中华人民共和国拍卖法讲义[★]

第一篇：中华人民共和国拍卖法讲义

•中华人民共和国拍卖法‣讲义

（一）中华人民共和国拍卖法

（1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议•关于修改†中华人民共和国拍卖法‡的决定‣修正）第一章 总则

•拍卖法‣的总则部分有5个法条，规定了•拍卖法‣的立法宗旨、适用范围、拍卖的定义、•拍卖法‣的基本原则及拍卖业的监督管理部门。

一、立法宗旨

•拍卖法‣第一条阐明它的立法宗旨，有三点：一是规范拍卖行为，二是维护拍卖秩序，三是保护拍卖活动各方当事人的合法权益。

从这一条的内容看，规范拍卖行为、维护拍卖秩序、保护拍卖活动各方当事人的合法权益，结合其后的第三条，•拍卖法‣立法的本意，原本是很明了的，目的就是规范各种拍卖行为、维护拍卖秩序、保护拍卖活动各方当事人的合法权益。

二、适用范围

•拍卖法‣第二条规定：本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。

这条规定是•拍卖法‣的硬伤，很多的问题由此而产生，造成有些的拍卖行为不受•拍卖法‣调整。在拍卖实践中，除了拍卖企业进行的拍卖活动，还存在一些由非拍卖企业举办的拍卖活动，从国家立法的权威性角度，按理是应该接受•拍卖法‣规范的。

比如在国有土地使用权公开出让的拍卖过程中，对于土地管理部门独立主持进行的拍卖行为，是否应当由•拍卖法‣规范，目前还存在理论上的争议。修订•拍卖法‣时，主要针对的是公物拍卖问题，因此，1996年7月4日，全国人大法律委员会主任委员薛驹在全国人大常委会审议通过•拍卖法‣时所作的•关于拍卖法(草案修改稿)修改意见的汇报‣中指出：“国有资产的产权交易、土地使用权出让与转让、人民法院强制执行的物品的拍卖应当由其他有关法律调整，并非都由拍卖企业拍卖。”薛主任在这里用了“并非”的字眼。

因为有了这个说明，关于土地使用权的拍卖，国土资源部先后与1999年8月11日、1999年8月16日分别发函给四川 省国土局和国家国内贸易局，明确主张“土地使用权拍卖不属于•拍卖法‣调整的范围。•拍卖法‣的适用范围仅限于拍卖企业进行的拍卖活动，不得另加扩展。”所以，目前绝大部分的土地使用权拍卖，至今仍被土地部门垄断。国有资产的产权交易也因为这个说明，变数加剧。

正是有了这个法条的规定，一些强势部门以自己的拍卖行为不受•拍卖法‣调整为由，在拍卖师制度外，单独培养了五花八门的拍卖主持人。于是，就出现了一种奇怪现象，很多国家注册拍卖师为了进行某些特定部门的拍卖行为，还被迫再去参加相关行业内部拍卖主持人的资格考试。目前，这个问题依然争议不断，业内也纷纷对此提出质疑。

商务部•拍卖管理办法‣（2004年12月2日商务部令„2004‟24号）第二条对此规定进行了拓展，规定“各种经营性拍卖活动，应当由依法设立的拍卖企业进行。”但一家之言，微乎其微。

三、拍卖的定义

拍卖的定义是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖是一种较为特殊的交易手段，在商学或市场学中通常被归属到“隐名交易”的范畴，这是因为拍卖行为有着在交易 中隐蔽了用以实现交易的标的物的来源和隐蔽价格的特殊性。正是基于这种属性拍卖表现出必然的竞价过程，这种竞价区别于一般显名交易时价格明示一对一的对价交易价格。拍卖的竞价方式应当属于“独立竞价”，以区别于证券交易中的“集中竞价”，独立竞价表示竞买人的竞价可以独立表示和独立操作，其应价只表达一个单一的竞买人的竞价表示，高应价取代低应价，并使低应价失去约束力，直至最高应价成交。

在拍卖中竞买人一方发出应价即为提出要约，这种应价需要满足以下的条件才可能为拍卖人承诺。首先，应价必须满足或者高于出售方确定的保留价。其次，有效应价必须是在竞价过程中产生的最高应价，应价的过程应当公开。为了满足竞价要求，拍卖人需要向不特定的人作出普遍的要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示。受邀的一方如果接受邀请，表示具有提出要约的意向，即可以成为竞买人。在拍卖中，报价的一方才是表示买入意思的一方，即为提出要约；而拍卖人则是受要约人，拍卖师落槌或以其他方式接受该应价的表示属于承诺。

