诺亚研究：当信托PE遇到有限合伙

第一篇：诺亚研究：当信托PE遇到有限合伙

诺亚研究：当信托PE遇到有限合伙

时间：2010-9-13 19:47:01 作者：李要深 来源：诺亚财富

报告摘要：

信托公司是典型的高端财富管理机构，PE是典型的高端投资产品，信托公司开展PE业务实至名归。

目前国内PE可以采用的法律结构主要是公司制、信托制和有限合伙制。三者各有优劣势，当前采用较多的是有限合伙制。

信托公司开展PE业务有两种模式：一是募资，二是自主管理。目前信托制PE的发展并不理想。

“信托+有限合伙”模式兼具门槛较低、优势互补和节税等优势。

最近顺网科技刚刚于8月27日登陆深交所创业板挂牌交易，发行价为42.98元/股，发行市盈率为82.65倍。时间回溯到2年前，2008年9月28日，沃美投资管理有限公司透过其全资子公司盛凯投资，以1:1的价格受让杭州顺网科技有限公司100万元出资额，占股10%。盛凯投资目前持有顺网科技440.5933万股，占发行后总股本7.34%，以发行价42.98元/股计算，账面退出金额为18936.70万元，退出回报率高达188.37倍。

2年时间，188.37倍！这样的投资回报绝对是个巨大的诱惑。

当一家家公司以较高的市盈率上市，吸引众人眼球的时候，长期“潜伏”在其背后的PE（Private Equity，私募股权）投资机构悄然退出，低调地为自己和投资人实现了不菲的回报。CVSource最新的数据显示，今年第二季度实现IPO的中国企业涉及14个行业，投资机构通过企业IPO（Initial Public Offerings，首次公开募股），实现退出的案例达75起，IPO平均投资回报率为13.21倍，环比大幅上升41.1%。其中，数码视讯IPO后启迪创投的退出，海普瑞IPO后高盛的退出，以及和而泰IPO后力合创投和达晨创投的退出，三家投资机构的回报率分别达到190.60倍、130.09倍和88.29倍。

巨大的潜在回报使PE越来越为投资机构和投资者所关注，众多的新老PE机构上演了一场“全民PE”的盛宴。

信托公司开展PE业务实至名归

信托公司是典型的高端财富管理机构，PE是典型的高端投资产品，信托公司开展PE业务实至名归。一些信托公司已经参与PE业务，越来越多的信托公司也正在筹划进入此领域。

信托公司参与PE业务，既是业务需要，也是顺应政策导向。越来越多的信托公司不再满足于仅仅栖身在固定收益类产品（如目前盛行的房地产信托）这片“红海”之中，积极投身PE业务这片“蓝海”；从旁观者的角度看，银行理财业务这棵树一度枝叶茂盛，但在过去几年被修剪了多次，私人银行层面的PE业务始终幸免。这起码表明了监管层对PE业务在高端财富管理层面开展的认可态度。最近监管部门对银行PE业务的关注，只是对此业务的进一步规范，而不是否定。

投资有个简单的法则：熊市进，牛市退。这是说投资时机的选择。“牛熊”并不仅是指股市周期，也是指经济周期。2008年金融危机到今天仍在继续，在经济低谷时期，企业的估值会相对较低，此时进行投资未来获取较高回报的机会更大一些。

PE法律结构的现实选择

目前国内PE可以采用的法律结构主要是公司制、信托制和有限合伙制。三者各有优劣势，当前采用较多的是有限合伙制。

1、公司制

公司制作为PE的设立方式，最早出现与20世纪40年代的美国。

公司制PE的优势很明显。首先，公司制PE具有良好的稳定性；其次，公司制PE对于管理人承担的管理责任有着相对严格的规定。

公司制PE的税收是一个严重影响其发展的问题。对于PE投资机构来说，税收其实是相当优惠的。相关的政策支持包括：《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）、《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发[2003]61号）、《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委、科技部、财政部、商务部、人民银行、国家税务总局、工商总局、银监会、证监会、外汇管理局令[2005]39号）、《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》（财税[2007]31号）、《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2008]1号）、《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2009]69号）、《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》（国税发[2009]87号）等。

但即使有这么多税收上的优惠政策，双重征税仍是目前无法逾越的障碍。对于PE机构和投资者，除了PE主体缴纳所得税，投资者从PE基金取得的股息、红利所得还要缴纳所得税。

