。《奥地利民事诉讼法》第178条明确规定：“当事人据以声明所必要之一切情事，须完全真实且正确陈述之。故当事人之不真实陈述系为违法。若有故意过失时，当事人应依奥地利民法负损害赔偿义务。”

第三，诉讼上的权能丧失。当事人一方懈怠行使诉讼权利，实施诉讼行为，对相对方实施的诉讼行为长期没有作出表示或实施相应的诉讼行为，致使对方当事人以为其已经不会再实施诉讼行为且又实施了一定的诉讼行为以后，该当事人才开始行使其诉讼权利，并由此导致对方利益受到损害，法院可以该行为违反依据诚信原则确认该权利失效。对此，日本判例是承认的（日本最高法院1935年11月22日判决）。

第四，诉讼权利滥用之禁止。滥用诉讼权利，是指当事人对于诉讼法上赋予的权利，不依正当理由加以行使，以故意拖延诉讼或阻挠诉讼的进行。滥用诉讼权利的典型情形包括滥用程序异议权、回避申请权、或者在诉讼进行过程中不当地提出证据，以及在诉讼程序将要结束时才要求传唤新的证人等等。对于这些行为，法院可以引用诚实信用原则加以制止。《匈牙利民事诉讼法》第5条规定：“当事人正当地行使诉权，不许以拖延诉讼或者混淆是非为目的的诉讼活动。”《德国民事诉讼费用法》第39条规定：“如当事人违背真实义务，致使诉讼程序的，应负担因延滞而产生的费用。”

第五，禁止滥用自由裁量权。民事诉讼法上的诚信原则之本质在于授予法官在审判活动特别是审查判断时的自由裁量权，但也应注意到法官的自由裁量权也是一把“双刃剑”，如果对它的适用不加以限制，则可能导致自由裁量权的滥用，最终违背诚实信用原则之本意，以致损害法的权威性。滥用自由裁量权主要表现在：滥用审判权；采信证据、认定事实之随心所欲；突袭性裁判。

笔者认为，民事诉讼法作为程序法，其价值取向在于提供严格的程序规则，以指导诉讼行为。民事诉讼法形式的严格性决定了民事诉讼中诚信原则的适用应力求具体化，即通过立法，将适用诚信原则的具体情境以明确的法律规范加以体现。

（三）诚信原则适用之限制

诚信原则作为社会生活中的一条伦理规则，在民事诉讼中的确立意味着已经从伦理规范上升为法律规范，并在诉讼过程中发挥作用。但是，我们也应当看到，诚信原则最主要的适用领域仍为私法中的债权关系。民事诉讼中诚信原则的适用应有所限制，尤其是在法无具体规定的情况下，法官应慎用直接援引诚信原则对当事人的诉讼行为作出评价。这是由程序法的价值之一——程序的安定性所决定。“程序的安定性要求程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。”[13]（P8）同时，在民事诉讼中，频繁地适用诚信原则也易带来程序法的软化。因此，界定诚信原则的适用范围是非常必要的。第一，在民事诉讼领域，诚信原则只能在法律没有明文规定的情况下进行适用。如果民事诉讼法已有明确规定的，法院应直接援引相应的规定，无须适用诚信原则。第二，对于确保程序安定性的法律规范，原则上应排除诚信原则的适用。至于哪些法律规范属于确保程序安定性的规定，可以立法目的为切入点进行分析。第三，赋予当事人对适用诚信原则的司法判决以程序上的救济权利。在法无明文规定的情况下，诚信原则赋予法院对当事人诉讼行为的效力进行评价的裁量权，法院可以违反诚信原则为由对当事人的诉讼行为作出否定性的评价。在这种情况下，如果当事人因此遭受不利判决，应允许当事人以适用法律

错误为由提出上诉或再审。

（四）诚信原则违反之后果

从一些国家的立法来看，违反诚信原则的法律后果，大致可分为实体法上的效果和诉讼法上的效果。

在当事人违反真实义务陈述时，奥地利民事诉讼法规定了实体法上的效果，即对故意或重大过失者视情形或依民法负损害赔偿义务。德国法则只主张诉讼法上的效果，对违反者科以诉讼上的不利益，如令其负担因违法所产生的诉讼费用。匈牙利民诉法除规定实体法责任外，还规定法院可处以六百克鲁金以下罚款之诉讼法上效果。笔者认为，当事人处分主义和辩论主义为现代民事诉讼法的基本原则，当事人为了谋求各自的诉讼利益，有时很难彻底恪守诚信原则。若对违反者动则科以实体法上的责任，未免有点苛刻。因此，违反诚信原则的法律后果应以诉讼法上的效果为主要形式，实体法上的效果为例外。诉讼法上的效果主要以不利益表现出来，如驳回其请求；使其故意使发生之状态为未发生；判其承担延迟诉讼之费用等。

