美国公司董事诚信义务研究(任自力 北京航空航天大学法学院 副教授)

第一篇：美国公司董事诚信义务研究(任自力 北京航空航天大学法学院 副教授)

美国公司董事诚信义务研究

任自力

北京航空航天大学法学院

副教授

上传时间:2008-4-24

2006年6月9日，美国特拉华州高级法院就1997年发生的迪斯尼（Disney）公司股东诉迪斯尼董事违反信用义务一案作出终审判决：迪斯尼董事在雇佣与解雇前总裁奥维茨（Ovitz）时未违反信用义务。至此，这场迪斯尼股东与董事间的“世纪之争”案在历时10年后终于盖棺定论。特拉华法院在判决认定迪斯尼董事们无需向股东承担个人赔偿责任的同时，将美国公司董事的诚信义务发展到一个新的高度。

一、美国公司董事诚信义务的源起

（一）美国公司董事信用义务的理论根源与内容

在美国，公司董事对公司及其股东负有信用义务（fiduciary duty）。关于董事信用义务的理论根源，主要有两派观点：一是信托财产理论，一是公司合同理论。前者认为，公司董事的信用义务来源于财产信托关系中独一无二的伦理与道德含义，即在信托关系下，委托人将财产所有权转移给受托人、受托人负有以财产所有人身份、本着“善良、诚实”的态度管理及处分财产并将收益转归受益人的义务。此义务主要是为了防止公司财产信托关系中董事受托权的滥用及保护潜在的受害人。信托财产理论是传统上解释董事信用义务的主导性理论，在现代判例法上仍具有重要影响。但在公司的独立法律人格确立后，公司财产归公司法人所有，董事不再具有名义上的财产所有人身份，董事与公司及其股东之间的关系也不再是传统意义上的信托关系。故继续用传统的信托关系来解释逐渐显得牵强，这样，公司合同理论就应运而生。作为一种新兴理论，公司合同理论认为，公司实质上是一种合同关系的集合，公司董事的信用义务与传统的合同义务在很大程度是难以区分开来的，公司董事与股东之间的关系实际上可视为一种由当事人根据市场要求自由设定条款内容的合同，公司章程是这种合同的体现之一。与信托财产理论将董事的信用义务视作一种强制性义务不同，公司合同理论认为，公司董事的信用义务应主要留给当事人自行解决而非一概由法律强制。公司合同理论在过去20多年中已为越来越多的学者、立法者及法官所采纳。

在美国，尽管在董事信用义务的理论根源上存在不同认识，但学者、律师、法官、立法者及商人们过去却一致认为董事信用义务包括忠实义务和注意义务两个方面。忠实义务，主要是指在董事处理与自身利益发生冲突的公司事务时，不得将自身利益置于公司利益之上。注意义务，则是指公司董事在处理公司事务时应本着诚信和普通谨慎之人处于同样情况下应有的注意为公司最大利益行事。忠实义务侧重于考察董事实体上的利益冲突，注意义务则侧重考察董事决策过程中的瑕疵。长期以来，在特拉华乃至整个美国，忠实义务和注意义务几乎是判断董事行为的排他性的历史标准。并且，在1985年Smith v．Van Gorkom 案 之前，人们都知道只有忠实义务是重要的。因为，基于注意义务的诉因主要存在于理论层面，仅当董事存在重大过失时才会导致违反此义务的责任；在实践层面，商业判断规则使得股东基于违反注意义务对董事会决策的绝大多数挑战归于无效。比如，Joseph Bishop教授在1968年宣称，如果要找到真正的董事注意义务的案件，无异于大海捞针；而且，几乎没有过原告成功的注意义务案例。John Jr．Coffee教授在其1984年的论文中亦称注意义务是 1 一个“遥远而鲜为人知的存在”。但在1985年之后，此种状况有了明显改观，如在特拉华州，1999—2000年间发生的股东派生诉讼案中，原告主张董事违反注意义务的案件占到了案件总数的约20％和集团诉讼案件总数的35％。

（二）美国公司董事诚信义务的起源

美国学者的主流意见认为，美国法中的诚信（good faith）概念源于德国法上的诚实信用原则，并最早见于1952年的美国《统一商法典》，该法典除路易斯安那之外的美国所有州都已采纳。1979年，诚信概念进入了美国《合同法》（第2次重述），该法第205条规定：“每个合同都施加给合同当事人一方在合同履行中诚信和公正交易的义务。” 因《合同法》（重述）适用于包括商事合同在内的所有合同类型，故该规定实际上确立了美国合同法中普遍的诚信原则。之后，诚信在美国合同履行领域得到了广泛地运用。如在1980年前，在美国公布的判例中，有350个解释了诚信原则；1980年后的十几年，这方面的判例就增加到600多个。

诚信概念在美国公司法领域的出现，是20世纪80年代之后的事。1984年，在Lewis v．Aronson案 中，特拉华法院在关于商业判断规则的定义中首次引入了诚信概念。1985年，特拉华州发生了Smith v．Van Gorkom案，该案中，特拉华法院判决违反注意义务的公司董事对公司股东承担赔偿责任。该判决引起了社会广泛的争论和批评。批评者认为该判决创造了一种有害决策的风险文化，阻碍了适格人选担当董事职责。作为对相关批评的回应，特拉华普通公司法（Delaware General Corporation Law“DGCL”，下简称“特拉华公司法”）在1987年进行了重大修改，核心内容是赋予公司以更大的自治空间，允许公司以公司章程形式豁免董事违反注意义务的责任，并率先在公司法中使用了“诚信”术语。之后，美国律师协会起草的美国《示范商业公司法》（Model Business corporation Act，下简称“MBCA”）在其1998年修订版中也规定了相关“诚信”条款。在特拉华公司法与MBCA的影响下，美国其他州的公司法中也均订人了与“诚信”有关的条款，从而使得公司董事的诚信义务具备了广泛直接的制定法依据。

