论听证当事人(刘飞宇 中国人民大学法学院 副教授)

第一篇：论听证当事人(刘飞宇 中国人民大学法学院 副教授)

论听证当事人

刘飞宇

中国人民大学法学院

副教授

上传时间:2006-2-8

一、听证当事人的界定

有的学者认为,听证当事人是指与举行听证的行政处罚案件有直接的利害关系,主动要求行政机关举行听证会,并参与听证程序全过程的人。听证当事人仅指被事先告知将受到行政机关作出适用听证程序的行政处罚,并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织等管理的相对人。（１）有的学者则认为,听证当事人是指拟受到适用听证程序行政处罚并提出听证要求的公民、法人或者其他组织。能够充当听证程序中的当事人,需要具备两个条件:一是拟受到适用于听证程序行政处罚,即属于听证程序的适用范围;二是向行政机关明确提出了举行听证的要求并为听证组织机关所接受。笔者认为,这两种观点均有一定道理,但仍需进一步分析。

（一）听证当事人范围的界定

对于听证当事人的范围,一种观点认为,听证当事人仅指被事先告知将受到行政处罚的相对人。大多数的规章均采用该种观点,如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第１３条:当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚而要求举行听证的公民、法人或者其他组织。该种观点还可以演化为两种:一种认为,行政处罚听证中不存在第三人;另一种观点认为行政处罚听证中存在第三人,但是第三人是与当事人严格区分的。当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人,第三人限于与案件有利害关系的相对人。如深圳规章第１８条的规定。

笔者认为,从世界各国的发展趋势看,将听证当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人的观点是不全面的,不符合现代行政的要求。现代行政中,利害关系人的角色呈现出多元化的趋势,有学者对将第三人限定在一定的直接利害关系人上的做法提出质疑,认为这种做会抑止第三人制度的程序价值,提出相关人诉讼规则下,利害关系的连接点呈现出多元化的趋势。相关人诉讼规则下的与具体行政行为具有行政法上的间接利害关系以及具有民商法和刑事法直接或者间接利害关系的人也应该成为第三人。（２）轰动一时的南京紫金山案件也反映了该种趋势。

行政处罚听证中,当事人与第三人的角色不是固定、一成不变的,而是呈现出相互转换的趋势。现代社会的经营主体呈现出利益多元化的趋势,以作者实际接触过的案件为例,甲乙丙三公司为独立的公司,在建筑行业均有较大影响。后三公司为了获得某市重点工程,决定联合成立丁公司,丁公司由三大股东组成,占股比例分别为５１%、２０%、２９%,甲公司董事长担任丁公司的法定代表人。后丁公司获得了建造某市特大工程的经营许可,在运营过程中,某涉外公司戊看中某市市场的发展前途以及该特大工程的利益,准备参与到该项目的经营中,但苦于无法进入市场。后戊公司通过相关人员找到丁公司大股东甲公司的董事长,并与其进行利益交换,最后达成协议:甲公司设法使丁公司被吊销建造工程的资格,然后戊公司与甲公司联合成立新公司承担该项目。新公司中,甲将占７０%的股份。甲公司同意了该项方案并着手实施该计划。通过一系列的运作,某市建设主管部门拟作出吊销丁公司建筑许可的处罚,并 1 通知了丁公司。因为丁公司董事长的目的就是为了使公司失去该项许可,所以既不准备也不可能提出听证请求;而丁公司的其他股东乙丙公司得知该消息后,觉得自己的利益受到了极大的损害,试图通过听证的举行来挽回局势。于是向当地的建设主管部门申请听证。对于乙丙两公司的听证申请,在拟被处罚人丁不愿提出请求的情况下,建设部门是否应该就乙丙的请求举行听证论听证当事人67呢？按照一般的观点,乙丙不是案件的直接被处罚人,因其不是案件的当事人,故不能申请听证。通过该案件可以说明,应对听证当事人有一个新的界定。听证当事人不限于直接被处罚并被告知有要求举行听证权的相对人,应将其界定为与拟作出的具体行政行为有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。不仅包括案件的直接被处罚人,也包括通常所说的第三人。（３）本案中,如果乙丙提出听证请求,那么其就是听证的当事人,丁、甲公司就是听证的第三人;如果是丁公司提出听证请求,那么甲乙丙公司就是案件的第三人。通常所说的第三人和当事人的角色在现实中呈现出相互转换的趋势。

（二）听证当事人时间的界定

第一种观点将听证当事人界定为参与听证程序全过程的人。笔者认为这种界定是不全面的。在听证过程中,当事人提出申请后,有可能死亡;有可能因为其他原因没有参与听证的全过程。听证过程并不会因为其死亡或者退出而终止,其仍曾是听证当事人或仍是听证当事人。

（三）听证当事人是否必须提出

听证请求并且为听证机关所接受听证当事人资格与听证当事人是两个相互交叉的概念。听证当事人必须是在听证程序开始后参与听证过程的相对人;而听证当事人资格是能够成为听证当事人的一种可能性。具备听证当事人资格而且在法定期限内提出请求,行政机关不得拒绝接受当事人的请求,具有听证当事人资格也就是听证当事人。但是在某些特殊情况下,如具有听证当事人资格的相对人因为超过法定期限申请听证,而被行政机关拒绝其听证请求,那么其就不能成为听证当事人。因此,听证当事人必须是在法定期限内提出听证请求并且为行政机关所接受的享有听证当事人资格的相对人。

（四）听证当事人是否仅限于公民、法人或者其他组织

一般规章均将听证当事人限于公民、法人或者其他组织。（４）笔者认为,这种规定是不全面的。第一,随着世界经济的全球化,外国人以及无国籍人在我国活动的机会越来越多,因此也可能接受我国行政处罚法的约束。如果其有可能受到较大数额的罚款、吊销许可证或者执照的处罚,也应该享有要求举行听证的权利。而公民仅限于拥有中华人民共和国国籍的人,不包括外国人、无国籍人。建议以后改为自然人将更加准确。第二,我国的个体工商户既不是公民,也不是法人,也不属于其他组织。对于给予其的三类行政处罚该如何确定听证程序问题。笔者建议使用相对人一词将更为准确。

此外,还需要明确以下几个方面的内容: １、年龄条件。

对于听证当事人的年龄条件,一种观点认为,因为１６周岁为颁发身份证的年龄,所以听证当事人的年龄最低为１６周岁;一种观点认为,因为１８周岁公民才享有选举权和被选举权,因此,听证当事人的年龄最低为１８周岁。笔者认为解决该问题需要联系行政处罚法的规定。行政处罚法第２５条规定:不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。有人认为１４周 2 岁以上不满１８周岁的未成年人不能够获得执照,没有必要将听证当事人的年龄段限定为１４周岁以上的未成年人。笔者认为,这是片面理解了行政处罚法规定的“许可证或者执照”。第一,根据劳动法以及工商登记的相关规定,只有１６周岁以下的未成年人才不能获得工商登记;第二,行政处罚法规定的许可证和执照不限于工商登记,它包括带有行政许可性质的任何许可。例如,专利许可、商标许可。对于该类许可,未成年人也是同样可以持有的。因此,将听证当事人的年龄界定在１４周岁以上是符合行政处罚法的规定的。

２、行政能力问题。

有的观点认为:依据行政处罚法的规定,已满１４周岁不满１８周岁的公民实施违法行为,应当从轻或者减轻行政处罚,这一部分公民由于是未成年人,不具备完全行为能力,要求听证和参照听证必须由其法定代表人进行。笔者认为这种观点是不正确的。根据民法通则的规定,一般情况下,未满１８周岁的人是未成年人,不具备完全行为能力,在进行听证活动这种活动时应该由代理人代表进行。但是还有一种特殊情况,那就是虽未满１８周岁,但已满１６周岁,以自己的劳动为主要生活来源的人应视为有完全行为能力人。笔者认为,对于该种人,应该由其自己进行听证活动。

