从言语行为的构成性规则看“法源条款”的缺失

第一篇：从言语行为的构成性规则看“法源条款”的缺失

提 要 任何法律法规的文本都是一种言语行为，任何言语行为都有一定的构成性规则。可惜，由于缺乏法律言语行为构成性规则的意识，常常造成一些法律法规出现原本大可避免的缺失。我国法律法规中“法源条款”的普遍缺失便是法律言语行为构成性规则意识淡薄的一个表现。“法源条款”不仅仅是一个立法的语言技术问题，更是一个能不能自觉地“依法立法”的问题。

关键词 依法立法 法典准则 法律规范 法源条款

任何法律法规的文本都是一种言语行为，任何言语行为都有一定的构成性规则。”’可惜，由于缺乏法律言语行为构成性规则的意识，常常造成一些法律法规出现原本大可避免的缺失。

(一)今天许多人回想起2003年发生在广州的“孙志刚案件”仍会记忆犹新：受聘于广州达奇服装有限公司的青年大学生孙志刚，一天晚上外出上网，因忘带身份证，亦无暂住证，便被警察当作“三无人员”强制收容，之后被打致死。应该说孙志刚被强制收容本身并非没有法律根据，其依据恰恰是国务院1982年5月发布的行政法规――《城市流浪乞讨人员收容遣送办法)。事后人们发现，国务院虽然有制定并颁布行政法规的权力，但却无权就限制公民人身自由方面立法，从而引起人们对这部行政法规本身合法性的质疑。

无独有偶，在1999年8月30日沈阳市人民政府发布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》中，人们也看到了类似“行人违章撞了白撞”的内容规定。这一规定理所当然地受到人们的严厉批评。因为，首先地方政府无权就交通事故的民事损害赔偿制定规则；其次这一规定也与民法通则相抵触。因此，它完全“是反人道的，是反正义的，是反人权的!”而面对这一于情不通、于理不合、于法无据的地方规章，人们不禁要问：地方政府怎么啦?这样的规章又是如何得以诞生的?

其实，上述问题不是偶然的。

随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一战略目标的确立，近年来，我国的立法步伐可谓越迈越大，立法数量急剧增加。统计资料表明，自1979年至2004年6月，全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件(现行有效212件)，有关法律问题的决定138件，法律解释10件；国务院制定了970件行政法规(现行有效650件)；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规(现行有效7500多件)；民族自治地方制定480多件自治条例和单行条例。然而，与此同时，其所暴露出来的法律质量问题也愈来愈多，越来越引起人们的关注和担忧。如越级授权、越权立法、法律规范之间彼此互相抵触甚至矛盾、地区主义、部门主义乃至不良法律等等不一而足。

这当中固然有这样那样的缘故，但我们以为，立法者的法典意识不强、立法过程中没有严格遵循“法典准则”无疑是其根本原因之一。

(二)什么是“法典准则”?法典准则又可以称为渊源准则。胡范铸教授认为，在法律言语行为中“一切行为都要服从法典的规定。而法典的一切从概念出发，一切概念均需要加以定义，一切概念的定义均需要一定的程序方可确认；一个定义一旦被确认则非经同样的或者更严格的程序不得更改。一切定义在常识层面都可理解，一切定义彼此不能互相冲突，一旦发生冲突，解决冲突的程序是具体法服从根本法，一般法服从特别法。”“’

由此而言，法典准则至少具有以下特征：

第一，要“有法可依”。

第二，要“依法执法”。一切司法的行为都必须合乎法律的规定，“以法律为准绳”，做到于法有据，正所谓“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。如长期以来，对非法同居者只能诉诸道德谴责而无法给予法律制裁便是明证。

第三，要“依法立法”。任何立法行为都要根据上位法来制定下位法。这样，对同一社会关系进行调整时，便不会出现不同的法律规范常常有不同的规定，从而出现法律规定之间发生不一致甚至相互抵触的现象，即所谓的“法律尴尬”。