目前存在的公司制PE基本是《合伙企业法》出台之前的产物。

2、信托制

信托制PE是指信托计划作为投资主体，直接进行私募股权投资。

信托制PE在税收上有巨大的优势。一直以来，信托产品的税收问题始终悬而未决，所以在实践中信托模式下的投资往往可以避免税收，这包括信托制PE。

但信托制PE的致命问题是目前无法实现IPO退出。证监会明确拒绝存在信托持股的企业的IPO申请。个中原因有多种说法，一是证监会认为信托持股突破了《公司法》对股东人数的限制，违反证券法对公开发行证券的规定；二是信托公司作为受托人要为受益人的相关情况保密，这与资本市场的信息披露原则有冲突；三是信托登记制度的缺失，使得信托公司作为企业上市发起人股东无法确认其代持关系。另外监管部门还有这样的担心：信托公司可以在不改变股东身份的情况下，通过受益权转让实现上市公司股份的事实转让，达到解除诸如股份锁定之类的限制。

从国内PE退出实践来看，绝大部分是IPO。所以除非不以上市退出为目的，否则信托制PE尚无生存的基础。一些信托公司的“剑走偏锋”之举是，寻找其他自然人或机构代持股份。当然这种方式有被查处的风险，所以目前不少信托公司以LP的身份加入合伙企业，后面详述。

3、有限合伙制

有限合伙制PE相对于公司制PE，避免了双重纳税的问题；相对于信托制PE，不存在上市退出障碍。所以有限合伙制的优势是比较明显的，这也是其成为目前主流的PE法律结构的主要原因之一。更为关键的原因是，有限合伙制下，GP和LP的权责分明，避免了公司制下的群体决策的弊端。

原本有限合伙制PE的税收相比公司制和信托制是存在劣势的，但各地方对创业投资有独特的优惠政策，比如天津就是很典型的例子。对于普通合伙人来说，地方上的优惠政策减掉了相当大一部分税负。而且双重征税的问题是不存在的。有限合伙制《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。这就避免了双重征税的问题。以上综合来看，有限合伙制PE在税收上是具有优势的。

在治理结构上，因为GP（General Partner，普通合伙人）负责投资管理事务的执行，拥有很大的自主权，LP（Limited Partner，有限合伙人）不参与合伙企业的管理事务。所以众多PE机构倾向于设立有限合伙制PE。但现实中会出现LP插手PE管理事务的情况，这跟国内目前尚未形成统一的对有限合伙制的认识是有关的，个别LP会认为既然我出钱了，我就有权利随时插手PE事务，成熟的有限合伙制理念还需要时间来被大家接受。

信托公司PE业务的现状

前面简述了PE在国内的三种主要法律结构。信托公司开展PE业务有两种模式：一是募资，二是自主管理。有人将这两种模式分别比喻为借船和造船，我觉得这个比喻挺恰当的。募资模式下，信托公司只是作为融资渠道；自主管理模式下，信托公司还担当GP的角色。信托公司选择何种模式，主要取决于其是否具备股权投资能力。

虽然监管层对信托公司开展PE业务是支持的态度，在2008年6月底下发了《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》。但此指引可操作性较弱。由于前面提到的信托制PE的诸多限制，目前信托制PE的发展并不理想。

这里有必要提到的是，打着“股权投资”旗号的信托产品绝大部分都跟PE无关，基本是融资类产品。剩下的真正的信托制PE很多只是走信托公司这个融资渠道，信托公司或者作为LP参与有限合伙企业，或者聘请其他投资机构作为管理人。总之，大部分信托公司尚未能力直接运作PE，仅有诸如平安信托这样的机构有能力做了一些自主管理的PE产品。

“信托+有限合伙”的模式

目前有不少信托公司在使用一种较新的模式，即融合了信托制与有限合伙制两种法律结构，由信托公司募集客户资金成立集合信托计划，集合信托计划作为LP进入有限合伙企业，有限合伙企业进行私募股权投资。

“信托+有限合伙”模式兼具门槛较低、优势互补和节税等优势。

《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》对信托制PE的开展有诸多要求，比如要求信托公司而不是投资顾问来管理事务。对投资顾问的资质也有较高要求。这些都抬高了信托公司开展PE业务的门槛。而通过作为LP参与有限合伙企业进行PE投资，门槛大大降低。