３、听证当事人资格的转移。

（１）自然人。自然人在听证过程中死亡,应该由其近亲属继续听证。但是对于自然人在听证过程中死亡,行政处罚是否应该继续进行有不同观点。有观点认为,如果拟被处罚的自然人死亡,只有在作出较大数额罚款行政处罚的情况下,死亡自然人的近亲属才有可能继续进行听证活动。因为责令停产停业主要涉及的是法人或其他组织,而吊销许可证或者执照与自然人的人身密不可分,既然自然人已经死亡,许可证或者执照也就自然失效,死亡自然人的近亲属也就没有必要继续进行听证活动。笔者认为该种观点不全面。因为行政处罚根据涉及权利的种类可以分人身自由罚、申诫罚、财产罚、能力罚。根据行政处罚法的规定,被纳入听证程序的是责令停产停业、吊销许可证或者执照（能力罚）、较大数额罚款三类行政处罚（财产罚）。其中吊销许可证或者执照是典型的能力罚。而能力罚有两种不同的表现形式。一部分表现为与人的人身密切相关,如果本人死亡,该许可自然无效,如驾驶执照。对于这一部分和人身密切相关的吊销许可证和执照,如果拟被处罚的公民死亡,行政听证程序应该终止。但是能力罚的另一种表现形式不仅仅涉及到公民的人身,还涉及到公民的财产内容,如专利许可。对于涉及财产内容的许可,如果自然人死亡,不允许其近亲属继续进行听证将非常不利于保护其合法权益。

（２）法人或者其他组织。法人或者其他组织要求举行听证的,应由其法定代表人参加听证,法定代表人发生变更的,新的法定代表人持身份证明继续参加听证。法人或者其他组织发生终止的,由承受其权利和义务的法人或者组织继续参加听证。没有权利义务继受者的,由行使撤销权的组织继续68法学中共浙江省委党校学报２００２年第３期参加听证。如果企业被强令注销、撤销的,该企业或者其法定代表人可以参加听证。

４、当事人的国籍

虽然行政处罚法没有规定涉外的行政处罚,但是各行政法规和规章都规定了外国人以及无国籍人的相应处罚问题。行政诉讼法第７１条也明确规定了:外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内进行行政诉讼,同中华人民共和国公民、组织有相同的权利和义 3 务。也就是说,外国人、无国籍人、外国组织在中国领域内被行政机关拟作出适用行政听证程序的三种行政处罚的,也应该享有听证当事人的权利和义务。当然,对等原则是同样适用的。

二、听证当事人的权利

听证程序的设定是通过公开的、为法律所承认的程序,为听证当事人和第三人维护自己的合法权利提供保障,根据行政处罚法的规定,在听证前及过程中,听证当事人既享有一定的权利又承担一定的义务。该权利和义务是与听证程序的本质联系在一起,都是为了保护听证当事人在听证程序中更好的行使权利。

由于行政处罚法没有对听证当事人的权利作出规定,实际上将该项权力授予各机关自行决定。各规章根据自己实际情况和对于听证当事人权利的理解,作出了不同的规定。首先,让笔者分析一下各规章规定的共同点和不同点,然后,笔者将对各项权利做一个理论上的说明。各规章普遍都规定听证当事人享有:要求或者放弃听证的权利;要求回避权;可以亲自参加听证或者委托他人代为听证的权利;进行陈述、申辩和质证、审阅听证笔录的权利。从字面上看,不同的规定主要有:听证当事人是否享有对听证笔录进行补充或者修改的权利（江苏）,听证当事人是否有以工本价取得全部案卷副本的权利（深圳）,听证当事人是否享有举证的权利,听证当事人是否享有最后陈述权。

笔者认为各规章普遍规定的权利是听证当事人应该享有的最基本的权利,对于其它几项暂时还没有形成统一规定的权利,在今后修改中应该增加;同时笔者将结合现代行政程序对听证当事人的权利作出分析,以使听证当事人在听证过程中能够更好的保护自身的利益。

１、听证当事人有提出新的证据的权利。

在听证过程中,听证当事人在行使申辩和质证权利的同时,必然会提出自己对案件的事实、证据和处理意见的看法,而对事实的认定需要依赖证据,因此,当事人必须享有提出新证据的权利。

２、复核听证笔录的权利。

行政处罚法第４２条第１款第７项规定:笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录是在听证过程中由书记记载的关于听证过程和听证内容的记录。听证笔录对行政机关负责人作出决定有重要的作用,也是后续的行政复议和行政诉讼的重要证据（在某种意义上说,是行政复议和行政诉讼的唯一证据）。由于环境、设备素质等因素影响,听证笔录不可能做到万无一失,考虑到听证笔录的重要性,一旦听证笔录出现错误,将对当事人极为不利。因此,应该赋予其复核听证笔录的权利。

３、对听证笔录提出删除、修改和补充的权利。

该权利是复核听证笔录权的衍生权利,在当事人复核笔录的过程中,如果发现听证笔录确有错误、有所遗漏等情况,可以据此向听证主持人对听证笔录提出删除、修改或者补充,经听证主持人审核,认为确有错误,予以更正。（５）需要注意的是有两点:第一点是提出删除等权利的内容限于当事人发言部分的内容（６）;第二,当事人享有的是对听证笔录提出删除、修改和补充的权利”而不是“删除、修改和补充”的权利。有的学者认为,当事人享有的是“删除、修改和补充的权利”,笔者认为这种观点是值得商榷的。听证笔录是听证机关对于听证活动全过程的记录,是听证机关行政权行使的产物,当事人认为听证笔录确有错误,可以拒绝签名,或者请求听证主持人对相关的错误内容进行修改,而不能直接自行删除、修改和补充听 4 证笔录。

４、知情权。

对于听证当事人的权利保护,各国普遍存在一种制度,那就是对于政府的相关文书和资料,除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的资料外,当事人有权通过申请的方式或者行政机关主动公开的方式予以了解。美国将该制度称为情报公开制度,日本称为阅览文书制度。我国虽然没有在宪法基本权利上明确该项制度,但考虑到人民主权原则和表现自由权利,各单行法和规章或多或少的都规定了当事人有权了解行政机关的相关资料。（７）（８）赋予当事人知情权的目的。一方面在于帮助当事人了解行政机关作出决定的理由,并进一步了解支持理由成立的证据材料,以便当事人在听证过程中能够有的放矢,更加准确的质证和申辩;另一方面是为了加强对行政机关的监督,使行政机关能够做到透明行政,最终做到依法行政。对于当事人的知情权的保护,急需加强的就是对于行政机关拒绝公开的救济,笔者认为如果行政机关不予公开,可以赋予当事人以开示请求权,向人民法院提出情报公开诉讼,由行政机关证明该不予公开的材料是符合国家秘密、商业秘密或者个人隐私。

５、请求保密的权利。

对于听证主持人、听证员、书记员在听证会过程中获取的有关当事人的个人隐私、商业秘密等秘密,当事人有权请求相关人员予以保密。如果发生泄密事件,当事人有权获得救济。有的规章也规定了书记员的保密义务,从而说明了当事人享有请求保密的权利。如司法行政机关行政处罚听证程序规定第１１条第２款:听证记录员应当认真、如实制作听证笔录,并承担保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私的义务。

６、获得法律援助的权利

法律援助是指,对某些经济困难的贫困者或者残疾人、弱者等需要法律帮助的人,国家对其减免相关费用,或者为69中共浙江省委党校学报２００２年第３期法学其提供必要法律帮助,从而维护其合法权益,实现公正的救济保障制度。法律授助的意义具体体现在这样几个方面:１、保障有困难公民的合法权益。２、确保法律面前人人平等。３、实现公正。４、法律制度健全完善的标志。法律援助制度大体上经历了以下三个阶段的发展:作为慈善事业的法律援助阶段;作为个人权利的法律援助阶段;福利国家体系中的法律援助阶段。

三、听证当事人的义务 １、主要义务

行政处罚法没有对听证当事人在听证过程中的义务作出规定,根据行政法的一般规则和规章规定,听证当事人在听证中,主要承担下列义务:（１）按照指定时间和地点到场参加听证。

这一义务是基于行政效率的要求,也是基于当事人应该对自己的合法权益予以充分重视和不滥用听证权利的要求。倘若当事人无故于指定时间拒不到场参加听证。势必影响行政机关调查案件事实真相,进而影响行政处罚裁决的及时作出;另一方面,当事人无故迟延参加听证,表明相对人对于自己的权益未能给与充分重视和对听证权利的滥用。如果当事人有此情形,应当推定当事人已经放弃了听证权利,行政机关可以直接依据案件调查人员所取得证据和事实材料作出决定,而无需另行指定听证时间。

（２）遵守听证秩序,服从听证主持人的指挥。

听证程序有相应的规则要求,如《山东省行政处罚听证程序实施办法》第１２条规定:听证参加人和旁听人员,应当遵守以下听证纪律（一听证参加人未经听证主持人允许不得发言、:提问;

（二）未经听证主持人允许,不得录音、录像或摄影;

（三）当事人未经听证主持人允许不得提前退席;