由此，在法律法规的文本结构上便产生了一个“法源条款”的问题。

(三)所谓“法源条款”指的是在一部法律法规的文本结构中，首先应该有这样一个条款，专门说明制定本法(本法规)的上位法依据。

不同的应用文体有着不同的形式规范与书写格式。作为应用文体之一的法律文本同样有自己独特的外部结构与体例。对此，作为“立法之法”的(中华人民共和国立法法)(以下简称《立法法》)虽无具体的明文规定，但其本身的形式规范同样可以视为所有法律文本的典范。由此可以发现，《立法法》的结构形式由标题、题注、目录、主文四部分组成，主文部分采取章、节、条、款、项的编排体例，而总则第一条则直接陈述了立法目的和立法依据――即目的条款与法源条款„„可见，法源条款是法律文本的要素之一，也是其与章程等其他应用文体相区别的一个外在形式标记。

这种“法源条款”在法律文本中通常有两种处理方式，一种是在“序言”里交待，如(中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法)就是如此；另一种(也是更常见的一种)是在“第一条”中陈述，如《立法法》等。

至于其语言表达方式则主要有两类三种：

第一类可称为“目的法源组合式”。其优点是既表明立法的合法性、又表明立法的合理性。规范的表达式有：

(1)“目的+法源”式，如：

①为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定，制定本条例。(《行政法规制定程序条例》)

(2)“法源+目的”式，如：

②根据(中华人民共和国宪法)规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。(《中华人民共和国继承法》)

第二类可称其为“法源单一式”，这种写法在程序法中较常见，其好处是既简洁明了地宣示了权由谁授、又揭显了法与法之间的“母子”关系。如

③为了便于《中华人民共和国中外合资经营企业法》的顺利实施，特制定本条例。(《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》)

④根据中华人民共和国著作权法第五十四条的规定，制定本实施条例。(《中华人民共和国著作权法实施条例》)

⑤根据中华人民共和国宪法第五十五条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定，制定本法。(《中华人民共和国兵役法》)

(四)一种法律法规中“法源条款”的有无，不但是―种立法的语言技术问题，更是一种是否具有“依法立法”的自觉意识问题。

“法律效力首先指法律规范的合法性”。“法律如何创立，法律依据什么‘精神、原则、标准、规矩、程 序、要求’创立，所创立的法律是否是保护而非侵犯公民的权利、是否是增进而非损害社会的和谐，则是决定依法治国整个治国方略成败兴衰的首要因素。”

如果说“法典准则”是一切法律活动的行为准则，那么“法源条款”就是直接以法律条文的形式对“法典准则”的宣告与明示。

“法源条款”是识别法律规范合法性的标志。

法律规范的合法性来自于立法的合法性，而立法的合法性又首先取决于立法权的合法性。按照凯尔森的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，即每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最高的法律规范，即宪法。据此，“中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法?它们所立的法又怎么会有法律效力呢?”正因此，我们认为，法源条款并非可有可无，更非多余，而是法律规范的内在要求，也是衡量法律规范有无正当授权、从何授权以及法律规范是否合法的一把标尺。

“法源条款”还是法律规范类型、地位的识别码。

我国成文法呈现多层次的特点，除宪法外，还有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章和规范性文件等。可以说，不同的立法授权、立法依据决定不同的法律渊源，而不同的法律渊源则具有不同的法律等级，从而组成一个相对完备的法律体系，即“各种法律渊源之间是有位阶关系的，构成一个完整的规范秩序和体系。”不仅如此，不同的法律渊源又决定着其法律效力与适用范围的差异，“一种法的形式表示着一种法律效力，从法的形式上就可以直接判断出该法的效力以及与其他法的关系。”从这个意义上讲，法源条款实际上又是识别法律规范的类型、性质、地位乃至法律效力的外部形式记号。