除了少数的实力PE机构外，众多新晋的PE机构尚无历史业绩，投资者难以信赖他们，这就需要借助具有市场公信力的机构来完成募资。信托公司无疑是选择之一。通过信托计划的平台完成募资，然后聘请投资机构作为投资顾问，或者共同成立有限合伙企业。这样，不具备PE投资能力的信托公司担任LP的角色，具备PE投资能力的投资机构担任GP的角色，各取所长，各司其职。

“信托+有限合伙”模式的节税优势明显。如图1所示，投资于未上市企业的回报，有限合伙企业本身是不需要纳税的，GP和LP各自纳税。作为LP的信托计划在实际中因为没有可执行的规定而无需纳税。如果投资人是自然人的话，在实际中也是无需纳税的。所以整个流程看下来，对于自然人投资人来说，其投资资金不存在需要纳税的环节。图1 “信托+有限合伙”模式的PE（简图）

虽然存在前面所说的税负优势，但对于投资人来说，却存在双重收费（管理费等）的问题。有限合伙企业的GP会收取一次管理费，信托计划也要收取一次管理费。投资人担心这样是不是加大了费用负担，从而减少了最终得到的收益。根据实践经验，投资人大可不必担心这个问题。实际业务中的测算表明，一般来说，只要ROE（Return On Equity，股权收益率）高于4%，双重缴费就比双重缴税划算。对于运作成功的PE来说，高于4%的ROE不是个问题。

“信托+有限合伙”模式下的PE基本不存在IPO障碍。因为待上市企业的股东体现的是有限合伙企业，而不是信托。除非证监会对股权关系“严查到底”，否则信托参与其中不会影响到IPO。目前业内对此尚不存在担忧。

回溯当时证监会拒绝信托参股企业IPO时，众人惊呼“信托制PE即将终结”，言下之意是信托公司难以在PE业务上有所作为。但当信托遇到有限合伙，一种PE新模式就此绚烂展开。尽管云雾弥漫，谁说大地上不能奔跑？

第二篇：有限合伙普通合伙人的信托义务

有限合伙普通合伙人的信托义务

陈进杰

（福建天衡律师事务所）

概言之，信托义务包括忠诚义务与谨慎义务，二者乃信托本身的具体化。信托之“信”，意指忠诚，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。

英美法中将董事与公司的关系定位于“信托关系”，董事的信托义务意指董事在管理公司事务时，他们有义务运用公平而合理的勤勉尽责理念而诚实地作为。1939年大法官道格拉斯（Justice Douglas）将信托义务的基本含义表达为：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。笔者认为，合伙人之于合伙的关系类似于董事之于公司的关系，可以定位于“信托关系”。在普通合伙中，合伙经营者须对合伙企业及其他合伙人承担信托义务，包括忠诚义务与谨慎义务。信托义务旨在防止合伙人参与极端行为、故意渎职或知法犯法。它要求合伙人根据法律规定及合伙协议的约定享有权利、实现利益，做到善意且公平。在有限合伙中，由于只有普通合伙人参与合伙企业的经营管理，因此只有普通合伙人对有限合伙企业和其他合伙人负有信托义务。现在很多国家的立法与判例法都承认，在企业组织中还应当有第三种信托义务，即企业的多数派成员不得利用其优势地位压迫少数派成员，损害少数派的利益。

（一）普通合伙人的忠诚义务

所谓忠诚义务，是指企业的经营者如何处理自己的个人利益与企业或其它企业成员的利益之关系时应当遵守的行为准则。忠诚义务一般要求企业的经营者在经营企业业务过程中不得从事与企业利益有冲突的活动，不得利用自己的职权谋取私利，损害企业和其它成员的利益。我国新《合伙企业法》并没有“信托义务”一词出现，也没有“忠诚、谨慎义务”出现，只在第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。” 笔者认为，由于立法固有的滞后性缺陷，列举条款不可能穷尽合伙人所有的信托义务，因此，我国《合伙企业法》应设立一项概括性条款，规定普通合伙人对合伙企业和其他合伙人负有信托义务。由于我国信托制度的不发达，使用“信托义务”一词可能导致“水土不服”，可以考虑“忠诚、谨慎”、“诚信”、“勤勉”等用语，同时还要规定普通合伙人违反此义务需要承担的相应的法律责任，加强普通合伙人的信托义务，从而更有效地保护有限合伙人和债权人的利益。

（二）普通合伙人的谨慎义务

所谓谨慎义务，也称注意义务，是指企业的经营者在经营企业业务过程中应当达到一个具有正常理智的人在类似的位置上、处理类似事务时应有的慎重和技巧。如果经营者的决策满足了谨慎义务的要求，即使该决策的执行最终导致企业遭受损失，经营者也无须承担个人责任，iiiiii

