第一篇：从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善
百有论文网（www.xiexiebang.comaughton 一案[61]中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。因为，“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。
但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。[62]英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。
不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。
根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。[63]这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。
按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”（as agent for www.xiexiebang.com
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seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。
我国《合同法》第402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围，建议将隐名代理制度脱离于《合同法》中的委托合同，从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。
建议该条条文如下：“（1）代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。（2）第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。”
2、关于间接代理制度的完善
就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权，以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度作出规定。此处需要说明的问题有以下几点：
（1）关于间接代理与行纪合同的关系
行纪，在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义，为委托人进行财产交易的经济活动，委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者，也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人承受权利义务的自然人、法人或者其他组织。
现今的行纪合同与传统的行纪合同相比，扩大了适用范围。第一，传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者，现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织，也可以是非经登记的自然人和法人或者其他组织。第二，传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易，现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易，也可以是其他民事活动。第三，传统的行纪合同是有偿合同，现今的行纪合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
从以上分析可以看出，现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，二者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同，都www.xiexiebang.com
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是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。
考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容，在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。
2、代理人的通知义务
关于代理人的通知义务，建议作如下规定：“（1）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。（2）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”
该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3：302条、第3：303条、第3：304条的规定。《欧洲合同法原则》第3：302条规定的被代理人的介入权和和第3：303条规定的第三人的选择权，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时，才能行使。因此，《欧洲合同法原则》第3：304条规定了通知的要求。
3、被代理人的介入权
我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。
可见，该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是，该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过苛。因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权；仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[64]此外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务，被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3：302条也把被代www.xiexiebang.com
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理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权，建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。