（四）旁听人员要保持肃静,不得发言、提问和议论。当事人未经听证主持人允许提前退席的,视为放弃听证权利;对违反听证纪律的旁听人员,听证主持人有权责令其退席,情节严重妨害听证正常进行的,由公安机关依法处理。笔者认为,在一般情况下,当事人参与听证时应该做到:第一,不喧哗、不吵闹,不得有其他防碍听证活动的行为;第二,不中途退会,不随意走动;第三,未经许可不得拍照、录音、录像等;第四,发言提问应该获得听证主持人的同意;第五,不得进行人身攻击。

２、对于听证当事人主要义务的探讨（１）当事人在听证中是否需要承担举证义务

有的规章规定,当事人在听证过程中应当承担举证义务。如《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第１５条第２项规定:听证案件当事人应承担依法举证的义务。笔者认为,如此规定不符合设立听证程序目的。听证程序设立的目的在于让当事人有一个申辩的机会,让听证主持人一个兼听则明的机会。在听证过程中,承担举证责任的应该是案件的调查人员,对于当事人来说,举证是自己的一项权利,权利可以行使也可以放弃,可以举证也可以不举证。听证程序不应因当事人没有举证而责令其举证。听证过程中,案件调查人员应该提供充分的证据证明当事人存在违法行为并且足以受到该种行政处罚。需要注意的是,尽管当事人在听证过程中不需要承担举证责任,但为了保持行政效率以及将来行政诉讼的顺利进行,当事人及第三人应该及时提出其拥有的证据,以使案件调查人员能及时收集相关证据。（９）

（２）当事人在听证中是否享有保持沉默的权利

有的学者认为当事人在听证中应该如实回答听证主持人的询问,不捏造事实。该项义务的目的是,为了保证行政机关查明案件事实真相。（１０）多数规章也采用了该种观点。如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第１２条规定:听证参加人应当按时到指定地点出席听证,遵守听证纪律,如实回答听证主持人的询问。笔者认为,这样做是值得商榷的。当事人在听证过程中应享有不得自证其罪的权利。（作者单位:中国人民大学法学院）.注释:（１）《听证程序理论与实务》,第９１页。

（２）陈益群《试论相关人诉讼规则下第三人制度的重构》,行政法学研究,２００１年第２期。

（３）《若干问题的解释》第１２条将行政诉讼原告资格界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”也体现了该种含义。

（４）笔者认为,将主体界定为“公民”实际上是一种陕隘的国家主义的表现。随着改革开放的深入,我国现行法律已经在逐渐的改变这种规定模式,最早体现与国际接轨的就是《合同法》,在行政强制法、行政许可法的征求意见稿、专家意见稿中也均采用了该种规定。

（５）韩国《行政程序法》（１９９６）第３４条第２款规定:当事人等得阅览、确认听证笔录之记载内容,若其内容与事实不符时,得请求更正。

（６）韩国《行政程序法》（１９８８）草案第４４条第２款规定:当事人等得阅览、确 6 认关于自己发言之相关笔录记载内容。若其内容与事实不符时,得请求更正。于该情形,听证主持人应于听证笔录中记载要求更正之事实及更正之可否。

（７）对于知情权制度的起源和概念等问题,可参见刘飞宇:《知情权基本理论研究》,《走向世界的中国法学教育论文集》,中国人民大学法学院。赵奇,刘飞宇:《知情权相关问题初探》,北京行政院学报,２００１年第１期。

（８）各规章普遍规定了当事人有权了解行政机关拟作出的行政处罚决定以及相关的事实、证据和听证主持人的姓名等事项。

（９）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及行政诉讼法９８条解释均明确了举证时限的效力。

（９）蒋勇、刘勉义著:《行政听证程序研究与适用》,警官教育出版社,１９９７年７月第１版,第１６９页。

第二篇：论有限公司股东的股权继承与股东资格继承(楼建波北京大学法学院副教授)范文

论有限公司股东的股权继承与股东资格继承

楼建波北京大学法学院副教授

上传时间:2008-6-2

3关键词: 股权继承/股东资格确认

内容提要: 我国《公司法》第76条的规定应该解释为对死亡股东继承人股东资格的取得而设。可以认为,自然人股东死亡后,若公司章程没有相反的规定,其继承人或继承人的代理人可以马上向公司申请办理股东变更手续。为此,我国公司立法应该进一步明确公司有义务在合理的时间内办理股东变更手续,否则推定继承人取得股东资格。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是,公司章程另有规定的除外。”依照参与《公司法》修订的学者的观点,这样就比较好地兼顾了有限责任公司的人合性及老股东利益和继承人的合法权益。[i]但是,《公司法》这一条中规定的“继承股东资格”,究竟是否等同于股权的继承呢？换言之,有限责任公司自然人股东的继承人能否在被继承人死亡后直接行使股权中的成员权？对此,《公司法》第76条至少没有直接给出答案。本文试对此问题进行研究。

一、股权继承的二元分解

（一）股权中财产权利的继承是继承法的当然之义

《公司法》第76条直接衍生出的一个问题就是:该条规定的“股东资格”继承是否就是股权的继承？在为数不多的讨论中,有学者主张股权是一种财产权利,且不属于传统民法意义上的人身权,“能够满足其作为继承客体的限制性要求”。[ii]这样一来,《公司法》第76条的规定似乎就成了对继承法遗留空白的一种填充了。

上述解释是否正确,最有效的检验可能就是对股权是否为继承法中的遗产进行分析。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条在将遗产定义为“公民死亡时遗留的个人合法财产”后,对遗产进行了列举,股权并未被明确列举其中。而最高人民法院1985年9月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）,又把《继承法》第3条中兜底的“公民的其他合法财产”解释为“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”这样一来,股权除非通过有价证券（股票）的形式体现出来,似乎就被排除在遗产之外了。事实上,当时的学界在讨论遗产的范围时,也鲜有把股权列举在内的。笔者推测,这种遗漏可能主要是由于下面两个原因:第一,当时理论上对股权性质的模糊认识；[iii]第二,股权的继承在上世纪八十、九十年代的中国尚不普遍。

但是,我们并不能就此认定股权不能成为继承的客体。“从国外立法例来看,多数国家认可股权的可继承性。对此,我国实践中也多无异议,但主要体现为对财产权的继承。”[iv]这一点还可以从最高人民法院和地方高级法院的司法解释中得到例证。例如,最高人民法院2003年11月4日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定

（一）（征求意见稿）》第34条就规定:“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动,其他股东主张优先受让的,人民法院应予准许。”[v]北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）

（一）》

二、12规定:“有限责任公司的自然人股东死亡后,其继承人

1依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。”[vi]《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见

（一）》第三

（二）规定:“继承人、财产析得人或受赠人因继承、析产或者赠与可以获得有限责任公司的股份财产权益,但不当然获得股东身份权,除非其他股东同意其获得股东身份。未取得股东身份的继承人、财产析得人或受赠人将股份对外转让的,其他股东在同等条件下享有优先购买权。”

允许对自然人股东股权中的财产权利进行继承也是符合继承法的基本原理的。《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”按我国《继承法》第3条规定,只要是公民死亡时遗留的个人合法财产,均可继承。有限责任公司自然人股东死亡后,其股权中财产权利由其继承人继承,应属当然。

（二）有限责任公司的股权既有财产权的一面,又有非财产权的一面

关于股权的性质,国内法学界曾有过争议,提出过许多学说,如“股权所有权说”、“股权债权说”、“股权社员权说”、“独立民事权利说”、“股东地位说”等[vii],但性质上的争议并不妨碍人们对股权内容的一致认识。我国公司法理论界一致认为有限责任公司的“股东权利的内容具有综合性,既具有财产权的一面,又具有非财产权的一面。前者如股利分配请求权和剩余财产分配请求权等,后者如表决权、诉讼权等。[viii]

这种认识在比较法上也得到佐证。例如,美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则:分析与建议》§1119就将“股权利益”定义为“一个公司的股权证券,或者任何其他形式的商业组织中的有收入利益的利益。”[ix]在对该节的评述中,该书的作者指出“只有表决权的利益不属于‘有收入收益的利益’。”[2]（P28）英国著名的公司法学者高尔（L.C.B.Gower）则强调指出:“当我们强调股东权利的所有权以及财产性时,我们不能忘记股东因为持有股份而成为公司的成员,有权参与公司股东会并表决。”[x]