二、美国公司法中规定的董事诚信义务

美国50个州各有自己的公司法，其中以特拉华公司法最具代表性。长期以来，“人们一直将特拉华视作美国公司治理规则的发源地”，美国有一半的上市公司和59％的财富500强企业的注册地在该州，其他州也往往以该州的公司法为参照样本，这使得该州公司法事实上已成为全国性的法律。另外，美国国内也一直存在着统一公司法的运动，如美国律师协会制定的MBCA对美国各州公司法的发展也发挥着重要影响。

（一）美国特拉华公司法中的诚信

如上所述，1987年的特拉华公司法以制定法形式对董事违反注意义务的个人责任进行了限制，并率先在立法中明确规定董事应诚信行为。该法中有4个涉及董事责任与补偿的条文中使用了“诚信”，分别是第102（b）（7）条、第141（e）条、第144（a）条、第145条。其中，最重要的是第102（b）（7）条，该条规定：公司可以公司章程条款的特殊规定免除董事违反信用义务的个人责任，但不能排除或限制董事在以下情形中的责任：（1）董事违反其对公司及股东忠实义务的任何行为；（2）非诚信的行为或疏忽，或者涉及故意的非法行为或者明知违反法律的行为。此条确立了美国公司法中董事的责任免除与例外制度，即 2 董事单纯违反注意义务时可免除个人赔偿责任，但在违反诚信或忠实义务时则不能免责。其他几条的主要内容依次为：董事有权依赖于公司经理、董事会委员会或者专家，只要该等依赖是诚信的； 在利害关系董事、经理交易情形下，绝大多数非利害关系董事可同意该交易并阻止该交易被认定无效，只要他们充分了解信息并诚信行为； 公司可以补偿董事和经理的诚信行为。

上述条款确立了特拉华司法干预公司经营的界限，即在诚信前提下，公司董事无须为其违反注意义务、甚至构成重大过失的经营行为承担个人责任。这些条款并大大扩展了特拉华公司的自治空间，体现了现代公司合同理论对立法的影响。尤其是第102（b）（7）条，虽然未包含有合同主义观点，但却“是一个典型、清楚的合同主义立法”，因为它明确允许自由免除董事违反注意义务的责任，而后者是美国公司法的基础。特拉华公司法第102（b）（7）条保护公司董事和经理的规定深受公司管理层的欢迎。在该条生效后，所有在特拉华州注册的公众公司都在章程中采用了该条款。在特拉华公司法修改之后，美国其他各州，也紧跟着调整了各自的公司法内容。其中，佛罗里达等6个州以强制性条款限制了董事的责任，其他绝大多数州则颁布了自己的章程选择条款，只有哥伦比亚特区一个地方未采取任何额外保护公司管理者的措施。各州的公司法中均订人了相应的诚信条款。

但对于第102（b）（7）条及其所规定的诚信，特拉华法院却存在不同的解读。如，特拉华高级法院认为诚信义务是一独立的信用义务，具有与忠实、注意义务同等的地位，并认为董事的信用义务是三位一体的，包括忠实义务、注意义务和诚信义务三部分，三部分之间彼此独立，但有时具有重叠性，公司董事必须同时遵循这三种义务。特拉华高级法院认为，此判断不仅是基于长期存在的先例，也是基于对102（b）（7）条的常识性阐释，因该条制定的目的是促使特拉华公司法能更加适应数量众多的美国公司将该法作为准据法的需要。但特拉华衡平法院却认为，第102（b）（7）条并未规定诚信是董事的一种独立义务，信用义务仍是由忠实义务和注意义务两部分构成，诚信只是忠实或注意义务的一部分。

因特拉华高级法院是美国最重要的公司法裁判权法院，而特拉华衡平法院在解决公司内部纠纷方面也具有无与伦比的能力与杰出地位，故美国学者分析认为，二者间的上述分歧实际上反映了特拉华公司法新旧观念的更迭与纠缠： 特拉华衡平法院倾向于将公司视作一个独立于其他非公司类型商业实体与契约的信托组织的观念，认为董事义务来自于传统的信用义务，其存在基础为法律的强制；而特拉华高级法院倾向于将公司视为一个“合同束”的观念，认为董事义务是合同义务的一部分，其存在基础是合同的约定。这两种观念的不同根源于公司董事信用义务的不同理论基础，即信托财产理论与公司合同理论。