(五)然而，我国现行法律法规中在“法源条款”问题上却存在的不少明显的缺失。

按照凯尔森的“基本规范”理论，任何法律规范的制定都有一个更高的法律规范的授予，而通过上述论述，我们实际上又进一步证明了，无论是从法律规范的内在要求还是外在形式规范来看，“法源条款”都是法律规范中不可或缺的一个有机组成部分，即任何法律规范都必须有法源条款的存在。然而，实际情景却不能不让人大失所望。

翻开我国现行的法律文件不难发现，其中“法源条款”缺位的现象则大量存在。通过对《中华人民共和国常用法典》(2005年)收录的法律文件的初步统计，其间由全国人大及其常委会发布的法律文件共有158件，当中未表明法源条款的多达97件，约占62．9％；而由国务院制定(包括由国务院发布)的行政法规约有173件，同样也有约103件法源条款缺位，高达67．9％。具体说来，我国现行法律规范中法源条款方面所存在的问题主要有：

(1)“章程式”：即在结构、体例、格式上与章程相类，既无目的条款也无法源条款。如《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》：

⑥第一条 省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。

第二条 县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。

第三条 自治区、自治州、自治县的自治机关除行使本法规定的职权外，同时依照宪法、民族区域自治区法和其他法律规定的权限行使自治权。

在“总则”的全部三个条文中既看不到由谁授权立法，也看不到为什么要立法。

(2)“目的包办式”：即只有目的条款而无法源条款，以立法目的替代法律来源。法源条款中的漏洞多数属于这种情况，如：

⑦为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。(《中华人民共和国经济合同法》)

(3)“法源模糊式”：即有的法律规范中虽然也写有法源条款，但对法源的交待却含糊其辞，如：

⑧为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，根据中华人民共和国有关法律，制定本条例。(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》)

从“有关法律”这一模糊表述中，人们根本无法得知该条例的制定权究竟由谁授予?更无法弄清该条例究竟是制定法还是程序法?是母法还是子法?

这种法源条款缺位或表述含糊的现象如若长期存在下去而得不到及时纠正，势必将损害法律本身的权威性，并带来其他不良的社会影响。

(六)“法源条款”缺失的具体原因是：

其一，法律言语行为的构成性准则意识淡薄。

人的意识决定着人的行为，同样，有怎样的法律意识便决定着有怎样的法律规范，“法律意识是决定人们对法的理解的思想基础，法律也反映在法律修辞运用中，决定着人们对法律精神实质的理解、对法律规范的正确看法和把握。”可见，法源条款在法律规范中的混乱现象――有时有、有时没有，有的具体、有的模糊――正是立法者对法典准则认识模糊的折射。换句话说，法源条款在立法者心目中仅仅是可有可无的摆设而已。

其二，立法技术水平不高。

正如有学者指出的那样，在我国立法中长期存在着一种“重实体、轻程序，重内容、轻形式和表达技术”的不良倾向，而我国现行法律规范在法源处理上所暴露出来的问题，不恰是立法者对立法技术不够重视的一个缩影、一个例证?

其三，立法随意性大。

“法源条款”的普遍缺席，也从一个侧面反映出我国立法活动中存在的不规范现象。尽管作为规范立法之法的《立法法》已于2000年正式颁布并实施，但实际情景仍不容乐观。据报道，截止到2005年6月底，我国现行行政法规中，规定了行政强制的法规共有72部，其中便有42部没有上位法律依据。而另外30部虽有法律依据，但有些规定也超出了法律所规定的行政强制范围。国务院暂且如此，各地方、各部门就更不用说了。由此给人的感觉似乎是立不立法以及什么时候立法完全取决于立法机关，都是立法机关自己说了算，立法的随意性由此可见一斑。

综上所述，我们不仅要依法执法、依法司法，而且更要依法立法。换句话说，“法典准则”不仅是执法、司法行为的构成性规则，更是立法行为中的构成性规则。而由这一构成性规则出发，法律法规的文本中就必须包括“法源条款”，而法律法规中的法源条款，在文本结构上又应该作为任何法律法规的首条。只有这样，才能切实保证法律规范的系统性、科学性、权威性与合法性。