尽管有论者主张股权从性质上就是一种财产权,应该整体继承,但是我国《继承法》对混合权利（如承包经营权）的继承通常都采取分别处理的做法。[xi]因此,《继承法》只能解决自然人股东死亡后股权中财产权利部分的继承问题,而非财产权利的继受问题受到公司法的约束。这就是说,由于有限责任公司的人合性,继承人在继承死亡自然人股东的财产权利后,能否必然取得与此相对应的非财产权利,怎样才能取得全部股权,需要《公司法》提供答案。

二、“股东资格”继承的意义与限制

（一）《公司法》下“继承股东资格”的意义:

“股东资格”一词虽被频繁使用,但一般的教科书中似乎只有“股东”的定义,而没有股东资格的定义。[xii]笔者目前找到的唯一一个定义来自于《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）

（一）》第二、11的规定。根据该条,“股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据公司法的相关规定,有限责任公司股东资格的确认,涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素,在具体案件中对事实证据的审查认定,应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示,选择确认股东资格的标准。”

一般地,投资人通过认购公司的出资或股份而获得股东资格。就有限责任公司而言,“法律规定确认股东地位的有效凭证除出资证明书外,还有另外两种形式的文件,即股东名册和公

司登记。”[xiii]按照我国公司法的规定,原始取得股东资格,或是受让取得股东资格,其股东资格都必须通过一定的手续加以确认。具体来说,“有限责任公司股东资格的原始取得是依据公司设立的一系列程序而确定的:一是在公司的章程上记载股东投资的比例；二是向设立中的公司认缴资本并按约定实际出资；三是在工商登记中记载认缴的出资额；四是在公司设立后取得公司的出资证明书并将股东姓名或名称登记在公司股东名册上。完整地履行了这些程序就表明取得了公司股东的资格。”[xiv]而有限责任公司股权的转让,除出让方和受让方签订股权转让合同外,依《公司法》第74条规定,股东依法转让其股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。另外,依《公司登记管理条例》第31条规定,“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或自然人的身份证明。”

在实践中,公司股东依法转让股权时,股权转让合同有效成立至其股东变更登记完成可能有一个时间差,有可能会导致股权虚置或处于真空状态。④此时原股东已经死亡了,复杂而冗长的遗产分配程序刚刚开始。如果死亡股东继承人的股东资格只有在公司向他们签发出资证明书、相应修改公司章程和股东名册上的记载,并办理公司变更登记才能完成,那么,可能这些股权在相当长一段时间内都无人行使。

按《继承法》的规定,有限责任公司自然人股东死亡后,包括股权中财产权利在内的遗产即为继承人及其他有权取得遗产的人取得。若仅有一人继承或取得,情形还比较简单；若存在数个继承人/取得人,即发生共同继承,遗产为共同继承人共同所有。在遗产共有情形下,“对遗产的使用、处分须由全体继承人共同决定；并且共同继承人间负连带责任。换言之,共同继承人就遗产的全部享有其应继分,因此,各个继承人要取得应由自己继承的具体遗产,就需要对遗产进行分割。”[xv]考虑到围绕着财产分割的债务分配、税负承担等一系列问题,这种分割并非一天两天就能完成的,股权真空状态持续也就持续下去。从这个意义上看,《公司法》76条规定的“继承股东资格”,正是着眼于解决上述权利真空的问题。其效果如何呢？

（二）《公司法》第76条对现有司法实践的推进

现有的文献通常把股权继承的性质界定为“股东出资的转让”[xvi],从而推论应适用股权转让下“其他股东过半数同意”或“优先购买权”等限制条件。从地方高院的几个司法解释看,至少在《公司法》修订前,这基本上也是实务部门的立场。

例如,《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）

（一）》第二、12就“有限责任公司自然人股东死亡,其继承人能否直接主张继承股东资格”规定:“有限责任公司作为具有人合性质的法人团体,股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后,其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格,在不违反相关法律规定的前提下,法院应当判决确认其股东资格,否则应当裁定驳回其起诉。”

《公司法》第76条的规定应该说较前述北京市高院的规则更为灵活。按照北京市高院的解释,直接继承属于例外,因此,只有当公司章程规定或股东会议决议同意死亡自然人股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格时,而且这种继受不违背相关法律规定的前提下,法院才判决确认其股东资格。而《公司法》第76条则规定,除公司章程另有规定外,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,并不再要求其他股东过半数同意。

（三）对《公司法》第76条的实践考量

然而,《公司法》第76条更像是一个宣言,在缺乏配套规则的情形下,依然不能解决所有的问题。笔者碰到过这么一个案件:A是一家有限责任公司的绝对大股东和董事长,突然暴病身亡,留下老母、妻子和两个孩子。A身前没有遗嘱。A死亡后,其母、妻及两个子女作为第一顺序继承人,共同委托A一身前好友B代理他们处理公司股权转移的手续。公司的其他股东对股权应该由A的继承人继承并没有异议,但一直未给办理有关手续,并在未通知B的情况下召开了股东会,另行选举了董事长,且决定了对A的继承人不利的分红方案。当B代表A的继承人提出召开另一次股东会时,被公司的新任董事长以股权的转移手续尚未完成,A的继承人尚未取得股东资格为由拒绝。B还代表A的继承人提出在未通知B或A的继承人的情况下召开的股东会是非法的,但也被公司现任董事长以同样理由驳回。

如前所述,继承开始后,即使遗产尚未分割,继承人也已经共同继承了遗产。按照这一逻辑,A的继承人至少已经有权行使股权中的财产权利部分,但由于遗产尚未分配,股权转移手续尚未办理,至少按照上案中公司董事长的意见,他们尚不能亲自或委托他人行使股权中的人身权。这样一来,连他们已经取得的财产权利都得不到充分的保障。

这个案例表明,尽管从理论上把股权的内容区分为财产权性质的自益权和人身权性质的共益权是可能的,也是有意义的,但在实践中,失去共益权的自益权是没有保障的权利。死亡股东的继承人只有取得股东资格,才能行使股东的全部权利,尤其是股权中的共益权。但在缺乏特殊的规则的情况下,继承人只有在遗产分割完毕后,经过一系列的程序,才能取得他们的股东资格。这样,在相当长一段时间内就会存在权利真空,这样不仅对死亡股东的继承人不利,而且对公司也不见得是一件好的事情。

三、域外股东资格继承规则独立化的例示

（一）英国公司法对股东资格继承与转让的区别

以英国为例。英国法对股份转让（TransferofShares）和股份转移（TransmissionofShares）加以区别。根据英国学者的定义,股份转让是指股东自愿地把自己作为公司股东的权利和义务转让给愿意成为公司成员的人；股份转移则指直接根据法律的规定发生的股份转移,一般在股东死亡或破产时发生。[xvii]一般来说,当公司股东死亡时,其股份由遗嘱执行人或遗产管理人保管,如果死亡股东尚未完成出资义务,尚未付清的部分应该从遗产中支付。只要公司章程没有相反规定,遗嘱执行人或遗产管理人有权要求登记为股份持有人。根据《英国公司法》第183条2款的规定,这种登记不是转让登记,不需要提供转让合同等转让文件；第187条更是要求公司接受遗嘱检验、遗产管理委托书或遗嘱执行确认书等继承文件作为执行人或管理人权利的充分证据。《英国公司法》第183条（2）款则规定死亡的股东的代表（遗嘱执行人或遗产管理人）无须先把自己登记为股份持有人即可把死者的股份转让给他人。公司章程中一般会赋予死亡股东的代表选择权,或者要求登记自己为股份持有人,或者将死者的股份转让给他人。如果他们选择登记自己为股份持有人,他们就应该书面通知公司他们的决定；公司章程有关股份转让的规定适用于这种登记,但这些规定不能不合理地限制股东的成员权。而且这些限制必须由一个组成合理的董事会来实施。董事会可以要求死亡股东的代表在90天

内作出他们的选择。如果该代表未能在90天内作出选择,董事会有权暂停相关股份的红利支付。公司章程一般还规定死亡股东的代表有权在决定是否批准这种转移的会议上参与表决。而且这种章程规定一般要以对死亡股东代表有利的方式进行解释。[xviii]

（二）法国、德国的做法

一些大陆法系国家也有类似的制度设计。例如,《法国商事公司法》第44条规定:“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移,并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。”该条同时规定,公司可通过章程规定,配偶、继承人等只有在章程规定的条件获得同意后,才可成为股东,但应在三个月内作出是否同意的决定,否则视为认可转移。若不予认可,则应依据该法第45条规定的期限和条件回购其股份；未采取法定解决措施的,视为股份转移获得认可。这样,至少权利真空的期限是有限的。

