方流芳：苏永钦教授学术报告(民法的积累、选择与创新)之评论[定稿]

第一篇：方流芳：苏永钦教授学术报告(民法的积累、选择与创新)之评论[定稿]

方流芳：苏永钦教授学术报告（民法的积累、选择与创新）之评论

方流芳教授（评论人）：

首先，作为政法大学的一个老师，我在此对苏老师表示我的敬意和谢意！苏老师最近几年来一直笔耕不断、硕果累累，我作为苏老师的一位读者也有很多心得，受益良多。再次感谢苏老师来此和我们分享他的治学成果！下面我做一点简短的评论。

首先我谈一下苏老师的报告。苏老师的报告是一个眼界非常开阔的观察，他从一个宽阔的视角、从全球化的背景之下思考民法的沿革和未来，同时，又是细致而微地反思民法的许多具体规则。宏大和精细的结合，这是苏老师治学的特点，我们从中可以感受到他的学术功力。

苏老师与许多其他民法学者不同之处在于：他能意识到民法的危机，同时，他对于克服民法的危机又保持信心。他意识到民法的危机，不是无视这一危机，而是 直面应对：他看到了全球化背景下法律的交汇和碰撞，从中思考法律的未来；他强调公法和私法的接轨、公法和私法的调和，民法的公法界限，从融通管制和自治、分配正义和矫正正义的政策思考中去体认民法；他把民事责任、民事关系、民事规范和它的合宪性放在一个大的视角之下去进行观察民法、经济法等等放在一个总体 的立法政策下进行观察，这确实给我带来了很多启发。其实，我们中国大陆也进行过民法和经济法的讨论，这个讨论当时也对中国法律的发展产生了一定的影响和推动作用。但是，那次讨论有一个比较大的局限。这就是凡是教民法的人都站在一边，凡是教经济法的人又都站在另一边，双方的立场都和自己谋生的“专业”有关，在“专业”事先决定立场的情况下去讨论问题，争议点、论据、结论和论辩方法都会是非同寻常的。苏老师刚才对物权法定规则发表了很有见地的看法。在今天的讲话和已往的论文中，苏老师都谈到：如果物权法定制度被改变、被松动的话，并不会造成一些学者所说的 “反公有”情况，也就是说不会导致基于一个权利之上出现很多相互制约的权利，从而产生挫折成本，增加交易障碍，相反，如果让政府强行管制，强行规定的话，那就可能出现“反 公有”，这是我非常认同的一个看法。另一方面，苏老师又坚守民法的核心部分，他赞同物权行为，他认为概念精细化不仅有利于法律的解释，而且有利于法律保持逻辑的一 致，如果更改或舍弃这些概念，代价可能是整个逻辑结构的变化。这些都是苏老师独到的看法。在此，苏老师还清楚地表明了他支持中国制定民法典的立场。同时，他再三强调：民法典的读者不是人民而是法官，民法典不是写给人民而是写给法官看的。这些观点都给 我带来耳目一新的感觉，给我很多启发和感受。

接下来，我围绕民法的积累、选择和创新的问题，做一点回应。

第一，法律移植是殖民主义时代的精神遗产。如果我们纵观历史的话，法律移植实际上可以归纳为两个过程，这就是殖民化和自我殖民化。实际上，除了殖民化 和自我殖民化之外，你很难找到其他的法律移植的路径。中国的法律移植是一个从殖民化到自我殖民化的过程。法律移植运动起源于第二次鸦片战争之后，当时，中 国和英国签订了《续订通商条约》。在这个条约中，中国被动地接纳法律现代化，回应西方的的指责。西方国家对中国的指责是：“中国法律是野蛮的，诉讼当事人 受酷刑折磨，司法专断、残暴而腐败，这是外国侨民不可接受的法律体制，所以，外国人在中国需要治外法权。如果中国尽快地制定法律，使中国法律文明化，那 么，西方国家就会考虑在一定时间放弃治外法权。”从此以后，大清王朝、北洋政府、南京国民政府的修法都是和废除“治外法权”这一目标结合在一起的。简而言 之，中国当局认为，只要法律和西方接轨了，西方国家就没有借口继续维持治外法权了。中国最初的法律选择是为了废除治外法权的一种谋略，中国选择大陆法系，这完全不是中国人民的选择，与人民无关，与国情无关，与合理性无关，它纯粹是威权政府强加给社会的选择，是威权政府应对外国压力而强化自身合法性的造法运 动的产物，这是我的看法。