该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法，身份不公开的被代理人所享有的介入权的内容是：以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。可见，被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的、以第三人为债务人的请求权。另外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3：302条也规定，被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利，而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权，损害代理人自身的合法权益，我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权的内容，即：被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地，我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”应当修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利”。
我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，委托人不得行使介入权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法，除了上述例外情形，身份不公开的被代理人在以下例外情形也不能行使合同介入权：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。相应地，我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”应当修改为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。
根据以上分析，建议在间接代理中的被代理人的介入权规定如下：“（1）代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。（2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”
4、第三人的选择权
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我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是，根据英美代理法，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3：303条规定，如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介入权的条件。相应地，《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”应当改为“代理人被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。
为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害，并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备，建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件：“（1）代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”
5、被代理人和第三人的抗辩权
我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权，即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”究竟指谁，是委托人、还是第三人，极易使人理解为“第三人”。因为，根据语义学，指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是，如果把“其”理解为“第三人”就导致一种非常荒谬的解释：委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义，并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致，建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”，而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为：“（1）被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。（2）第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”
附：《民法典》“代理”章学者建议稿
第一节一般规定
第1条（代理的范围）
自然人、法人或者其他组织可以通过代理人实施法律行为。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由被代理人实施的法律行为，不得代理。
第2条（代理的效力）
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代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人。
第3条（不同种类代理的法律适用原则）
代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节有关直接代理的法律规定。
代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益、但不以被代理人的名义实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适用本章第三节有关间接代理的法律规定。
第4条（代理权产生的依据）
代理权由法律规定授予、人民法院或指定单位指定授予、或者被代理人委托授予而产生。
第5条（委托代理权的授予）
被代理人向代理人授予代理权，应向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人，以意思表示为之。
代理权的授予可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
第6条（委托代理权授予不明时的民事责任）
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第7条（代理人权限证明）
与代理人实施法律行为的第三人有权要求代理人在合理期间内证明其代理权限；否则，该代理人的意思表示不产生效力。如果代理权记载于书面文件，代理人应当提交原件或者由被代理人签字的复印件。
第8条（第三人对代理人权限的质疑）
被代理人的陈述或行为使第三人有理由相信，代理人的某一行为已经获得授权，但第三人对授权事实存在疑问时，第三人有权要求被代理人予以确认。被代理人没有在合理期间内作出答复的，代理人的行为视为已获授权。
第9条（委托代理权的限制及撤回的效力）？？
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代理权的限制和撤回，不得对抗善意第三人。但第三人由于过失而不知道该事实的，不在此限。