（二）美国《示范商业公司法》（MBCA）中的诚信

MBCA是由美国律师协会发布的公司法示范文本，该文本虽不具有法律上的约束力，但在客观上却对美国各州公司的立法产生着重要影响。美国律师协会在1950年发布第一个版本后，根据公司实践的变化与需求，不断推出修订版的MBCA。其中，1998年和2002年的版本中均有关于董事诚信的规定。以2002年版的MBCA为例，其有10多个条文使用了“诚信”术语，其中，与董事义务直接相关的是该法第8．30条关于董事行为标准 和第8．31条关于董事责任标准 的规定。具体而言，MBCA第8．30条规定，董事会的每位成员在履行董事职责时都应当秉承诚信、并以其合理相信符合公司最佳利益的方式进行；当董 3 事会或其专业委员会的成员知悉与其决策有关的信息或为履行其监督职能而投入注意时，应当具有处于类似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应具有的谨慎；董事基于董事会的授权而行使一项或多项权限时，有权诚信信赖有关适格专业人士（如公司的经理、雇员、法律顾问、审计师或其他人员、董事会的专门委员会等）提供的意见。MBCA第8．31条则明确规定，“非诚信的行为”是董事向公司或其股东承担责任的判断标准之一。

另外，在董事个人责任豁免方面，相对于特拉华公司法的规定，MBCA的判断标准更为具体，它将董事因以下行为引起的责任排除在豁免范围之外：（1）收取其无权获取财务利益的行为；（2）故意损害公司或其股东的行为；（3）违反第8．33条的行为；或者（4）故意违反刑法的行为。由于MBCA的规定允许更多的责任限制并在一定程度上避免了诚信与忠实实际判断上的模糊性，故在，MBCA出台后，美国部分克隆特拉华第102（b）（7）条款的州逐渐用类似于MBCA的内容取代了原来的条款。但迄今为止，特拉华模式仍是主导模式，在美国51个州（特区）中，继续采取特拉华模式的仍有24个州，采取MBCA模式的只有12个州。另外，有7个州采取的是特殊的章程选择条款；剩余的8个州采取的是强制性豁免条款或修订后的显著限制责任的注意义务规定，其中2个州规定可通过章程进行选择。

三、美国公司董事诚信义务发展中的几个关键判例

美国的公司法规则均来自于判例，关于公司董事诚信义务的规定也不例外。与特拉华在美国公司法领域的领军地位相一致，特拉华法院的公司判例也通常具有更大的影响力。迄今，关于董事诚信义务的几个关键判例均是由特拉华法院作出的。虽然法院在相关判例中的认识不尽一致，但法院的相关阐释却推动着诚信义务的含义逐步趋于明晰化。

（一）Lewis v．Aronson案： 诚信成为商业判断规则适用的情形之一

本案的原告Lewis是一家特拉华公众公司（Meyers Parking System，Inc．）的股东。原告在1983年代表公司股东，以公司和Aronson等10名公司董事为共同被告提起派生诉讼，称公司董事会批准的一份有利于公司董事会主席Fink先生（持有公司股份的47％）的补偿合同违反注意义务并浪费了公司财产。该补偿合同签署于1981年1月，为期5年并自动更新。根据合同，Fink承诺向公司提供顾问服务，作为对价，公司则向其支付每年15万元的基础年薪、外加公司税前利润超过240万元部分5％的红利；Fink可随时终止该合同，并有权在合同终止后继续以公司顾问身份在6年内享受每年约14万元的薪水等；Fink作为顾问得到补偿的资格不受其能否向公司提供服务能力的影响。合同签署时Fink已75岁。特拉华衡平法院作出了对原告有利的判决。被告上诉后，特拉华高级法院认定被告董事的行为受商业判断规则的保护，遂推翻了衡平法院的判决。

本案判决中，特拉华高级法院关于商业判断规则的经典定义为后人所广泛援引，即商业判断规则是“公司董事在知悉基础上、本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定。原告若想让被告董事承担责任，必须举证推翻前述假定。”

作为美国法院衡量董事是否违反注意义务的一个核心准则，商业判断规则是美国司法极端顺从董事商业决定的例证。法院认为，为董事提供足够的保护，使其免于承担普通过失责任，是股东经济利益的要求，承认公司董事在判断公司风险方面的专家地位也符合法律价值的社会效用。只要董事诚信行为并满足最低限度的注意要求，即应允许董事推定他们有 4 权不承担风险，因为公司进行任何一项正常的商业决策都可能遭受失败的风险。由于实践中，当商业判断规则运用时，股东对董事决策的挑战很少能进人法院的实质审理阶段，并极少成功，故法院鲜有机会对该规则下的诚信含义进行深入分析，诚信概念本身也因此长期处于模糊不清状态。

（二）Smith v．Van Gorkom案： 推动诚信概念写入公司法

本案的被告Van Gorkom是一家公众公司（Trans Union Corp．）的董事会主席兼CEO，案件发生时，他作为公司CEO已超过17年，作为公司董事会主席也已有2年，他持有公司部分股份，并即将退休。为解决公司遇到的资金问题，Van Gorkom计划出售公司股份。在事先未与董事会商量的情况下，他私自约见了一个他熟悉的著名公司收购专家，并在与之确定好收购的具体条件后临时召开董事会进行讨论。1980年9月20日，公司10名董事（含5名外部董事）全部与会。Van Gorkom就并购事宜进行了口头陈述，董事会进行了简单讨论后一致同意该并购协议。并购双方于当日签署了协议。后来，公司股东起诉主张Van Gorkom等公司董事违反了注意义务，应承担赔偿责任。

本案审理中，特拉华高级法院认为，公司董事会的决策程序存在诸多问题，如未预先通知董事会议议题、讨论时间过短、未获得外部财务专家的建议等。法院于1985年判决认定Van Gorkom等公司董事的行为构成重大过失，应向股东承担赔偿责任。后来，原被告双方达成和解，被告向原告支付了2350万元的赔偿金。

