第一篇：中国物权法的出台背景与规定的物权体系及重点规则(杨立新)
中国物权法的出台背景与规定的物权体系及重点规则
杨立新
中国人民大学法学院
教授
上传时间:2008-4-30
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于2007年3月16日通过立法，已经成为正式的法律。这部法律出台的历史背景是什么，规定的物权是何种体系，其规定的主要物权规则有哪些重要的变化，都是值得研究的问题。本文就此进行探讨。
一、《物权法》出台的背景和重要意义
（一）《物权法》之前的中国物权制度的发展
新中国的物权制度是在1949年革命胜利之后建立起来的。首先，全民所有制是在中国共产党领导的人民民主革命取得胜利之后，用革命的手段剥夺国民党政府及官僚资本家的财产，并把它收归全民所有而建立起来的。其次，用没收地主阶级的财产，将土地和生产资料分给农民，建立了农村的土地私有权，之后又在互助组、初级社的基础上，建立了合作社所有制，并且改制为人民公社的形式，建立了农村的农民集体所有权。再次，对于城市的工厂实行私有制，资本家享有工厂的私有财产权，后在1956年的社会主义改造中，通过赎买，实行了国家资本主义，成立了公私合营的所有权制度。因此，在那个时候，所有权的形式包括国家所有权、合作社所有权、个体劳动者所有权、资本家所有权，以及公民生活资料所有权。这个时期的物权体系基本上就是所有权，存在的典型的他物权是典权，其他的他物权几乎不存在。
“文革”之后，经过拨乱反正，受到摧残的物权制度得到恢复，但主要的物权仍然是所有权。那时候的教科书也仅仅在研究所有权，并不研究他物权。所有权的形式包括国家所有权、劳动群众集体所有权、个体劳动者生产资料所有权和公民生活资料所有权。
经过改革开放，中国的物权制度活跃起来，创造了更多形式的物权种类，特别是在他物权中，出现了土地承包经营权、宅基地使用权、国有土地使用权、全民所有制企业经营权等用益物权，以及抵押权、质权和留置权等担保物权。即使是在坚持国家所有权、集体所有权和个人所有权的基础上，所有权体系也随着城市居民住房制度的改革，出现了建筑物区分所有权这种新型所有权。物权制度从此活跃起来，变得极为丰富。同时，在民间，也存在典权、居住权、让与担保、所有权保留等物权的形式，法律规定优先权也是一种他物权。
（二）《物权法》之前的物权法基本状况
1949年以来，中国并没有一部完整的民法典，当然也就没有完整的物权法。但是，这不能否认中国在事实上存在着物权法。这主要表现在两个方面：
第一，在1949年之后至《民法通则》公布实施之前，中国大陆在宪法以及其他法规中，对物权制度有所规定，但都是原则性的规定，内容并不完整，不系统。但不能因此而否认存在调整物权法律关系的法律。
第二，1986年4月12日通过、1987年1月1日实施的《民法通则》在第五章第一节规定了“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”。《民法通则》的这一部分规定实际上就是物权法，不过是一个“微缩”的物权法，是一个“浓缩”的物权法，只规定了物权的“权利宣言”，没有规定物权的具体规则。这一“微型”的物权法从第71条至第83条，共计13 1 个条文，规定了所有权的概念及其取得制度，规定了国家所有权、集体所有权和公民的个人所有权，规定了继承权、共有权等所有权的内容，规定了国有土地使用权、土地承包经营权、采矿权等用益物权，并且规定了相邻关系即相邻权。《民法通则》的这一部分的条文尽管较少，但是涉及了物权法的基本内容，因此，构成了中国大陆物权法的基本架构。它的缺点是过于简单，没有规定详细的物权规则。
第三，1995年6月30日通过、1995年10月1日起施行的《担保法》，规定了抵押权、质权和留置权三个担保物权，是对担保物权的完整规定。在没有制定完整的物权法的时候，中国实际上已经存在了完整的担保物权法。
（三）《物权法》出台前两次大的理论争议
1993年，立法机关启动民法典的立法日程，决定尽快起草物权法，并且采用制定单行法的方法，分别制定民法典的各个部分，最后编纂为完整的民法典。因此，启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。在1999年完成了《合同法》的制定工作之后，《物权法》的起草工作进入了实质性阶段。2001年，在专家起草的《物权法草案建议稿》的基础上，立法机关提出了《物权法草案》，开始进行讨论和反复修改，2002年12月进行了第一次审议，随后进行了多次审议。
2005年，立法机关决定将《物权法草案》全文公布，向全民征求意见。人民群众对《物权法草案》表现了极大的热情，短短几个月，就征集了一万多条修改意见。随后，立法机关对草案进行了反复修改和多次审议，直至在全国人民代表大会上获得高票通过。
在《物权法草案》起草的过程中，发生了两次大的理论争议。两次争论的问题是：
1．制定物权法还是制定财产法
在《物权法草案》已经形成，正在进行全面修改的时候，学术界提出了一种意见，认为应当制定财产法而不是物权法，认为《法国民法典》对财产法律关系的规定是财产法，英美法系确定财产关系的法律也叫作财产法，因此，制定一部21世纪的有关财产法律关系的法律，应当叫做财产法，不能叫做物权法。2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊载中国社会科学院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法，并对中国民法学界进行了尖锐的批评。
对此，民法学界进行了强烈的回应，认为这一意见事关国家民事立法走向，涉及民法学术上的重要理论，如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例、对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解，以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等等，也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。学术界认为，中国的民法传统自清末以来就承继了德国法的传统，在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。在法国法中和英美法中确实将其叫做财产法，但是，按照德国法系的传统，财产关系并不仅仅指物权关系，还包括债权关系和知识产权关系。因此，不能在民法典中规定一个庞大的财产权，而只能按照德国法的传统，规定物权，因此，中国大陆规定财产关系的法律，只能叫做物权法，而不能叫做财产法。
2．物权法草案是否违宪
2005年，在物权法草案全民征求意见中，有些人提出了反对意见。其中最为尖锐的意见，就是物权法草案违宪。他认为，《物权法（草案）》是一部背离社会主义基本原则、开历 2 史倒车的草案。草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪的行为。认为《物权法草案》违宪的依据，是《物权法草案》没有规定“社会主义公有财产神圣不可侵犯”。即使是在《民法通则》中，也在第73条明确规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄 抢、私分、截留、破坏。”《物权法草案》对此没有规定，而是规定所有权一体保护，也就是不论国家所有权、集体所有权还是私人所有权，都予以平等保护。这样的规定，就背离了社会主义的方向，违反了社会主义原则。
在极为尖锐对立的讨论中，民法学者指出，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。前苏联制定《苏俄民法典》，确立了与此针锋相对的原则，规定社会主义公有财产神圣不可侵犯。在很长时间了，我们奉行前苏联的这个原则，过于强调对公有财产的保护而忽视了对私人所有财产的保护，造成了对私人财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。在社会主义初级阶段，应当实行的是“坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展”，而不是刻意强调某一种财产所有形式是神圣的，其他的财产所有形式则是不神圣的，国家应当巩固和发展公有制经济，同时，也应当鼓励、支持和保护非公有制经济的发展，实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。这样的规定并不是违反社会主义的基本原则和方向，而是坚持了社会主义初级阶段的社会主义原则，并不违反宪法原则，是完全正确的。
经历了两次大的讨论之后，《物权法草案》修改成熟，因此，顺利地通过了立法审议，成为了正式法律。
（四）《物权法》的重要社会意义
我认为，《物权法》在中国现实的社会生活中，具有如下重要意义：
第一，《物权法》全面肯定和建立了我国的物权制度和物权体系，规定权利人依法享有物权。特别是《物权法》规定对所有权平等保护，不仅保护国家所有权、集体所有权，而且特别强调了保护私人所有权，这是一个重大的突破，具有极为重要的意义。应当看到的是，物权就是财产权，是人权的组成部分。人权以生存权、发展权和尊严权为核心，但是必须有财产权作为重要保障。尊重个人的物权，就是尊重人权的基础，就是尊重人权。因此，没有对物权的保护，人权是不完善的。规定物权，就是要保障人权。
第二，《物权法》是近30年改革开放胜利成果的记录，是将改革开放取得的胜利成果转化为法律的形式固定下来，保证其继往开来。例如，土地承包经营权、建设用地使用权等，都是在改革开放中创造出来的他物权，业主的建筑物区分所有权是改革开放创造出来的所有权形式，《物权法》对此都加以肯定，使之成为现实的物权制度。《物权法》确认这些物权制度，就是肯定改革开放的胜利成果，使其变为法律，可以继往开来，继续下去，使人民得到的这些物权，能够得到法律的保障，也使改革开放能够继续下去。
第三，《物权法》的通过，标志着民法典的起草工作完成了关键的核心部分。完成了《物权法》，就完成了民法典制定工程中的核心部分，从此民法典的起草工作就进入了顺畅的时期，就像江河进入开阔的平原河道，列车驶出了崇山峻岭一样。因此说，《物权法》的通过实施，使民法典距离我们只有“一步之遥”。
第四，《物权法》标志着我国社会主义市场经济法制体系完成了最为重要的部分。因为建成社会主义市场经济法制体系的标志就是民法典制定完成。《物权法》的完成，使民法典的制定只有一步之遥，那么，《物权法》的通过，标志着社会主义市场经济法制体系的完成也就只有“一步之遥”，胜利在望。
二、物权法的基本结构和主要内容
《物权法》严格遵循潘得克吞民法体系的传统，将其分为五编，共有19章247条条文。
第一编为“总则”，规定的是物权的一般性问题，分三章分别规定了三个问题，即：基本原则，物权的设立、变更、转让和消灭，以及物权的保护。从条文上说，是从第1条至第38条，共38个条文。
第二编为“所有权”，对所有权的形式和规则作出全面的规定。分为六章，分别规定“一般规定”，“国家所有权、集体所有权和私人所有权”，“业主的建筑物区分所有权”，“相邻关系”，“共有”，以及“所有权的取得的特别规定”。其中建筑物区分所有权是第一次见诸于法律。本编从第39条至第116条，共78个条文。
第三编为“用益物权”，共四章，分别规定了用益物权的“一般规定”，“土地承包经营权”，“建设用地使用权”，“宅基地使用权”，以及“地役权”。其中前三个用益物权在其他法律中有过规定，地役权是法律第一次规定。本编共五章，从第117条至第169条，共53个条文。
第四编为“担保物权”，是在原来《担保法》规定担保物权的基础上作出的规定，除了规定了担保物权的一般规定外，规定了三种担保物权，即抵押权、质权和留置权。本编共四章，从第170条至第240条，共71个条文。
第五编为“占有”，对占有的一般规则和保护作出了规定。这一编内容较少，只有一章，从第241条至第245条，共5个条文。
最后是附则，两个条文。
从《物权法》规定的内容上分析，我国的物权体系分为两部分，一部分是自物权，就是所有权，另一部分是他物权，包括用益物权和担保物权。自物权调整的是物的归属法律关系问题，他物权调整的是物的利用法律关系问题，包括用益物权和担保物权。
三、《物权法》的鲜明特色
物权法应当是固有法，因此，任何一部民法的物权法都应当有自己的特色。中国物权法也具有自己鲜明的民族的和社会的特点，是一部极具自己特色的法律。这些特色主要表现在以下方面：
（一）制定一部专门的《物权法》的本身就是中国特色
专门制定一部独立的有关物权的法律，而且这部法律的名称就叫做《物权法》，这本身就是我国《物权法》的特色。据我所知，在大陆法系国家，立法机关专门制定一部独立的法律，并且把这部法律就叫做《物权法》，几乎是没有的。在大陆法系，各国民法典都规定物权法，法国法称之为“财产法”，德国法称之为“物权法”。在德国法系国家民事立法中，物权法都放在民法典中，作为其分则的一编，被冠以“物权编”或者“物权篇”的名称。英美法系有财产法的法律部门规定财产权利，但与大陆法系不仅存在成文法与判例法的区别，而且在具体的权利类型和具体规则上也存在原则区别。在以往的立法例中，几乎没有看到一部 4 专门的《物权法》。
相比之下，我国专门制定一部完整的《物权法》，这是一个极为突出的特色。这既区别于英美法系的财产法，也区别于大陆法系的民法典物权编。当然，按照民法典的起草计划，将来在编纂民法典的时候，会把《物权法》收在民法典中，作为民法典的一编来规定，例如已经过全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》，就是把物权法规定为第二编“物权法编”。不过，那都是以后的事情，现实的状况是，在中国的历史上曾经出现过一个专门的法律，这部法律就叫做《物权法》，这已经成为客观的事实，是没有办法更改的。
（二）《物权法》规定具有独创性的物权体现了强烈的中国特色
我国《物权法》的鲜明中国特色，更主要的体现在它所规定的那些独具特色的物权类型上。
在《物权法》规定的物权体系中，规定了所有权、业主的建筑物区分所有权、共有权、相邻权（相邻关系）、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、特许物权、抵押权、质权、留置权等共12种基本物权，其中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和特许物权，都是我国独具特色的物权，是在任何国家的物权法中都没有出现过的物权。尽管所有权是任何民事立法都要规定的物权，但是我国《物权法》规定的所有权也有自己的特点。
1．土地承包经营权
土地承包经营权是我国农民自己创造的物权，是独具特色的中国式的用益物权。
出现这个用益物权的基础是，中国农村的土地归属于集体所有，农民自己不享有土地所有权。由于以前没有找到一个有关土地所有和土地利用的适当方法，农村在对土地匆匆忙忙地进行公有制改造中，草率地实行了“一大二公”的人民公社制度，土地集体所有，农民集体耕作、集体分配，混淆了物权之间的应有界限，无法调动农民的耕作积极性，阻碍了农村经济的发展。在改革开放中，农民创造了联产承包责任制，创立了土地承包经营的雏形，得到了国家的支持，经过不断完善，终于形成了这个具有特色的用益物权，适应了我国农村和城郊土地归属于农村集体经济组织所有的现状，在不破坏这个集体所有权的基础上，创造性地解决了农民耕种土地，以土地谋生的土地利用问题，创造了中国解决农村土地所有和利用关系问题的一个独特之作。这是我国改革开放的胜利成果。这个物权保护了农民对土地的热情和种田的积极性，保护了农民的根本利益，是适应我国社会发展需要的物权制度。
这个用益物权的基本特点，是在农民集体所有的土地上设立耕作、收获的权利。这样一个用益物权，与传统民法的永佃权相似，我也曾经提出过要用永佃权的形式改造土地承包经营权的意见。但是，永佃权与我国的土地承包经营权是不同的权利。土地承包经营权和永佃权的区别是：第一，建立的基础不同。永佃权是建立在土地私有制基础上的，是耕作者与地主之间的土地利用关系。而土地承包经营权是建立在土地公有基础之上的，是承包人与发包人之间的土地利用关系，承包人一般是土地所属集体经济组织的成员，而且他本身就是这个所有权主体中的一员。第二，性质不同。永佃权是地主利用土地获取收益的一种法律形式，具有一定的剥削性质。而土地承包经营权并非土地所有者利用土地获取收益，而是通过承包更好地发挥土地的效用，使承包的农民获益，也使集体经济组织的全体农民获益。第三，存续的期限不同。永佃权是一种无限期物权，永佃权人可以永久地使用他人土地。土地承包经 5 营权则是一种有期物权，只能在一定期限内存在。如此看来，土地承包经营权不仅与永佃权不同，而且也与任何国家的耕地私人所有制度都不同，是一个独具特色的用益物权。
2．建设用地使用权
建设用地使用权也是我国在改革开放中产生的用益物权，是我国独创的一项物权。
在我国，城市土地归属于国家所有。在这样的土地所有权制度中，如何解决城市建设和居民住宅的用地，是一个极大的问题。例如，城市所有的土地都属于国家所有，而每一个城市居民都需要有一块土地建设自己的住宅，使自己能够安身。怎样解决这个问题，考验着中国人的智慧。在改革开放中，创造了国有土地使用权这种物权，解决了这个问题。《物权法》将这个物权明确规定为建设用地使用权，确认建设用地使用权出让和划拨这两种权利取得的基本形式，使城市居民的住宅用地，通过开发商依据国有土地出让合同的形式，取得建设用地使用权进行住宅建设，然后出售给城市居民，使城市居民也就是业主在取得住宅的建筑物区分所有权的同时，取得了与自己住宅相应的那份建设用地使用权。这样，就解决了中国城市居民住房用地的需求与土地公有的矛盾问题。同时，《物权法》又明确规定住宅建设用地使用权到期后的自动续期制度，消除了建筑物区分所有权的所有人即业主对于建设用地使用权70年使用期的顾虑，使人民真正能够安居乐业。
在工商业以及其他建设用地需要的问题上，《物权法》也明确规定了具体的规则，使这个用益物权能够解决工业、商业、国防以及其他方面建设的用地需求。
建设用地使用权的性质是地上权，但是，这个用益物权与其他国家民事立法中规定的地上权并不相同。它仅仅是地上权的一种，而不是全部；它是建立在土地公有的基础上的地上权，而不是在私有土地上设立的地上权。因此，这个物权是一个具有独创性的用益物权。
3．宅基地使用权
在农村，在解决农民的住宅用地问题上，《物权法》采用了宅基地使用权的方法，使每一户农民都能够从集体所有的农村土地中，获得一块地设立宅基地使用权，没有期限限制，供自己建设住宅，永久享有建筑物的所有权，使农民能够安居乐业。
从性质上说，宅基地使用权也是地上权，但它是建立在农村土地公有制度之上的地上权，独具特色，与众不同。
4．特许物权
在特许物权的规定中，《物权法》将其规定在用益物权的“一般规定”之中，规定了海域使用权、采矿权、探矿权、取水权、渔业权等权利，赋予其用益物权的属性，也是《物权法》的特色。
特许物权制度是基于当代社会对土地和自然资源利用的多元化而出现，并且随着这种多元化的趋势不断发展而日益强大起来的。在传统民法中，对于土地的归属及利用关系的调整是通过所有权和用益物权的理论和立法模式来实现的。而自然资源附属于土地，依附于土地，因而成为土地的附属物。对于自然资源的开发利用，以对土地的归属和利用关系的理论和立法模式作为基础，把对自然资源的利用和转让参照不动产的规则来处理，也是顺理成章的。因而，大陆法系的物权法并没有专门的特许物权概念，而是对自然资源作为土地的开发利用关系，用用益物权的规则处理。
这种状况在当代遭到了挑战。诸如水资源、渔业、动物、林业等附属于土地的资源的利 6 用和开发具备了独特的价值，并逐渐脱离于土地所有人的支配范围，因而，自然资源的使用和开发权不能再作为一般的不动产用益物权，逐步地形成了独具特色的权利体系，并且与传统不动产用益物权存在较大的差异。特别是在世界各国已经将环境和资源作为人类最重要的宝贵财富予以保护的今天，对自然资源的使用和开发具有更为重要的意义。