第10条（默示代理权）
代理人履行其明示代理权限时，享有按照履行该权限的通常方式所必需或附带产生的默示权限。
第10条（代理人意思表示的瑕疵）
由于意思欠缺、被欺诈、被胁迫，明知或者应知某一事实而影响代理人意思表示的效力时，应当就代理人认定上述情形的有无。
委托代理人依照被代理人的指示作出意思表示时，应当就被代理人认定上述情形的有无。
第11条（自己代理与双方代理的禁止）
未经被代理人许可，代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，也不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为。但代理行为的目的仅在于履行债务的，不在此限。
第12条（自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权）
代理人实施自己代理行为，或者第三人知道或者应当知道代理人实施双方代理行为的，被代理人有权撤销代理行为。但是，有下列情形之一的，被代理人不得行使撤销权：
（1）被代理人已经同意代理人的自己代理或者双方代理行为的；
（2）代理人已经向被代理人披露自己代理或者双方代理的事实，但被代理人在合理期间内没有提出异议的。
第13条（委托代理权的终止事由）
有下列情形之一的，委托代理权终止：
（一）代理期间届满或者代理事务完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。但法律另有规定或者依代理权授予的性质不得撤回的，不在此限；
（三）代理人死亡；
（四）代理人丧失民事行为能力；
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I.作为被代理人或者代理人的法人终止。
第14条（法定代理权或者指定代理权的终止事由）
有下列情形之一的，法定代理权或者指定代理权终止：
（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（二）被代理人或者代理人死亡；
（三）代理人丧失民事行为能力；
（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
第15条（授权委托书的交还）
委托代理权消灭或撤回时，代理人须将授权委托书交还被代理人，不得留置。
第16条（代理权变更或者消灭时对第三人的保护）
代理权变更或者消灭时，应当以适当方式通知第三人。由于第三人下落不明而无法通知的，被代理人或者代理人应当将代理权变更或者消灭的事实予以公告。否则，不得以之对抗第三人；但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权变更或者消灭事实的，不在此限。
第17条（委托代理情形下的复代理人）
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人；如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，委托代理人有权为了保护被代理人的利益而转托他人代理。
第18条（委托代理人选任复代理人的责任）
委托代理人选任复代理人，就选任及监督对被代理人负责。
代理人按照被代理人指定选任复代理人的，不承担责任；但代理人明知该复代理人不适任，而又怠于通知被代理人的，不在此限。
第19条（法定代理人选任复代理人的责任）
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法定代理人可以选任复代理人。但是，法定代理人有不得已事由选任复代理人时，仅就复代理人的选任和监督对被代理人负责。
第20条（复代理人的权限）
复代理人就其权限内的行为代表被代理人。
复代理人对于被代理人和第三人，有与代理人同样的权利义务。
第21条（数名代理人代理权的行使）
数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权时，代理人可以单独实施代理行为。
数个代理人共同行使一个代理权时，代理人应当共同实施代理行为。但法律另有规定或被代理人另有意思表示的，不在此限。
第22条（代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任）
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
第23条（代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任）
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第24条（代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任）
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
第二节直接代理（被代理人身份公开的代理）
第25条（直接代理的效力）
代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。
代理人的意思表示不能辨明是以他人名义所为的，应当认为是代理人以自己名义所为的意思表示。
第26条（无权代理中被代理人的追认权）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，被代理人有权予以追认。
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经过被代理人追认的行为，由被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
除非被代理人另外作出意思表示，被代理人追认权的行使溯及于订立合同时生效，但不得侵害第三人的权利。
第27条（无权代理中相对人的催告权）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，相对人有权催告被代理人在合理期限内予以追认。在这种情形下，被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。
在接受相对人催告前，被代理人对代理人所作的追认或者拒绝追认的意思表示无效。被代理人在收到催告之后两个星期之内未作出追认与否的意思表示的，视为拒绝追认。
第28条（无权代理中相对人的撤销权）
无代理权人实施的民事行为，善意相对人在被代理人追认之前，有撤销的权利。但是，相对人在实施民事行为时知道或者应当知道行为人无代理权的，不在此限。
撤销应当以通知的方式向被代理人或者无权代理人作出。
第29条（无权代理人的责任）
1.以代理人身份订立合同的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行合同或者承担损害赔偿责任。
2.无权代理人不知自己无代理权时，仅对由于相信其有代理权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不超过相对人在合同有效时可以得到的利益。
3.相对人知道或者应当知道代理人无代理权时，无权代理人不负责任。
第30条（恶意相对人与无权代理人的连带责任）
相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
第31条（表见代理）