第二篇：从规制市场操纵行为看我国证券市场中自律监管的缺失

论文关键词: 市场操纵 政府监管 自律行为

论文摘要: 我国证券监管机构对于证券市场的操纵行为屡屡进行打击,但是收效甚微。本质上我国证券监管过于强调公权监管而忽视了自律监管是证券市场上各种证券违法行为愈演愈烈,屡禁不止的一个重要原因。政府对于证券市场监管定位有误,具有不确定性和不稳定性。证券业的自律管理机制很不完善,证券业协会和交易所的自律功能无从发挥。要真正发挥自律监管在我国证券监管中所起到的作用,就要在一定程度上调整监管机构的监管理念,给予交易所及证券业协会更大的自主权。

证券市场的功能之一是由市场自由提供投资资本。供需关系是资本自由流动的关键因素。人为干预或其他因素的影响,都是对市场自由性的破坏。证券市场操纵行为是我国目前诸多证券欺诈行为的一种。证券市场操纵行为是指任何单位或个人违反法律禁止性规定,为谋取非法利益或转嫁不当风险,所采用的制造虚假市场行情、人为影响市场价格、诱使投资者买卖证券的行为。[1]证券市场操纵行为使证券价格与价值相背离,影响了资本的自由流动,侵害了投资者的利益,破坏了证券市场秩序,使证券市场资本优化功能得不到实现,也违反了“公开、公平、公正”原则。研究表明,美国20世纪30年代证券市场崩溃的原因之一就是市场操纵。[2]目前由于我国证券市场发展还很不成熟,证券市场操纵行为也非常严重,庄家横行无肆,中小投资者的利益遭到极大侵害。而我国对此的监管又暂时无法到位。

我国政府尽管花费了大量的人力物力来规制和遏制证券市场上屡禁不止的市场操纵行为,但是由于政府的能力和精力是有限的,在复杂系数极高的证券市场上,仅靠政府一方来进行监管其效果肯定不理想。由此引申出一个很多专家学者的一个共识:我国证券监管部门偏向于自己的纠察式市场监管,而对实践经验证明非常有效的自律监管缺乏重视,证券交易所和证券行业协会没有充分发挥一线监管和行业内部监督应有的功能。同时,作为证券市场参与主体的公众投资者,最关心其在证券市场上的经济利益,他们对证券市场上违法行为的监督更为直接和有效。只有把这三个层面的力量统一汇集起来,政府规范和监管证券市场的效率才能大大提高。

一、政府对于证券市场监管定位有误,具有不确定性和不稳定性

从目前来看,西方资本主义证券市场发达国家出现了宏观上放松管制、微观上加强监管的趋势。[3]宏观上的放松管制,是指政府基于国家发展证券市场,增强本国金融机构竞争力的基本经济政策,而对证券、金融业的体制、市场架构、审批制度以及经营手段做出调整,始终致力于为证券市场提供一个自由而宽松的交易环境,降低证券交易成本,使整个证券体制更具有活力。在微观监管层面上,政府不是削弱而是进一步加强监管,加大对证券业的干预,严厉打击市场操纵、内幕交易等违法行为。一味的放松管制是不恰当的,随之而来的应是更高水平的监管和规范。