本案中，法院通过扩张解释重大过失的方式，判决董事违反了注意义务，并应承担个人赔偿责任。这一判决引发了公司外部董事选任的危机和人们对司法过度干预公司自治空间的担心。作为对社会忧虑的反应，特拉华立法者在1987年修订了州公司法，确立了董事的责任限制与补偿等制度，并率先在公司法中引入了诚信概念。

（三）Cede ＆Co．v．Technicolor，Inc．案： 法院首次明确诚信为一独立的信用义务

本案解决的是公司董事会同意一项并购的决定是否受商业判断规则保护的问题。诉讼源于一个1982—1983年的现金式并购，该并购中，Technicolor被一家特拉华公司MAF 收购。根据收购要约和之后的现金式收购条款，被告Technicolor的每一位股东（MAF及其附属公司例外）均有权以23元股的价格出售股份。本案原告Cede & co．，Technicolor 的股东，因不同意MAF的报价及1983年1月完成的收购，于1983年3月请求特拉华衡平法院对其所持股份进行评估。原告认为被告董事的错误行为导致了公司的出售，原告并于1986年向衡平法院提出第二个诉讼，主张被告的7名董事（共9名）、MAF及其控股股东等从事了欺诈和不公正交易，违反了信用义务，要求撤销合同并承担赔偿责任。

衡平法院审理后作出了对被告有利的判决。原告上诉。特拉华高级法院部分维持、并部分推翻了衡平法院的判决，法院在终审判决意见中将董事的信用义务定义为是诚信、忠实和注意三位一体的义务，首次将诚信由一个模糊不清的法律概念解释为是一种与忠实、注意义务地位平等的独立义务。

（四）re Caremark Intrnational Inc．案： 董事负有建立公司内部监控机制的诚信义务

本案中，re Caremark Intrnational Inc．于1992年成为一家公众公司。公司员工诉称被告——公司的董事违反了对公司的注意义务，未能有效监督公司的经营管理，致使公司因部 5 分雇员与分支机构的违法行为（如非法向医生支付费用来诱导后者分发公司的药品等）而被指控，公司被迫按照与有关当事方的协议支付了2．5亿美元的赔偿。原告在1994年提起诉讼，要求公司董事对公司的损失承担个人责任。

法院审理认为，尽管公司董事未能有效监控及阻止相关违法行为，但董事们通过依赖专家意见的方式尽到了其注意义务，如公司每年都会发布一个经律师审查并更新的用于指导雇员与病人及医院签署合同的合同关系指南，其中有禁止相关非法行为的明确规定等。该等行为表明公司董事履行了所需的诚信，故其无须对原告承担赔偿责任。

在现代公司中，董事会的职责主要有二：一是经营，一是监督。在本案之前的30多年中，美国法院在审查公司董事的监督职责时，一直遵循的是1963年Graham v．Allis—Chalmers Mfg．Co．案 所确立的规则，即在欠缺合理怀疑理由的情形下，董事并不负有去调查“搜出”错误行为的义务。该案向董事提供了一种管理公司的鸵鸟式激励，即仅当董事知晓存在怀疑情形时，董事才负有采取行动的义务。而在本案中，特拉华衡平法院认为，董事负有一种确保公司存在足够内部监控系统以保证董事会能及时获取相应信息的确定性义务，若董事未能确保公司中存在此一内部监控机制，或被证明董事会的监控存在持续或系统性的失灵，则将足以证明董事欠缺诚信，并违反了注意义务。本案将董事注意义务的范围由传统的经营决策事宜扩展到监督事宜，明显提高了董事的注意义务标准。

（五）Disney案：诚信成为董事行为的一个普遍要求

1995年10月，Disney与Ovitz，好莱坞的一位成功经理人，签署雇佣协议，聘任Ovitz 为Disney董事长。双方约定：协议为期5年；Ovitz享有每年100万美元的基础年薪，外加可观的股票期权；如果Ovitz擅自解约，他将丧失协议下的所有利益，已获得的薪水除外；如果Disney擅自解约，Ovitz有权获得由其剩余协议期内的薪水、股票期权等构成的无过失解约费。1996年底，因发现Ovitz难以胜任公司管理要求，Disney终止了与Ovitz的雇佣协议，并按约定向Ovitz支付了总计约1．3亿美元的解约费。Disney股东随即起诉主张公司董事在雇佣与解雇Ovitz过程中违反了信用义务、浪费了公司财产，并要求董事们承担赔偿责任。1998年，特拉华衡平法院以证据不足为由驳回了原告的起诉。原告上诉至特拉华高级法院，后者在2000年维持了衡平法院的判决。原告在修改诉讼请求后、以被告行为违反了诚信等为由再次起诉。