目前，国际上根据拍卖操作时竞价的形式的区别，大致可以分为以下五种：

4(一)英格兰式拍卖，也被称为大陆式拍卖或者低估价拍卖。这种拍卖的主要特征是先行确定较低的保留价，并按阶梯向高价位展开竞价，直至产生最高应价并被确认。其特征是竞价的过程为价格从低向高展开，因此通常被解释为“增价竞价”的方法，是国际上普遍采用的最常见的一种拍卖形式，用于拍卖标的物求大于供的情况时尤为适当。这种形式便于拍卖师手工操作，价格竞争展开明显激烈，能够形成较为强烈的拍卖气氛。

(二)荷兰式拍卖，也被称为海港式拍卖或者高估价拍卖。其主要特征为先行确定较高的起拍价，并按阶梯向低价位展开竞价，直至产生最高应价并被确认。其特征为利用竞买人的心理价位，及竞买人担心失去竞买机会，而制定出在第一时间应价有效的规则，这一规则限制了价格下降的空间，同样可以实现价格优势。国际上通常用这一方法拍卖鲜活产品和石油产品等，我国拍卖界也经常使用这种形式。但此种形式需要拍卖人员具有良好的操作经验，并且在拍卖前制定较为明细的拍卖规则，以确保拍卖顺利实施。

(三)投标式拍卖。也称作日本式拍卖，通常释为“入扎式拍卖”，有时也称为“无声拍卖”。在拍卖操作时，有些标的物具有特殊性，或者因习惯的需要，在拍卖时竞买人不愿公开喊价或者叫价，而采用无声报价的方法，即将竞买人的应 价写在事先准备好的应价单上，投入拍卖人指定的报价箱中，待拍卖竞价程序结束后，在公证人或者监拍人的见证下，将报价箱打开，取出应价单，并按时间顺序，确认最高应价。这种方法对于知识产权类或有价证券的转让较为适宜。不久前，银行界开始尝试使用这种形式实施债权打包拍卖，主要是考虑到竞买人对应价和买受价有保密要求和债权转让过程中价格不宜公开的特点。这种拍卖的形式需要有强有力的见证作为监督条件，由于难以保证对公开性和公证性的一致认同，因此当前使用尚不普遍。

(四)电子竞价拍卖。这是一种以电子计时计价方式进行的拍卖形式，因此也被称作计时器拍卖。一般需要较大的投资，设立专门的拍卖场所，使用电子竞价时，竞买人的竞买席上设有终端键盘，连接中央控制器，竞买时可根据现场决定应价与否，并通过操作键盘表示应价和确认，其最高应价显示在公示的电子屏幕上。因为这种显示屏在最初应用时类似电子时钟，所以被称为“计时器拍卖”。这种拍卖形式的公开性极强，且成交速度快捷，一经确认，当即实现交割，有利于即时成交和避免成交后的违约。尤其对鲜活产品、农副产品和具有集中交易条件的标的物最为适宜。但电子竞价式拍卖，由于采用电子辅助设备，缺少现场报价气氛，在一定程 6 度上可能弱化竞价效果，一般在文物艺术品拍卖中较少使用。

电子竞价是九十年代中期由境外传入中国的一种现代化的电子技术，其特征为使用有线或者无线的终端竞价装臵，通过电子设备实现竞价目的。当前这一技术在我国拍卖市场中已经得到普遍应用。如九十年代末期已经有云南腾冲鲜花拍卖市场、上海机动车交易市场、江苏常州水产品交易市场、北京鲜花拍卖市场等，这些拍卖市场利用电子竞价的手段进行竞买应价。

(五)网上拍卖。就目前而言，网上拍卖尚处于尝试阶段，主要是由于主体资格的认定和价款给付等尚需制定专门的规则。但网上拍卖已经在IT业较发达的国家被广泛采用，已经具有一定的影响。

目前，我国香港地区此类网上拍卖较多，但大多规模较小，交易量不大。内地还处在一个积累经验的时期，少数地区开始尝试使用这种形式，如中拍在线、网易拍卖等，但因制度缺陷和个人支票支付手段以及其他相关措施尚不完备，而且与之配套的法律建设也亟待完善，其规范建设可能还需要一个相当的发展时期。随着电子签名法的出台，网上拍卖将逐渐得以规范。