《物权法》把特许物权规定在用益物权的“一般规定”之中，适用用益物权的一般规则，同时也明确规定适用规定这些特许物权的特别法，使环境和自然资源得到有效的开发和保护。这不能不说是我国《物权法》的一个鲜明特色。
5．三个不同的所有权形式
除了上述三个用益物权和特许物权之外，还应当看到《物权法》规定所有权制度的特色。即使在各国物权法都要规定的所有权制度中，《物权法》也突出了自己的特色，把所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。对此，尽管在立法过程中，我们曾经强烈建议不要规定所有权形式的这种区别，以防止在不同的所有权形式之间设立藩篱，阻碍物权流转，侵害私人所有权，造成对不同的所有权保护的不平等状况。但《物权法》在规定了三种不同的所有权形式的基础上，明确规定不同所有权的平等保护原则，能够防止这些问题的发生，因此，三个所有权形式的规定就成为了《物权法》的一个鲜明特色。
（三）《物权法》规定与众不同的物权规则也具有中国特色
《物权法》还创造了很多具有中国特色的一般规则和具体规则，这也体现了我国《物权法》的鲜明中国特色。这样的规则比比皆是，我仅举几例作为说明。
1．关于所有权的平等保护
资产阶级民法都明确规定私有财产神圣不可侵犯，前苏联民法则公然宣称公有财产神圣不可侵犯。中国制定《物权法》，对于不同的所有权究竟应当采取什么立场，是起草《物权法》一开始就遇到的问题。鉴于“文革”期间发生的严重侵害甚至剥夺私人所有权的历史教训，《物权法》确立了所有权平等保护原则，不论何种所有权形式，决不实行差别对待。《物权法》确立了所有权平等保护的一般规则，就能够在保护国家所有权和集体所有权的同时，对私人所有权予以同等的保护。事实上，在国家、集体和私人之间，私人更处于弱势地位，其所有权更容易受到侵害，更应当予以保护。这个所有权平等保护的规则是我国《物权法》的鲜明特色。
2．关于善意取得
各国物权法一般都规定善意取得适用于动产交易，不适用于不动产交易，但我国《物权法》在“所有权取得的特别规定”一章中，不仅规定善意取得适用于动产，而且也适用于不动产。这样的规则来源于我国的司法实践。最高人民法院总结司法实践经验，在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对于共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这样的司法解释是成功的，我曾经写过文章说明这一司法解释的法理依据和现实价值。把这样的规则写进《物权法》，尽管缺少他国立法例的支持，但却是完全有把握的，这也体现了我国《物权法》的中国特色。
不动产交易适用善意取得制度，主要有两种形式：一是共同共有人之一处分共有不动产，7 未经其他共有人的同意，受让人善意、无过失取得该不动产的；二是错误登记的不动产，登记权利人予以转让，受让人善意、无过失取得该不动产的。随着不动产物权登记制度的进一步完善，不动产的善意取得会不断减少。
3．关于建筑物区分所有权
关于建筑物区分所有权的规定，《物权法》的规定也有自己的特点。第一，关于权利的名称，将其叫做“业主的建筑物区分所有权”，体现了立法者尽力贴近人民群众，让这一物权更便于人民群众理解和掌握的立法心理，是值得称道的。第二，将建筑物区分所有权中的成员权内容改变为共同管理权，将其主要内容规定为对区分所有的建筑物的管理，设立业主大会、业主委员会的管理组织机构，规定了业主在管理区分所有建筑物中的权利和义务。这与各国规定的建筑物区分所有权是有区别的，具有自己的特点。
4．关于拾得遗失物
对于拾得物的规定，《物权法》用了5个条文进行规定，突出了这个问题的重要性。在具体规则上，规定了应当返还权利人或者送交公安等有关部门等规则，宣扬了拾金不昧的精神，也有我们自己的特点。同时，在这一规定中，第一次规定了悬赏广告的效力。
5．其他方面
至于在土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等独具我国特色的物权中，所有的规则都具有我国的特色，都展现了我国《物权法》的独创性。
（四）中国物权法应当保持自己的特色并且要不断进行完善
任何一部物权法都必须具备自己的特色。中国《物权法》要适合自己的国情，在实践中发挥卓有成效的作用，也必须具有鲜明的中国特色。
在各国民法典中，物权制度从来都是具有民族性和固有性特征的民事权利制度，它说的就是一个民族的物权法应当具有自己的特点，是一个民族确认财产归属和利用关系的权利制度体系。物权法的基本内容是规定物权制度，体现一个国家的基本所有制，以及在所有制的基础上建立的各项物权制度。由于一个特定的国家具有自己不同的发展历史和观念，物权法的发展具有更为浓厚的自己国家和民族的特色，体现与自己国家和民族发展相一致的物权制度，因而使物权法所规定的制度千差万别，各有自己的特点，而与他国不同。在现代世界上，各国的物权制度由于相互借鉴，在很多制度上采用了相同的或者相似的内容，但是与债权法和知识产权法等普遍法相比较，物权法的民族性和固有性还是具有其鲜明特点。
在民法典中最需要有共同性而不是民族性和固有性的法律，是合同法，因为合同法是规范交易规则的法律，凡是进行国际间的交易，都必须采取相同的规则，才能保证交易的顺利进行，维护交易各方的权益。正如清末修订法律大臣俞廉
三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中所称：斟酌灜海交通，于今为盛。凡都邑巨阜，无一非商战之场。华侨在国外发生争端，要适用本国法。一旦构成讼争，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计。因而凡能力之差异、买卖之规定，以及利率、时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。如果债法规定与别国不同，就难以取得交易上的优势。
而物权的流转则是本国自己的事情，只要本国人民认可，适合于本国人民的需要和本国国情，就应当确认这样的制度，保持物权法的民族性和固有性。如果《物权法》抄袭的是他国的物权和物权规则，并不适合我国国情，那不仅不能他山之石攻玉，不能发挥其应有的作 8 用，反而会适得其反，甚至会阻碍经济的发展，损害人民的福利。
四、物权法主要创新制度及基本内容
《物权法》规定了诸多的创新制度。限于篇幅，下面主要介绍八种具有创新意义的物权制度及基本内容。
（一）鼓励创造财富原则
贯穿《物权法》始终的一个基本精神，也是《物权法》的根本宗旨，是鼓励人民创造财富。《物权法》确立这样的根本宗旨，是观念上的一个重大变革。
在1949年之后的30年间，社会实行的是低标准的“均贫富”生活，政府相信，实行这样的政策能够保证人民的“共同富裕”而不会走资本主义道路。实行这样的政策的实际后果是限制或者禁止人民拥有更多的财富，只能保持基本的生活资料，结果不是人民共同富裕，而是集体贫穷。
改革开放之后，邓小平首先倡导允许一部分人先富裕起来，并且带动人民共同富裕，因为贫穷不是社会主义。在起草《物权法》草案之初，立法者就确立了鼓励人民创造财富的根本宗旨，在《物权法》的保护下，人民能够越来越富裕，能够拥有越来越多的财富，“小河有水大河满”，国家就会更加富裕。
《物权法》鼓励人民创造财富根本宗旨实现的方法是：第一，明确民事主体享有物权，合法创造的财产得到物权法的平等保护；第二，明确物权之间的界限，保证物权和物权之间界限清晰，防止物权界限混淆，影响民事主体创造财富的积极性；第三，民事主体利用自己的财富创造出来的新的财富仍然归属于自己所有，受到法律的严格保护。这样，《物权法》就能够尊重每一个人的财富进取心，保护每一个人的物权，人民就会有创造财富的积极性，创造出越来越多的财富，使民事主体的各项权利特别是人权具有实实在在的物权作为基础，发展人格，享受宝贵人生。
（二）不动产物权的统一登记制度
《物权法》第六条确立物权变动的公示方式，不动产以登记为必要，动产以交付为必要，同时建立统一的不动产登记制度。《物权法》专设第二章第一节，规定了不动产登记的基本规则。
建立统一的不动产登记制度的现实基础是，中国大陆现行的不动产登记制度过于分散。例如房产和地产登记，有的城市由一个机构即房地产局登记；有的分别登记，房产局登记房产，国土局登记地产。而特许物权和海域使用权等分别由不同的主管部门进行登记。这样，不仅是给权利人进行权利登记造成了很大的麻烦，而且各个登记机构各自为政，互不通气，造成信息的闭塞或短路，无法起到法律所要求的物权公示公信后果。为了改变这种混乱的状况，便于不动产物权变动中的公示和公信，《物权法》规定：第一，建立统一的登记机构，实行不动产登记的属地原则，由不动产所在地的登记机构登记； 第二，统一登记范围，包括统一不动产物权的登记范围和不动产登记内容的范围；第三，统一登记办法，建立统一的登记程序；第四，统一登记效力，以登记生效主义为原则，以登记对抗主义为特例。为此，《物权法》在第9条至第22条规定了较为完整的不动产登记制度。
（三）建立完善的动产交付形式
动产权利变动的公示方式是交付。动产交付着眼于动态的动产物权变动，交付作为公示 9 方法，公示着物权的运动过程，其结果是转移占有和受让占有，最终的占有作为事实状态表示了交付的结果。《物权法》第二章第二节对动产交付作了专门规定，其中第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”
当代物权法对于动产交付制度的完善，放在完善其交付的形态上，形成了多种多样的动产交付形态，出现了多种简便、快捷的交付方式，使动产交易大大地节省了时间和费用，促进了动产物权变动的快捷和便利，促进了动产物权交易的繁荣。新出现的动产物权变动的交付形态，主要的是占有现实转移之外的简易交付、占有改定和指示交付，因此形成了现实交付、简易交付、占有改定和指示交付四种基本的交付形态。
《物权法》根据承认根据交付的不同形态的性质，将交付形态分为现实交付和观念交付的两种不同类型的民法理论，分别规定了现实交付和观念交付，由此构成中国大陆动产物权变动的交付形态体系。
《物权法》第23条规定的既是对交付的一般效力的规定，也是对现实交付的规定。现实交付是传统的动产物权交易的占有转移，动产物权变动，必须由物权让与人将其对于动产的直接管领力现实地转移给受让人，使受让人实际接受动产并因此取得动产物权，在民法上习惯地称之为“手至手”的交付形式。
观念交付概括的是简易交付、占有改定和指示交付三种交付形态，《物权法》第25条至第27条分别进行了规定，并且根据不同的交付形式，规定了物权变动效力发生的时间，简易交付自法律行为生效时发生物权变动效力，指示交付在转移返还原物请求权时发生物权变动效力，而占有改定自占有改定的约定生效时发生物权变动效力。确认这种存在于观念上而不是现实的动产物权变动的规则，能够实现交易的便捷，在特殊情形下采用变通的方法，以观念上的占有转移代替现实的占有转移，实现动产物权的变动，具有现实的可操作性，便于适用；同时，也能够与世界各国的交易规则相一致，保证交易的畅通。
（四）确立物权保护请求权
物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序，保障所有人在法律许可的范围内，对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。这是物权法律制度必不可少的组成部分。
在《物权法》之前，对于物权的保护是依据《民法通则》第117条规定实现的，即通过侵权行为法的规则保护物权。在《民法通则》关于“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”的规定中，并没有关于物权保护请求权的规定。因此，对物权的保护就只有侵权请求权的保护，而无物权保护请求权的保护方法进行保护。
在制定《物权法》的过程中，立法者充分认识到，民法对物权的保护具有其他法律所不可替代的地位和作用，侵权行为法对物权的保护并不能代替物权保护请求权的保护，为此，《物权法》第三章专门规定了“物权的保护”，规定了物权的保护方法和程序。这是中国大陆民法第一次规定物权保护请求权。这样的规定，完善了对物权保护的体系，改变了物权仅仅能够依照侵权法的规定进行保护的状况，是一个很大的进步。
在传统民法上，物权保护请求权与侵权请求权不同。物权保护请求权主要包括侵害停止请求权与妨害除去请求权以及恢复原状请求权，以保障物权的圆满状态。而侵权请求权着重解决的是对物权受到侵害的救济，即用损害赔偿的方法，救济物权的损害。在《物权法》 10 的规定中，规定了保护物权的五种请求权：一是确权请求权，二是返还原物请求权，三是排除妨害、消除影响请求权，四是修理、重作、更换或者恢复原状请求权，五是损害赔偿请求权。这样的规定，是对物权保护的一个全面规定，不仅包括了传统民法中关于物权请求权的内容，而且也包括了确权请求权保护物权的方法。其中返还原物请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权都与《民法通则》第117条规定相重合。这样，就产生了一个非常重要的问题，即侵权请求权与物权请求权之间的关系到底是什么。
我认为，在《物权法》规定的情况下，物权请求权与侵权请求权存在五个基本的区别：第一，权利性质不同。物权请求权是既有权利，侵权请求权是一个新生权利。第二，请求权的确定方法不同。物权请求权由于是既有权利，因此其行使只须具备行使要件，即权利受到侵害或者受到妨害，以及权属发生争议；而侵权请求权需要具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的要件，才能够行使。第三，举证责任不同。物权请求权的行使要件要求较低，因此，原告的举证责任要求不高。而构成侵权责任需要原告证明四个构成要件成立，尤其是过错的证明，举证责任较为繁重。第四，请求权的内容有所不同。例如同样都是损害赔偿请求权，物权请求权种的损害赔偿请求权只能够请求财产损失的赔偿，不能请求精神损害赔偿。但是，如果受到损害的是一个具有人格象征意义的特定纪念物品，那么按照侵权请求权起诉，就可以依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定请求精神损害抚慰金的赔偿。第五，两种请求权的诉讼时效不同。侵权请求权要受到诉讼时效的约束，而一般认为物权请求权不受诉讼时效的约束，仅仅受到取得时效的约束。
基于物权请求权与侵权请求权之间的这些不同，虽然都是保护物权人的权利，但存在利益上的不同。对此，应当参照《合同法》第一百二十二条规定的基本精神，按照请求权竞合的基本规则，采用请求权法律基础的基本方法，准许物权人在物权发生妨害或者受到侵害的时候，根据自己的利益进行选择一个请求权行使，以保护自己的物权。
对此，仅仅学者进行解释还不能够解决问题，还需要最高人民法院进行司法解释，以保证《物权法》的统一适用。
（五）不动产征收补偿制度
为了城市建设和公共事业的发展，国家有可能征收集体土地或者私人不动产。这在任何一个国家都是客观存在、必须面对的问题。在中国大陆，这个问题更为突出。改革开放以来，城市建设发展很快，取得的成就世人瞩目，但也存在一个重要的问题，就是牺牲了很多私人的财产权利。在经常出现的拆迁纠纷中，其核心的问题就在于此。为了规范国家征收拆迁行为，保障私人不动产物权，《物权法》专门规定第42条，明确只有为了公共利益的需要，才可以依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费用等，并且要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位和个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
因此，征收拆迁不动产，关键在于是否以“公共利益的需要”为目的。对此，立法者认为，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统 11 一的具体界定，还是由其他相关法律规定比较切合实际。我认为，这个问题不仅如此，还需要在民事诉讼法上明确规定，能够使是否属于“公共利益的需要”的征收、拆迁争议能够进入到民事诉讼程序之中，由法官和法院裁判其是否属于“公共利益的需要”，并且对征收和拆迁的补偿是否合理作出裁判，才能够保证《物权法》第42条的正确实施，保护好人民的物权。
（六）相邻关系
相邻关系在《民法通则》中就有规定，不过规定得较为原则和概括，仅仅有一条。《物权法》第84条至第92条对相邻关系作出了较为详细的规定，除了规定处理相邻关系的一般规则（第84条）和行使相邻权造成对方损害的损害赔偿责任（第92条）外，对相邻用水、排水关系（第86条）、相邻土地通行关系（第87条）、相邻土地利用关系（第88条）、相邻通风采光日照关系（第89条）、相邻环境污染关系（第90条）和相邻防险关系（第91条），都规定了具体的规则。这些规定与《民法通则》的规定相比，有了更多的可操作性，便于适用。
特别值得注意的是，《物权法》第85条第一次规定了可以依照民事习惯作出裁判的规定。这一条文说：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这是自1949年以来中国大陆民事法律第一次规定可以适用民事习惯作出裁判。例如，《物权法》没有规定越界枝桠、根系、果实的相邻关系规则，但是，我们可以根据习惯确定这种纠纷的处理：辽宁省本溪市某地农民院中种有百年大树，根系延伸至邻居家房屋下，不仅将其屋墙拱裂，且将其火炕拱裂，烧火冒烟，妨害生活。法官根据习惯，判决将越界根系切断，并予以适当赔偿，妥善处理了这一相邻纠纷。这就是一个适用民事习惯处理相邻纠纷的典型案例，也是对《物权法》第85条的一个诠释。
当然，这一条文确定的仅仅是处理相邻关系的法律适用规则，并不是一个普遍的法律适用规则，但这是一个好的开头。既然有了这样的民法适用规则，接下来，在制定民法典的时候就可以把它写进去；在民事司法实践中，也可以参照这一规则，在法律没有明文规定的时候，法官可以依照民事习惯进行裁判。
（七）地役权
在以往的物权法规范中，包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中，都没有规定地役权，很多人将其混同于相邻关系。立法者认为，相邻关系不能代替地役权，两种权利属于不同领域的制度，不能相互替代。理由是，相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能，但其是就土地利用作最低限度的调节，其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经由当事人的设定，扩大土地利用的调节，提高自己土地的价值，其设定范围并不以邻地为限。所以，地役权的社会机能为相邻关系所不及。《物权法》明确规定了地役权，在第156条至第169条规定了较为详细的具体规则。《物权法》第156条第1款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。
传统物权法设定地役权的目的，并不在于调节土地的所有关系，而在于调节土地的利用关系。所谓“他人的土地”，既包括他人所有的土地，也包括他人享有用益物权的土地。在中国大陆，由于土地公有，因此在他人所有的土地上设立地役权，主要是在国家所有的或者 12 集体所有的土地上设立；而更多的，是在建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权之上设立的地役权。如果不是利用他人的土地而只是利用他人的空间，则不必设立地役权，而是设立分层建设用地使用权来解决。