2005年8月，衡平法院判决认定Disney董事决策过程虽然存在缺陷，但并未违反诚信。法院在判决意见中将诚信定义为董事行为的一个普遍要求，并利用案件被媒体广泛报道的机会批评了Disney董事的行为远未达到理想的公司治理水平。原告再次上诉后，特拉华高级法院于2006年6月9日作出维持原判的终审判决。高级法院在判决中将董事的瑕疵信用行为分为三类：一是主观恶信行为，即行为人存在损害公司或其股东的主观故意；二是故意放弃义务、有意漠视自己责任的行为；三是重大过失行为。其中，前二类均为非诚信行为，不能被豁免责任或进行补偿；而董事单纯的重大过失并不等于不诚信，依法应予豁免责任。法院最后虽然未让被告董事承担个人责任，但在如何满足董事法定的诚信行为义务及如何使其行为符合更高的公司行为标准（预设的渴望达到的理想）方面，Disney案为所有公司的董事提供了一个指引，案件本身并已引起了数量众多的律师事务所及其公司客户的充分关注。

综上所述，在过去20多年中，以特拉华法院为代表的美国法院一直在小心地进行着将诚信义务作为公司董事责任标准之一的摸索。从最初的将诚信作为商业判断规则的适用基础之一，到将之明确为董事的一种独立义务，从决策诚信到监督诚信，再到将诚信上升为董事行为的一个普遍性要求，使得诚信标准远远超越了传统的忠实义务和注意义务，并使诚信义务成为决定董事个人责任的一个实体性规则，从而大大丰富了董事信用义务的内涵。

四、美国公司董事诚信义务的发展对中国的启示

（一）诚信义务的兴起是公司治理中董事权利与责任平衡的结果

公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题，其困难性在于权利与责任的最终对立性以及两权分离下股东和董事间利益冲突的难以避免性：二者之间是一种此消彼长的必然关系。随着现代公司“董事会中心主义”趋势的增强，握有公司巨大权利的董事们违背自身义务、滥用手中权利的现象也越来越多，安然、世通等案件就是其中的典型代表。基于对董事滥权的忧虑，人们经常希望法院能适时施加给董事更高的义务，以增强其责任意识。但过度的责任要求却会潜在地削减公司董事冒险的动力，该动力是社会对公司董事的需求和期望，也是社会受益的源泉。同时，在商业判断领域，法官并不比公司董事更聪明，如果法院拥有对那些由无利害关系董事本着诚信与注意作出的商业决策的实质公正或合理性进行最后审查的权利，法院就会成为“超级董事”（super—directors）。这一结果，既不符合法院的职能定位，也不利于公司的正常经营。因此，在对董事权利与责任的平衡中，法院经常处于一个两难境地：如果审判的天平向董事责任方面倾斜过多，就会打击董事进行风险决策的积极性，使公司经营失于保守，危及经济活力；如果审判的天平向尊重董事权利方面倾斜过多，又可能为董事违反信用义务，甚至损害公司及股东的利益提供可乘之机。对于立法者而言，也通常面临着类似的两难境地。

在平衡董事权利与责任的实践中，董事义务逐渐为立法者和法院所倚重。为激励董事的尽职管理活动并准确衡量董事履行注意义务的情况，美国法院在漫长的司法实践中创造出了商业判断规则，引入了对董事的诚信要求。根据该规则，只要董事未违反忠实义务与诚信要求，就无须为其一般性的过失行为负责。之后，立法上又确立了公司董事的重大过失责任自治豁免制度：即使是董事的行为构成了重大过失，也可以公司章程事先规定等方式得以免除责任。当这些规则或制度有放纵董事滥权倾向之虞时，法院又启用了源于社会一般价值评判的诚信——这一制定法与商业判断规则中的固有概念，并通过对其含义的不断阐释和深化，使得诚信义务成为董事的一个基本行为准则，从而在一个新的高度实现了董事权利与责任的平衡。这种在公司实践中不断完善的董事义务的判断标准，充分体现了美国立法与司法界因应公司发展需求，对有效平衡公司董事权利与责任的更具体、更精确的法律规则的孜孜追求，这种做法和精神对于中国公司治理中相关法律规则的完善具有重要的借鉴意义。

（二）诚信义务存在的独立价值在于其具有补充忠实义务与注意义务不足的功能

虽然从一个广泛的哲学观点来看，诚信与忠实、注意义务在一定程度上是不可分离并必然纠缠在一起的，但在一个注重实效的、规范行为的法律领域，需要有更精确的概念界限，这些义务必须并应该是截然不同的。将董事诚信义务单列的重要意义在于，它能适用于董事不遵守基本商业规则或规范的情形，它能规范董事不存在利益冲突但有意漠视自己职责的行为与交易，并能为董事自觉履行义务提供一种积极激励。

按照我国民法学界的通说，过错分为故意和过失两种基本形态。董事应受谴责的行为在传统上主要包括两类：一类是违反忠实的故意行为，一类是欠缺注意的过失行为。前者以董事存在牟取不当利益的故意（即将个人利益置于公司利益之上）为衡量标准，后者以董事存在过失或重大过失为衡量标准。但在现代公司实践中，还存在大量介于上述两类行为之间、不能简单地归为故意或过失的情形，如，董事在一项与公司的交易中，不存在利益冲突，并非故意、但属于公然的不计后果的行为，该等行为表明董事在主观上的过错已超越了过失或重大过失的界限，但又未进入故意损害公司或股东利益的范畴。该等行为，虽然不涉及传统意义上的不忠实，但在性质上比单纯的过失或重大过失更应受谴责。为保护公司与股东的利益，理应禁止董事的此类行为。诚信义务在约束董事此类行为方面有其独特的作用。