四、拍卖的基本原则

•拍卖法‣第四条确认，公开、公平、公正及诚实信用为拍卖活动必须遵循的基本原则。

1、公开原则。是指拍卖活动公开、拍卖标的公开和竞买公开。具体体现在拍卖人举行拍卖活动，必须在法律规定的时限内，以法律允许的形式，提前公开发布拍卖公告。

2、公平原则。公平原则的具体体现是：凡合法的单位和个人，均可成为拍卖活动的委托人，均可平等地参加竞买活动。拍卖交易中强行要求成交以及妨碍、影响其他竞买人自由竞买的行为，均违反公平原则。

3、公正原则。由于拍卖人具有中介人的性质，拍卖又是一种即时兑现、不得反悔的成交方式，因此法律上要求拍卖人及其工作人员不得以竞买人身份参加本拍卖机构举办的拍卖，也不得委托他人代为竞买。委托人不得竞买本身所委托的拍卖标的，也不能委托他人代为竞买。

公正原则，还体现在禁止拍卖各方当事人之间的串通。有关恶意串通问题，将在后面进行探讨。

4、诚实信用原则。拍卖当事人应自觉履行委托拍卖合同、拍卖成交确认书中所约定的义务，以保证拍卖活动的顺利进 8 行。在整个拍卖活动中，委托人不得有意隐瞒标的瑕疵；拍卖人不得做虚假说明；竞买人不得对自己的应价反悔；买受人成交后不得拒付价款。

5、价高者得的原则。任何拍卖标的，无论采用何种拍卖方式，竞买人必须以达到底价(无底价拍卖除外)并为拍卖人所接受的最高报价或应价时，才可成为买受人，这就是价高者得的原则。价高者得是拍卖活动公开、公平、公正原则的集中体现和必然要求，是拍卖交易的真正魅力所在，失去了这一准则拍卖，就无异于其他销售、转让方式。

•中华人民共和国民法通则‣第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

五、拍卖业的监管

第五条国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。

省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。商务部•拍卖管理办法‣第四条明确商务部是拍卖行业主管部门，对全国拍卖业实施监督管理。各省、自治区、直辖市人民政府（以下简称省级）和设区的市人民政府(以下简称 9 市级)商务主管部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。由此我们知道，拍卖行业的行政主管部门是商务部以及各省、自治区、直辖市人民政府（以下简称省级）和设区的市人民政府(以下简称市级)商务主管部门。

根据•国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配臵内设机构和人员编制规定的通知‣（国办发„2001‟57号），国家工商行政管理总局是国务院主管市场监督管理和有关行政执法工作的直属机构，其主要职责包括：依法组织管理各类企业(包括外商投资企业)和从事经营活动的单位、个人以及外国(地区)企业常驻代表机构的注册，核定注册单位名称，审定、批准、颁发有关证照并实行监督管理，依法组织监督市场竞争行为，依法组织监督市场交易行为，依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督，依法组织监管经纪人、经纪机构，依法组织实施合同行政监管、组织管理动产抵押物登记、组织监管拍卖行为、查处合同欺诈等违法行为，依法对广告进行监督管理、查处违法行为等等。此前的1997年1月22日，国家工商行政管理局印发关于贯彻实施•中华人民共和国拍卖法‣的通知（工商公字„1997‟第25号）。此外，在2001年1月15日，国家工商行政管理总局还专门制定了•拍卖监督管理暂行办法‣，•办法‣共20条，从拍卖企业设立、举办拍卖会、拍卖备案、违规处罚等各方面 进行了规定。福建省工商行政管理总局也于2003年6月20日制定了•福建省拍卖活动备案及现场监管规定‣，全文14条，对福建省辖区内的拍卖活动具体规范。

从上可以看出，拍卖的市场监管行为，主要还在工商行政管理局。

六、拍卖方式的优越性

拍卖是市场经济条件下一种公开竞价的交易方式，随着我国社会主义市场经济的发展，人们越来越需要有个完全公开、平等竞争、透明度高的市场环境，拍卖正是应市场经济发展的客观要求而复生的。这种特殊的买卖方式具有购买对象集中、购买过程简捷、价格合适、公开性强、法律约束力强等特点，对商品快速流通和廉政建设起着不可低估的作用。经济生活中主要的交易方式，包括协议转让、商业零售及招标方式等，拍卖与之相比，有以下四个方面明显的优点：

1、交易过程简洁迅速。无论标的大小、数量多少，在经过法定的公告期和必要的招商活动后，即可举行拍卖会，在短暂的公开竞价后成交，避免了反复谈判或还价所造成的时间及精力的浪费。