如果被代理人的语言或行为诱使第三人相信，表见代理人已经从被代理人获得实施某一法律行为的代理权限，而且第三人基于此种信赖与其实施法律行为，则被代理人视为已经向表见代理人授权。但第三人明知或者应当知道其无代理权的，不在此限。
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第31条（隐名代理向直接代理的转化）
代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。
第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。
第三节间接代理（被代理人身份不公开的代理）
第32条（间接代理的定义）
代理人为被代理人利益，但以自己的名义与第三人实施法律行为的，是间接代理。
第33条（间接代理的效力）
间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。
第34条（代理人的通知义务）
如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。
如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。
第35条（被代理人的介入权）
代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。
被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。
第36条（第三人的选择权）
代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，www.xiexiebang.com
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被代理人不得再向代理人履行给付义务。
第37条（第三人和被代理人的抗辩权）
被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。
第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。
第38条（行纪合同法律规定的准用）
本章对间接代理的其他事项未作规定的，参照行纪合同的有关规定。
参考文献：
[1] 穆勒菲尔茨（W.muller-Freienfels）：《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。
[2] 同上注。
[3] Graham Trotman，Clive M.Schmitthoff‘s Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers，p.312.[4] Id.，p.301.[5] 施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第380页。
[6] 同上注，第381页。
[7] Graham Trotman，supra note 3，p.317.[8] F.M.B.Reynolds，Bostead on agency，5th ed.，Sweet Maxwell，London，1985，p.24-26.[9] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357页。
[10] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.6-7.[11]（1982）Ch.374.[12] 王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第446页。
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[13] 同上注
[14] W.Muller-Frienfels，“Comparative aspects of undisclosed agency”，The Modern Law Review，Vol.18，1955.[15] Id.[16] Id.[17] H.L.E.Verhagen，Agency in Private International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995，p.36
[18] W.Muller-Frienfels，supra note 14.[19] Id.[20] Id.[21] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.22.[22] Roscoe T.Steffen，Agency-Partnership，West Publishing company.1977.p.191.[23] 有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人，而不想与其它人进行交易的合同。参见《国际贸易法》（英）马克？霍伊著，李文玺译，法律出版社1992年3月第1版，第36页。
[24] G.H.L.Fridman，The Law of Agency，London，Butterworths，1990，p.230-235.[25]（1887）19 QBD 110.[26] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，An outline of the Law of Agency，London，Butterworths，1986，p.132.[27]（1927）2 KB 28.[28] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.132-133.[29]（1926）Ch 932.[30] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，1986，p.133.[31]（1898）78 LT 34.www.xiexiebang.com
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[32] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.[33] Id.[34]（1964）2 QB 775，（1964）3 All ER 260.[35] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.[36] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.235.[37] Stoljar SJ，The Law of Agency，1961，Sweet Maxwell.p.204.[38] Id.p.208.[39] 3 L.Q.R.p.359；14 L.Q.R.p.5.[40] Oliver Wendell Holmes，“The history of agency” in Select Essays in Anglo-American Legal History，Vol.6，p.404.[41] 18 Yale Law Journal 443（1909）。