另外，尽管也可以将诚信解释为注意或忠实义务的一部分，但将之局限于该范围内会明显限缩诚信的应有功能。毕竟，注意是一个过程问题，而非内容，将诚信解释为注意的组成部分会将之限定为程序性含义。同理，忠实限于涉及利益冲突和缺乏独立的场合，将诚信解释为忠实义务的一部分则会明显降低它在其他场合的作用。换言之，诚信义务独立存在的价值在于其具有补充忠实义务和注意义务不足的功能，它能有效规制董事那些明显放弃或漠视义务的不当行为，该等行为并非简单的坏的程序或利益冲突的结果。

（三）将诚信义务明确为中国公司董事的一项基本义务具有现实必要性与可行性

中国现行《公司法》中关于董事义务的直接规定只有两条，即第148条对董事义务的一般性规定和第149条对董事违反忠实义务8种具体情形的规定。其中，第148条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”其中的勤勉义务即为注意义务。但相关规定存在过于简略的明显缺陷，如其未对董事注意义务的含义及判断标准等作任何界定。这种缺陷决定了其很难满足中国公司实践需求的快速增长。因为，随着中国经济的迅猛发展和中国公司的高速成长，和在美国发生过的一样，公司董事义务相关纠纷在中国也必将日益增多，内容过于简略的公司法规则必然导致许多纠纷解决时的“无法可依”。因此，中国需要的不仅是关于公司董事义务的笼统性规定，更需要一些具体的、可操作的规则，比如类似于美国的商业判断规则、重大过失规则等。而在相关更具体的法律规则出台之前，将诚信义务明确为公司董事的一项基本义务，不仅具有现实的可行性，也具有理论上的必要性：

首先，诚信义务在中国公司实践的相关政策与规范性文件中已得到了确认。如国家经贸委、中国证监会颁布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（1999年3月26日）中明确提出，“公司董事负有诚信义务，应当勤勉尽责”。《到境外上市公司章程必备条款》（1994年）第118条也规定，“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止”。

其次，中国现行公司法中虽然未规定董事的诚信义务，但诚信作为公司法上位法的基本原则，从逻辑上讲当然也应适用于包括董事义务在内的公司法的全部领域，诚信义务客观上已是董事注意义务和忠实义务的上位概念。

最后，从公司审理实践来看，及时以法律或司法解释的形式将诚信义务明确为公司董事的一项基础性义务，对于弥补现行立法的缺陷及为各级法院提供有效的审判规则而言，也．不失为一条捷径。

注释:

[1] 案件概况：1995年8月，奥维茨和迪斯尼公司签署了一份雇佣合同，合同约定，奥维茨将担任迪斯尼董事长5年。1996年的12月，上任仅14月后，迪斯尼解除了与奥维茨的合同，并向其支付了约1．3亿美元的违约赔偿。迪斯尼的几名股东随即代表公司向特拉华衡平法院提起股东派生诉讼，主张公司董事会在雇用和解雇奥维茨事件上行事过于草率，违反了信用义务，并要求他们为此支付高达2．62亿美元的赔偿金。原告第一次起诉被特拉华衡平法院驳回．原告上诉后，特拉华高级法院将案件发回重审。2005年8月，特拉华衡平法院判决原告败诉。原告再次上诉。2006年6月9日，特拉华高级法院终审维持原判。参见迪斯尼公司派生诉讼案（In re Walt Disney Company Derivative Litigation．WL 1562466．Del．Supr．2006）。

[2] 大卫·罗森伯格：“特拉华公司信用法下诚信的理解：一条合同主义路径”，载《特拉华公司法杂志》（David Rosenberg，Matking Sense，of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 Del．J．Corp．L．2004，pp．492—494．）。

[3]

孙光焰：“也论公司、股东与董事之法律关系”，载《法学评论》，1999年第6期，第30页以下。

[4] 同注

引文，第492—493页。

[5] 佛兰克H·易斯特布鲁克，丹尼尔R．费舍尔：“合同与信用义务”，载《法律与经济杂志》（Frank H．Easterbrook ＆ Daniel R．Fischel，Contract and Fiduciary Duty，36 J．L．& Econ．1999，p．426．）。

[6] 塔若·拉·顿：“发展中的董事行为信用理论：迪斯尼Ⅳ案件之后特拉华法院是否做好了强制公司董事掏腰包的准备？”载《丹佛大学法律评论》（Tara L Dunn，The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct：Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out—of—Pocket after Disney Ⅳ？83 Denv．U．L．Rev．2005，pp．542—543．）。

[7] 同注

引文，第542—545页。

[8] 488 A．2d 858—899（Del．1985）．

[9] 劳伦斯A－库宁翰姆，查理·M·雅布伦：“QVC和Technicolor案之后的特拉华信用义务：统一标准的出现及Revlon案义务规则的终结？”载《商业法律》（Lawrence A．Cunningham，Charles M．Yablon，Delaware Fiduciary Duty after QVC and Technicolor：a Unified Standard（and the End of Revlon Duties？），49 Bus．Law．1994，p．1597．）。

[10] 同注

引文，第544页．

[11] 约舍普·W·布肖普：“公司董事经理补偿的新趋势”，载《耶鲁法律杂志》（Josep W．Bishop，Sitting Ducks ＆ Decoy Ducks：New trends in the indemnification of corporate directors ＆ officers，77 Yale L．J．1968，1078，1099．）。