而我国当前政府的证券管理究竟是加强了还是放松了,十分模糊不清。时松时紧的监管模式,加剧了证券市场的不确定性和不稳定性。“政策市”就是其真实写照。政策市同时也反映了政府监管作为的不稳定性和不确定性,这对一个证券市场的发展是极为不利的。政府部门的决策目标是通过政策的最优选择来实现保持股市稳定、健康发展的成本最小化。其手段主要是控制上市公司的数量和规模,加强对上市公司的监督以及保持信息披露的及时与畅通,对机构的监管以及控制股市资金的供给等。一方面,政府面对着国家财税、券商生存、企业融资、国企改革、市场形象、政治稳定等压力,希望股市繁荣;另一方面,股市过分投机,形成巨大泡沫, 就有可能发生股市危机。矛盾的心态导致政府决策时犹豫不决、随机性强,头痛医头,脚痛医脚,造成中国股市在发展与规范的进程中跌跌撞撞。因此许多人士认为中国A股市场与其说是“资本市场”,不如说成是“政策市场”。[!--empirenews.page--] 在证券市场发展的初期阶段,由于法规建设和制度设计远不够完善,证券对于盲目入市者属于新鲜事物,市场的无规性和投机性较强,行业组织和交易所的自律作用无从发挥,因此监管部门采取一些适当的间接或直接入市干预是有必要的,这样可以以较小的成本和较迅捷的速度处理一些证券市场的突发性问题,消弭一些短期内必须化解的矛盾,从而引领证券市场更加快速和健康的发展。但在采取这种措施时,应当把这种干预方式的负面效应降到最小化,并且这种措施只能是应急性的,在万不得已的情况下才能实施。尽量动用间接入市方式,避免直接入市对市场价格的直接影响,避免引起股市的巨幅振荡。在间接手段中应更多地运用经济杠杆进行调节,尽量避免采取强烈冲击市场心理和情绪的像“社论”的纯行政方式。①如果市场环境和市场波动的严重性的确需要直接入市干预,则应保持入市政策的公平,向市场公开入市行为,不应有临时而随意性强的指令性或暗示性托市行为。②

我国政府在证券市场的早期发展过程中就忽视了上述科学监管规律,很多行政手段不是出于为证券市场服务的目的而出台,而是逆市场运作机制而行,过于从国家公权力如何可以在证券市场上能够获得更多利益为出发点。有时为了服务于证券市场是为国有大中型企业脱困解贫这种定位极不科学的标准,运用种种行政手段对证券市场进行很不恰当的干预,甚至于召集证券公司和有国家背景的机构投资者,要求他们联合入市运作,进行托市,导致股市指数在违背国民经济发展现实状况的情况下运行,造成证券市场的虚假性繁荣,吸引投资者在不合适的时机进入证券市场。同时,对于证券市场操纵行为的打击与制裁没有一贯的合理尺度。政府需要市场繁荣之时就默认操纵行为横行无肆,潜意识里希望操纵者能够活跃市场交投,增加市场活跃气氛,从而促使企业上市融资更加顺利。当政府认为市场过热需要降温之后,不是运用符合证券市场平稳运行的监管措施逐步挤出泡沫,而是动用诸如上面所提到的“社论”等一些赤裸裸的行政手段来强行干预,对于操纵者基于抓典型的需要制裁几个,希图以此来达到调控证券市场运行的目的。殊不知正是这样才违背了证券市场自有的发展和运行规律,短暂的繁荣后随之而来的却是证券市场受此打击后长期的低迷。最后市场泡沫的破灭导致证券市场的发展遭到沉重打击,投资者损失惨重。