[42] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.125-126.[43] W.Muller-Frienfels，“The undisclosed principal”，The Modern Law Review，Vol.16，1953.[44] Id.[45] Id.[46] 徐海燕：前注9，第162页。
[47] Rabone v.Williams（1785）7 T.R.360.[48] Smith Snipes Hall Farm，Ltd.v.River Douglas Cachment Board（1949）2 K.B.500 at p.514-515
[49] W.Muller-Frienfels，supra note 43.[50] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.127-128.[51] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.229-230.[52] H.L.E.Verhagen，supra note 17，p.42.www.xiexiebang.com
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[53] Id.[54] Id.，p.43.[55] Id.[56] 郭明瑞、王轶：《合同法新论－分则》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。
[57] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第260、263页。
[58] 同上注，第260页。
[59] 有关德国代理法的著作，参见：Munchener Kommentar，ss 164，国代理法的著作，参见：Juris-Classeur（civil），Fasc.7-A，Nos.69-74.[60] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191.[61]（1889）114 N.Y.535，21 N.E.1022，11 Am.St.Rep.687.[62] The Santa Carina（1977）1 Lloyd‘s LR 478.[63] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191
[64] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.230-235.www.xiexiebang.com
No.20；有关法
第二篇：从听证法官制度谈我国行政听证主持人制度的完善3
从听证法官制度谈我国行政听证主持人制度的完善
摘要：1996年3月17日第11届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第一次以法律的形式规定了一个特别的行政程序-听证程序，并突出强调听证主持人员地位的独立性。建立听证制度是我国借鉴国外经验，特别是美国发达的听证制度经验的结果。听证主持人的主要问题是与政府地位相伴而生的中立性问题，因此，最简单也最根本的办法是另择中立的第三方作为主持人。虽然美国在这个问题上已经走得很远，但作一些介绍和分析评价，对于我国听证制度的发展也许不无稗益。中国不必照搬美国模式，但其将听证主持人与听证各方脱钩，独立的思路值得借鉴。
关键词：行政听证主持人、行政法官、独立性、禁止单方接触
一、行政听证与行政法官
行政听证，是指行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行由全部利害关系人参加的听证会。在行政听证程序中，听证主持人是听证的核心与灵魂，他担负着重要的程序职能，切实保障听证的顺利进行，确保当事人实现权利，使听证制度发挥积极有效的作用。听证主持人的来源与选拔、职责与权限、性质与地位等方面，对行政听证能否有效地发挥应有的作用，有着关键的直接影响。
行政听证是借鉴司法审判的模式确立，天然具有一种准司法的性质。在行政听证过程中，行政听证主持人是一个中立于听证双方当事人的公证人。相对于诉讼程序中控、辩、审三方对立结构。听证主持人在双方当事人陈述和争辩基础上，根据查明的案件事实，依照许可事项和有关的法律法规提出自己初步处理意见。整个听证程序要遵循严格的规范，其自由裁量的余地很小。因此，听证主持人具有类似法官的独立性质，负责指挥举证和质证。这就要求听证主持人由调查人员或审查人员以外的其他工作人员担任，以保证其独立地位，不受所在行政机关的影响和干涉。但听证主持人独立和中立的地位又有其自身特点，毕竟行政听证是整个行政过程的一部分，是做出行政裁决前提和基础。这是体现在行政听证主持人不能作出最后的决断，而且其来源又大多数是行政机关的工作人员。因此，要求行政听证主持人完全脱离行政机关，是不现实的。从大多数国家的实践来看，听证主持人是处于一种相对独立的地位，并在听证过程中发挥积极的主导作用。
美国行政法官不是司法系统组成人员。美国行政法官是美国行政机关行使审判型听证权的一类特殊行政人员。所谓审判型听证，又叫作正式程序的听证，即法律规定必须举行的听证，听证要遵循法定的程序，听证记录是最终裁决的依据。除了行政法官，美国还有其它非正式程序听证人员，但不象行政法官属于正式听证的正常情况。
1946年美国通过了《联邦行政程序法》，该法规定了一系列保证听证主持人员独立工作的措施。使得行政法官虽然在编制上是行政机关的人员，但其任免、待遇、升降职都由文官委员会控制，独立于所在行政机关，有利于行政法官保持中立的立场。从事裁决和审判型听证的机构和人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。所谓不相容的活动，主要是指调查追诉活动，因为事先参加调查的人如果参加听证和裁决，必然着重以他所调查的、用以追诉当事人的证据作为听证依据，而忽视当事人所提出的相反证据。有一种心理上偏见。带着这种偏见来行使听证权，并作出初步决定，很难保证听证和裁决的公正性。正是为了防止这种偏见，具有听证和初步裁决权的听证主持人员逐步与其它行政人员区别开来，并且随着听证公正性要求的日益提高，独立性日益分明，进而形成了行政法官这支特殊的队伍。目前，在美国一些州适用行政法官集中使用制度，由一个统一的行政听证机构雇佣一批行政法官，这些行政法官根据各行政机关的要求被派往主持该机关的听证。这个组织中的行政法官由统一的行政听证机构管理，他们不属于听证所在机关的职员，也不只为一个行政机关服务，而是根据行政机关的请求去主持听证。同时也是为了提高行政法官的专业化水平、减少开支、合理安排工作量、实现行政法官的集中管理、制定统一的听证程序和职业纪律等等。上述这些州在适用行政法官集中使用制时各有各的特定，有的甚至不能称之为完整的集中使用制。比如有些州行政法官统一听证机构与某个已经存在的行政机关合并在一起办公，但从事独立的工作，统一听证机构能从这一行政机关中得到政治上或实际工作上的帮助，在财政紧缺时作为该机关的一部分而得到相应的支援；还有些州虽有统一机构的名称，但并不是为所有行政机关提供听证服务，而只负责某些领域内的听证。但无论采取哪种类型的集中使用方法，这些州都意在为行政法官创造一个独立听证的环境，排除听证所在行政机关的干扰。行政法官集中使用制还附带来一些别的收获，如制定全州统一的听证程序规则，适用于凡使用统一组织分派的行政法官的行政机关；制定行政法官统一的行为规范。