否则经营者将面临赔偿损失的个人责任。

美国传统的合伙立法与判例对合伙人的谨慎义务的标准限于在执行合伙事务中没有重大过失，对合伙人的要求并不高。1994年新《统一合伙法》规定：合伙人对合伙及其他合伙人在执行合伙事务和结业过程中的注意义务限于避免出现严重疏忽或作出鲁莽的行为，故意渎职或者知法犯法的行为。一般情况下，经营者执行合伙事务时必须符合下列条件：（1）行为出于善意；（2）做到一个具有常人理智的人在类似情况下、在相同位置上、作出相同行为时应有的谨慎；（3）有合理的理由认为作出该项决定或采取该项措施符合企业的最大利益。我国新《合伙企业法》并未规定普通合伙人的谨慎义务，但规定了被聘任的合伙企业的经营管理人员的谨慎义务，被聘任的经营管理人员超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，应依法承担赔偿责任。笔者认为，无论是普通合伙人亲自经营合伙事务，还是对外聘任管理者，只要是参与有限合伙企业的管理，就应当课以谨慎义务，经营管理人员违反谨慎义务给企业造成损失，应承担个人责任，包括解除其经营管理权及赔偿企业损失。

二、确立有限合伙的派生诉讼制度

（一）美国有限合伙的派生诉讼制度

在有限合伙中，普通合伙人是经营管理者和代表人，如果有限合伙的合法权益受到侵害时，普通合伙人有义务对侵权人提起诉讼。但是，当侵权人是普通合伙人本人或与其有某种利害关系存在，那么，普通合伙人可能滥用对外代表权而拒绝提起诉讼。此时，有限合伙企业的合法权益便得不到有效的保护，因此有必要赋予有限合伙人一定的权利，即有限合伙人有权以有限合伙的名义提起诉讼，从而维护有限合伙和有限合伙人的利益。这种由有限合伙人直接提起的诉讼称为“派生诉讼”（derivative action），这是从公司法中引入的概念。之所以称为派生诉讼，是由于这原本并不是有限合伙人的权利，而是有限合伙的权利；只是在特定情况下，满足一定的程序要求，有限合伙人才有权代表合伙行使该种诉权。

在美国，派生诉讼的提起须满足以下要件：

1．实体要件。有资格提起派生诉讼的原告人必须是引起诉讼的一项交易发生时的有限合伙人；或者，如果有限合伙人是因接受合伙利益转让而成为有限合伙人的，其转让人在该项交易发生时是有限合伙人。

2．程序要件。（1）有限合伙人在提起派生诉讼之前，必须作出要求普通合伙人提起该项诉讼的努力。只有在普通合伙人拒绝提起或者根据案情，即使提出这样的要求也不大可能成功时，有限合伙人才能直接行使其派生诉讼权。（2）派生诉讼的诉状除实体内容外，原告方必须特别说明其已经作出了前项规定的努力。

（二）我国有限合伙派生诉讼制度的确立

我国新《合伙企业法》第六十八条在规定不视为有限合伙人执行合伙事务的行为时，将“为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”作出其中一种情形，这是有限合伙派生诉讼制度的viviv

法律依据。虽然寥寥数语，其意义却非常重大。派生诉讼制度不仅可以调动有限合伙人对普通合伙人的经营管理行为进行监督的积极性，为在有限合伙中处于弱势的有限合伙人提供一条维护自身利益的救济途径，对普通合伙人也具有震慑作用，可以督促普通合伙人尽职尽责，更好地履行其信托义务。可以说，派生诉讼制度为在有限合伙企业中处于劣势地位的有限合伙人保护自身权益提供了有力的保障。需要说明的是，在新《合伙企业法》的同一条中还规定，有限合伙人在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼不视为有限合伙人执行合伙事务，这是有限合伙人以个人名义提起的直接诉讼，不能与派生诉讼相混淆。

我国虽然引入了有限合伙人的派生诉讼制度，但只是原则性的规定，缺乏可操作性。参照公司法的相关规定及国外立法，笔者认为，有限合伙人提起派生诉讼须满足下列条件：

1．持有出资份额期间的要求。派生诉讼的原告必须在其所起诉的侵害公司利益的行为发生时持有合伙企业的出资份额。符合该条件的有限合伙人转让其出资的，受让人亦可提起派生诉讼。