同时,从查处情况看,存在一些问题:一是处罚太轻,如对操纵机构的罚款太低,与其丰厚的操纵回报没法比,对负责人的处罚仅限于警告、建议处理和轻微的罚款;二是处罚不及时,不到位,处罚率太低,使得一些经营者铤而走险,或大捞一把就“功成身退”,或经常在股市上“兴风作浪”,不把处罚当回事,因为通过概率计算还是有暴利可图,处罚威慑力自然就不大;三是不能做到相对公平公正,不能一视同仁,使得市场对证监会的工作颇有微词;四是处罚程序不够公开,阳光执法还有待进一步加强;五是工作作风还有待改进,证监会作为我国证券市场的监管者,应该摈弃计划经济时期的官僚习气,定位于监督、管理和服务的角色(为广大中小投资者利益服务)随着我国证券市场的不断发展,目前政府监管的手段已经逐步趋向于理智与科学,监管的艺术性得到一定程度的提高,监管目标也日益务实起来。在查处了“中科创业”、“亿安科技”等一批有较大影响的证券市场股价操纵案之后,随着我国加入WTO后我国证券市场所面临的国际国内环境发生了巨大的变化,政府在证券市场中的身份也根据变化了的市场环境及时主动地作出了相应的调整,其中有些身份退出,有些身份淡化,有些身份加强。此即有所为,有所不为,亦即有所进,有所退。其退出的身份将让位于市场力量和市场角色来扮演。原证监会主席周小川明确指出,要更多依靠市场来发展中国的证券市场。凡是市场能够决定的都要由市场决定;市场不能起作用的,要尽快创造条件让市场起作用。不成熟的市场常常会出错,还会走极端,政府管理应用市场手段,即使出现一定的混乱,也要让市场自己纠错。现任证监会主席尚福林在上任伊始就宣布证监会不以指数的高低为监管目标。这些都表明了目前政府对于监管的目标以及手段都有了更为清晰的认识。[!--empirenews.page--] 另一方面,从调查、判断市场操纵行为的手段来看,由于我国证券市场建立时间不长,属于摸着石头过河的阶段,没有多少现成经验可供借鉴。当前证券监管体制也没有理顺,证监会还没有足够绝对的监管权力,与拥有准司法权和准立法权的美国SEC相比调查和处罚市场操纵行为的手段较为落后和原始,还没有完全摆脱“多龙治水”的桎梏。从反操纵的软件上说,证监监管机构的稽核力量还远远不够,现有稽核人员的专业素质还无法达到有效稽查市场操纵行为的标准。在接受投资者、经纪人和雇员投诉上的工作还有所欠缺,没有建立起和他们有效沟通的渠道,两者之间良性的互动机制没有得到有效地培育和发展。

二、证券业的自律管理机制很不完善,证券业协会和交易所的自律功能无从发挥

大凡比较成熟的证券管理体制,都比较重视证券业的自律管理,即使是政府监管全面的美国,它的自律组织在证券业管理中也发挥很大的作用。自律制度之所以为各主要市场经济国家证券法律所确认,就在于自律制度具有法律法规所不具备的一些优点:一是自律制度具有道德意义。法律具有刚性,监管者只能依法制裁违法行为。正是这种刚性决定了法律不能规范市场的全部问题,自律属于自我约束,因此自律监管的力量之一在于对本质上并非非法,但违反道德准则的做法或行为进行监管,以处理政府无法处理的违反法律精神的行为。因此自律监管的好处之一就是可以在法律之外施加道德标准,而这一点是政府监管所不能的。二是自律制度的高效性。自律是建立在业内参与者自愿接受约束的基础上的,因此自律监管者首先需要直接对自律组织的参与者(会员)负责。这种监管机制本身决定了自律监管制度可以促使监管过程更加有效,而不会对市场效率产生不利影响。三是自律制度的灵活性。自律监管的一个重要的好处是,自律监管者能在早期阶段察觉与理解复杂的问题,并采取相应的措施予以解决。四是自律者的专业性。自律监管的工作人员与被监管者愿意运用他们的专业知识使得具体的监管规则以及整个监管制度更加有效地运作。五是符合成本效益原则。自律监管一般作为会员组织的一个组成部分而运作,因此存在使监管成本最小化的动机。与政府监管相比较,也更节约成本。在自律监管中,证券业行业协会和证券交易所的作用尤为重要。[1][2]下一页(一)证券业行业协会自律监管。行业协会在有效配置市场资源方面有以下几方面优势:首先,有助于减少因信息不对称而引发的政府失败;其次,有助于精简机构,防止政府官僚机构数目的膨胀;再次,有助于政策的实施,减少法律的运行成本;最后,是解决市场失灵和国家失败的有效武器。[4]中国证券业协会作为证券业的行业协会,其在规制证券市场操纵行为的作用方面目前还很微弱。其目的的第一二位遵守法律政策和自律性管理都是管理性内容,而服务性功能却退而居于三四位(桥梁纽带功能和维权功能)。证券业协会作为授权型行业协会长期依附于证监会之下,只是一个非常松散的组织,无法对其会员进行有效的监督与处罚,其自律功能无从发挥,也就更谈不上对市场操纵行为的有效规制了。[!--empirenews.page--] 依笔者看来,中国证券业协会必须加强对会员即广大券商的监督与管理,应该享有一些对于会员可行之有效的处罚权,因为目前证券公司也是市场操纵的主要行为主体,仅靠证监会对其进行监督与管理是远远不够的,证券业协会必须发挥自身和其会员单位关系密切,交流频繁的优势,通过一定的行为规章的制定和实施来有效地遏制证券公司的操纵行为。