联邦行政法官虽然由文官事务委员会管理，但被分派到特定的行政机关任职，不象州行政法官集中使用制中的行政法官可以为不同的行政机关服务，所以往往与行政机关有比较密切的关系。但无论名称怎样变化，无非两种类型：一种由行政法官自己领导自己，即作为长官的首席行政法官领导其它行政法官工作；另一种是由其它非行政法官领导行政法官工作，非行政法官由行政机关任命产生，不具有行政法官的独立地位。前者叫作首席行政法官负责制，后者叫作非行政法官负责制。
在首席行政法官负责制中，首席行政法官身兼两职，首先作为主要行政法官在听证程序中发挥特殊的作用，比其它行政法官享有更多的自由裁量权，不但可以决定听证程序的进展，还可以就有些事实和法律文件的含义作出解释；其次，作为行政管理人负责轮派行政法官听证、监督行政法官和其它协助听证人员的行为。在非行政法官负责制中，负责人更多地主持日常行政事务，他们被要求尊重行政法官的独立性，但同时又必须积极参予行政法官的听证工作。这两种方式孰优孰劣还没有定论，但不少学者认为首席行政法官负责制有以下的优点：（1）行政法官们把首席行政法官视为自己的伙伴，认为他更能理解行政法官所遇到的问题，并且在听证工作中能够保持与他们较密切的联系；（2）公众通常认为使用非行政法官负责制连表面上行政法官与行政机关的分离都作不到，而首席行政法官负责制可以增强他们的信任感；（3）大多数非行政法官由政治任命产生，不具有行政法官的独立地位，所以容易受行政机关长官意志的左右，而首席行政法官所受操纵和影响的程度小得多；（4）首席行政法官能为其他行政法官提供实质性问题的指导，并可以组织有关这些问题的研讨，非行政法官的指导则往往注重形式，不够深入；（5）首席行政法官监督行政法官的行为不会引起抵触情绪，非行政法官因为顾忌有干涉之嫌，对行政法官行为的监督不够得力。当然，非行政法官负责制也有自己的长处，由于非行政法官专门从事行政管理日常工作，可提高工作效率；另外，他不具有独立地位由政治任命产生，所以通常工作较认真，而行政法官，由于地位独立，缺乏对其的监控手段，更易发生滥用职权行为；再者，行政法官分散在各地区，不需要集中办公时，一个非行政法官的设置更切实际。
二、行政听证主持人的完善与建议
1.完善职能分离制度，从制度上明确听证主持人的独立性法律地位 调查人员和主持人员职能分离的原则，蕴含了程序公正的价值判断。我们可以借鉴美国的经验，建立一支相对稳定、独立的行政听证人队伍。固定听证主持人，在行政机关内部设立专门机构，或指定专门人选，独立负责组织行政听证的主持工作，其地位和行使行政调查权的机构或人员平等，双方独立行使职权，互不隶属。通过立法逐步推行听证官资格全国统考制度和行政听证官的资格取得制度，由同时具备本领域专业法律知识和相关行政管理经验的人员报考，通过统考，取得听证官资格。听证官应当具有独立性质，由专门机构予以任免、考核，在任用、工资、任职、晋升、奖惩、考核、罢免等方面不受所属机关的直接控制，并享有一定的行政豁免权，他们应当具有良好的品格、熟悉法律并具有所属领域的行政管理经验；他们应仅以执行听证职务为限而不得从事与听证不相容的工作；他们应当拥有主持听证所必须的权力以及获得行使这些权力的保障。
2.完善回避制度，从个体上保障行政听证主持人的独立性地位。
关于回避制度，我国诉讼法中关于审判人员已有一些相关规定，分为申请回避和主动回避两种情况。行政机关制定的关于听证的规则，也应对回避有明确的规定如：听证主持人有下列情形之第一时应当回避：（1）是案件的当事人或当事人的近亲属；（2）与案件有利害关系；（3）与案件当事人有其他关系，可能影响案件的公正听证。若当事人认为听证主持人有应该回避事由的，有权以口头或书面形式申请其回避。当事人提出回避申请的，听证主持人应当于当日报告本机关负责人，由本机关负责人决定是否回避。
回避制度能够切实有效地从人的个体性上保障听证主持人的独立性法律地位。美国《联邦行政程序法》规定“应当充分注意遵守，防止偏见错误的原则”“防止偏见原则”，这一原则的基本要求是，一个公正的裁决必须由公正的组织按照公正程序做出。从由司法程序移植到行政程序，要求公正必须排除偏见，即排除对于要处理的案件事先存有的见解，法律上的偏见即由法律规定或判例确定的偏见，包括“利害关系”“个人偏见”。
3.完善禁止单方面接触制度，从具体实践案件中保障听证主持人中立地位。关于禁止单方面接触制度，参照美国联邦行政程序法的规定，以及我国现行诉讼法中有关禁止单方面接触的做法进行创设。明确规定禁止单方面接触的范围和期间以及法律责任等，从而创设适合于我国行政听证的禁止单方面接触制度。美国《联邦行政程序法》557条第4款对禁止单方面接触规定：（1）任何机关以外的利害关系人都不得就本案的是非依据问题同该机关的领导集体成员、行政法官以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员进行或故意促成单方联络；（2）机关的任何领导集体成员、行政法官以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员，都不得就本案的是非依据问题同该机关以外的任何利害关系人进行或故意促成单方联络；（3）机关的领导集体成员、行政法官，以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员，如果收到或进行或故意促成了本款所禁止的单方联络，则应在该程序的公开案卷记载；（4）禁止单方面接触从听证通知发出时开始，如果当事人在此时间以前已知道听证的通知将要发出，则应从当事人知道时起开始禁止单方面接触。
4．职业化与社会化：行政听证主持人的未来
由于听证主持人不能完全脱离行政机关拥有绝对独立的地位，当然不能享有行政决定权，但是由于听证主持人参与了听证的整个过程，听取行政机关和当事人的所有质证以及所有的证人证言和相关证据，应当赋予其一定的行政决定建议权。这样既有利于提高行政效率，也可保障行政决定的科学性与公正性。至于上文谈到的行政听证官司制度，只是作为保障行政听证主持人独立性地位的一个方法。
从更加长远的方面来看，应当建立一支职业的听证主持人队伍，由一个全国统一的社会组织领导和管理，实现听证主持人的职业化与社会化。行政法官制固然可以保障其地位的相对独立性，然而在当今中国，行政权的分工制约作用比较弱，没有实现制约者和制约对象间的利益分离。因此，行政法官制难以走出“官官相护”的怪圈，行政听证极有可能沦为走过场、走形式的闹剧。反过来说，行政听证主持人职业化可以保障听证主持人的高素质，保证在实际工作中准确、公正地进行裁决。
行政听证主持人制度的完善是一个系统工程，是一个循序渐进的过程，从职能分离制度，回避制度，禁止单方接触制度来只是三个主要的方式和手段，如果寻找一种标本兼治的路径的话，那就是形成行政听证主持人的职业化、专业化和社会化制度。从某种意义上，这也是社会组织的自治性对国家权力的一种制衡和约束。这种模式和制度更加有利于法治国家的形成，有利于保障人权。
参考文献：
[1] 宋华琳.美国的行政法官制度[J],检察风云,2007(6).[2] 王名扬.美国行政法[M],中国法制出版社,1995.[3] 沈斐.试析听证主持人制度[J],宜宾学院学报,2004(5).应松年.比较行政程序法[M],中国法制出版社,1999.王锡锌,行政程序法理念与制度研究[M],中国民主法制出版社,2007.
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