当法官违反诚信原则时，诉讼法上的效果可能是诉讼程序的重新进行或判决的纠正，但主要还是实体法上的效果：一是依国家赔偿法所发生之法院的赔偿义务；二是由法官法所产生的个人法律责任。

证人、鉴定人等违反诚信原则，因其与诉讼无利害关系，诉讼法上的效果无从产生，故只能令其承担实体法上的法律责任。如后果严重的，可以以伪证罪论处。

注释与参考文献

[1]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.中国政法大学出版社,2002.[2](蔡章麟.民事诉讼法上诚实信用原则——民事诉讼法论文选编（上）[C],台湾.五南图书出版公司,1984

[3]黄娟.对在我国民事诉讼法中确立诚实信用的原则的冷思考[J].法商研究,2001.（6）

[4]熊跃敏，吴泽勇.民事诉讼中的诚信原则[J].河北法学，2002，(4)

[5]杨建华.民事诉讼法论文选辑[C].台湾4五南图书出版公司,1985

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[7](日）中野贞一郎.民事诉讼中的信义诚实原则[M].弘文堂,1961.[8]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家,2003,(3)

[9]李浩.民事举证责任分配的法哲学思考[J],政法论坛,1996.(1)

[10](日)竹下守夫.诉讼行为和诚实信义原则[A].小室直人.判例演飞讲座民事诉讼法

[C].世界思想社,1973

[11]同[1]1996年版

[12]博克哈德?汉斯.德国和奥地利的程序滥用制度[A].张艳译.陈光中，江伟.诉讼法论丛?第6卷[C].法律出版社,2001

[13]陈桂明.程序理念与程序行为[M].中国法制出版社,2000

第四篇：论劳动合同与劳务合同的关系-法本论文

论劳动合同与劳务合同的关系

【内容摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，它们都是以劳动为给付标的的合同，在实践中很难将之正确区分开来；但二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳动合同又是从雇佣合同发展而来的。因此，正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。第一，二者存在主体方面的差别。劳动合同适用《劳动法》的有关规定，而劳务合同适用《中华人民共和国合同法》的有关规定；第二，二者争议解决程序不同。当事人必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，未经仲裁不得诉讼，而劳务合同产生的争议属于一般民事合同纠纷范畴，可以直接向人民法院提起诉讼；第三，二者受国家干预程度不同。国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同内容的确定，而劳务合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商余地，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商；第四，二者存在受内部规章制度约束力的差别。劳动合同中劳动者必须遵守用人单位的内部规章制度，服从管理，而劳务合同双方均是平等的主体，不存在管理与被管理的权利和义务；第五，二者在社会保障方面的不同。在劳动合同中，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费用，而劳务合同中接受劳务一方只需按照劳务合同约定支付报酬即可。

【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同

一、问题的提出

案例1： 张某是一名驾驶员，2000年5月通过劳动力市场应聘到某劳务公司，该劳务公司主要经营项目是向其他企业输出劳务。张某与该劳务公司签订了三年劳动合同。2000年7月，某运输公司需驾驶员一名，劳务公司遂与运输公司签订了一份劳务输出协议，协议约定运输公司每月向劳务公司支付一定费用，劳务公司扣除管理费后，余额为张某发放工资、缴纳保险，劳务输出期限为一年。张某于是到运输公司从事驾驶员工作。2001年3月，张某患急性阑尾炎住两周，其到医保部门报销医疗费时，被告知单位欠缴医疗保险，医疗费用无法纳入社会统筹。张某认为此期间其一直为某运输公司提供劳动，该公司应承担赔偿责任，遂以运输公司为被诉人提出仲裁申请。

案例2： 龙红梅系福建省三明市梅列区梅城运输队的经营者，从事货物运输经营活动。1999年11月，龙红梅从三明市电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆至尤溪县的业务。11月12日，龙红梅雇佣长期为运输队装卸的林木德、张毓鸣卸水泥电线杆。次日晚，林木德与龙红梅通过电话后，邀请了与龙红梅素不相识的邻居钟金贵一起参加。1999年11月19日下午，林木德、张毓鸣、钟金贵在尤溪县汤川乡卸车过程中，钟金贵被水泥电线杆压死。2000年1月9日，钟金贵家属向尤溪县劳动局申请，要求对钟金贵死亡做出工伤事故认定。1月18日，尤溪县劳动局做出“钟金贵为因公死亡，其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定。龙红梅不服，于2000年2月14日向三明市劳动局申请复议，被复议机关维持后遂提起行政诉讼。