[12] 约翰·C·考菲：“诉讼与公司治理：一篇指导公司在暗礁丛中航行的短文”，载《乔治·华盛顿法律评论》（JohnC．Coffee，Jr．Litigation and Corporate Governance：an Essay on Steering between scylla and Charybdis，52 Geo．Wash．L．Rev．1984，p．796．）。

[13] 罗伯特·B·汤姆森，兰戴尔·s·汤姆森：“股东诉讼的新透视：并购引发的集团诉讼”，载《凡德法律评论》（Robert B．Thompson ＆ Randall S．Thomas，The New Look of 9 Shareholder Litigation：Acquisition—Oriented Class Actions，57 Vand．L．Rev．2004，p．169．）。

[14] 由德国法学家卡尔·卢埃林（Kall Llewellyn）主持制定的1952年美国《统一商法典》的400个条文中有50多处提到诚信。该法典调整的对象限于商事合同，如货物买卖合同、信用证和票据协议，不包括建筑、土地买卖、不动产抵押、保险等合同。该法典将诚信定义为“有关行为或交易中的事实上的诚实”或“事实上的诚实并遵守行业中的关于公平交易的合理的商业标准”。参见徐国栋：“英语世界中的诚信原则”，载《环球法律评论》2004年秋季号。

[15] 大卫诉萨依德案——法律的私人创设，载《俄亥俄法律杂志》。

[16] 《合同法重述（第2版）》（Restatement（Second）of Contracts§205（1981））。

[17] 诚信在美国虽然有制定法的依据，但对于如何理解诚信的含义，却一直存在不同的意见，主要存在默示条款说、恶信排除说和自由裁量权限制说三种学说，三者互相批评并相互补充，在美国对法院判决产生着单独或共同的影响。因美国无民法体系，不存在民法的基本原则问题，故在多数场合，诚信被限缩为仅适用于合同履行和争议解决过程中的一个原则。参见徐国栋：注

引文。

[18] 罗伯特·萨莫尔：“综述：美国合同法中诚信的概念化”（Robert Summers，The Conceptualization of Good Faith in American Contract Law：a General Account，In Reihard Zimmermannand Simon Whittaker（Edited by），op．cit．，p．120．转引自徐国栋：注

引文。

[19] A．2d 805（Del．1984．）

[20] 丹尼尔·R·费舍尔：“商业判断规则与联合运输公司案”，载《商业法律》（Daniel R．Fischel，The Business Judgment Rule and The Trans Case，40 bus．Law．1985，pp．1437），1454．）

[21] 如果董事责任过于严格，不仅会加重董事选任的难度，且可能导致部分公司迁往他州，因公司设立及相关的税费是特拉华州的主要财政来源，故公司的大量迁出势必会对州政府预算及选举产生的政府官员及立法者产生重大影响。同时，公司的迁出也必然危及特拉华州作为美国公司法规则发源地的地位。其中，法院虽然也受有影响，但因法官来自于任命而非选举，与立法机关相比，其受影响的直接性要弱得多。这些因素决定了特拉华州立法机关在1987年推翻州法院在Smith v．Van Gorkom案中所确立的规则具有一定的必然性。参见马塞·凯翰，艾乌德·卡玛：“州公司法竞争的神话”，载《斯坦福法律评论》（Marcel Kahan & Ehud Kamar，The Myth of State Competition in Corporate Jaw，55 Stan．L Rev．2002，s．679）；兰迪·J·霍兰德，大卫·A·斯凯尔：“无争议解决案件”，载《特拉华法律评论》（Randy J．Holland ＆ David A．Skeel，Jr，Deciding Cases Without Controversy，5 Del_L－ReV．2002，S．115）。

[22] 希拉里·A·赛：“特拉华的诚信”，载《康奈尔法律评论》（Hillary A．Sale，Delaware’s Good Faith，89 Cornell L．Re．2004，457．）。

[23] 卢西恩·布查克，爱尔玛·科恩：“公司在何处成立的决定”，载《法律与经济杂志》（Lucian Bebchuk ＆Alma Cohen，Firms’Decisions Where to Incorporate，46 J．L．＆Econ．2003，pp．383，389．）。

[24] 罗纳德·J·吉森：“全球化的公司治理：形式或功能的集中”，载《美国比较法杂志》（Ronald J．Gilson，Globalizing Corporate Governance：Convergence of Form or Function，10 49 Am．J．Comp）．L．2001，S．329．）。

[25] 《特拉华普通公司法》。

[26] 《特拉华普通公司法》。

[27] 《特拉华普通公司法》。

[28] 《特拉华普通公司法》（Del．Code Ann．Tit．8§145）。

[29] 如特拉华《修正统一有限合伙法》（DRULPA）第17—1101条（“it is the policy of this chapter to give maximum effect to the principle of freedom of contract and to me enforceability of partnership agreements”Del．Code Ann．Tit．6§17—1101（c）（1999）．The state has identical provisions regarding partnerships and limited liabilty companies）

[30] 马哥里特‘M·布莱尔，雷·A·斯托特：“信赖、可信赖，与公司法的行为基础”，载《宾西法尼亚大学法律评论》（Margaret M．Blair ＆Lynn A．Stout，Trust，Trustworthiness，and the Behavioral Foundations of Corporate Law． 149 u．Pa．L．Rev．2001，pp．1781－1782．）。