《物权法》规定地役权的特点是：第一，依据合同约定取得。《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立，地役权人取得地役权。第二，登记效力为登记对抗主义。物权法第158条后段规定，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，地役权登记并非强制性登记，而是基于当事人的约定进行。
（八）浮动抵押
关于担保物权，《物权法》没有对《担保法》的相关规定作出太大的改变，但值得注意的是第181条、第189条和第196条规定了新的浮动抵押权。
浮动抵押权，是指抵押人以其所有的全部财产包括现有的以及将有的财产为标的而设立的抵押权。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定的实现抵押权时的动产优先受偿。”
这种新型的浮动抵押权的特点是：第一，浮动抵押权的标的物是抵押人的全部财产。这些财产既包括抵押人现有的财产，也包括抵押人将来取得的财产。这种财产应当是动产。第二，浮动抵押权在实现前，标的物处于变动之中，抵押财产的数额是不能固定和具体明确的。第三，浮动抵押权设定后，在抵押权实现前，抵押人仍得利用抵押财产继续进行生产经营活动，其财产的进出并不受限制。
浮动抵押权对于抵押权人来说有所不利，因为在抵押权实现之前，抵押人的财产是不断变化的，如果抵押人的财产状况恶化，抵押权人就不能从抵押财产的价值中完全受偿。因此，对于浮动抵押权的适用范围进行适当限制，只有企业、个体工商户和农业生产经营者在向银行借款或者发行公司债券时，才可以设定浮动抵押权。
当事人设定浮动抵押权，应当签订书面抵押合同，同时，按照《物权法》第189条规定，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗第三人。但即使是办理登记的，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
浮动抵押权在实现时，应当按照《物权法》第196条规定，将其确定，才能够保障抵押权的实现。确定浮动抵押权的情形是：（1）债务履行期届期，债权未受清偿；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）发生当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
浮动抵押权效力是：第一，抵押人可以就其财产进行经营活动，为收益和处分。只有在浮动抵押权确定时，抵押人的全部财产才成为确定的抵押财产。因此，浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时，抵押人所有的或者有权处分的全部财产。为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，浮动抵押权成立后，抵押人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人享有撤销权，可以请求撤销该处分行为。第二，在抵押人的财产上同时存在法定担保物权的，浮动抵押权的效力不能对抗法定担 13 保物权。因此，法定担保物权人优先于浮动抵押权人受偿。第三，在同一公司财产上存在数个浮动抵押权的，各抵押权的顺位依成立先后顺位确定，前一顺位抵押权人优先于后一顺位抵押权人受偿。同一日登记成立的浮动抵押权顺位相同，按照各个抵押权人的债权额比例受偿。第四，为了保障浮动抵押权人的权利，抵押权人可以对抵押人的经营活动进行监督，具体的监督方式、办法和内容，由当事人约定。
浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。抵押人的全部财产由财产管理人管理，财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权实现开始的登记。未办理上述登记的，人民法院对抵押人财产的查封不得对抗第三人。其他方面，浮动抵押权的实现与其他抵押权的实现没有特别之处，应当按照一般抵押权实现的方式实现。
五、《物权法》规定的若干物权制度急需配套法律、法规完善
《物权法》对于巩固社会主义经济制度，保护人民的物权，都具有十分重要的意义。但是，《物权法》对于各类物权的规定并不十分完备，换言之，《物权法》对各种物权规则的规定没有做到一步到位，留下了很多空间，需要立法予以补充和完善。因此，需要制定一系列的下位法即相关配套的法律、法规支持和丰富，将其较原则性的法律条文具体落实。在制定配套的法律、法规方面，应当尽快补充和完善下列法律、法规：
（一）尽快制订国有资产管理和保护的法律
国有资产是国家所有的财产，是全民所有制的基础。《物权法》特别重视保护国有资产，保护国家所有权，确认了国家所有权的范围，确认了国家所有权的专有原则，确认了国家所有权的保护方法，确认了国有财产、民有财产发生纠纷后确权的规则。针对《物权法》草案讨论中有人批评草案没有表明保护国有资产的鲜明立场的问题，《物权法》对于国有资产的保护确立了原则性规定，但没有作出具体规定。为了将国有资产保护的《物权法》原则贯彻落实，立法机关应当制定《国有资产管理保护法》，确定对国有资产保值增值的具体规则和办法，保护好全民所有的财产。对于侵害国有资产的违法行为，应当依据不同情形，规定具体追究企业相关主管人员的民事责任、行政责任和刑事责任。
（二）尽快制定不动产物权统一登记法
《物权法》已经规定国家实行不动产物权的统一登记制度，以解决目前不动产登记体系的混乱状态。不动产物权登记制度的不统一、不及时、不全面、不公开的问题，具有极大的危害性，不仅不能使国家掌握不动产物权的基本状况，更重要的危害是不能使交易的当事人通过不动产登记簿而全面了解不动产物权的真实情况，不能够掌握不动产物权上是否存在负担等信息，也给当事人办理登记造成严重的不便，增加了交易成本。《物权法》第10条已经规定了“国家对不动产实行统一登记制度”，必须尽快制定《中华人民共和国不动产登记法》，确定统一的登记机构，规定统一的不动产登记程序、登记办法、登记种类，以及不动产登记错误的赔偿方法。只有用法律统一不动产物权登记制度，才能够保障不动产物权的流转秩序，确实保护好人民的物权。
（三）尽快修改或者制定不动产征收拆迁法律法规
《物权法》公布后，应尽快修改或者重新制定有关土地房屋等不动产征收拆迁的法律、法规。《土地管理法》和国务院《城市房屋拆迁条例》的一些规定与《物权法》第42条规定 14 不完全一致，甚至冲突，对于保护民事主体的物权是不利的，也无法把《物权法》第42条规定落到实处。在征收和拆迁中，必须保护好民事主体的私有财产的物权，不能使其在国家建设和开发中遭受到不应有的损失。《物权法》第42条确立了解决这个利益冲突的基本原则，就是只有涉及到公共利益需要的时候，才能够依据法律规定的权限和程序，征收和拆迁单位和私人的不动产。因此，制定一部新的不动产征收拆迁法，尽快修改国务院《城市房屋拆迁条例》，准确界定公共利益的界限，确立不动产征收、征用以及拆迁的权限、程序、办法，特别是规定能够保障人民财产得到足够填补的补偿办法，并且对于征收土地承包经营权的农民，不仅要给予合理补偿，并且确实保障被征地农民的社会保障，保障被拆迁住宅的人的安居问题。
（四）修改《物业管理条例》及补充建筑物区分所有权的具体规则
《物权法》规定了关乎到几亿城市居民安居的业主的建设用地使用权，规定业主享有住宅的专有权、共有权和共同管理权，对于车位、车库、物业管理用房的权属等也都做了明确规定。在现实中，业主与物业服务机构之间的矛盾和冲突从来没有中断过，即使是国务院制定了《物业管理条例》对此进行规范，也没有从根本上解决这个问题。《物权法》第82条对此作出了原则性的规定，是完全正确的，但是，《物业管理条例》与此并不完全一致，并且需要补充具体的规则。因此，在《物权法》实施之前，应当尽快依据《物权法》第82条规定的基本精神修订《物业管理条例》，以适应城市房屋管理和保护业主的建筑物区分所有权。同时，国务院还应当根据《物权法》第74条规定，制定《区分所有建筑物车库、车位管理条例》，规定如何满足业主需要、如何取得车库车位的所有权，如何进行物权登记、如何进行租赁，属于业主共有的地表车位如何进行使用和管理等，制定具体的办法。
（五）尽快制定建设用地使用权续期的行政法规
《物权法》第149条规定了住宅的建设用地使用权期限届满自动续期，使城市居民对于自己所有的房屋所有权的永久性与建设用地使用权的有限性矛盾的担忧，吃下了一颗定心丸，但是，建设用地使用权自动续期规定中，还必须明确规定以下三个问题：第一，住宅建设用地使用权自动续期究竟要续多少年，是70年吗？第二，自动续期是不是要交纳使用费？第三，自动续期之后，待房屋危旧时是否准许拆建？对于这些问题，《物权法》都没有作出规定。对此，应当制定建设用地使用权的行政法规，明确解决这些问题规则，既保护人民的住宅权利，也能够保障国家土地的应得收益，确保城市居民安居乐业。
六、《物权法》具体规则的不足急需司法解释完善
除此之外，《物权法》在规定物权种类和物权规则中，也还存在较多不够完善的问题。这些问题集中表现在以下四个方面：一是一些应当规定的物权没有规定，例如典权、居住权、让与担保和所有权保留等，并且没有规定物权法定缓和规则，形成较大的漏洞；二是立法仍然采取“宜粗不宜细”的原则，对物权的具体规则规定较少，物权规则的内容比较简陋，具体规则比较缺乏；第三，对物权的权利义务内容缺少明确的规定，规定的物权规则更多的关注设立物权的合同规则；第四，对于一些争议较大的问题，如物权请求权究竟是不是受诉讼时效的限制，与侵权请求权是何种关系等，没有作出规定，给司法留下了难题。这些问题急需司法解释进行补充，保证现实生活中的物权纠纷能够及时得到解决。
（一）补充物权类型规定的不足
《物权法》第5条明确规定了物权法定原则，确认“物权的种类和内容，由法律规定”，法律没有规定的物权不认为是物权，没有规定物权法定缓和的规则。这样一来，存在的问题是，在现实生活中存在的那些物权，例如典权、居住权、所有权保留、优先权、让与担保等，是不是还应当认定为物权，就存在问题。按照《物权法》第8条关于“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”的规定，诸如优先权等，可以作为物权保护，但其他类似于典权等权利，如果否认它是物权，那么民事主体的权利就得不到《物权法》的保护；如果确认它是物权，又与物权法定原则相冲突。即使是目前，在福建省的一些地区都有典权存在，法院也都受理典权纠纷案件。对此，应当采取实事求是的态度，对于《物权法》没有规定的物权，应当在司法实践中确认它是物权，并且规定参照习惯法和司法实践经验，在司法解释中确立解决纠纷的具体规则，保证民间存在的这类物权纠纷都有办法得到解决。
（二）补充具体的物权规则
其次，《物权法》在规定具体物权的规则上，留下了很多的空间，没有作出具体的规则，使《物权法》的可操作性变得较弱。列举几例：
1．关于添附制度的补充
《物权法》关于所有权取得的规定中，没有规定添附制度的具体规则。是不是中国大陆的所有权取得就不适用添附制度，回答当然是肯定的。这种立法的欠缺，是立法中的一个过失，必须进行补充。补充的办法，就是最高人民法院在适用《物权法》的司法解释中作出规定，确定添附制度的具体规则，以备司法实践中解决具体纠纷中适用。
2．关于建筑物区分所有权的具体问题
在建筑物区分所有权的规定中，尽管规定较为详细，但是缺少较多的具体规则。例如，建筑物区分所有权的专有部分如何界定，并没有作出具体的界定，需要司法解释作出具体规定。第77条关于业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房，是对的，但是没有规定经营性用房更不能改变为住宅，对此，司法解释也应当予以明确。此外，业主大会是否具有实体的和程序的团体性和主体地位，法律都没有明确，司法解释也应当作出明确规定。
3．关于悬赏广告的问题
悬赏广告，在学理上存在合同说和单方法律行为说的区别，本不应当是物权法规定的问题。《物权法》第112条对拾得遗失物的悬赏广告的适用，作出了规定，是有价值的规定，它补充了立法的不足。但是，这样的规定是否可以应用于债权领域的悬赏广告问题，还需要进行司法解释。
4．相邻关系
相邻关系中的越界枝桠根系果实等相邻关系规则，《物权法》都没有作出具体规定，但在现实生活中普遍存在，没有具体规则，法官处理这些纠纷，就没有确定的规则，尽管可以适用《物权法》第85条规定适用民事习惯解决，但是由于理解不同，可能会造成适用法律的不统一，使物权保护无法得到确实的保障。对此，也应当作出司法解释，统一司法实践的做法。
（三）规定物权的具体内容和具体的权利义务
对此，作为明显的问题是以下几个问题：
1．司法解释应当补充物权的具体内容
《物权法》对有的物权仅仅规定了一个名称没有规定具体内容，这是面对新型的物权一时还无法作出具体的规定。例如，《物权法》第136条仅仅规定了分层建设用地使用权（也叫作空间权）的物权名称，但没有规定这个权利的具体内容。当然，这也给这个物权的发展预留了空间，是好的。尽管如此，司法解释也应当对其进行适当的补充，以免无法具体适用或者具体适用法律时出现不应有的混乱。
2．补充物权的权利义务内容
应当看到的一个问题是，《物权法》重视物权的产生，而忽视了物权的具体内容。在规定所有权、共有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权等物权的时候，都对物权的设立合同作出了详细的规定，但都对这些物权法律关系的具体权利义务内容没有或者很少作出规定。物权法律关系的权利义务内容，属于物权法定的内容强制范畴，对此没有规定，就没有办法确定统一的物权人的权利和义务。例如，在建筑物区分所有权的规定中，就没有规定业主作为区分所有的建筑物的专有权人和共有权人，都享有哪些权利和义务。对此，司法解释应当予以适当的规定。
（四）明确规定因争议较大而没做规定的重要规则的立场
1．明确规定物权保护请求权与侵权请求权的关系
《物权法》第三章规定的物权保护请求权与《民法通则》第117条规定的侵权请求权之间的关系没有作出规定，应当明确规定应当如何处理。对于《物权法》第三章规定的物权请求权是否适用《民法通则》规定的诉讼时效的约束，也是不明确的问题，也应当通过司法解释予以明确，否则司法实践无法操作。
2．关于取得时效
所有权的取得是否适用取得时效，是应当在《物权法》第九章中规定的，但是没有作出规定。对此，也应当明确，取得时效是取得物权的方式之一，不仅所有权可以因时效而取得，他物权也可以取得时效而取得。
对于上面所说的这些问题，在立法上无法制定繁复、具体的法律，也不能在短期内修改《物权法》进行补充。因此，解决问题的最实际办法，就是由最高人民法院根据司法实践经验，作出司法解释，规定具体的适用物权法的规则，统一司法实践做法，保护民事主体的物权。最高人民法院应当尽快组织专业人员进行研究，提出司法解释草案，经过适当程序予以公布实施。
出处:杨立新民商法网
第二篇：浅谈物权法与担保法对担保物权的不同规定
浅谈物权法与担保法对担保物权的不同规定
庐江县人民法院 计小龙
2007年10月1日，我国民事法律体系中的一部重要法律——《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）正式施行了。物权法对规范财产关系、调整物的归属和利用，具有十分重大的现实意义。纵观物权法的总体结构，物权法共有五编，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有，计二百四十七条规定。这些条文中，有对我国既有相关法律规定的重复规定，有对相关法律规定的修正规定，有对此前法律没有规定的空白进行了全新规定。其中，物权法中担保物权的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定有不少不同规定1。本文仅就物权法与担保法对担保物权的不同规定略作阐述。
关于抵押权
(一)物权法区分了债权合同与物权行为。虽然目前民法学者中对于物权行为理论尚有一定争论，但我国现行的民事立法和司法实践，显已承认债权合同与物权行为。如买卖、赠与、互易等债权合同无效或被撤销时，以物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是收受财产的一方当事人应承担不当得利责任。21999年最高法院《合同法司法解释
（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移”。由此可见，到目前为止，司法实践中已明确地将债权合同与物权行为作了区分3。
担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。依该规定，当事人之间除签订抵押合同外，还须进行抵押合同登记，否则抵押合同不生效。按照民法理论，抵押合同与其它合同并无本质区别，抵押合同自其成立时生效，但法律另有规定或当事人之间另有约定的除外。4抵押合同当事人之间签订抵押合同的行为，属于当事人之间订立债权合同的行为。当事人就抵押物合意设立抵押权，这是一种物权行为。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。显然，12李建伟、马特物权法讲座www.xiexiebang.com.江苏律师顾问网2008-9-22访。江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第334页。
2黄松有：《 <中国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社,2007年版第71页。3中国物权法研究课题组：《中国物权法草案：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版第612-613页。担保法第四十一条混淆了债权合同与物权行为。
物权法充分认识到担保法的理论错误，对债权合同与物权行为已经进行了区分。在物权法中，担保合同的生效与担保物的登记无关，担保合同一般自合同成立时生效，物权行为依法设定即生效。5根据抵押财产的不同，物权法规定了两种不同的抵押权生效时间。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立（登记成立主义）。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）”。同时，物权法对质押合同与质权设立亦同样做了区分，即质押合同自依法成立之日生效，质权自出质人交付质押财产时设立，修改了担保法“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的错误。
综上，物权法从立法上对债权合同与物权行为进行了明确区分，一举废除了担保法中的错误规定。
（二）物权法扩大了抵押财产的范围。物权法第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
担保法 第三十四条规定 ：“下列财产可以抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财 5黄松有：《<中国物权法>条文理解与适用》，2007年版第555页。产；
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（6）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
两个法条初看起来大同小异，区别在于细节：
（1）比较上述两条规定，物权法最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产；而担保法所允许抵押的财产，是依法可以抵押的财产。细究起来，两个法条的价值取向存在本质差异。