上述案例提出这样的问题：类似的纠纷到底是劳动合同还是劳务合同？二者有何不同？自然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点，这些问题也并成为司法实务领域的疑难问题。故，本文试图对这一问题进行探究。

二、劳动合同及其特征

劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程[1]”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法[2]，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。

那么，什么是劳动合同呢？目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议[3]”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议[4]”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议[5]”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇[6]。

可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：

1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织、民办非企业单位等组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。

2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。

3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。

4、劳动合同的主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。

5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益[7]。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等[8]。

三、劳务合同及其法律特征

实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等[9]。劳务合同的概念很宽泛，一般说来，劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”而也有学者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议[10]”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同[11]。

广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务（活劳动服务）侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同[12]。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同；该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同[13]。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。

狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实[14]”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人（受雇者或劳动者）得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现[15]”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法[16]”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整[17]。

综上所述，劳务合同有以下特征：

1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。

2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。

3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。

4、合同是双务合同、非要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为非要式合同，除法律有做特别规定者外。

四、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系

1、劳动合同与劳务合同的关系

（1）、主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。

（2）、主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

（3）、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

（4）、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

（5）、雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

（6）、合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。

（7）、法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范。

（8）、受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。

（9）、合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

（10）、纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

2、劳动合同与雇佣合同的关系

劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系，规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领。但在我国现实人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。主要区别是[18]：

（1）、二者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。

（2）、性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同；劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。

（3）、目的不同。雇佣合同以供给劳务为目的，系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心[19]，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。

（4）、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，是当事人协商一致的结果，国家干预的程度较小；而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重于对劳动者的特别保护。

（5）、主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位，用人单位均属于法人或社会团体，其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之[20]”。而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。受雇提供的劳务十分广泛，凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同。

（6）、法律调整不同。劳动合同由劳动法、劳动合同法调整；雇佣合同应属于民法调整。目前，我国合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。

（7）、争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法、劳动合同法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应调整。遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。

3、劳动合同与承揽合同的关系

承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同[21]。

劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目的的合同，但有本质的区别[22]：

（1）、劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳动本身；承揽合同则在于一定工作的完成，虽然涉及到劳务，但它的目的不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。

（2）、劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。

（3）、劳动合同中，劳动者提供劳务，需服从相对方的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。

（4）、劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任，通常由直接承揽人承担。

（5）、劳动合同反映的是用人单位与劳动者个人之间的以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同，反映的是两个平等的民事主体之间，一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。

4、雇佣合同与承揽合同的关系

雇佣合同与承揽合同均以劳务为给付标的之契约[23]。但二者有很明显的区别，主要有以下几方面：

（1）、给付劳务侧重不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果。

（2）、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。

（3）、雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。

（4）、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。

（5）、合同义务可否转移不同。雇佣合同原则之负债标的为种类合同；雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担；承揽合同则为特定劳务，承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成。

（6）、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任；在承揽合同中则由承揽人负危险责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。

（7）、能否享有处分权不同。雇佣合同的雇主对雇员的工作失误，虽然自己承担损失风险，但对雇员享有一定的处分权，如扣罚一定的奖金、工资、警告、训诫等，雇员受处分时，一般不能通过司法程序救济；而承揽合同的定作方对承揽方则不具处分权，如出现质量不合格。延期交货等，定作方只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任，达不成协议时，可通过仲裁或诉讼解决。

五、结束语

通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同、雇佣合同、承揽合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。同时对促进劳动力资源合理配置、增加劳动者竞争意识和提高劳动者自身素质、调动劳动者的积极性和创造性、维护劳动者的权利与义务、体现劳动者主人翁地位等方面也具有重要意义。同时，全面了解劳动合同与劳务合同的特点，对于加强现代企业的劳动管理，实现人力资源的优化配置，依法保护广大职工的合法权益，建立稳定和谐的劳动关系，调动广大劳动者积极性，增加企业活力，也有着十分重要的作用。

参考文献：

[1]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，第133页。

[2]《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，第840页。

[3]郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，第114页。

[4]李景森，贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，第68页。

[5]汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，第342页。

[6]同[3]。

[7]汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，第344页。

[8]郭捷等著《劳动法学》：中国政法大学出版社，第115页。

[9]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，第13页。

[10]《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，第847页

[11]张俊浩：《民法学》，中国政法大学出版社，第753页。

[12]寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，第791-844页。

[13]同[12]。

[14]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，第86页。

[15]同[11]。

[16]同[1]。

[17]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，第294页。

[18]寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，第833页。

[19]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，第33页。

[20]同1。

[21]李国光：《合同法解释与适用》（下册），新华出版社，第1195页。

[22]李国光：《合同法解释与适用》（下册），新华出版社，第1197-1198页。

[23]同[1]