2．出资比例的要求。一方面为了确保提起派生诉讼的原告具有一定程度的代表性，另一方面为了防止派生诉讼诉权的滥用，限定提起派生诉讼的有限合伙人的出资比例是必要的，这个比例可以是单独或合计持有合伙企业百分之十以上的出资份额。

3．派生诉讼的前置程序——“穷尽企业内部救济”。由于有限合伙人提起派生诉讼所要维护的实体权利属于合伙企业，有限合伙人在起诉前首先应书面请求执行合伙事务的普通合伙人以合伙企业的名义对侵害人提起诉讼，遭到拒绝或普通合伙人自收到请求之日起一定期限内未提起诉讼时，方可向法院提起派生诉讼。同时，立法应规定情况紧急、不立即提起诉讼将会使合伙企业利益受到难以弥补的损害时，有限合伙人可不经过前置程序而径行起诉，但该有限合伙人对此负举证责任。

4．诉讼费用担保制度。为了防止有限合伙人滥用派生诉讼诉权，法院可以根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告提供相应的担保，担保范围为诉讼可能支付的合理费用。i Robert R.Pennington.Directors’ Personal Liability [M].London: Collins Professional Books, 1987.转引自徐卫东、祝杰：《董事的信托义务研究》，载《吉林大学社会科学学报》2004年3月第2期，第119页。

ii 宋永新著：《美国非公司型企业法》，社会科学出版社2000年11月版，第195页。如我国《合伙企业法》第九十六条规定，合伙人执行合伙事务，将应当归合伙企业的利iii

益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。第九十九条规定，合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。iv

v 参见UPA（1994）§404（c）。参见ULPA（1985）§1002。

vi 参见ULPA（1985）§1001、§1003。

第三篇：信托+有限合伙模式所得税问题案例解析（最终版）

信托+有限合伙模式所得税问题案例解析

2013年08月01日 17:44 标签:信托有限合伙税资产管理

作者：德恒上海律师事务所 秦茂宪 李锐 王滨娜

信托+有限合伙模式系指信托与有限合伙互为结构因子并相互结合的资产管理结构，在实务中主要有两种类型：信托PE结构[1]与FOT结构[2]。信托+有限合伙模式在实践中已被越来越多的机构所应用，但由于信托、有限合伙相关的税收法规的不完善以及税务机关征管态度的不明确，信托和有限合伙的套嵌则进一步增加了此类结构税收征缴的复杂性，该模式下相关主体的所得税税收问题日益突出。本文拟通过两个案例分别针对信托PE及FOT结构来分析探讨信托+有限合伙模式的所得税问题。

一、信托PE案例及相关所得税问题分析

（一）案例简介

信托公司A设立X集合资金信托计划，信托计划规模为6000万元人民币，自然人甲出资2000万元认购信托计划的信托单位，甲认购的信托受益权的预期年化收益率为9%。A作为LP以信托计划募集资金向有限合伙企业B出资。B的认缴出资总额为12000万元人民币，其中A作为LP1货币出资6000万元，自然人乙作为LP2货币出资2000万元，公司C作为LP3货币出资2000万元，自然人丙作为GP货币出资2000万元。B对房地产项目公司E进行股权投资，并持有E的全部股权，B存续期为两年（结构图见图一）。

图一：

经工商机关备案的B企业的《合伙协议》中约定GP与全体LP的收益分配比例为2:8（GP业绩提成为20%且不收取管理费），在GP分配20%的收益后，其余收益由各合伙人按出资比例分配。全体LP与GP另行签订了《补充协议》（未进行工商备案），约定GP应保证LP的年化收益率不低于10%，在LP的年化收益率达到10%后，GP和LP之间按《合伙协议》约定进行分配；如LP的收益达不到年化收益率10%，GP不参与收益分配，且LP年化收益不足10%的部分由GP补足后，LP之间按出资比例进行分配。

2年存续期满后，经清算B的总收益为1400万元（所有收益均为B设立后第2年取得）。根据《补充协议》的约定，A、乙、C分别分得收益840万元、280万元、280万元，此外GP以自有资金600万分别向A、乙、C支付360万元、120万元、120万元以补足有限合伙人年化收益不足10%的部分。

（一）案例有关所得税问题分析 《合伙企业法》第六条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”

《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号，以下称为“159号文”)第二条规定：“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。”