（2）物权法在担保法规定的担保财产的基础上，扩大了可用于担保的财产范围，增加规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，充分发挥了物的效用，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。
（三）规定浮动担保。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
担保法未规定浮动担保，且担保法规定的可用于担保的财产范围还不够广，担保方式略显单一，不能满足生产者的融资需要。为了疏通经济发展过程中资金短缺的瓶颈，促进银行资本流动，物权法增设了浮动担保制度；并且，未将浮动担保适用范围仅仅限定于公司法人，合伙、个体工商户等非公有制企业和农业生产经营者也可以平等享受，体现了和谐社会的立法思想。
以这种方式抵押，抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以不经抵押权人同意转让抵押的财产，抵押权人对于抵押期间转让的财产没有追及的权利。当发生债务履行期届满债务未受清偿、当事人约定的实现抵押权的情形成就，或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，抵押权人就确定后的抵押财产优先受偿。这是一种灵活的融资担保方式，为中小企业和农业生产经营者的发展提供了便利。
（四）物权法规定了房产地产统一抵押制度。物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
担保法第三十六条规定 ：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”
在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。物权法的改进体现在以下两点：
（1）规定了房地产统一登记制度。第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”
（2）第一百八十二条第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
两个法条相结合，可以杜绝此前房产、土地分开登记造成的混乱。从而避免了担保法实践中恶意抵押人将房产、土地分别抵押给不同的抵押权人、损害抵押权人实现抵押权的弊端。
（五）允许超出抵押物价值进行抵押。物权法第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其它行为。”担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”
比较以上两法条，物权法的进步有：
（1）允许超额抵押。设定抵押权，属于当事人自由约定的范围，在双方均自愿的情况下，一概禁止超额抵押，是对于当事人意思自治的漠视；再者，禁止超额抵押，也不利于充分发挥物的效用，限制了抵押物的担保融资功能。
（2）在登记制度上，物权法限制登记机构利用职权之便，设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定，要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。
物权法废除了“禁止超额抵押”的规定，体现了物权法“物尽其用”的立法原则。
(六)规定了抵押权顺位的放弃和变更制度。物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。”抵押权顺位蕴含着利益。物权法一方面保护抵押权人对抵押权顺位放弃、变更的权利，另一方面，对该权利的行使予以规范和限制，要求在实现自己权利的同时不得损害他人利益，反映了“权利不得滥用”的民法原则。
（七）较之担保法，物权法在抵押权实现缘由上更加尊重当事人的意思自治。根据担保法第三十三条的规定，抵押权实现的唯一原因即为“债务人不履行债务”；而物权法第一百七十九条将“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的缘由之一。
关于质权 物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股权；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利。” 较之担保法，物权法扩大了质押财产的范围：
（1）基金份额可以质押。规范和发展各类投资基金是我国投资体制改革的重要内容，我国2003年通过的《证券投资基金法》对基金份额交易作了专门规定。物权法将基金份额作为权利质权的标的，符合证券市场的发展的需要，顺应了新的形势。
（2）应收账款可以质押。应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。公路、桥梁等收费权属于应收账款。由于企业的资金往来一般都通过银行等金融机构进行，在债务人不履行债务时，银行等金融机构通过直接划转用于担保的应收账款的方式实现债权，程序简便。因此，以应收账款质押，银行等金融机构亦乐于接受。
物权法的上述补充规定，为融资需求提供了多种选择，有利于增强企业的活力和竞争力，为促进经济社会的可持续发展创设了更广阔的空间。
关于留置权
依照担保法规定，行使留置权一般限于因运输、保管和加工承揽发生的债权；因此，一些没有约定担保物权又不能依法行使留置权的债权就缺少了信用保障。这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于保护债权人的利益。
为了制止市场主体随意违反合同约定，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法第二百三十条、第二百三十一条从两个方面完善了担保法的规定：一是不再限定留置权的适用范围，只要债务人不履行到期债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。二是企业之间留置财产可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。这些规定增强了交易保障制度，免除了交易活动的后顾之忧，简化了企业间相互清欠的复杂程序，为优化安全有序的市场环境搭建了一个良好的平台。
一般规定
（一）作为一个亮点，物权法规定了行使担保物权的时效期间。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
担保法第十二条第二款规定：“ 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该项规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。
（二）关于物保与人保。物权法第一百七十六条规定：“ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
担保法第二十八条规定：“ 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
担保法司法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
担保法刻板地遵循了物权优先的原则，引入了并无说服力的“物保优于人保”的观念，限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，赋予了债权人选择的权利，符合民法意思自治的理念。
综上，物权法既承继了担保法成熟、合理的相关规定，又对担保法进行了发展和完善。物权法施行后，如何对待物权法与担保法的效力？物权法第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。考虑到物权法关于担保物权的相关内容还是比较原则、简单，担保法(含担保法司法解释)的一些规定,在不违反物权法制度框架的前提下,当然仍继续有效。
第三篇：物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会闭幕词(杨立新)
物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会闭幕词
杨立新中国人民大学法学院教授
上传时间:2006-2-28
同志们：
由中国法学会民法学研究会主办，中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心承办的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”就要闭幕了。作为会议的举办者和承办者的代表，对这次会议做一个简要的总结。
这次会议的与会者不仅仅是民商法学理论界和实务界的学者专家，还有宪法学界、行政法学界、诉讼法学界以及法理学界的学者专家。不同法学学科的法学学者专家齐聚一堂，对物权法草案进行深入的研讨，这还是第一次。与会专家学者立足于我国物权法草案制定的现实，着眼于社会主义和谐社会建设中的市场经济与民主法治的未来，充分肯定了物权法草案的社会主义方向，坚持维护公有制为主体多种所有制经济共同发展的基本经济制度的基本立场，以及规定的各项物权制度的准确性和先进性，统一了对物权法在社会主义和谐社会建设中的地位和作用的认识，取得了空前的共识和一致的见解。这就是，在社会主义初级阶段中，建设社会主义和谐社会，完善社会主义市场经济法制体系，不能没有物权法。
通过今天的理论研讨会，我们可以无愧地向祖国人民和世界宣称，经过专家学者和全国人民十余年辛勤汗水浇灌的物权法草案，是经得起历史检验的，它的社会主义方向是坚定不移的，是将改革开放胜利成果法律化、制度化的一部成功的法律草案。相信物权法草案经过审议通过成为正式的法律以后，它会在我国的政治、经济生活中发挥巨大的作用。与会学者专家经过深入研讨，在以下六个问题上的认识是高度一致的：
第一，物权法是维护社会主义基本经济制度的重要法律，在社会的政治、经济生活中具有重要作用。《中华人民共和国宪法》确认了我国以公有制为主体、多种经济形式并存的基本经济制度。这是我国经历了50多年不断探索甚至是痛苦的实践才得到的正确结论。但是，仅仅有这样的经济制度还不行，它还必须上升为法律制度，通过物权法加以固定和落实，成为国家的法律制度，才能够具有法律的权威性并保障其执行。正因为如此，我国物权法草案
第1条就明确规定：“为了明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法。”在第50条明确规定：“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”物权法草案通过这些条文，确立了平等保护国家所有权、集体所有权和私人所有权的基本原则，并完善了对所有权等物权进行保护的法律制度。这些都是维护社会基本经济制度所必须。“文革”时期的惨痛教训告诉我们，如果没有物权法对财产所有权的平等保护，就会发生肆意侵害人民的财产，践踏人民合法权益的严重后果。物权法的制定，正是为了避免这样的后果，保障人民在公有制为主导、多种所有制经济共同发展的基本经济制度下共享和谐和幸福的福祉。
第二，物权法是确认和巩固改革开放胜利成果，推动改革开放深入发展的重要法律。我们认为，物权法是确认和巩固改革开放胜利成果的法律。首先，经过改革开放以来的社会主义伟大实践，探索出了以公有制为主导，多种经济形式并存的基本经济制度，这一制度在物权法草案中已经得到了充分的落实。其次，改革开放以来，我国经济实力和综合国力不断增
1强、公有制财产持续增值、广大人民群众生活水平得到了很大提高、人民的财富也有较大的增长，尤其是随着我国改革开放的深入进行以及加入世界贸易组织，对各类外资企业以及我国境内外国人的财产也应当予以平等保护。这些都迫切需要尽早颁行一部科学、完善、符合我国国情的物权法，从而确认和巩固我国改革开放的胜利成果，进一步推动我国改革开放事业深入进行。再次，物权法也是社会主义市场经济的基础性法律。社会主义市场经济体制的构建首先要求产权清晰、权责明确，而物权法就是“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”（《物权法草案》第2条）。只有确认了财产的归属，才能够明晰产权，交易才能够顺利进行、优胜劣汰竞争机制才能得以建立、价值规律的作用才能得到发挥。这些改革开放的胜利成果，必须在物权法中固定下来，成为法律制度，才能够继续推动改革开放的深入发展，保障我国的社会主义建设道路越来越宽，市场经济越来越发达。
第三，物权法是协调社会主义社会中的财产关系，保障人民基本权利的基本法，是构建社会主义和谐社会的重要保障。社会主义和谐社会的核心是以人为本、保障人民的基本权利。物权作为维持人们基本生存和生活的财产权，是人民基本权利的重要内容，是基本人权之一。物权法确认物权的归属、拓展财产的利用方式、明确物权的保护规则，为人们行使自己的财产权利提供了行为准则，从而能够使广大人民群众安居乐业，实现社会的和谐。同时，构建社会主义和谐社会还需要正确处理人民内部矛盾、公正及时地解决人民群众之间的财产权属纠纷。物权法就是为正确处理物权纠纷提供法律依据。因此，物权法是保障人民权利的重要法律，是构建和谐社会的重要法律保障。在这些方面，我们确认物权法草案通过规定所有权、用益物权和担保物权及其基本规则，紧密结合了我国的具体国情和司法实践，能够保障人民的财产权利，保护人民安居乐业的财产基础，是切实可行的，是完全必要的。
第四，物权法是鼓励广大人民群众创造财富，增强我国综合国力的重要法律。有恒产者有恒心。物权法是基本的财产法，没有物权法，就无法建构一整套对财产予以确认和保护的完整规则，从而也就不会形成所谓的恒产，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。物权法通过确认民事主体的所有权和其他物权，就是通过这些举措，鼓励人民积极创造财富，增强我国综合国力，实现国富民强的愿望。物权法的这种重要作用主要体现在：一方面，物权法要对各类财产实行平等保护，不仅要强调对公有财产的保护，而且也对个人财产所有权的进行平等的保护；另一方面，物权法通过确认物权的方法有效地保护财产。例如，改革开放中产生出来的农村土地承包经营权等，如果不能使其成为物权，而仅仅是合同债权，就很难使其成为长期稳定的财产权利，承包经营权人也难以抵御来自他人的不正当干涉和侵害。物权法通过确认和保护各类物权，稳定各种财产关系，调动亿万人民创造、积累、爱护财产的积极性，就能够促进我国社会经济的发展，实现富国强民的理想。
第五，物权法是我国民法典中的重要组成部分，对于完善社会主义市场经济法律体系具有决定性的意义。我国要到2010年要形成有中国特色的社会主义市场经济法律体系，其根本的标志就是制定完善的民法典。因此民法典就是我国社会主义市场经济法律体系的主干。在各国民法典中，尤其是在世界范围内有重大影响的民法典如德国、瑞士、日本民法典中，都将物权法作为其民法典的最重要的内容之一。在我国，物权法同样具有这样的地位，是民法典的最核心部分。可以说，物权法的制定是民法典制定中的关键环节，在立法上完成了物权法的制定，就基本上完成了民法典的立法工作。从现实的情况看，由于物权法基本规则缺
乏，使已经颁布实施的《合同法》、《担保法》等法律也难以发挥应有的作用。这也表明了物权法的制定是建立和完善有中国特色社会主义法律体系的重要内容，没有物权法的完成，有中国特色的社会主义市场经济法律体系就缺少最重要的部分，就难以完成。而物权法是维护社会主义市场经济基本秩序的法律，是发展社会主义市场经济的最基本的法律制度。可以毫不夸张地说，一部完善的物权法是衡量我国社会主义市场经济建立的重要标志，而目前的物权法草案能够担得起这个重任，实现这样的职能。经过这次会议的深入研讨，我们更加坚信这一点。
第六，物权法草案是全国人民和法学家充分交流意见的结晶，凝结了几代中国法学家的研究成果。我国物权法的起草工作，是在我国改革开放取得初步成果的1993年开始启动的，全国人大常委会于2002年进行了第一次审议，至今已经审议四次。十几年来，中国法学会民法学研究会等学术研究机构、实务部门组织了无数次物权法研讨会，在历次研讨会上，法学理论界和实务界都对物权法的起草意义给予高度评价。尤其是2005年7月物权法草案向全民公开征求意见之后，全国各界对物权法的制定欢欣鼓舞，积极献计献策，通过各种形式提出了两万多条意见，这都是为了把我国改革开放的胜利成果写进物权法，用法律的形式将其固定下来，成为我国的法律制度。可以说，十三亿人民的智慧以及期盼物权法早日问世的热情，已经在今年的七月份全民征求物权法意见过程中得到了集中体现。在物权法的起草过程中，如何使我国物权法能够最大程度的适应具有中国特色的国情，是法学家们起草物权法的过程中始终关注的问题。而这些具有中国特色的问题是其他国家和地区的法学家所不曾遇到的。应当欣慰的是，经过全国人民和法学家的齐心协力，已经解决了这些立法难题。例如，物权法草案在构建我国的建筑物不动产权利中，做了独具匠心的规定，充分地体现了我国物权法的中国特色。草案借鉴了各国建筑物区分所有权制度，并且进行适当改造，规定了“业主的建筑物区分所有权”，特别强调我国建筑物区分所有权对业主权利的保护，突出通俗易懂的“业主”概念；在建筑物区分所有权的权利构成方面，将专有权、共有权和成员权的“三元论”改造成为专有权、共有权和管理权的“三元论”，突出了对区分所有的建筑物的管理权利。又如，在不动产登记制度中，借鉴预告登记制度，特别规定了商品房期房买卖合同的预告登记制度，保护商品房交易中弱势群体的合法权益不受房地产开发商的侵害。从物权法草案的上述起草过程可以鲜明地看到，制定物权法是党中央领导集体的英明决策，物权法草案凝聚的是全国人民和法学专家学者的经验和智慧，是集体智慧的结晶。
通过以上六个方面的分析，我们已经得出以下共识，这就是，物权法草案的全部内容告诉我们，将要颁行的《物权法》是一部维护我国社会主义基本经济制度、保障社会主义市场经济建设顺利进行、推动社会主义和谐社会建设的重要法律；它是在宪法的基本原则指导下制定的，与《民法通则》的基本原则一脉相承，是我国建立和完善和社会主义市场经济，建设社会主义和谐社会的法律保障，是对二十年改革开放、社会主义市场经济和民主法制建设以及党的“十六大”胜利成果的记录和总结。我们与会的全体民法学者、法理学者、宪法学者一致呼吁，经过立法机关、学界同仁和社会各界的共同努力，目前的物权法草案已经成熟完善，在改革开放已经取得重大胜利和加快社会主义市场经济建设的今天，必须尽快颁行《中华人民共和国物权法》，从而确认和巩固改革开放的胜利成果，推动我国社会主义和谐社会建设，早日实现中华民族的伟大复兴！
谢谢与会各位！
第四篇：从解释论看物权行为与中国民法(崔建远)
从解释论看物权行为与中国民法
崔建远
清华大学法学院教授
上传时间:2004-6-13
物权行为的独立性和物权行为的无因性是德国民法的特有理论,中国的许多学者认为,我国现行法确立了物权行为制度,笔者对此持有异议,并想从解释论的角度予以辨明。
一、如何解释我国《民法通则》第72条第2款的规定,我国《合同法》第133条的规定 有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者(以下简称为肯定论者),认为《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文,是否承认了独立的物权意思,未予明确。在这种情况下,应当按照《民法通则》第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权,显然要求有关于取得所有权的合意,该合意属于物权合意。〔1〕由于《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同,所以,《合同法》第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。〔2〕