《德国有限责任公司法》也规定了类似的规则。[xix]根据该法,股东死亡后,其股份转归其继承人；当有超过一个的继承人时,他们应该共同行使股份上的权利（第18条）。章程不能禁止或限制股份的继承,但可以规定股东的资格。而且,除非公司章程明文允许,继承人不得分割股份（第17条第3款）。公司章程可以规定公司在股东死亡时收购死亡股东的股份；但这种收购决定必须在股东死亡后一段合理的期限内作出。公司章程还可以要求死亡股东的继承人把遗产中的股份转让给公司,其他股东或第三人（BGHZ92,386,390）。这种转让必须经过公证（第15条第3款）。这种转让无须其他股东的同意,即使公司章程规定这种转让必须经其他股东同意（BGHZ92,386,392）。公司章程还可以规定如果股东拒绝履行这种转让义务,公司有权收购他们的股份；公司章程还可以对这种“没收性”收购的程序作出规定。最后,公司章程还可以规定股东死亡时,其继承人不能取得该死亡股东权利的全部,一些权利和义务不能被继承。

自然人股东的继承人应该怎样取得股东资格呢？笔者建议:第一,自然人股东死亡后,如果公司章程没有相反的规定,其继承人可以马上向公司申请股东变更手续,法律应该规定公司必须在一段合理的时间内办理股东变更手续。如果公司未在该合理期限内办理手续的,推定死亡自然人股东的继承人取得股东资格；第二,在死亡股东的继承人完成取得股东资格的手续前,公司应该尽量避免召开股东会；如果公司必须召开股东会的,死亡股东的继承人有权参加股东会并参加表决；第三,如果公司章程规定是否允许死亡股东的继承人取得股东资格,应由股东会讨论决定,则死亡股东的继承人有权参加此次股东会并对是否允许其取得股东资格表决。

注释:

楼建波（1967-）,男,浙江宁波人,英国伦敦大学哲学博士（法学）,北京大学法学院副教授。

[i] 参见赵旭东: 《新公司法条文释解》, 人民法院出版社2005年版, 第1页。

[ii] 参见王勇华: 《有限责任公司股份自由继承的理论基础》, 载于《法学》2005年第10期。该文中一个很有意思的地方是用“股份”一词表示有限责任公司股东在公司中的“出资”。笔者推断这可能是因为其所依赖的文献中很少专门讨论有限责任公司股东的股权的性质, 所以只能援引有关股份有限公司股份性质的讨论。

[iii] 理论界当时对股权的讨论, 主要是围绕股权与公司法人所有权的关系展开的。参见

江平主编: 《法人制度论》, 中国政法大学出版社1994年版, 第210225页;范健、王建文著: 《公司法》, 法律出版社2006年版, 第294235页。

[viii] 参见赵旭东主编: 《新公司法条文释解》, 人民法院出版社2005年版, 第8页;范健、王建文著: 《公司法》, 法律出版社2006年版, 第292231页。但其对“股东资格”的解说似乎侧重于“投资资格”, 而其讨论的“股东地位”更类似于通常理解的“股东资格”, “股东身份”则侧重于“股东地位”的客观标志。

[xiii]甘培忠.企业与公司法学:第四版[M].北京:北京大学出版社,2006.p27

2[xiv]范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2006.p28

4[xv]魏振瀛.民法[M].北京:高等教育出版社,2000.p625-626

[xvi] 参见马强: 《已故股东的股份归属问题研究》, 载于《法学杂志》2001年第2期, 第45页;房毅、刘建强: 《海鑫卅日——一个企业的继承》”, 载于《中国企业家》2003年第4期, 第29102, John Wiley & Sons Ltd.(1997).出处:《当代法学》2007年第5期（总第125期）

第三篇：格式劳动合同的行政规制论--兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章(高圣平中国人民大学法学院

格式劳动合同的行政规制论

——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章

高圣平中国人民大学法学院副教授

上传时间:2007-3-2

2关键词: 劳动合同/格式劳动合同/行政规制/备案审查/示范文本

内容提要: 劳动合同的附合化和格式化是现代劳动合同的主要特征。格式劳动合同的行政规制在劳动合同的监督管理中占据重要地位，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》在立法上对其作出明确规定无疑深具意义。格式劳动合同的行政规制模式多样，方法各异。结合比较法研究和我国现实情况，我国应当采纳格式劳动合同条款的事先审查制和事后介入制（备案审查制）相结合的监管体制，同时行政主管部门可以草拟示范文本以为当事人选用。现实视野下的劳动合同大多具有格式合同(附合合同)的色彩，劳动合同法应当是一部格式劳动合同的规制法。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》[[1]]虽然在个别具体条文中体现了规制格式劳动合同的要求，[[2]]但就整部法典而言，相关规制制度的缺失至为明显。本文拟就其中行政规制略陈管见，以求教于同仁。

一、劳动合同的性质及其行政规制之必要性

在我国，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议，这里的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。[[3]]由此可见，劳动合同具有从属性、双务性、有偿性、诺成性、附合性、继续性等特征，[[4]]并以此别异于一般的民事合同。[[5]]职是之故，以调整平民社会的平等关系为特征的民法(包括合同法)不适用于具有社会法性格的劳动(合同)法领域。我国学界通说以为，劳动合同不属于合同的调整范围。[[6]]这样就有劳动合同单独立法的必要。

就劳动合同的性质而言，本文作者以为，从属性与附合性乃其中之本质和关键。从属性，是指劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织与生产结构之内。[[7]]劳动合同从属性主要体现在三个方面：第一，人格上的从属性，即劳动者在履行劳动合同，提供劳务的过程中需服从用人单位的指挥与监督，作息时间等不能自行支配；第二，经济上的从属性，即劳动者基本上无相当财产而必须受雇于用人单位从事劳动以谋取生活。[[8]]劳动合同以提供劳务为内容，并以给付报酬为必要条件，此为经济上从属性的具体体现；第三，组织上的从属性，即劳动者须依用人单位之编制而成为其中成员，同时与其他成员共同成为有机的组织体。[[9]]由此可见，劳动合同的从属性传达了劳动者和用人单位之间实质上的不平等。

附合性是指劳动者对劳动合同条款并无磋商交涉机会，只能附合表示同意。[[10]]劳动合同的附合性主要表现为三个方面：第一，订约上的附合性，即劳动合同的缔结改变了一般合同的要约、承诺过程，尤其是在劳动力过剩的今天，用人单位处于绝对的选择优势，劳动者面对少数的工作机会只有接受或不接受该工作机会的自由；第二，劳动条件上的附合性，即用人单位所规定的劳动条件，劳动者几无讨价还价的余地；第三，规章制度制订上的附合性。除了在劳动合同中明定劳动条件之外，用人单位惯常利用规章制度来约束劳动者的行为，行使其劳动管理权，并动辄以违反规章制度为由解雇劳动者，而对于规章制度的制订，劳动者并无参与机会。[[11]]劳动合同的附合性决定了其具备格式合同的特质。[[12]]

基于劳动合同的从属性和附合性，用人单位在草拟格式劳动合同之时，常常会出现不当减轻或免除用人单位的责任(如，“工伤概不负责”条款)、用人单位单方面保留权利(如“本合同的最终解释权属于用人单位”条款)、加重劳动者责任(如“劳动者如违反企业规章制度 1

即离职”条款)、限制或剥夺劳动者权利的行使(如“结婚即离职”条款)、不当转移举证责任(如“因履行劳动合同发生争议时，由劳动者就其工作年限的计算举证”条款)、使劳动者负担不合理或不公平之风险等违背契约正义的条款。由此，格式劳动合同常被处于优势地位的用人单位所滥用，实质上是假借契约自由之名而行剥夺或限制劳动者契约自由之实。处于弱势一方的劳动者仅享有形式上的契约自由，并无有效的实质契约自由，其结果常与基于伦理观念而产生的实质正义相违背。基于保护劳动者之立场，为维护契约正义及确保实质上的契约自由原则，国家自有对劳动合同专门立法或对格式劳动合同予以特别规制的必要。格式劳动合同是现代社会不可或缺的工具,其使用已属无可避免。规制格式劳动合同的方法计有以下四种:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。[[13]]这些规制方法各有其优劣，故各国均加以综合运用，而形成多元化的规制现象。其中行政规制是各种规制方法中最早的一种，[[14]]是指行政主管部门对格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。与立法规制相比，行政规制通常根据法律规定，对某些用人单位使用的格式劳动合同作出具体的规定，或对格式劳动合同的具体使用进行监督，属于执法监督；与司法规制相比，司法规制仰赖对当事人诉争的裁判，纯属被动控制，而行政规制中行政机关依职权直接介入格式劳动合同的制订和使用过程，对格式劳动合同中的不公平条款直接予以控制，属于一种主动控制；与自律规制相比，行政规制更具有权威性、确定性。行政规制可通过主管部门采取责令改正及行政处罚等抑制性措施，或采取建立申诉、举报制度等救济性措施，或采取成立客观公正委员会公开审查、核准使用或变更、公告应记载或不应记载事项、设定标准等预防性措施，除可弥补其他规制方法之不足之外，仍不失为规制格式劳动合同的重要手段及有效方法。此外，运用行政手段规制格式合同，从效率上而言无疑是最佳途径，[[15]]故各国对此均予以重视。[[16]]