[31] 同注

引文，第507页。

[32] 丹尼斯．R．宏巴赫：“斯密斯诉范·高科姆案：管理责任和免责条款——一个完善经理层保护规则缺失的建议”，载《屋西本法律杂志》（Dennis R．Honabach，Swith v．van Gorkom：Managerial Liability and Exculpatory clauses—A Proposal to Fill the Gap of the Missing Officer Protection，45 Washburn．L．J．2006，pp．312—313）。

[33] 大卫·罗森伯格：“特拉华公司信用法下诚信的理解：一条合同主义路径”，载《特拉华公司法杂志》（David Rosenberg，Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 DeL J． Corp．L．2004－，pp．495，498，505．）；希拉里A赛：“特拉华的诚信”，载《康奈尔法律评论》（Hillary A．sale，Delaware's Good Faith，89 Cornell L Re．2004，pp．463－464）；肖恩J格里非斯：“诚信商业判断：一种公司法中的修辞理论”，载《杜克法律杂志》（Sean J．Griffith，Good Faith Business Judgment：a Theory of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence，Duke L．J．2005，p．3．）。

[34] 同注

引文，第546页。

[35] 同注

引文，第506页。

[36] 如有第2．07（c）、3．03（c）、7．24（a）—（d）、7．44（a）、8．30（a）、8．31（a）、8．42（a）、8．51（a）、13．31（a）—（b）、14．34（e）、16．02（c）、16．04（c）等条款明确使用了“诚信”术语。参见《示范商业公司法》（第三版）官方文本，2002年修订。

[37] 《示范商业公司法》（MBCA§8．30）。

[38] 《示范商业公司法》。

[39] 《示范商业公司法》。

[40] 同注

引文，第314—315页。

[41] 在本案之前，美国公司法中有关商业判断规则的案例可以追溯到1829年路易斯安那州的Percy v．Millaudon 案，该案中，公司董事因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反注意义务，但法院判决董事尽到了普通人所应具有的注意，故不应 11 承担责任。参见D·高登·．斯密斯：“股东主权主义”，载《公司法杂志》（D．Gordon Smith，the Shareholder Primacy Norm，23 J．Corp．L．1998，p．309）。

[42] 473 A．2d 805，812（Del．1984）．

[43] 同注

引文，第544页。

[44] 488 A．2d 858—899（Dd．1985）．

[45] See 634 A．2d 345（Dd，1993）．

[46] 也有学者认为，本案是美国法院探索董事诚信义务的第一起案件。见注

引文，第563页。

[47] 698 A．2d 959（Del．Ch．1996）．

[48] 188 A．2d 125（Del．1963）

[49] 188 A．2d 130（Del．1963）

[50] 698 A．2d at969—71（Dd．Ch．1996）．

[51] See Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，253（Del．2000）；In re Walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275，279（Del．Ch．2003）．

[52] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，731 A．2d 342（Del．Ch．1998）．

[53] Brehm v．Eisner，746 A．2d 244（Del．2000）．

[54] In re walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275（Del．Ch．2003）．

[55] In re walt Disney Company Derivative Litigation，Consol．C．A．No．15452（Del．Ch．August 9，2005）．

[56] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，WL 1562466（Del．Supr．2006）

[57] 同注

引文，第575—577页。

[58] 罗伯特·贝克：“迪斯尼案：如何理解诚信与免责条款的含义、执行补偿的性质”（Robert Baker，In re walt Disney：What it Means to the Definition of Good Faith，Exculpatory Clauses，and the Nature of Executive Compensation，4Fla．St．u．Bus．Rev．2004—2005，275）；而早在2003年Disney股东再次起诉后，许多律师事务所就在向他们的公司客户发放的业务通讯中建议客户们应采取多种措施以避免遭遇Disney案中的类似尴尬。

[59] 斯蒂芬·M·本布瑞吉：“作为一个克制学说的商业判断规则”，载《凡德法律评论》（Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，57 Vand．L．Rev．2004，pp．83，103．）。

[60] see e．g．，Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，266（Dd．2000）；In re RJR Natbisco，Inc．Sholder，s Litig．，civ．A．No．10389，WL 7036，at* 14 n．13（Del．Ch．Jan．31，1989）．

[61] 同注

引文，第25页。

[62] 同注

引文，第488页。

[63] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第691页。

[64] 这种简略式规定其实也是中国公司法整体内容的一个反映。在商事活动领域，国家制定法的功能之一是可以节约当事人进行逐一谈判的交易成本。中国公司法发展的主导方向之一是扩大公司自治、放松管制。但本文认为，抛开具体的立法指引性规定来谈扩大公司 12 自治是一种明显的立法误区。因为，扩大公司自治并不意味着要公司自行创设相关的交易规则，公司自治的实现必须依赖于具体法律制度的支撑，在缺乏国家法律具体指引或选择性规定的条件下，靠公司自身去创设相关自治规则的成本是高昂的。中国公司法要想真正成为国人所期望的“21世纪最先进的公司法”，就必须更加注重规范实效、在包括董事义务在内的众多法律规则方面设计得更细致、具体一些。

[65] 尽管中国证监会颁布的《上市公司章程指引》中均有关于董事注意义务的更具体的规定（1997年版《指引》第81条，2006年版《指引》第98条），但因该《指引》的适用范围仅限于上市公司，而上市公司只是公司中很小的一部分，故当大量非上市的股份公司与有限公司在遭遇董事注意义务纠纷时，必然导致公司法有关股东对董事诉讼权利的规定成为虚设。

出处:经济法网