对此观点,笔者从以下几个方面予以分析和评论。
首先,如果立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示之语,只是在陈述客观现象,那么,笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意,作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分,换言之,形成买卖等合同的效果意思由两部分构成,即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成,那么,笔者表示赞同。但如果论者是在遵循《民法通则》未否认物权行为,其第72条第2款就是规定了物权合意,承认了物权行为的逻辑,那么,笔者则持有不同见解。
该观点及其逻辑的不妥,表现在它极不周延。其例证之一是,中国民法未明确表态否认约因制度(ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ),《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循有偿原则的规定,《合同法》第186条第1款关于任意撤销赠与的规定,以及其他有关条款的规定,与约因制度的精神及功能相像,是否就解释为承认了约因制度?恐怕多作否定的回答。其例证之二是,中国民法未明确表态否认亲权制度,《民法通则》第16条至第19条以及第133条关于监护的规定,与亲权制度的许多内容重合,是否就解释为对亲权制度的承认?通说同样持否定意见。其例证之三是,中国民法未明确表态否定“口头证据规则”(ｐａｒｏｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ),《合同法》第61条和第125条关于合同解释的规定,有些方面与“口头证据规则”的内容或功能相符,是否就解释为承认了“口头证据规则”?至今未见有人如此表达。
其次,如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴,那么,笔者认为这是曲解了《民法通则》第72条第2款规定的本意,忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。
由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和,而是一个内容连贯的规则体系,其中的每一项规范都有其特别的意义。因此,我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义,同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句,而是整个法律规则,有时甚至同时适用若干项法律规则。所以,解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义,而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。〔3〕这个思想及方法具体运用到解释《民法通则》第72条第2款的规定、《合同 1 法》第133条的规定上,就形成这样的结论:如果这些法律规定承认了物权行为的独立性与无因性,那么,在相当的民法领域必然有相应的体现,相关的民法制度必须予以衔接和配合,否则,就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。事实是,我国现行法在相关制度上无此衔接和配合,兹分析如下:(一)法律行为无效的原因
《民法通则》第58条第1款第5项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定,损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。假如按照上述物权行为肯定论者的解释,我国法确立了物权行为制度的话,它们也适用于物权行为。这样一来,问题便发生了:物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响。〔4〕物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择,完全不涉及任何价值理念的选择。〔5〕就是说,买卖合同等“债权行为”不得违反社会公共利益,违反者无效,但在“债权行为”被确认为无效之前,因履行它而形成的物权行为不受其影响,即依然有效。〔6〕事实是,《民法通则》第58条和《合同法》第52条未作这样的区分,民事行为因侵害社会公共利益无效场合,没有例外承认什么物权行为依然有效。这表明,物权行为肯定论者对《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规定的解释,得不到相应制度的支持。
(二)民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果
《民法通则》第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产,须是以不当得利为其法律基础,对《合同法》第58条规定的返还财产也应如此理解。但是,若把返还财产的法律基础定为不当得利,那么,《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”的规定,就显得不可思议。因为,不当得利中的所谓“利益”,既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型,常有其表现),也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生),还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)。无论何者,都“能够返还”,且“有必要返还”,除非债权人免除此项债务。如此,《合同法》第58条规定“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,不是莫名其妙吗?!其实,只要我们不按《合同法》承认了物权行为及其无因性来解释,其第58条规定的各个层次就各有妙用,意味深长:如果财产为有体物并且继续存在,合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人,从权利的角度看,所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖,或者给付本来就是劳务,那么,形成“不能返还”,就“应当折价补偿”。虽然仅就文义,可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质,也可以寻找不当得利的法律基础,但从体系解释的方面考虑,因第58条后段规定有“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”,所以,只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利,才符合逻辑。如果双方均有所给付,合同无效或者被撤销时,当事人愿意采用“差额”法返还不当得利,即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利,那么,也就“没有必要返还”给付的原物了。
(三)合同解除制度
有溯及力的合同解除,可以发生的法律后果,《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、2 “采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《中华人民共和国合同法(建议草案)》〔7〕到现行合同法条文的演变观察,“恢复原状”仅仅指原物返还;“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说,所谓“恢复原状”,其含义较《中华人民共和国合同法(建议草案)》第103条规定的恢复原状为窄,仅仅指“有体物的返还”,不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论,“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列,只规定一种就足够了。其道理在于,返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态,返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;在受领的标的为劳务或物品利用的场合,其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的,应按该物的价款予以返还,还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。〔8〕在实行物权行为独立性与无因性的法制下,这些恢复原状的法律基础是不当得利返还,而非物的返还请求权。既然如此,对于这些返还类型完全可以用一个上位概念,如“不当得利返还”,或“恢复原状”,或“返还财产”,或其他什么表述加以概括,不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列,只要立法者未犯逻辑错误,就表明它们各自具有自己的法律基础,如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础,那么,“恢复原状”适用于原物返还场合,从权利的角度讲,属于物的返还请求权;“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合,从权利的角度看,属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后,当事人还有损失的情形,为民事责任的范畴。这些解释,只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。
(四)错误制度
如果合同法采取了物权行为理论,那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。依据区分债权行为和物权行为的法制,债权行为上的意思表示有错误,如甲出卖某画给乙,误书价金,而甲撤销其意思表示时,若设画尚未交付,甲免除给付义务,已为给付的,可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误,如甲出卖Ａ画给乙,误交Ｂ画,而甲未撤销其意思表示时,可以不当得利规定请求返还Ｂ画的所有权。在撤销的情形,则得主张所有物(Ｂ画)返还请求权。〔9〕
不过,在中国大陆的民法上,上述误交Ｂ画之例属于不适当履行买卖合同,除非成立代物清偿,就要一方面由乙返还Ｂ画,另一方面请求甲承担违约责任。对于乙返还Ｂ画的处理模式,不认为交付Ｂ画是个物权行为,也不需要先撤销存在着重大误解的该“物权行为”,甲只要径直基于所有物返还请求权,〔10〕请求乙返还Ｂ画,就能达到目的。此外,有的案例是合同无效,返还错误交付的物品。就是说,《合同法》第52条第1款第1项不会适用于误交Ｂ画之例。笔者尚未发现以物权行为错误的理论来处理误交标的物的判决。
德国及中国台湾民法及其理论认为,在内容错误的情况下,因物权行为与债权行为的内容不尽相同,〔11〕物权行为仅仅以物权变动为其法定内容,其所涉及的物权变动,即使不符合债权行为的内容,原则上仍然是当事人所欲为的物权行为,而无错误可言,以买卖为例,在物权行 3 为,其内容仅为“我给予买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”,而非“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”〔12〕因而当事人即使对债权行为的内容发生错误,物权行为仍然不受其错误的影响。〔13〕与此不同,在中国大陆民法,买卖合同被撤销时,标的物所有权复归于出卖人。这表明,中国民法在此类情况下未采取物权行为制度。〔14〕
在表示错误,且同时实施了债权行为与物权行为的情况下,依据德国民法理论,有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同,例如出卖人由于说错,而将一特定的大衣说成特价的商品,顾客随即付清价金,并取走该大衣;〔15〕有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出卖Ａ车与乙,却误说成Ｂ车,买卖契约成立后,甲在交车时,告知乙,“车停在车库内,汝可自行取之”,结果乙依照甲的话而驾Ｂ车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为,甲并未有表示错误,盖甲系误以为其所表示者为移转Ａ车所有权,而实际上其系表示移转Ｂ车所有权,此为意思表示的内容错误。〔16〕但此时甲就错误的意思表示所为的撤销,则仍及于债权行为与物权行为。〔17〕在中国民法上显然没有区分上述情形,从而未反映出采取了物权行为理论。
在物的性质错误场合,按照中国台湾民法规定,其错误必须在交易上具有重要性,始得撤销债权行为(第88条第2项)。物的性质如何?错误是否在交易上具有重要性?原则上系依债权行为的种类及内容而决定,与仅以物权移转为内容的物权行为无关,因而当事人纵然对物的性质发生错误,而为债权行为,但对于因此而为之物权移转通常不生错误,此点亦适用于当事人资格错误的情形。〔18〕但在中国民法上同样未作上述区分,从而未反映出采取了物权行为理论。需要予以衔接和配合的领域,还有善意取得、债权让与等制度,从我国现行法的规定看,均无确立了物权行为制度的痕迹。
第三,物权变动与物权行为不得混淆。肯定论者把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定解释为确立了物权行为制度,实际上是混淆了物权变动与物权行为,是不论何种法制都一律采用德国民法关于负担行为与处分行为二分的框架解释法律的表现,其思维模式不可取。众所周知,物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在,但它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上,因它们未确认物权行为制度,故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果,是个事实行为,不会是物权行为。在日本民法上,其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法理论则认为,从意思表示的角度、物权运动的层面看,物权变动包含着物权合意加上交付或登记,或者单方的物权意思表示,它们都是物权行为。也正因如此,物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下,就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据,是不符合民法思维规律的,难以服人。
第四,依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质,往往误入歧途。肯定论者之所以把《民法通则》第72条第2款的规定解释为确立了物权行为制度,理由之一是该条款处于物权的编章。〔19〕对此,笔者持有异议。虽然法典化要求物权法律规范汇集于物权法编,债法规范应置于债法编名下,但基于方便、强调、具体制度集中一处、公平正义等要求,在立法技术上,允许物权法编里存在某些债法规范,债法编中伴有若干物权法律规则,甚至物权规范和债权规范发生更加密切的联系。在中国台湾民法上,债之关系,有附随其他制度在物权法 4 编规定者,例如基于相邻关系所发生之损害赔偿责任(第779条、第786条等),遗失物拾得人之报酬请求权(第805条)。物权关系亦有附带在债编规定者,例如不动产出租人之留置权(第445条)及承揽人之法定抵押权(第513条)。在物权关系上订立债权契约常有之,例如共有物分管契约、不得分割的约定等,而实务上认为分管契约对于应有部分受让人仍继续存在,赋予物权之效力。〔20〕物权与债权亦具有互换关系,例如永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。〔21〕在中国大陆,在国有土地使用权设定部分,会出现国有土地使用权出让合同甚至转让合同;在地役权设定中,会有地役权合同;在土地承包经营权设定问题上,会存在农业承包合同;在抵押权设定、质权设定领域,会规定抵押合同、质押合同。即使按照德国民法理论思维,也应当是国有土地使用权设定、地役权设定、土地承包经营权设定、抵押权设定、质权设定是物权行为,而国有土地使用权出让合同、地役权合同、农业承包合同、抵押合同、质押合同都是或主要是关于债权债务的规定,属于债权合同。〔22〕既然物权规范和债权规范之间的情形如此复杂,简单地以“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”在法典中所处的位置确定其中“合同”的性质,显得草率,此其一。《合同法》第133条的规定延续了《民法通则》第72条第2款的规定,置于其第9章“买卖合同”之下,而即使在德国学者看来,买卖合同也属于债权行为,债权行为中含有的标的物所有权移转的意思表示应当归属于债权行为的意思表示之内,而不应得出它是物权行为的结论。可是肯定论者仍倾向于把它解释为物权行为,这在逻辑上存在问题,此其二。进而,在中国民法未明确表态确立还是否定物权行为的大背景下,关于物的所有权移转的规范,有的法将它放置于物权的章节,有的法把它安排在债法的领域,在解释上应当如何选择呢?鉴于标的物所有权的移转可以因债权行为引起(按照法国民法、前苏联民法的有关规定),可以因债权行为加上交付或登记这类法律事实构成来引发(依据《合同法》第133条等规定),鉴于物权法中可以存在相当多的债的规范,于是选择法律未确立物权行为的理由更为充分,逻辑上更为顺畅,此其三。立法目的、立法计划中没有物权行为制度,而该项制度又事关重大,在法律解释上却说法律的某条某款规定了物权行为,理由显然不够坚强有力。对此,下文将进行比较详细的分析,此其四。其实,有些肯定论者的态度更实事求是一些,承认因当时的立法条件所限,《民法通则》并未考虑承认还是否定物权行为。问题在于,仅仅完成这种消极的工作远远不够,只有证明《民法通则》具有设立物权行为的立法目的、立法计划,才能说服众人。这种证明的效力取决于寻觅到的“证据”的性质,最有说服力的“证据”是立法说明和有权解释。
依据我国现行法的规定,有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门等所作的解释。解决此处所论《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题,宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对《中华人民共和国民法通则(草案)》所作的说明,还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对《中华人民共和国合同法(草案)》所作的说明,均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。