根据以上法规规定，有限合伙企业本身不是企业所得税的课税主体，而应由各个合伙人分别缴纳所得税。上述信托ＰＥ案例中各纳税主体的所得税缴纳情况请参见表一。

表一：

1、税务机关对《补充协议》中分配约定的效力持不同态度的情况下，对自然人乙与丙的个人所得税的纳税有何影响？

根据159号文第四条规定：“合伙企业的合伙人按照下列原则确定应纳税所得额：(一)合伙企业的合伙人以合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额。(二)合伙协议未约定或者约定不明确的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人协商决定的分配比例确定应纳税所得额。(三)协商不成的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人实缴出资比例确定应纳税所得额。(四)无法确定出资比例的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人数量平均计算每个合伙人的应纳税所得额。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。

根据上述规定，税务机关应优先按照合伙协议约定的分配比例来确定合伙人的应纳税所得额。但159号文并未明确当合伙企业同时存在合伙协议及其补充协议，且对分配比例的事项存在不一致的约定时，税务机关应按何种原则确定合伙企业合伙人的应纳税所得额，在此情况下，税务机关如何认定“合伙协议约定的分配比例”，将对合伙人的实际税负水平产生重要的影响。

案例中合伙企业B通过补充协议实质变更了《合伙协议》对收益分配的约定，实践中类似情况也时有发生，如合伙企业在工商机关登记的《合伙协议》之外存在另外一套未经工商备案的合伙协议之《补充协议》，且工商备案的《合伙协议》与《补充协议》对收益分配等事项的约定并不一致。合伙企业在办理税务登记证时，需要向税务机关提交合伙协议复印件。各合伙人的应纳税所得额会因税务机关对“合伙协议约定的分配比例”的认定态度的不同而变化，或者说当《合伙协议》与《补充协议》对分配比例等事项存在不一致的约定时，以哪份协议约定为准来计算应纳税所得额，将直接影响各合伙人的实际所得税应税金额。上述案例中，税务机关对《补充协议》分配约定的效力持不同态度的情况下，自然人乙与丙所缴纳的个人所得税额（参见表一）存在显著差异：

就自然人乙而言，根据工商备案的《合伙协议》之约定，自然人乙作为LP应取得的收益为186.67万元；而根据《补充协议》之约定，自然人乙作为LP取得的实际收益为400万元。在税务机关认可《补充协议》的分配比例约定，并以此确认合伙人的应税所得额的情形下，有限合伙企业应就乙的实际收益进行申报并代扣代缴个人所得税，在此情况下，自然人乙的应税所得额为400万元；而在税务机关不认可《补充协议》约定的情形下，应根据工商备案的《合伙协议》的约定分配比例确定合伙人的应税所得额，自然人乙的收益为186.67万元，即应纳税所得额为186.67万元，在上述两种情况下，乙的应税所得额相差213.33万元。

就自然人丙而言，作为有限合伙企业B的GP，按照《补充协议》约定，GP实质未取得任何收益，在税务机关认可《补充协议》约定时，GP不应缴纳个人所得税；而在税务机关不认可《补充协议》约定时，根据《合伙协议》约定计算，GP的名义收益为466.67万元，其应纳税所得额为466.67万。

实务中，由于《合伙协议》、《补充协议》内容及备案上的瑕疵，可能导致税务机关对合伙人之间分配事项的约定持不同态度，从而造成各个合伙人之间税负水平的巨大差异。值得一提的是，实践中还存在GP与部分LP签署“单边协议”的操作模式，对于其中涉及分配事项的个性化约定的效力以及由此产生的税务风险，也同样值得关注（关于“单边协议”的具体分析，请参见德恒NEWSLETTER第11期文章《有限合伙“单边协议”——实践、效力及风险分析》）。进行有关收益分配的约定时应充分考虑到该模式的税收规定及税收征缴问题，在签订合伙协议及补充协议时建议与税务部门就收益分配事项进行充分沟通，以避免收益分配预期与税收征管实务不一致的税务风险。

2、B从项目公司E取得收益的性质不同（转让E股权的转股收益与E向B分配股息红利两种方式），是否影响各合伙人（C、乙、丙）的实际税负水平？

有限合伙企业本身并非企业所得税的课税主体。合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙人应当适用的税目和税率与合伙企业收入来源类型相关。上述案例中，分别按合伙企业取得的收入系股权转让所得及股息红利所得进行分析。