二、格式劳动合同的行政规制的比较研究

各国对格式劳动合同的行政规制主要有以下几种模式：

第一，事先审查制。在格式合同使用之初，即由主管部门直接介入，事先审查格式合同劳动者的权益是否有合理的保障，不当的条款即禁止使用。在此种行政规制模式中，有的国家采取由各方人士组成特殊委员会充任审查机关，有的国家采取由主管部门充任审查机关。法国、以色列等国采取此种模式。

第二，事先协商制。在格式合同制定之初，由政府代表、劳动者代表及工商业代表，共同商议格式合同的内容，使之能兼顾劳动者与用人单位利益。此种行政规制模式中，行政机关的介入采取间接方式，由事先审查纯粹监督地位转为担任辅导的角色。丹麦、英国、意大利等国家采取此种模式。

第三，事后介入制。行政机关发现不合理的格式合同后，可以依法命令双方当事人使用特定的条款以取代不合理条款，或命令当事人适用另一法定的格式合同，荷兰、瑞典、德国、比利时等国采取此种模式。

在这三种规制模式中，采取事先审查制可以防止一部分或全部不当格式条款的存在，使用人单位所使用的格式合同皆属合理，劳动者可安心加以使用，在保障劳动者权利的同时，兼顾了交易安全的促进，但采取此种规制模式，主管部门负担极重，对于格式劳动合同审查的申请，须以精确、快速的方式进行，否则难免阻滞用工活动的进行，而精确、快速的审查，须有素质高、效率高、数量多的审查人员为基础，果若如此，财政负担必然很重，如果审查中偶有疏忽，亦将造成劳动者及整个审查制度威信的伤害。同时，主管部门可能受其他部门或团体的影响，未必能秉公审查。

采取事先协商制，劳动者代表限于其法律上和专业上的知识，很少能对精心设计的格式劳动合同提出有利于劳动者群体的异议，其能否真正代表劳动者，实值可疑。

采取事后介入制，格式劳动合同已然适用，在损害发生后予以补救或赔偿，系传统民法规范

之设计，虽然不失为亡羊补牢之计，但对于受害的劳动者未免有保护欠周之处，且民事诉讼的冗长及人力物力的浪费，当事人所得者往往为迟来的正义或高价的正义。

三、我国格式劳动合同行政规制的现行模式及其重构

(一)我国现行行政规制模式及其评价

我国格式劳动合同的现行行政规制模式主要有以下几种：

第一，制定劳动合同示范文本[[17]]。劳动合同示范文本，是由劳动保障主管部门统一制发的，为劳动者和用人单位订立劳动合同提供示范的劳动合同书。在示范文本中记载了劳动合同的基本结构和通常情况下的合同条款。合同当事人可以以示范文本为基础进行协商，以确定劳动合同的内容。示范文本只是给当事人一个样本，其内容无强制性的法律效力。当事人可以从实际出发对文本的某些内容进行变更。示范文本的作用就是为了使劳动合同格式化、规范化，使劳动合同的订立更加规范。[[18]]

实践中，全国各省、自治区、直辖市劳动保障主管部门大多制定了劳动合同示范文本，有些行业主管部门或行业协会也根据本行业特点制定了示范文本。[[19]]

第二，劳动合同鉴证[[20]]。劳动合同鉴证，是劳动合同鉴证机关依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督和服务措施。鉴证机关为地方劳动保障主管部门，其鉴证职能一般由劳动保障主管部门中的劳动仲裁办事机构具体实施。

第三，劳动合同备案[[21]]。劳动合同备案，是劳动合同备案机关依法对劳动合同进行审查和保存，以确认劳动合同的订立、续订、变更和解除的一项监督措施。它由劳动保管主管部门和地方工会组织分别在各自职能范围内具体实施，以订立、续订、变更劳动合同和解除劳动合同的事实为备案对象，表明对劳动关系存续和解除的确认。各种劳动合同的订立和解除都应当备案，而经劳动保障主管部门鉴证或批准的劳动合同不必再由劳动保管主管部门备案。

上述规制模式中，第一种属于事前协商制，第二种属于事先审查制，第三种属于事后介入制。但这三种均是行政规章或规范性文件规定的模式，缺乏上位阶法律规范的支持，在我国行政许可法颁布之后，其合法性颇值怀疑。同时，相关制度之设计存在诸多不合理之处。第一，示范文本的草拟是否有劳动者的参与，不得而知，同时，示范文本鲜少考虑劳动的行业特点和职业特点，针对性不强。通过对各省级劳动保障部门发布的示范文本的分析，可见，这些文本大多重复劳动法的相关规定，文本内容过于抽象，缺乏可操作性；有些示范文本甚至剥夺了劳动者的法定权利，如吉林省、湖北省、广州市等地的示范文本规定了用人单位支付培训费后劳动者在一定期间内不得解除劳动合同，实则限制了劳动者的法定解除权。第二，劳动合同鉴证和备案适用于每份劳动合同，表达了主管部门的良苦用心，但有行政机关过渡干预之嫌。该制度施行效果欠佳，实践中大量存在的不公平格式劳动合同，是对该制度设计的直接否定。要求鉴证当事人均到场参加鉴证，规定未经鉴证或批准的每份劳动合同均需向劳动保障主管部门备案，不仅增加了用人单位、劳动者的负担，也使行政机关疲于奔命，无法正常、高效地履行其监管职能，相关制度设计颇值考量。

(二)我国格式劳动合同行政规制的制度设计

面对纷繁的格式劳动合同，我国应当采取何种行政规制模式，颇值研究。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章对此付之阙如，实乃遗憾。本文作者以为，参较各国立法例和我国其他行业格式合同的规制模式，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章应从以下几个方面规制格式劳动合同：

1.由劳动保障主管部门制定格式劳动合同示范文本

劳动保障主管部门制定格式劳动合同示范文本在性质上属于事实行为，虽然只具有劝导作用，并不具备法律上的约束力，但是该示范文本一经当事人采用，即具有私法效力，可以规范劳动者和用人单位的权利和义务。因此，制定劳动合同示范文本，在行政规制上具有重

要意义。一般而言，劳动保障主管部门制定格式劳动合同可以主动引导劳动合同条款趋于合理化、公平化，可以使处于劣势地位的劳动者获得最基本的保障，也可以促使用人单位使用，降低双方交易成本，促进交易便捷，同时，因其内容较为周详和明确，可以避免争议及减少讼累，有利于交易秩序的安定。《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》(2005年12月28日)即建议：“有关部门要制定和完善适用于不同行业的劳动合同示范文本，明确用人单位对劳动条件、劳动内容、工资报酬、职业危害的告知等法定义务，指导用人单位与劳动者签订内容规范的劳动合同。”可见，示范文本制度在我国已引起了相当注意。

在制定示范文本时，劳动保障主管部门应力邀劳动者、工会和用人单位代表，劳动争议仲裁机构、审判机构的人员，公共利益代表（如律师等），劳动合同专家、学者等，共同研讨拟定。条款设计时，应注意劳动法和劳动合同法的强行性规定，体现不同类型的劳动关系的特点，充分考量劳动者和用人单位之间的权利分配，并可就不同的劳动类型设计不同的示范文本，供当事人选择。同时，本文作者建议，劳动合同示范文本由劳动保障主管部门统一管理为宜，这样可以避免广受诟病的行业主管部门袒护本行业用人单位的问题。

值得注意的是，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第108条第1款规定：“劳动合同文本由用人单位提供。”直接剥夺劳动者对文本内容形成的权利，至为可议。

2.对格式劳动合同采取事前审查制和事后介入制相结合的规制模式

结合事前审查制和事后介入制的优劣，本文作者以为，《草案》应综合采取两种规制模式。其中，在事先审查制与事后介入制之间，在法政策层面，设计一套事前预防措施，并由公权力介入事前监督，要比事后的补救更具效力。