第五,把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定,解释为我国现行法承认了物权合意乃至物权行为,从比较法的角度看,确实牵强。1922年10月31日通过的前《苏俄民法典》第66条规定:“物的所有权,依让与人与受让人间所缔订之契约而移转。对于特定 5 物,自缔订契约之时起,受让人取得所有权,关于依种类规定之物(以数量、重量、长度计算之物),自其交付之时起,受让人取得所有权。”〔23〕此处所谓契约是物权契约还是债权契约?答曰:“买卖合同的法律后果,是出卖的财产的所有权由卖主转移给买主”〔24〕“把出卖的财产底所有权由出卖人移转给买受人,或是在国家机关之间的契约上把占有、使用及处分权移转,这就是买卖契约的决定性的特征。”〔25〕1964年10月1日起实施的前《苏俄民法典》承继了1922年前《苏俄民法典》第66条的基本思想,只是在需要登记的场合做了些修正。它于第135条规定,按合同取得财产的所有权,如果法律或者合同没有其他规定,自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。此处“作为所有权产生根据之一的这类合同,例如有买卖合同、供应及其他中介商品交换行为的合同。”〔26〕这表明是“债权合同”而非物权合同。此处“如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。”不是对“债权合同”引起物权变动的抛弃,而是出于公示和保护交易安全的需要,将此类物权变动的法律事实完善为“债权合同”加上登记。前苏联的民法著述在法律行为理论中不提物权行为的概念,也无物权行为的类型,〔27〕也佐证着其法律所谓合同引起标的物所有权移转,是指“债权合同”引起所有权的变动。上述结论得到了下述事实的印证:一是否定私有制民法的思潮盛行,列宁曾经指出,将罗马法典运用到苏维埃民事法律关系上是不可容忍的。〔28〕二是前“苏联法背离罗马法系的传统,不接受物权概念。”〔29〕其民法学说认为,将民事权利区分为绝对权和相对权,物权和债权,是以罗马法为根据的资产阶级民法所通用的。„„资产阶级法律中典型的物权———质权,在苏维埃法律的大多数场合下没有物权的性质。〔30〕连物权概念都抛弃的民法,很难想象还能承认物权行为。三是前苏联的民法把公证、登记作为某些买卖、租赁等合同的生效要件。〔31〕在这里,应该进行登记的恰恰是合同本身,而不是合同的标的物。〔32〕住宅买卖合同只有在登记之后才认为已经订立。〔33〕这显然是把公证、登记作为了买卖合同等债权行为的生效要件,有的称之为成立要件,而不是物权变动的生效要件。如果承认了物权行为的话,显然应当是登记为标的物所有权移转的生效要件,登记与否不影响买卖等合同的效力。四是前苏联的民法著述在法律行为部分不提物权行为,如果前苏联民法承认了物权行为,其教科书的法律行为部分不作出反映是不正常的。五是有的前苏联的学者主张,构建苏联民法典时,法律行为一章的规定,应当包括在债编里面。〔34〕
这种模式首先影响到前东欧的一些国家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亚、前波兰在民事立法方面都运用了苏联的丰富经验。〔35〕如1950年的前捷克民法典第111条关于“特定物所有权之移转,如契约未作其他规定或未有其他特别命令之规定,根据契约本身。如系非特定物,则所有权之移转必须实行交付该物”的规定,与1922年的前《苏俄民法典》第66条的规定如出一辙。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134条,1975年的前德意志民主共和国民法典第26条,1977年重新颁布的前匈牙利民法典第117条,都仿效前《苏俄民法典》的规定。〔36〕1951年的前保加利亚财产法第77条关于“所有权因法定契约、时效或其他法律所定之方法而取得之”的规定,在精神上也与前《苏俄民法典》第66条的规定大同小异。再看中国《民法通则》第72条第2款的规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条的规定几乎是其翻版,它们的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《苏俄民法典》关于种 6 类物所有权移转的规定。
这种相同或相似是偶然的巧合,还是中国法受了前苏联法及其理论的影响?下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。
第六,立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从历史因素,〔37〕可能有点绝对,但也道出了历史因素的重要地位。正因如此,我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度,考察立法的理论背景是不容忽视的一环。
法律是实际生活需要的反映,但要借助于法律理论表达出来,法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是,制定《民法通则》时,中国民法理论中没有物权行为理论,中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说,一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论,只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。〔38〕二是法律行为无效或被撤销,受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据,应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话,受领的财产应当是有法律根据,而不能说失去了合法根据,退一步说,这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中,虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承,未明确指出是物权合同还是债权合同,不过,有些教科书明确列举买卖、赠与等合同;四是许多教科书在说明所有权取得的时间时,明确指出种类物所有权自交付时起移转,特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动,并且是债权意思主义的观点。〔39〕如果作统一的解释,那么,前者体现了债权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违背社会公德的法律行为无效,显然与物权行为的伦理中立的理念不符。
《民法通则》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法学界的泰斗,在《法学研究》上撰文阐发《民法通则》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通则》承认了物权行为。〔40〕倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。〔41〕须知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作,如果《民法通则》确认了物权行为,这显然属于民法上的大事,他们没有一点反应是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通则》制定之前主编的《民法概论》〔42〕还介绍了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类,在《民法通则》颁布之后主编的《中国民法》〔43〕反倒不提物权行为了。应当注意,由中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭、中国女法官协会联合举办的《〈民法通则〉实施十周年理论与实务探讨会》,于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开,无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国政法大学副校长的怀效峰教授、时任司法部副部长的张耕先生、原中国政法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中,还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的《关于十年来民事审判工作的专题报告》中,抑或由江平教授所作的《〈民法通则〉起草和目前民事立法的指导思想》、梁慧星教授所作的《中国统一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通则〉的基本制度及结构》、杨振山教授所作的《〈民法通则〉效应和当前民事立法》等专题报告中,均未提到《民法通则》确立了物权行为制度。相反,江平教授在专题报告中介绍说:“在1986年《民法通则》起草过程中存在6个争议较大 7 的问题:„„
4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为,英美、法国没有法律行为‘日子过得也比较好’,德国民法中的法律行为抽象,难为一般人理解。但是,民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为,法律行为的基本要求是:一要合法,二要真实,三要自由。合法是前提,真实是内在要求,自由是本质。”〔44〕由于此处所谓“合法”包含不违背社会公德、不侵害社会公共利益;由于物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响,〔45〕而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗,违反者无效。由于物权行为大多为拟制的,“实际运作则以合意仍然存在为一种‘事实推定’,只要未明示撤销即可”,〔46〕这用真实与否来描述至少不太贴切。再说,物权行为理论应当属于“争议较大的问题”,如果《民法通则》采纳物权行为理论,江平教授在其报告中应当提出来说明,但没有一句提到它。可见,从江平教授的报告中应得出《民法通则》没有确立物权行为的结论。魏振瀛教授指出:“在当时情况下采用‘物权’概念,在人大很难通过。”。〔47〕如果《民法通则》确立物权行为制度的话,决不会出现这种状况。
中国民法不采取物权行为理论有着深层原因。在历史上,前苏联民法及其理论深远地影响了中国民法学乃至整个法学。自20世纪50年代起,中国废除伪法统,对旧法学进行意识形态的批判,学习甚至照抄照搬前苏联的民法。〔48〕谁使用国民党政府颁布的民法和西方资产阶级民法中的概念和理论,就被说成具有旧法思想,要受到批评。“苏联法学理论之所以能根植于中国,实际上是历史的给予和我们的需要。”〔49〕“解放初期开始形成的法学理论模式,从外部条件看来,是因为受制于当时与苏联相同的意识形态倾向,是中国革命特定的历史环境造成的。这是一种历史的必然选择。从法学自身存在和发展的内部条件来看,中国法学之所以能全面接受苏联的理论模式,是因为我们对法律的经验直觉从苏联法学那里找到了现代理论的说明形式,从而使我们一贯对法律的理解与苏联法学理论之间达成了高度的默契。”〔50〕“从更为深远的历史背景来看,中国悠久的法律文化传统亦为接受和培植苏联法学理论提供了适宜的文化心理基础。”〔51〕“几十年来,过于紧迫的政治形势以及不宽松的法学研究环境使得以苏联法学为理论表现形式的中国法学不可能产生真正自觉的反省,从而使苏联法学模式从容地在中国法学界占据统治地位。”〔52〕
形式上的接受虽因中苏关系恶化而中断,但在实质上前苏联民法的思想依然烙印在许多法律工作者的脑海里。自1978年中国恢复高考起,在大学法律学系任教的许多教师都是学习前苏联民法的毕业生,他们在课上课下都在自觉不自觉地传播前苏联民法的许多观点。无论是20世纪50年代的民法学著作,还是20世纪80年代的民法学著述,都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件,〔53〕而不是把它们作为物权变动的生效要件,结果是不可能存在物权行为。在这一阶段,法律专业的学生能够“合法地”阅读到的境外学术著作只有前苏联的法学著述,以及其后商务印书馆出版的“汉译世界学术名著丛书”系列中的《拿破仑法典》,连国民党政府时期遗留在大陆的法学著作都在禁止学生阅读之列。这样,承认物权行为的著述阅读不到,没有物权行为概念和理论的前苏联民法、中国民法的著述时时映入眼帘,加上教师不介绍,怎么会有物权行为法学教育及其效果呢?!如果有,要么表明我们中的个人比萨维尼聪明,因为萨维尼创立物权行为理论历时多年,并有他人的完善;要么承认人的思 8 想是天上掉下来的,因为我们中国人一下子便有了完善的物权行为理论,而非逐渐形成的。《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条关于所有权移转要件及时间的规定;登记为买卖等合同的生效要件,〔54〕而不是后移至物权变动的生效要件;法律行为理论中不提物权行为问题等,均为其表现。
前苏联民法及其理论的影响已经反映到了我国的法律文件和司法解释当中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买卖国内房屋问题的批复》中指出,华侨买卖国内房屋,必须向国内当地房管部门申请登记,经审查批准后,方可成交。并按规定在国内支付款项交纳税金。否则不予承认。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《关于国营企业购买私房已成使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复》,认定私房买卖合同关系经补办县人民政府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的《关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出,房屋买卖关系,既未经过国家的契税手续,也没有取得房管部门的认可,该买卖合同无效。〔55〕
中国民法未采纳物权行为理论还有另外的深层原因,即在1986年以前,人们的思想远没有今天解放,至少相当一些法律工作者存在着被指责为资产阶级法学概念和理论的担忧。当时的中国民法,一说到所有权,基本上是国家所有权、集体所有权,个人所有权的客体限于生活资料,竟出现了为缝纫机是属于生产资料还是生活资料而争论不休的现象,《民法通则》不敢采用物权的概念。〔56〕再说,当时的民法学处于困难时期,有被取消的危险,是“民法求生存”的阶段。连生存都成问题,连物权的概念都认为是资产阶级的,何况资产阶级民法上的物权行为!还有,当时的民法学者为弄清民法的调整对象和建构民法的体系,进而证明民法不可或缺的“合法”地位,划清民法与经济法的界限,而全力以赴,无暇顾及具体的民法制度。〔57〕连民法要不要法律行为制度尚且都在争论之中,更不要说极为抽象且适用区域狭小的物权行为制度了。总之,在为生存而斗争、为国家所有权等重大问题而绞尽脑汁的背景下,是难有精力注意物权行为这么高深的理论的。
第七,立法目的、立法计划系解释法律不可或缺的基准。众所周知,每项法律规范的意旨如何,各项法律规范的排列和衔接,无不受制于立法计划、立法目的。尤其是许多赞同物权行为理论的学者崇尚意思主义,在法律解释上就更不应忘记立法目的、立法意向。在法律颁行的时间不太长的情况下,更是如此。难怪拉伦茨教授说,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。〔58〕不然,德国民法学者为什么时常援用立法理由书,来证明自己的解释更具有“合法性”? 判断是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计划”为准,〔59〕解释法律更应如此。退一步说,假使中国法未确立物权行为制度是一项法政策上的错误,连法官都无权完善它,只有藉新的立法规定才能修正以前的立法规定,〔60〕何况我们学者?!如果把制定法律比作实施一项法律行为,制定出来的法律相当于表示行为,那么,立法目的就相当于效果意思。不探究立法目的,就相当于不考察效果意思。虽然有时单从表示行为可以推知效果意思,但许多情形则相反。同理,有时可以从法律条文的外形等可以推断立法目的,有时则不能。像物权行为这样牵一发而动全身的制度,仅凭两三个条文就推断出它已经存 9 在于现行法上,显得草率。
肯定论者或许说,我们对《民法通则》第72条第2款的解释不是依据“主观论”,而是遵循客观论。笔者认为,即使如此解释《民法通则》,也仍然得不出它已经确立了物权行为的结论。因为法律解释中的“客观论”,是以解析法律内存的意义为目标的。〔61〕尽管按照客观论对于颁行时间过久的法律规范的解释可以不拘泥于立法者当时的主观意思,作出符合现时社会情况的解释,乃至改变某项法律规范的含义,但这并非解释者的随心所欲,仍然要受整个立法计划、立法目的的制约。例如,《法国民法典》对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害,惟有动物及建筑物为例外,可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿,其余则统须依一般原则,非有过失不负责任。到了19世纪末叶,机械的使用日益频繁,建筑物以外的其他无生命物,如车辆、机器等所可致人的损害,倘若证明占有人或所有人的过失,十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上说不过去,在法律上无法补救。到了1896年,忽然发现了第1384条的第1项。以往对这项规定的解释,仅是同条第2、3、4项及第1358、第1386条的一段开场白,向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里,挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句,断章取义,认为这是关于无生命物所致的损害,无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现,亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾,亦是艺术的和美。〔62〕该解释不能不说胆大包天,但它仍未脱离过失责任原则和个别例外的总体计划,所以能够为人们所接受。《民法通则》没有把民事行为无效、被撤销场合返还财产的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在合同解除后的恢复原状的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在债权让与场合按照物权行为制度建构,没有在重大误解制度中区分为债权行为中的错误和物权行为中的错误,并分别处理,„„,就更不能说《民法通则》第72条第2款的“合同”系指物权行为符合《民法通则》的内存意义了。
按照注释民法的规则,于此场合,应探究立法意图,从而确定这些规定是否承认了物权行为。第八,立法目的何处寻?有学者不同意笔者的上述思路和逻辑,其重要的理由是,连法工委在草拟和研讨《民法通则》草案、《合同法》草案时发表的意见都不代表立法者的立法目的,更不要说法制工作委员会的工作人员和专家学者在此类活动中提出的观点了。