(二)证券交易所自律监管。证券交易所由于是市场主体进行证券投资交易的场所,同时,由于交易所一般都配备有较为先进的交易监控系统,因而理应对市场操纵行为的反应最为敏捷与迅速。但是我国证券交易所在此方面的反应就显得较为迟钝。几个影响很大的证券市场操纵行为的揭露与曝光与交易所的关系不是很明显。[5]在市场操纵行为猖獗的时候,交易所也没有及时的予以制止和查出。

究其原因,笔者认为主要有以下几点:首先,证监会监管权力过大,交易所对于证券市场操纵行为可供运用的法律手段不多。证券交易所没有合理的调查处理权,很多时候需先向证监会请示报告,等待证监会的意见,白白错失了尽快发现和处理操纵行为的最好时机。交易所的第一线监管功能没有得到很好的发挥;其次,目前证券交易所虽然章程和相应的规则基本齐备,但仍有待完善和合理化,增加快速灵活的应变规定。对于很多市场操纵行为证券交易所不能做到及时反应和查处,已制定规则略显僵化与教条,机动性稍欠;再次,在目前阶段,由于证券交易所自身商业利益的存在,影响了其自律功能的发挥。不能完全做到对于会员的操纵行为的有效规制;最后,证券交易所尽管交易设备和监控系统等硬件条件已属不错,但是有经验的稽查人员和科学的稽查技术还稍显匮乏。没有一定数目的专事监控市场操纵行为的人员和先进的监控技术,要想遏制证券市场层出不穷,种类繁多的操纵行为是不太现实的。当然,这只是相对的来讲,在现有的条件下,只要有监察的决心,大多数操纵行为是可以被发现和查处的。

注释: ①1996年12月16日《人民日报》社论《正确认识当前股票市场》起到强烈打压市场的作用,而1999年6月15日《人民日报》文章《坚定信心,规范发展》则对市场起到了不负责任的拉抬作用。这两篇文章被看成是体现中国“政策市”的标志性文章。

②1999年5月19日,以财富效应为理论依据的行情发出“井喷”,指数一路从1000点附近狂飚七成,突破历史高点1500,最终走到2240点附近,在这过程中间出现了《人民日报》评论员文章,出现了1500点才是恢复性行情的“红头股评”,出现了三类企业炒股开禁的通知,出现了打通券商融资渠道的股票质护贷款政策,这就是典型的托市。其结果是中小股民为此付出了惨重的代价。但是有时候托市也是急需的。1997年8月,香港政府为了阻击索罗斯利用东南亚金融危机的冲击攻击香港股市和汇市,不仅动用财政力量进场护盘,而且不惜冒着被骂破坏自由经济原则的罪名变更游戏规则,成功地击退国际对付基金的恶意攻击,保住了香港的股市和汇市。香港政府为护盘而购入的大量股票后来变成了量富基金,盈利部分又返利于民,皆大欢喜。