当合伙企业取得转让股权收益所得时，各合伙人是否应就合伙企业的该部分收入缴纳所得税？对于自然人乙和丙而言，其应缴纳个人所得税，有限合伙向合伙人分配收益时，应就自然人合伙人取得的收益按照“个体工商户生产经营所得”税目适用5-35%超额累进税率代扣代缴个人所得税；对于公司C而言，就有限合伙企业B转让项目公司的股权而产生的收益分配部分，应按照该企业所适用的所得税率缴纳企业所得税。

当合伙企业取得的收入性质为股息红利所得，各合伙人是否应就该部分收入缴纳所得税？对于自然人乙和丙而言，其应缴纳个人所得税，有限合伙向合伙人分配收益时，应就自然人合伙人取得的收益适用“利息、股息、红利”税目按照20%的税率代扣代缴个人所得税；对于公司C而言，就有限合伙企业B转让项目公司的股权而产生的收益分配部分，应按照该企业所适用的所得税率缴纳企业所得税[3]。

3、B是否为股权投资企业、注册于不同的地区，对自然人乙与丙的个人所得税的纳税有何影响？

2008年以来，针对股权投资企业及股权投资管理企业的登记管理及税收政策的地方性文件纷纷出台，其中大都包含合伙制PE所得税处理的相关规定。但已经出台PE地方政策的城市或地区在参照全国性的法律法规规章和政策文件制订地方性的PE管理政策时，一般只是在按照“先分后税”的原则的基础上增加了区分自然人担任普通合伙人和有限合伙人的情形，如上海规定，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税；新疆维吾尔自治区则规定，合伙制股权投资类企业的合伙人为自然人的，合伙人的投资收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。合伙人是法人或其他组织的，其投资收益按有关规定缴纳企业所得税。总体而言，从各地公开披露的政策文件来看，各地对合伙制PE的合伙人个人所得税税目及税率的规定大体分为四种类型（见表二《合伙制PE合伙人税目税率类型表》[4]）：

表二：

在本案例中，若B不是股权投资企业，则其个人所得税的缴纳情况可参见表一；若B属于股权投资企业，则其纳税依据应按照其所属地方的规定，参照表二所列四种不同的税率类型选择适用，具体金额不再赘述。值得一提的是，很多地方针对股权投资企业出台的鼓励性文件中规定的税目和税率并没有上位法依据，因而存在效力的瑕疵，直接适用地方税收政策存在在全国性规范出台后被调整补征的风险。

4、在案例中，自然人甲和乙初始投资金额同为2000万，甲认购信托计划份额，而乙认购有限合伙份额，两人的投资收益、所得税税负情况是否相同? 表三：

就自然人甲而言，作为信托集合资金计划投资人因投资信托计划而取得的收益需缴纳个人所得税，但由于信托公司仅为信托财产受托人，现行法规未规定其作为个人所得税的扣缴义务人。2012年12月28日修订颁布的《证券投资基金法》第八条规定：“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。”该规定明确规定了基金管理人或其他扣缴义务人具有代扣代缴义务。公募基金与信托同为资产管理平台，虽然信托收益的性质与基金分红类似，但无法直接适用关于证券投资基金税收缴纳的相关规定。实务中信托公司不会代扣代缴自然人投资者的个人所得税，在自然人投资者不主动申报个税的情况下，自然人投资信托收益的个税难以进行税收征管，造成投资者实际不缴纳个税的情况。

就自然人乙而言，作为有限合伙企业的LP，有限合伙企业具有为个人合伙人进行代扣代缴的义务。甲乙的投资金额相同且资金最终运用于项目公司E，从预期收益率上看，乙作为合伙人出资到合伙企业，无固定预期年化收益，但由于《补充协议》的特别约定，其预期年化收益实质不低于10%；甲作为信托计划的自然人投资人，其预期年化收益为9%。上述案例中，两者的实际收益金额相差不大（乙的名义预期投资收益率还略高于甲），但由于乙须就收益部分由有限合伙代扣代缴个人所得税，而甲的信托投资由于没有明确规定扣缴义务人，导致甲实质没有缴纳个人所得税。根据表三对甲乙收益的比较，可以看出甲的投资收益显著高于乙的税后投资收益。

二、FOT案例[5]及相关所得税税收问题分析

（一）案例简介

自然人丁有200万自有资金，欲投资于X集合信托计划。信托计划存续期12个月。财富管理机构B发起设立有限合伙企业，拟募集资金投资于X集合信托计划（以下称为“FOT产品”）（X信托计划及FOT产品要素见表四）。现丁有两种投资选择，一是以自有资金200万元直接认购信托计划，或可选择通过FOT模式，即丁作为有限合伙人之一出资200万元认购有限合伙企业B的出资份额，B再以有限合伙财产认购信托计划（两种投资选择对比见图二）。