至此,问题便进入到了一个根本点:谁是立法者?立法者的立法目的、立法意图何处寻觅?回答多种多样,有的观点尖锐对立。
立足于解释主体的观点,即解释主体说,认为立法目的、立法意图取决于解释者的理解,实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教(ＢｉｓｈｏｐＨｏａｄｌｙ)说:“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给予者。”〔63〕笛乌林(Ｄｅｖｌｉｎ)勋爵指出:“法律就是法官说是法律的东西。”〔64〕这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果,可能不会在心理上给人们造成太大的刺激,因为在普通法传统中,法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源,“法官造法”是这种传统的基本特征之一,而不是对传统的反动。但是在大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立,包含了对以往司法专横———往往以法律解释的形式表现出来———的否定,包含了对司法的不信任和遏制态度;在严格的分权原则中,法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立 10 法原意、是否符合法律条文的语义,因此,法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认,但它毕竟是对传统的否定,因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑,而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。〔65〕
笔者认为,如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻,拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见,作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意图的表现形式减少,人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见,给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国,全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单,立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点,为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素,拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意图的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水,成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上,就会走向上文所谓解释主体说,即,每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样,对同一项法律规范的解释结论会千差万别,从而导致法制的不统一,瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。
全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念,其立法目的总要有一定的表现形式,鉴于中国立法的实际情况,应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意图。如果这种观点可以成立,那么,下述思路及意见则应被赞同: 《民法通则》于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过,无论是王汉斌同志就《中华人民共和国民法通则(草案)》向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明,还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述,抑或在相当长的时期中出版、发表的作品,均未指出《民法通则》采取了物权行为理论。《合同法》呢?顾昂然同志就《中华人民共和国合同法(草案)》向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明,没有宣称采纳了物权行为理论。笔者曾参与讨论、起草了《合同法》的立法方案,参与草拟了《合同法》草案的学者建议稿,数次参加了《合同法》草案的讨论会,从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论,相反,在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国《合同法》立法中有人主张过,但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。〔66〕
二、若干相关问题
(一)如何解释最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定
有学者认为,最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称为《解答》)第12条和第14条规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实,进而承认了物权行为制度。对此,笔者分析与评论如下: 1.先分析《解答》第12条规定的意义
对《解答》第12条的规定,可以解释为表达了法律不保护恶意之人的意思。转让方故意拖延办理变更登记手续,并据此主张转让合同无效,属于恶意,法律不但不保护他,反而作相反的认定。此其一。进而,可以解释为法院认定合同有效,要求转让方继续履行合同。在这里,不求助于物权行为理论,完全能适当地解决问题。
将其解释为区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实。如此,转让合同的成立要件是当事人双方的意思表示一致,只要该意思表示真实,不违反(关于合同生效要件的)法律或者社会公共利益,转让合同就有效。至于未办理变更登记手续,只是土地使用权未发生移转的效果。这样解释比较顺畅。
应予指出,也可以将《解答》第12条的规定解释为没有区分转让合同与物权变动,只是法律对恶意行为作发生相反后果的认定。如此处理存在着例证。例如,在附条件法律行为的情况下,恶意阻止条件成就或恶意促成条件成就,法律规定发生相反的法律后果。
当然,前一种解释更为顺畅,更符合发展趋势,笔者赞同这种解释。但是,即使如此,也不必然得出《解答》第12条的规定承认了物权行为的结论。其中原因在对第14条规定的分析之后一并阐明。
2.再分析《解答》第14条规定的意义
如果《解答》第14条承认了物权行为的话,那么,它就应当规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,各合同也有效。”因为按照物权行为制度,债权行为的有效不需要转让方具有处分权,转让人“一地数卖”有何关系?土地使用权转让合同的效力不应受影响。可该司法解释第14条前段偏偏规定转让合同一般无效,这表明它没有按照物权行为和债权行为区分的思路设计,仍要求“债权行为”负担移转土地使用权的重任,故必须以处分权的存在为有效条件之一。
对《解答》第14条后段规定的“如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的,应当承担相应的民事责任。”完全可以解释为“对已经实际履行的合同(属于‘债权行为’)尽可能地承认其效力”,而不必寻找物权行为的救命途径。何以如此解释?物权变动是否就是物权行为,在不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里,物权变动是法律行为,并且是物权行为。在法国学者的视野里,物权变动是个事实行为。中国民法如何呢?如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论,那么,将这些规定解释为承认了物权行为,尚有一定理由,但仍然受到质疑,即中国民法在整体上未奉行物权行为理论,单独一个司法解释采纳它,是否具有合法性?此其一。其二,同一个司法解释,其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则,看不出承认了物权行为的痕迹来,我国《担保法》第41条、第64条第2款的规定,也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。基于上文关于《民法通则》等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察,据此可以推断,当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的,难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据笔者所知,在1950-1990年间,了解物权行为的中国民法学者为数不多,从事立法和司法工作的专家亦然。如此,将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为,显得缺乏足够的证据支撑。
(二)对《合同法》第51条的解释
《合同法》第51条的规定,含义如何?众说纷纭,笔者认为,《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论,所谓效力待定,是指买卖合同等效力待定,而非物权行为的效力待定,买卖合同等有效。〔67〕(三)如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为,国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同,我国现行法已经规定了它们,所以,我国现行法承认了物权行为理论。对此,笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权,此一物权变动的原因,也源于双方负担设定与支付地租的债权契约(可能与物权合意并存),究其性质,其实也是买卖,仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定,其原因也是为了履行抵押人(债务人或第三人)与债权人债务人(在第三人提供抵押的情形)之间约定设定抵押权的债权契约,此一债权契约可能与金钱借贷契约并存,如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款,当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。〔68〕对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等,也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定,例如,出让人何时移转国有土地使用权,受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币,等等,即使按照德国民法的思维,也是债权行为;而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分,按照德国民法的思维,此处所谓“约定”属于债权行为,“设定”则为物权行为;在不承认物权行为制度的法制上,所谓“约定”属于债权行为,“设定”属于物权变动。因此,在我国法上,不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。
这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈:“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的,并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马———德国法的继承,也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的,因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳,因为制定法规定了物权合同。因此,只要制定法不改变,物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系(在这里我可以不假思索、略加夸张地说)就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典,由此遵循法典中规定的物权合同———此外没有任何其他原因。”〔69〕
注释：
〔1〕 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年12月版,第73页。〔2〕
〔2〕同注[1]引书,第228-230页。
〔3〕[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,法律出版社2003年1月版,第102页。
〔4〕王泽鉴:《债法原理•不当得利》(总第2册),三民书局1999年10月修正版,第105页。
〔5〕苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年1月版,第227页。〔6〕现今德国通说则认为,物权行为的内容固为中性,原则上无法违反公序良俗,然在某些案件中,物权移转本身,即在追求违反公序良俗的不正当性,甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是,部分学者对物权行为是否违反公序良俗,则采取较严格的标准,亦即 13 惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时,始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅《:德国民法总则》第2卷(ＦｌｕｍｅＩＩ,Ｓ.18);拉伦茨《:德国民法总则》,第22页,第449页以下(Ｌａｒｅｎｚ,ＡＴ,Ｓ.22ＩＩＩ,Ｓ.449ｆｆ);梅迪库斯:《德国民法总论》,编码712(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.712)。转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》第43卷第4期(总第172期),1998年10月,第64页。
〔7〕具体内容见梁慧星主编《民商法论丛》:第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539页。
〔8〕当然,准确地说,只有不再有损害以及损害赔偿的情况下,上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状,并且只是利益关系意义上的恢复原状。
〔9〕王泽鉴:《民法总则》,三民书局2000年9月版,第412页。
〔10〕在学说上,有的主张甲是基于不当得利返还请求权请求乙返还Ｂ画。
〔11〕维尔林:《物权法》,第1页(Ｗｉｅｌｉｎｇ,ＳａｃｈＲＩ,Ｓ.1ＩＩＩ4ｃａａ);梅迪库斯:《德国民法总论》编码223(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.233).转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62页。
〔12〕帕夫洛夫斯基:《德国民法总论》,编码590(Ｖｇｌ.Ｐａｗｌｏｓｋｉ,ＡＴ,Ｒｎ.590.)。同注[11]引书,第62页。
〔13〕同注[11]引书,第62页。
〔14〕应当承认,在同一性错误的情况下,无论是当事人本身的错误(ｅｒｒｏｒｉｎｐｅｒｓｏｎａ),还是标的物本身的错误(ｅｒｒｏｒｉｎｏｂｊｅｃｔｏ),依据德国民法及中国台湾民法及其理论,此时债权行为与物权行为均会受错误的影响,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲将其汽车出卖于丙,却误认乙为丙,而与之订约,并依让与合意而交付之,甲之所以与乙订立买卖合同以及为物权的移转,均系因其缔约对象的同一性错误所致,故甲可以主张撤销债权行为与物权行为。见林登曼:《1900年以来德国联邦最高法院通过司法判例对抽象原则的突破》(Ｖｇｌ.Ｌｉｎｄｅｍａｎｎ,ＤｉｅＤｕｒｃｈｂｒｅｃｈｕｎｇｄｅｓＡｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｚｉｐｓｄｕｒｃｈｄｉｅＨｏｃｈｓｔｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｐｒｃｈｕｎｇｓｅｉｔ1900,Ｓ.45.)。同注[11]引书,第62页。
〔15〕韦斯特曼:《物权法》,第4页(Ｖｇｌ.ＨＰ.Ｗｅａｔｅｒｍａｎｎ,ＳａｃｈＲ,Ｓ.4ＩＶ1.)。同注[14]引书,第62页。
〔16〕施赖伯文载于《法律学习》的论文(Ｖｇｌ.Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ,Ｊｕｒａ1989,619.)。同注[11]引书,第62页。
〔17〕同注[11]引书,第62页。〔18〕同注[15]引书,第4页。〔19〕同注[1],第73页。
〔20〕参照中国台湾“最高法院”1959年台上字第1065号判例。
〔21〕王泽鉴:《民法物权•通则•所有权》(总第1册),三民书局1992年9月版,第9页。〔22〕在德国、中国台湾的民法理论上,也有人主张抵押合同、质押合同是物权行为。〔23〕资料来源:《各国民法分解资料汇编•第二辑•物权部分》,全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室编印,1955年6月,第33页。
〔24〕[前苏联]坚金、布拉图斯主编:《苏维埃民法》第3册,中国人民大学民法教研室译,法律出版社1957年11月版,第13页。
〔25〕[前苏联]Ｃ.Ｈ.布拉都西主编:《苏维埃民法》(下),中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版社1954年2月版,第10页。
〔26〕[前苏联]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(下册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年9月版,第287页。
〔27〕[前苏联]Ｂ•Ｔ•斯米尔诺夫等:《苏联民法》(上卷),黄良平、丁文琪译,中国人民大学出版社,1987年11月版,第85-87页,第166-174页;格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(上册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年9月版,第208-216页。