第一，对于攸关国计民生、使用范围较广泛的格式劳动合同宜采事先审查制，如金融、公共运输、邮电通信等，由依法成立的格式劳动合同审查委员会，邀请各方单位，审查此类格式劳动合同。审查委员会基于对劳动者和用人单位双方利益的综合考量，使格式劳动合同在取得节约交易成本、提高社会收益的积极作用的前提下，不致损害劳动者的合法权益。经审查合格的格式劳动合同方能投入使用。

第二，对于其他格式劳动合同采取备案审查制。其他格式劳动合同的使用勿须采取事先审查制，但如用人单位申请审查，审查委员会亦应对其进行审查。对于其他格式劳动合同，明定用人单位应报劳动保障主管部门备案。[[22]]劳动保障主管部门可以通过备案审查及时发现格式合同是否公平合理，并责令改正，同时备案审查制属于事后介入制中的一种，没有妨碍用人单位的正常用工，不失为一种好的方法。应当注意的是，本文所建议的备案审查制并非我国现行的“劳动合同的备案”，后者是每个劳动者与用人单位的具体劳动合同的备案，而前者是用人单位所使用的格式劳动合同的备案，两者在价值取向、政府干预程度、财政负担等诸方面均有重大差异。

第三，建立劳动者对不公平格式劳动合同的申诉和举报制度，健全救济性措施。如出现格式劳动合同的规定对劳动者有不合理的不利益的，劳动者可以向审查委员会或劳动保障主管部门申诉或举报，经审查属实，审查委员会或劳动保障主管部门可以责令用人单位禁止使用该条款，同时科以罚款，在新的条款使用前须报审查委员会批准。[[23]]

如此制度设计将有效改变目前监管模式，有利于提高行政监管效率。

注释:

[1] 本文所称《中华人民共和国劳动合同法(草案)》概指2006年3月20日全国人大常委会办公厅公布征求意见的文本。

[2] 如该草案第8条即体现了格式条款订入劳动合同的特别规则；第10条第6款体现了格式劳动合同条款的特殊解释规则；第18条第1款第4项体现了格式劳动合同条款的特殊效力控制规则等等。

[3]参见《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第3条。

[4]参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第146页；贾俊玲主编：《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第92页；郑尚元主编：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第99－100页等等。

[5] 关于劳动合同的特殊性，另参见许建宇：“劳动合同的定性及其对立法的影响”，载《中国劳动关系学院学报》2005年第6期。

[6]参见吕伯涛：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第5页。

[7]参见王全兴主编：《劳动法学》，人民法院出版社，中国人民公安大学出版社2005年版，第160页。

[[8]]不过，有学者认为，劳动者与用人单位之间的经济与财务状况与经济上的从属性无关，亦即，劳动者的经济实力并非不如用人单位。经济上的独立性重点在于劳动者不是为自己的营业劳动，而是从属于用人单位为该单位的目的而劳动。参见黄越钦：《劳动法论》，作者1994年自版，第90页。

[9]参见陈继盛：《劳动法论文集》，陈林法学文教基金会1994年版，第45页等。

[10]不过，附合性有时亦有例外，如在劳动者是高级管理人员或核心技术人员时，合同条款的形成往往是劳动者和用人单位协商的结果。有单位和学者据此认为，这部分劳动者应排除在劳动合同法调整范围之外，而由民法调整。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《劳动合同法(草案)参考》，中国民主法制出版社2006年版，第83页。由此更加证成了劳动合同的附合性。

[11]参见黄越钦：《劳动法论》，作者1994年自版，第35页。

[12]参照我国合同法第39条第2款规定，所谓格式合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在缔约时未与对方协商的合同。

[13]王泽鉴:《民法债法总论》(第一册)，台湾1993年版，第77～78页；刘宗荣:《定型化契约论文专辑》，台湾三民书局1988年版,第88页；黄越钦:《私法论文集》,台湾世纪书局1980年版，第139～144页；张新宝:《定式合同基本问题研讨》,载《法学研究》1989年第6期,第52页；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版。

[[14]]黄越钦：《私法论文集》，台湾世纪书局1980年版，第142页。

[[15]]参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第354-358页。

[16]参见廖义男：《消费者保护法之行政监督》，台湾“行政院”消费者保护委员会1996年版，第21页以下。

[17]参见《企业职工档案管理工作规定》(1992年6月9日，劳力字［1992］33号)和《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(1997年4月3日，劳部发［1997］106号)。

[18]回沪明、高圣平主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第324页。

[19]如铁道部等。

[20]参见《劳动合同鉴证实施办法》(1992年10月22日，劳力字［1992］54号)。

[21] 参见《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日，劳部发［1996］355号）、《劳动力市场管理规定》（2000年12月8日，劳动和社会保障部第10号令）。

[22]此种规制模式在我国其他行业中亦有先例。如我国《保险法》第107条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公

众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”

[23]高圣平等：《民事合同理论与实务·定式合同卷》，人民法院出版社1997年版，第297页。

第四篇：刘遵国-论新刑事诉讼法下的证人制度-法学院-10级法本15班

论新刑诉法下的证人制度

刘遵国

（法学院 法学专业 10级 15班）

[摘要]：新刑诉法对证人制度作了大幅度的修改：完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度；确立了强制警察出庭作证制度；构建了证人权利体系。证人制度取得了重大的进步，但是，仍然存在着一些不足。本文通过对刑事诉讼中证人制度修改的背景和新刑诉法中证人制度的规定以及存在的不足的分析，尝试着提出了一些实践性的意见。

[关键词]：新刑诉法；证人制度；强制出庭；证人权利

②

一、证人制度修改的背景——证人制度的现状

刑事诉讼中的证人制度是有关证人资格及范围、证人作证义务及例外、证人出庭及保护、证人作证费用补助等问题的一系列规定，它不仅反映了一个国家证据制度的发展水平，而且也体现了其对人权保障的程度，因而成为刑事证据制度的一个重要内容。我国证人、鉴定人出庭作证问题产生于我国1997年刑事诉讼法实施之后。因为1997年刑事诉讼法确定的刑事审判模式基本上具备了控辩式的特征，所以开始关注被追诉人的权利。

（一）1997年《刑事诉讼法》对证人制度的规定

关于证人制度，我国1997年《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”

第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

（二）司法实践中证人制度主要存在的问题

1997年刑事诉讼法中规定证人制度的法条只有四个，显然是不够全面充分的。然而以不完善的法律来应对日新月异的社会实践，出现问题是难免的。

1、证人出庭难。证人出庭有利于查明案情、核实证据以及正确的定罪量刑，但司法实践中证人、鉴定人出庭率极低，严重影响了审判的公正性。据统计，各级人民法院证人出庭

③率均未超过10%，证人出庭难甚至不出庭已经成为我国刑事司法活动中的顽症之一。造成这种现象的原因是多方面的，除了传统的“无讼”、“和为贵”、“厌讼”思想的影响外，主要还是制度不完善方面的原因，如缺乏强制证人出庭作证的规定，更缺乏对不出庭证人予以处

④罚的规定等。

2、对证人保护措施不完善。虽然从表面上看，我国《刑事诉讼法》也有相关保护证人的条文，如第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责①① 2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新的《中华人民共和国刑事诉讼法》自2013年1月1日起施行。

② 这里的“现状”是指新刑诉法生效以前的状况。

③ 胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期。

④ 童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社，2012年版，第86页。

任”，但是该条文缺乏明显的可操作性，它并没有具体的保护措施，更没有相关对证人进行保护的程序规定，如保护方式、期限等，只是笼统地规定了对证人及其近亲属进行保护。若只是因为《刑事诉讼法》是程序法的话，那么即使作为实体法的《刑法》也没有规定的足够

⑤具体。无论是在程序法方面，还是在实体法方面，对于证人的保护都是不完善的，使证人在出庭作证时还要担心安全问题，就影响了证人出庭作证的积极性。

3、缺乏对证人出庭作证费用的补偿制度。证人出庭作证必然会耗费一定的时间和金钱，例如因作证而需承担的误工费、因出行而造成的交通费等，这就要求对证人进行相应的补偿，⑥各国普遍都有关于证人的经济补偿权的规定，但我国法律在此方面却是空白的。这在一定

程度上也使证人在面对出庭作证的问题时变得消极。

以上这些问题都是实践中存在的问题，虽然并不是全部的问题，但总能从中看出刑事诉讼法有修改的必要。为了完善法律的规定，弥补缺失，为了解决实践中存在的问题，为了进一步贯彻实施社会主义依法治国的理念。