表四：

图二：

直接认购信托计划： FOT产品：

（二）案例相关税收问题分析

1、在上述两种投资途径下，自然人丁的收益及税负情况对比（见表五）

表五：

2、两种途径的收益及税负缴纳差异的原因分析

信托计划及FOT结构中的有限合伙都不是所得税的课税主体:实践中信托计划层面不缴所得税;相比直接认购信托计划份额，FOT结构中虽然增加了有限合伙投资环节，但有限合伙并不缴所得税，因此从结构上亦不增加有限合伙投资者的税负。但尽管如此，信托计划的个人投资者及FOT中有限合伙的个人LP均应按“利息、股息、红利所得”应税项目20%税率计算缴纳个人所得税，理论上讲，丁无论是直接认购信托计划份额，还是投资以该信托计划为投资对象的FOT产品，其承担的税负应该是一样的。

但在实践中，是否有代扣代缴义务导致两种模式下个人投资者的实际收益率存在较大差异：

在FOT模式下，当有限合伙从信托计划取得收益时，有限合伙需根据“先分后税”原则代扣代缴个人投资人的所得税；但由于信托公司仅为信托财产受托人，现行法规未规定其作为个人所得税的扣缴义务人。实务中信托公司不会代扣代缴自然人投资者的个人所得税，在自然人投资者不主动申报个税的情况下，自然人投资信托收益的个税难以进行税收征管，造成投资者实际不缴纳个税的情况。在本案例中，丁投资金额为200万，如其直接认购信托计划，年化收益率为8.5%，其年化收益为17万，如未主动申报个税，其取得的“净”收益为17万；如其投资以该信托计划为投资对象的FOT产品，税前年化收益率为9.2%,年化收益18.4万，但由于有限合伙企业负有个税代扣代缴义务，所以投资人18.4万税前收益还需扣除个人所得税3.68万，税后收益率为7.36%。

实务中,固定收益类的集合资金信托计划常按照投资者单笔认购的资金设置预期收益率不同的受益权类型，单笔认购的资金额越大，该类受益权可享受的预期年化收益率越高。FOT模式能够集合较大资金投资集合资金信托，相比投资者以个人名义认购信托产品，以有限合伙作为机构投资者认购信托计划可以认购预期收益率更高的受益权类型,从而享受信托计划更高的预期年化收益率。但信托计划产品和FOT产品在代扣代缴个人投资者的个税上的差异可能导致FOT投资人承担比信托计划投资者更高的实际税负，摊薄或抵销了FOT产品的优势。发起设立FOT产品的财富管理机构应向投资者充分提示产品说明书中的预期收益率是否考虑到代扣代缴个税后对收益的影响，以避免产生纠纷。

由于有限合伙灵活的组织形式及信托法律关系的固有特点,信托+有限合伙模式被越来越多的机构在其投融资项目或资管产品中采用，另一方面鉴于相关税收法规的不完善，各地区税务机关在对信托及有限合伙的税收征管上存在依据不明确、尺度不统一的情况，信托+有限合伙组合模式规模增长的同时也积聚着税收风险，亟待有权机关对合伙企业及信托的相关税收问题予以统一明确规定。

在任何情况下，以上分析意见不应被视为德恒律师对上述问题的法律意见。

[1] 所谓信托PE模式，即信托公司作为LP以信托计划募集资金与其他LP及普通合伙人（GP）共同成立有限合伙企业。[2] 所谓FOT模式，即Fund of Trust，也称为“信托中的基金”，指GP发起设立有限合伙企业并募集资金后，以有限合伙的全部或部分财产设立单一信托对有限合伙选定的项目进行投资，或选择信托公司的集合资金信托产品作为投资对象的财富管理形式。

[3] 也有观点认为，合伙企业收入在分配给公司制合伙人时，公司取得的该部分收入属于《企业所得税法》第二十六条第一款第(二)项所述的“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”，应当依据该条规定免征企业所得税。

[4] 德恒NEWSLETTER第5期《合伙制PE“浮盈税”及其他所得税相关问题分析》，李锐、秦茂宪，2012年5月11日。

[5] 本案例仅为FOT模式中的一种类型，关于FOT模式的其他结构类型请参见德恒NEWSLETTER第10期文章《FOT模式（信托中的基金）在财富管理领域的应用及相关法律问题》。