〔28〕《列宁全集》,第29卷,第419页。转引自根金:《苏维埃民法科学中的几个问题》(原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期),载《苏维埃民法》(参考资料第1辑),东北人民大学民法教研室编,1956年4月30日,第195页。
〔29〕[法]勒内•达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社,1984年11月版,第278页。
〔30〕[前苏联]根金:《苏维埃民法科学中的几个问题》(原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期),谭彼欧译,载东北人民大学民法教研室编:《苏维埃民法》(参考资料第1辑),1956年4月30日,第194页。
〔31〕同注[25]引书上,第145页。〔32〕同注[27]引书,第252页。应予说明,有的学者同时承认登记为标的物所有权移转的要件。
〔33〕同注[27]引书,格里巴诺夫、科尔涅耶夫,第225页。
〔34〕[前苏联],阿•维•维尼吉克托夫:《论苏联民法典的体系》(原载《苏维埃国家与法》1954年第2期),彭望雍译,黄毓麟校,载《苏维埃民法》(参考资料第1辑),东北人民大学民法教研室编,1956年4月30日,第41-42页。
〔35〕同注[30]引书,第206页。
〔36〕梁慧星“我国民法是否承认物权行为”:《法学研究》,1989年第6期(总第65期),1989年12月23日,第59页。
〔37〕[美]本杰明•内森•卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘骁军译,冯克利校,贵州人民出版社2003年1月版,第42页。
〔38〕佟柔、赵中孚、郑立主编:《民法概论》,中国人民大学出版社1982年11月版,第57页。
〔39〕佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第76-80页,第127-128页;佟柔主编:《民法原理》(修订本),法律出版社1986年6月第2版,第95-99页,第110-111页,145页;陈国柱主编:《民法学》,吉林大学出版社1987年5月第2版,第72-78页,第87-88页,第91-92页;金平主编:《民法学教程》,内蒙古大学出版社1987年3月版,第98-105页,第120页,181页;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年9月第1版,第117-125页,第136页,182页;马原主编:《中国民法讲义》(上册),全国法院干部业余法律大学编,1986年12月,第98-104页,第125页,第193-197页;唐德华主编:《民法教程》,法律出版社1987年6月 15 版,第78-91页,135-136页;李源植主编:《民法学》(上),吉林人民出版社1989年2月版,第231页。
〔40〕江平“民法通则的适用范围及其效力”:《法学研究》,1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第1-6页;王家福:“一部具有中国特色的民法通则”,《法学研究》1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第7-11页;佟柔、周威:“论国营企业经营权”,《法学研究》1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第12-18页。
〔41〕同注[36]引书,第56-62页;董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年6月版,第177-182页。
〔42〕同注[38]引书,第57页。
〔43〕佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版。
〔44〕江平:“《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想”,高富平整理,载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》第2期,马原、杨振山等组成的编委会编,1996年12月16日,第2页。
〔45〕同注[4]引书,第105页。〔46〕同注[5]引书,第228页。
〔47〕魏振瀛:“《民法通则》的基本制度及结构(摘要)”,孙强整理,载前注[44]《简报》,第8页。
〔48〕汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林:《探索的轨迹———中国法律教育发展史略》,法律出版社1995年9月版,第390-393页,第486页,第546-547页。
〔49〕孔小红:“中国法学四十年略论”,《法学研究》1989年第2期(总第61期),第51页。〔50〕同注[49]引书,第51页。
〔51〕同注[49]引书,第51页。
〔52〕同注[49]引书,第51页。〔53〕同注[38]引书,第61页;佟柔,同注[39]引书,第82页,第270页;佟柔主编(修订本),同注[39]引书,第98页,第101页。金平主编,前揭《民法学教程》,第103页、第107页;马原主编,前揭《中国民法讲义》(上册),第104页;唐德华主编,前揭《民法教程》,第84页;李源植主编,前揭《民法学》(上),第140页;金平,同注[39]引书,第103页,第107页;马原,同注[39]引书,第104页;唐德华,同注[39]引书,第84页;李源植,同注[39]引书,第140页;王利民、郭明瑞、方流芳,前揭《民法新论》(上册),第371页。
〔54〕同注[36]引书,第59页。
〔55〕应当承认,有的法律文件和司法解释未把登记作为房屋买卖合同的有效要件,例如,1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第6条第1款后段,第7条第1款第2项、第3项、第4项的规定;最高人民法院于1987年12月10日作出的《关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复》,于1988年3月21日作出的《关于李德成诉邓崇勋房屋买卖关系是否有效的批复》,于1988年4月13日发出的《关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好祥房屋买卖纠纷的批复》。也有些模棱两可的,如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条。还须指出,以最高人民法院作出《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》为分水岭,此前的也就是《民法通则》颁行之前的司法解释大多把登记作为买卖房屋等合同的有效要件,其后的司法解释则大多把登记作为物权 16 变动的生效要件,越来越合理了。〔56〕《江平教授在开幕式讲话》,载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》,马原、杨振山等组成的编委会编辑,1996年12月16日,第11页。
〔57〕这一点,通过检索1978-1986年期间报刊杂志刊载的民法学论文题目,就会一目了然。此期间系民法求生存的阶段的说法,来自王卫国教授的演讲。
〔58〕[德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》(学生版),陈爱娥译,五南图书出版公司1996年12月版,第224页。
〔59〕同注[58]引书,第283页。〔60〕同注[58]引书,第284页。〔61〕同注[58]引书,第221页。
〔62〕王伯琦:“法学,科学乎?艺术乎?”,载《王伯琦法学论著集》,三民书局1999年1月版,第20-21页。
〔63〕霍德利主教(Ｂｉｓｈｏｐ Ｈｏａｄｌｙ)语。转引自[英]Ｈ•Ｌ•Ａ•哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第140页。
〔64〕转引自张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年9月版,第46页。
〔65〕同注[64]引书,第47-48页。
〔66〕谢怀栻等《:合同法原理》,法律出版社2000年1月版,第102-105页;梁慧星《:民法学说、判例与立法研究》(二),国家行政学院出版社1999年1月版,第122页;梁慧星:“如何理解合同法第51条”,《人民法院报》2000年1月8日;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年5月版,第160页。
〔67〕详细阐述,见崔建远“:无权处分辨”《,法学研究》第25卷第1期(总第144期),2003年1月,第3-24页。
〔68〕同注[5]引书,第234页。
〔69〕[德]霍尔斯特•海因里希•雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年10月版,第166页。
原载于《比较法研究》2004年第2期
第五篇：在GMER背景下构建合格医学生的培养体系 - 中国高教改革与发展网
在GMER背景下构建合格医学生的培养体系
雷寒
重庆医科大学
随着世界经济和科技的发展，全球化的力量在医学教育中的作用日益明显。在世界范围内，医生应具备的许多素质和基本能力都是一致的，是国际上可比性和通用性较强的学科专业之一。医生可在不同的国家学习医学和提供卫生保健服务，建立共同教育标准和相互承认专业执业资格势在必行。2002年4月美国纽约中华医学基金会(CMB)的国际医学教育组织（IIME）制定了《全球医学教育最基本要求》（Global Minimum Essential Requirements in Medical Education, GMER)，为各国在医学教育标准方面的互认搭建了一个国际性平台，通过“最基本要求”，使得不管在任何国家培养的医生都达到在医学知识、技能、职业态度、行为和价值观等方面的最基本要求。
全球标准的问世，为解决我国医学教育改革与发展中出现的问题，规范医学院校管理，保证医学教育质量，提供了有利时机。教育部组织成立了“中国医学教育质量保证体系研究”课题组，以《中华人民共和国高等教育法》为依据，以WFME《本科医学教育全球标准》、IIME《全球医学教育最基本要求（GMER）》和WHO《本科医学教育质量保障指南》为主要参照，制订了《中国本科医学教育标准》，包括毕业生应达到的基本要求（35项）和医学本科教育办学标准（10领域44项）。
《中国本科医学教育标准》构建了我国医学教育融入国际医学教育的桥梁，诠释了国际医学教育标准的内涵，以此改革与发展我国的医学教育，才能顺应国际医学教育发展的趋势，更快更好地接近国际医学教育的前沿；以此为蓝本构建医学生的培养体系是我国医学教育改革的命脉。我校在充分理解《中国本科医学教育标准》内涵的基础上，以《本科医学教育标准—临床医学专业》认证为契机，结合学校实际办学情况，以“提高学生综合能力和素质为核心，融合医学理论知识、临床技能、人文素养、职业精神、科学态度的教育与培养”为理念对我校医学生的培养体系进行了顶层设计。
1.培养体系的构建
在吸取国内外医学教育改革的先进经验基础上，我校着力调整人才培养方案，构建符合现代医学教育思想和目标的人才培养体系，在“课程体系的优化、教学方法的转变、考核评价方式的改进、临床教学的改革”等方面进行着不懈的努力与探索。1.1课程体系的优化
正如世界医学教育会议在讨论全球医学教育改革和人才素质要求时,明确指 1 出“医学教育的目的是培养促进全体人民健康的医生”,“应该促使医学教育在结构、关系、教程和结果上有近期和远期的转变,为21世纪重新设计和培养医生”，可以说传统医学教育模式已经很难培养出21世纪需求的医师,必须改变培养模式,重构新的课程体系。首先在课程内容方面进行改革，一是注重人文、社会科学的教育，如人文关怀、以人为本思想的发展，以及人际沟通的技巧、团队合作精神的培养等；二是开设卫生经济学、卫生法学和医学社会学等课程；三是加强全科医学、急诊医学和预防医学的教育与实践；在课程组织及形式方面进行了课程的整合、模块课程的组建、实验课程的重建。1.1.1横向与纵向的课程整合
传统的医学教育多采取以学科为中心的课程体系，课程负荷重、重复性高, 且课程间缺乏整合,因此，我们对医学生培养计划中的生物医学课程和临床医学课程进行了整合,将学科课程人体解剖学、细胞生物学、医学遗传学、组织胚胎学、病理学整合为人体形态学总论；将生理学、病理生理学、药理学等整合为人体技能学总论，实现生物医学课程的横向整合；并以人体器官系统为主线，按照“形态结构-功能-疾病-药理”认知规律组织课程内容,形成循环系统结构功能与疾病、运动系统结构功能与疾病、呼吸系统结构功能与疾病、神经系统结构功能与疾病、内分泌系统结构功能与疾病、免疫系统结构功能与疾病、消化系统结构功能与疾病、泌尿生殖系统结构功能与疾病等8门课程，将生物医学课程和临床医学课程进行纵向整合，注重对知识的融合及综合分析问题能力的培养,为学生的终身学习奠定基础。为适应现代医学模式对医学人才的要求，在第2学期为学生开设了新的《临床医学导论》课程，融入医学史、未来医学模式、健康与疾病、职业道德、医患关系、临床思维、名家谈医等内容,使医学生早期接触临床，明白职业的神圣、肩负的责任、追求的目标，以培养他们对医学事业不断的探究与创新能力。1.1.2模块课程的组建
全球标准对医学生的职业素质、终身学习能力、获取信息能力、人际沟通技能、团队协作精神、批判性思维能力、科学研究能力和群体预防意识等提出了较高的要求，结合本校开设的必修课、限选课、任选课的内容，搭建了以职业素质、专业能力、科学态度、拓展知识为板块的课程体系，主要以基本素质教育课程、职业生涯规划、人文社会科学课程体现职业素质的培养；以医学基础知识、临床医学知识与技能、公共卫生与群体健康、信息管理等课程突出专业能力的培养；以开放创新型实验平台培养严谨与创新的科学态度；以选修课和讲座的形式拓展医学前沿知识，由此形成4大模块课程。1.1.3实验课程体系的重建
实验教学的改革是培养医学生实践能力与创新能力的重要保障，2007年学校对实验教学及实验室管理模式进行了改革，整合实验教学资源成立实验教学管理中心，目前已建成包含1个国家级实验教学示范中心—基础医学实验教学中心、4个重庆市实验教学示范中心—药学实验教学中心、临床检验诊断学实验教学中心、护理实验教学中心、口腔实验教学中心在内的8个实验教学中心。培养计划中凡超过16学时的实验课均独立开课，增加综合性、设计性实验的比例（超过50%），减少验证性实验时数；并为学生开放暑期创新型实验、开放性实验平台，培养医学生的科学精神。1.2教学方法的转变
既往的医学教育多以教师为中心，注重医学知识的灌输，学生被动式接受，缺乏讨论及思考，不利于训练学生自我学习、主动学习、终身学习的习惯以及分析问题和解决问题的能力。实施以案例为中心的教学（case study)、以问题为中心的PBL(problem-based learning）教学，才能培养学生发现问题和解决问题的能力。随着我校医学课程整合的实施，要求课程教学的10-15%教学时数采用PBL教学方法，配合恰当的理论教学，以解决临床实际问题为内容,并逐渐从单一的临床教学阶段的PBL教学延伸到学科整合型PBL教学。另外,随着学校现代教育技术的不断发展,学校所有对本科生开设的课程均100%开展网络辅助教学，实行网上修改作业、答疑及讨论。网上课程资源的不断建设为学生提供了弹性的学习时间和空间，为学生的自主学习和主动学习搭建了平台。1.3考核评价方式的改进
考核不仅是检验教学效果的方法，也是调动学生的学习积极性,引导学生正确学习的重要手段之一。常用的考核评价一般以课程的期末考试成绩为主，忽略了学生的学习过程和能力评价，随着课程体系的整合与教学方法的转变，必然促发考核方法的改进，需要通过对学生学业的过程考核，如考核实验的观察记录、课堂讨论、实习手册、阶段测试等，评价学生职业态度、分析与解决问题能力、人际交流能力；借助客观结构化临床考试（Objective Structural Clinical Examination, OSCE）、标准化病人考试（Standardized patients, SP）、临床综合能力考核（Clinical Comprehensive Assessment）、案例论文（Case Paper）等，评价学生综合运用知识的能力,对学生知识、技能和职业精神进行综合评价，并逐步建立教师一学生、学生一教师、学生一学生等全方位的评价体系。1.4临床教学的改革
临床教学是培养医学生临床实践能力和综合素质的重要环节，临床教学资源的不足直接影响临床教学质量，创建临床教学基地是解决临床教学资源不足、提高教学质量和办学效益的重要途径。在加强对我校直属附属医院内涵建设的基础 3 上，积极拓展临床教学基地，以《重庆医科大学临床教学基地评审指标体系》为依据，对申请成为我校教学基地的医院严格进行准入评审，强化医院教育职能的建设和学校管理制度的植入，现已建成包括8所非直管附属医院在内的37所教学医院，为临床教学的顺利实施提供了保障；同时率先建立了临床教学基地两年一轮的评估淘汰制度，于2007年-2008年完成22所教学医院的评估，淘汰2所教学医院，开展临床教学基地的制度化、规范化、科学化的建设，是培养医学生临床技能及职业素质的重要途径。
同时，在原有临床技能实验室的基础上，我校以国家级实验教学示范中心的标准，积极建设临床技能实验中心，进行临床理论课和实践课的改革，开设临床基础技能实验、临床综合技能实验，实行理论教学与床边教学并进、实践教学与案例教学并进的教学方式，并推行临床阶段医学人文素质不断线培养，切实保障医学生临床实践能力的不断提高。
2.培养体系的支撑
《中国医学本科教育标准》中毕业生应达到的35项基本要求和医学本科教育办学的10个领域44项标准，即是评价医学生培养质量的通行标准，也是检验高等医学院校办学质量的标尺。不难理解毕业生的基本要求与办学标准是相互依赖、因果相随的，44项医学本科教育办学标准是成就国际化医学人才的基石，如果没有相关教育政策、制度、经费、资源的支撑，人才培养体系是难以构建的，试想一下：人才培养计划来源于学校办学宗旨与目标；课程体系的优化依赖教育思想的转变、科学研究的成果以及师资队伍的培养；教学方法与评价方式的改进离不开教学资源的整合及教学经费的投入；临床教学的改革需要机制的保障等等，唯有建立起人才培养体系的多维度、多层次、多渠道的保障机制，才能真正实现培养合格医学人才的目标。
3.追求的目标
跨入21世纪后,世界经济的一体化、现代科技的长足进步、卫生服务模式和体制的改革对传统的人才培养模式提出了新的挑战，全球范围内对医学人才的 结构和需求的重大变革更使医学教育面临前所未有的压力，只有按照国际现代医学教育理念,以培养方案为核心建立起与国际医学教育标准相适应的符合中国特色的医学人才培养体系，才能使我国医学教育逐步融入国际大环境，在国际竞争中改革和发展。
回顾1993年的世界医学教育高峰会议，WHO提出了“五星级医生”的概念，释义为：促进健康、防治疾病、初级卫生保健的提供者；遵守医生职业道德，热心为病人治病和减轻病人痛苦的行医者；卫生工作的管理者；出色的交际家；有创见的思想家和信息专家；社会科学和自然科学的应用者；终身学习的学者。培 4 养“五星级医生”是现代高等医学教育的责任与使命，也应是长期不懈追求的目标。
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