二、新刑诉法下的证人制度

新刑事诉讼法对证人制度的修改标志着我国刑事证人作证制度初步建立，证人制度的建构取得了重大的进步：完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度；确立了强制警察出庭作证制度；构建了证人权利体系。

（一）完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度

1、新刑诉法明确了在何种情况下证人、鉴定人应当出庭。新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这是证人出庭作证的一般原则在我国的确立，对刑事案件的审判具有重大意义。

2、新刑诉法规定了证人、鉴定人拒不出庭的惩罚措施。新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行”，第187条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出

⑦庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对此

并没有增加新的具体规定。

新刑诉法明确规定对不履行出庭作证义务的证人进行强制和制裁是保障证人到庭的有效手段，有利于树立司法的权威。还有一点就是：当证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭时，被告人的配偶、父母、子女被排除在外。新刑诉法对于这一点的规定是我国传统的“亲亲相隐”思想的体现，也是因为立法的基础在于尊重人权和维护社会关系的稳定，要防止司法专横而伤害人们的感情。而这在法理方面也是必须的，因为法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能因违反人的本性而成为恶法。

（二）确立了强制警察出庭作证制度

警察出庭作证是证人出庭作证的重要组成部分，在我国参与办案的人民警察只是将诉讼文书和其他大量书面证据材料交送至法庭，在庭审中根本不出庭作证，严重影响了庭审制度

⑧的改革，影响了案件事实的发现。⑤

⑥ 徐军强：《浅析刑事诉讼证人不出庭作证原因及改进》，载《连云港职业技术学院学报》2012年第1期。赵洁琼：《刑事诉讼证人出庭作证制度研究》，载《法制与社会》2012年第3期。

⑦ 2012年10月16日由最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议通过《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，自2013年1月1日起施行。

⑧ 陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与使用》，中国法制出版社，2012年版，第123—138页。

针对这一情况，新刑诉法187条第二款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”。这一款强调的是人民警察在执行职务时募集到犯罪情况的，应当作为证人作证，并且在符合第187条第一款所规定的两种情形时应当作证。一般而言，人民警察在执行职务时的身份为侦察人员，如果在执行侦察职务时当场目击到犯罪情况发生，侦察人员便不可避免地成为该案的目击证人。由于证人的不可替代性，因此，人民警察应当首先履行证人的义务。

（三）构建了证人权利体系

证人出庭作证是证人的义务，是证人向国家所尽的义务，与此义务相对应，证人也享有一定的权利，只有保证了证人的这些权利，才能让证人更加积极、主动地履行出庭作证的义务，解决司法实践中证人出庭难的问题。证人的权利主要包括证人要求国家保护本人及其及亲属人身安全的权利（即证人保护权）和证人要求国家承担出庭作证费用的权利（即证人补偿权）。新刑诉法完善了对证人权利的保障，建立起比1997年《刑事诉讼法》更为完善的证人出庭作证的保障机制。

1、证人保护权的完善。新刑诉法第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（5）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合”。另外，新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第76条对人民检察院应采取的措施有进一步的规定，如可以在起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名代替证人、鉴定人、被害人的个人信息等。

对证人的保护措施不到位是证人出庭难的一个重要原因。新刑诉法对证人保护的规定比1997年刑诉法第49条“证人及其近亲属的保护”增加了多项保护措施，并将对证人的保护延伸至庭审中和庭审前，改变了单调被动的事后保护模式，确立了对证人的预防性保护。

2、证人补偿权的完善。新刑诉法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第77条就检察院阶段作了相关的规定：“证人在人民检察院侦查、审查起诉阶段因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,人民检察院应当给予补助”。

刑事诉讼中证人经济补偿制度的建立有一定的必要性。为使诉讼顺利进行，并尽可能得

⑨到接近客观事实的公正结果，保护证人就成为一个前沿性问题。新刑诉法建立的对证人出

庭补偿制度将有利于走出证人出庭难的困境，实现证人权利义务的平衡，进而促进诉讼制度的发展。

三、对新刑诉法下的证人制度的评析

（一）关于强制证人、鉴定人出庭作证制度

新刑诉法第187条、第188条的规定是对原刑事诉讼法关于证人、鉴定人强制出庭制度⑨ 王玉平：《我国刑事证人经济补偿制度探讨》，载《法制与经济》2012年第303期。的完善，但是仍有其不完备的方面：

一方面，很直观的问题，新刑诉法虽然提出了证人、鉴定人出庭作证的范围，但并没有对这一范围做出实际意义上的界定，范围的大小不能把握，仅仅依据“对案件有重大影响”这一主观性很强的判断依据，无法准确判断证人是否应该出庭作证。而实际上时间这一难题

⑩推给了案件实践的法官，为案件的审理带来不必要的麻烦。而《人民检察院刑事诉讼规则(试

行)》对此也没有加以具体规定，所以，在出台正式的司法解释时应该具体确定这一范围，使这一规定更具操作性。

另一方面，对应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，有一定的强制措施，但是对于同样情况下的鉴定人如果不出庭就没有相应的强制措施。这样一来，对于鉴定人出庭的保证就没有强制力作为后盾，这势必会在一定程度上影响鉴定人出庭的比例，当然在很大程度上也会影响案件的公正审判。因此，在出台正式的司法解释时增加对鉴定人不出庭的具体的强制措施的规定就变得很必要。

（二）关于强制警察出庭作证制度

新刑诉法首次就警察出庭作证作了规定，这是里程碑式的规定，但是同国外关于警察出庭作证的规定相比，还是有不足的。

主要是在完善警察出庭作证的相关保护措施和拒不出庭作证的制裁措施方面。新刑诉法对于警察出庭作证的保护措施并没有专门规定，但是因为警察出庭作证也属证人的范围，因此可以使用有关普通证人的保护措施。但是由于其职业的特殊性，仅靠这些保护措施显然是不够的。所以可以增加规定在其出庭作证时掩饰其作为警察的身份，或者是不公布其身份等具体措施来进一步保护。当然，有保护就要有制裁，由于我国证人出庭作证率极低并且也没

11有太多相应的制裁措施，所以对于警察在应出庭作证而拒不出庭时，应制定制裁措施。此

外还有要明确警察出庭作证的申请人以及扩大警察出庭作证的范围等问题。

（三）关于证人权利

1、新刑诉法第62条及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第76条规定了证人保护权，但这一规定还有些不足：对于受保护的证人的主体不够全面，只是对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中的证人才提供保护，而对于一般刑

12事案件中的证人保护未做出规定。还有就是其只规定了对证人人身的保护，没有涉及财产。

因此，应进一步扩大受保护的证人的主体范围；对证人权利保护的范围也要扩大，要不能只限于人身权，还要包含财产权等其他方面的权利。

2、新刑诉法第63条及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第77条规定了证人补偿权，但还是存在一些不足： 经费来源问题规定为证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，这无疑是一个重要的保障。但是要考虑到不同地区的不同经济发展水平，证人的补助能否得到实现实在令人担忧。还有就是对单位的规定“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”，这样的规定固然是好的，但是没有相应的制裁措施，当然也无法使单位顺利的履行这一规定，如果单位不履行，证人又有哪些救济途径呢？

四、结语

本文对新旧刑诉法中的证人制度进行了简单的分析，并对新刑诉法下的证人制度进行了评析，力图对其提出一些建设性的意见，希望对新刑诉法具体实施产生些许作用。司法实践检验着现有的立法及理论，相信我国的刑事证人制度会在实践中不断地完善。

参考文献： ⑩ 陆一南：《新刑诉证人制度探究》，载《法制与社会》2012年第6期。

庞尊芹：《新刑事诉讼法中警察出庭作证制度之完善》，载《法制与社会》2012年第7期。12 马增梅：《新旧刑诉法证人制度的比较研究》，载《法制与社会》2012年第4期。111、胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期。

2、童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社，2012年版。

3、徐军强：《浅析刑事诉讼证人不出庭作证原因及改进》，载《连云港职业技术学院学报》2012年第1期。

4、赵洁琼：《刑事诉讼证人出庭作证制度研究》，载《法制与社会》2012年第3期。

5、陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与使用》，中国法制出版社，2012年版。

6、王玉平：《我国刑事证人经济补偿制度探讨》，载《法制与经济》2012年第303期。

7、陆一南：《新刑诉证人制度探究》，载《法制与社会》2012年第6期。

8、庞尊芹：《新刑事诉讼法中警察出庭作证制度之完善》，载《法制与社会》2012年第7期。

9、马增梅：《新旧刑诉法证人制度的比较研究》，载《法制与社会》2012年第4期。