第二，首先进口的法律总是产生先入为主的效应。当这种先入为主的效应和法学教育结合在一起之后，就会产生一种强大的排斥力，就会变得越来越封闭。法律 移植造成了法律进口国的路径依赖。中国法学家经常讨论这样的问题：“我们应该采用哪个国家的法律？”在讨论问题的时候，一方对另一方说：“咱们中国是大陆 法系，你主张的是英美法系，两个不能合到一块。”——这几乎成为掩盖无知，阻断讨论和不战而胜的招术。如今，外国人、国际机构在这个问题上也形成了同样的 路径依赖，例如：世界银行、亚洲开发银行也常常做这样的研究课题：“中国该选择什么法律？大陆法系好还是英美法系好？”美国的法学家庞德在国民政府担任法 律顾问而四出演讲时，也是这样提出和回答一个问题：“中国该选择什么好法律？大陆法系，还是普通法系？” 庞德的回答是：大陆法系更适合中国，因为，中国已经选择了大陆法系。我觉得，这些说法既不合逻辑，也不合常理。首先，中国是自己创制法律还是借鉴外国法 典？借鉴哪个法典？这是一个政治问题。如果在民主政治之下，这个问题的答案来自多数人的共同意见；如果不在民主政治之下，那么这个问题是否存在、是否需要 回答、如何回答，答案都是来自政治权力的运作。无论哪一种情况，法学家都不处于对这一问题作出最终判断的地位，更不是一个只有法学家的意见才显得有分量的问题。其次，中国的选项是不是只有大陆法系和普 通法系？是不是天生注定了只能在这里进行非此即彼的选择？我看不出有任何理由就此作出肯定回答，在二十一世纪进行这样的选择，实在是一种落后观念。追随大 陆法系理论的立法实践在一定程度上造成了中国的法律理路的混乱和停滞不前，例如，《民法通则》把法人理论的教条主义推向了极端，把政府机关、事业单位、国 有企业通 通看成民法上的法人，这是既没有先例，也不会有追随者的非常出格的做法。一个国家没有理由把它的全部机关统统作为民法法人，没有理由把公立机构、官办事业 统统作为民法法人，因为，这背离主权统一和科层等级的组织结构。按照台湾的法律，政治大学、台湾大学不是法人，而是公营造物，而按照中国大陆的法律，中国政法大学和其他任何大学都是一个法人。泛法人化的实际意义颇有疑问：法典把一个单位说成法人，那个单位的自主性就增加？这是一 个法律神话，一个历史的误会，在一定的程度上，中国法学家是应当对这一错误负责的，因为，中国法学家把鼓吹立法当作自己的事业，常常误导当局。

第三，民法的普适化过程存在着一个悖论。这个悖论在哪里呢？它存在于法律表面上脱离政经体制的价值中立和它的内在价值之间的冲突。只要简要地回顾历史 而不必作地道的追溯性研究，我们可以看到：民法术语和连接术语的那一套逻辑结构，其基础是注释法学派对罗马法的经院式解释，这个经院式解释在十二世纪之后 的欧洲法学教育中成为主流，从中形成的知识在十九世纪被运用到民族国家的立法过程，从而出现了民法法典化。如果某种价值和表达这一价值的理念能够超越时空 而在不同国家、不同时代的某一类法律中永远有效的话，那么，或者是普适价值、普适语言能够抹去语言、经济、历史、文化、风俗的差异，不同国家、不同时代的 法律从而变成了同一门派的宗教；或者是法律仅仅存在于纸面上，远未进入生活，从而无论怎么写都没有关系。民法包含的另一个紧张关系就是它的过度归纳。如果 说，民法有一个基因的话，法律行为就是这个基因，万事都可归纳为法律行为； 又如，在债的关系里边，合意之债和非合意形成的侵权之债是作为一个大类出现的，然而，正如苏老师著作里指出的那样：一个是由契约所引发的履行问题，另一个 是人身和财产受到伤害而引起的损害赔偿问题，两者的差别远多于共同。与过度归纳相伴随的是，过度切割和区格，物权、法律行为、债等等，每个概念都存在着无穷扩展的区隔。还有一个问题，按照形式逻辑对 概念进行归纳、区分、排列和组合，这似乎是把法律变成一种纯粹的形式逻辑的艺术，形式逻辑代替了经验，形式逻辑代替了政经体制。所以，民法超越时空的普适性，在一定程度上，说明它和现实生活是脱节的。

第四，经济全球化过程实际上是一个反法典化的过程。全球化和法典化是不可兼容的。比如说，像欧盟要实施法律统一，它现在面临的最大问题就是法系之争。法系变成了一个历史遗留下来的、妨碍人们创新的堡垒。但是，在某些情境下我们还是有妥协和达成共识的先例，比如说，联合国的《国际货物销售公约》——它既 不是大陆法系又不是普通法系，但是，是非常成功的一个范例。我觉得在市场全球化的情形之下，法律的发展应当是走向《联合国国际货物销售公约》这样一种模 式。当然，这也只是走向之一，我并不是说所有的东西都应是国际通用的，而是强调：形成国际交往中的通用规则必须打破法系分割。

第五，法律的进步需要创新，对于中国以及所有的法律引进国家来讲，语言阻碍创新，这是一个无法回避的问题。首先，这些法律术语都是外来语，这些外来语 是人民、法官和立法者本身都难以理解的。外来语在本地化过程中又产生许多歧义、许多混乱，一遇见问题，大家就去寻根，看法律出口国是如何解释法律的。在法 律引进国家，法学呈现出一种比法律输出国更严重的法律原教旨主义，这种原教旨主义的表征就是那种寻根的迷乱，动辄罗马法、德国法、法国法、瑞士法，这种寻 根式的法律解释大大超出了法律引进国的法律家的知识和语言的承载能力，因此，必定制造更多混乱、误导和不实陈述。今天，许多论文都是按照这样的套路来写 的：“这个说法原先来自德国，德国现在已经改口了，我们怎么还不改？”“ 这个观点来自德国法学，德国已经把这个观点写进法律了，可见，观点之成熟、可靠，我们怎么还不写进去呢？”这是一种自我殖民的法学知识，始作俑者是外来法 律的虚妄权威对人的精神的奴役，是外来语对人的思维的限制。

法典化自称的一个合法基础是，法律成文、公开、系统能够减少人民对于法律专业人士的依赖——使人民可以更多地依靠他们自己，而不是依靠律师的专业服 务。但是，如果一个法律完全是由外来语构成的，如果一个法律的解释必须要到外国去追溯它的本源，法律和一个国家的人民是没办法亲和的，法律也没有可能应对 它本需应对的事。中国民法是不是需要法典化？在二十一世纪，中国是否还要走欧洲国家19世纪的老路？如果德国人在今天有选择的话，他们会不会法典化？试图 把这么多东西都放到一个法典里去，按照注释法学派在1，000多年前创制的体例去草拟法律，这实在是法制不能承受之重。谢谢各位！