2、有利于实现标的价值最大化。由于拍卖方式购买对象集中、公开竞价的特点，在交易过程中其价格的形成及议定是上行的，可以有效避免反复向下还价。同时，专业拍卖机构具有丰富的客户信息，能够使委托标的充分合理地实现其价值。

3、法律约束力强。•拍卖法‣规定了严格的拍卖程序，一定程度上制约买受人违约现象，拍卖交易较其它交易方式，更有利于防范违约风险。

4、有利于防范其它风险。拍卖交易完全按照公平、公开、公正、诚实信用和价高者得的原则运作，有效避免腐败现象及其它道德风险的发生几率。第二章 拍卖标的

•拍卖法‣第二章有四个法条，主要对拍卖标的、特殊标的的拍卖、公物拍卖作出了规定。根据这些规定，结合拍卖实践，分别阐述可以作为拍卖标的的物品或者财产权利、不得作为拍卖标的的物品或者财产权利及公物拍卖三个问题。

一、可以作为拍卖标的的物品或者财产权利的范围 可以作为拍卖标的的物品或者财产权利是什么？就两个字：物、权。因此，这个范围十分广泛，常见的有房产、土地使 12 用权、整体企业、机动车辆、一般物资、文化艺术品、股权、广告发布权、产品经销权、冠名权、知识产权等等，大致可以从以下三个方面来理解：

（一）可以委托拍卖的物品或者财产权利

1、凡是国家允许买卖的属委托人所有的，或依法委托人可以处分的物品或财产权利，均可依法委托拍卖；（第六条）•中华人民共和国农村土地承包法‣（2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）相关规定：

第三条国家实行农村土地承包经营制度。

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第三章其他方式的承包（本章七个法条，就是规定包括拍卖在内的其他方式承包农村土地）

第四十四条不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。

第四十五条以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。

第四十六条荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。

第四十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

第五十条土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。•中华人民共和国城市房地产管理法‣（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）相关规定： 第十二条土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。

第三节 房地产抵押（房地产一旦进入抵押，拍卖的可能就来了。这一节的六条，就是对此问题进行规定）

第四十六条房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不覆行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第五十条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

第五十一条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

•城市房地产管理法‣某些法条与2007年实施的•物权法‣有抵触，按新法优于旧法的精神，凡抵触之处，均按新法执行。故•城市房地产管理法‣修订工作已经展开，有关部门正在就修订草案向社会征求意见。各位如有看法，可以通过网络或者函件，提出自己的意见或者建议。

•国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知‣（1999年12月7日国土资发[1999]30号），这个规定，2007年国土资源部进行了修订，并以中华人民共和国国土资源部第39号令发布施行。

•国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知‣（2002年8月26日国土资发[2002]265号）

•国土资源部关于印发<探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)>的通知‣（2003年6月11日国土资发[2003]197号）

•中华人民共和国海事诉讼特别程序法‣（2000年7月1日施行。）第三章•海事请求保全‣的第二节•船舶的扣押与拍卖‣自第29条至第50条，都是对拍卖的实施进行规定。这之前，最高人民法院于1994年以法发[1994]19号发布了 16 •关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定‣。请各位自行学习。

•中华人民共和国电信条例‣（2000年9月25日国务院令第291号）第二十九条规定：电信资源的分配，应当考虑电信资源规划、用途和预期服务能力。分配电信资源，可以采取指配的方式，也可以采用拍卖的方式。

•中华人民共和国海域使用管理法‣（2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）第二十条规定：海域使用权除依照本法第十九条规定的方式取得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。

招标或者拍卖工作完成后，依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。

•金融资产管理公司条例‣(2000年11月20日国务院令第297号发布）第二十六条规定：金融资产管理公司管理、处臵因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞 17 争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。

•财政部关于印发<金融资产管理公司资产处臵管理办法(修订)>的通知‣（2004年4月30日财金„2004‟41号）第十六条规定：公司以拍卖方式处臵资产，应采取公开方式选择有资质的拍卖中介机构，按照•中华人民共和国拍卖法‣的规定进行。拍卖底价的确认按资产处臵程序办理。•中华人民共和国物权法‣（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过 2007年10月1日起施行）•物权法‣有关拍卖或者引申为拍卖的内容很多，其中有16个条文明确出现“拍卖”字眼，明确规定在物权转移中优先通过拍卖的方式加以转让，说明竞价拍卖这种买卖方式，已经成为社会主义市场经济中具有普遍意义和普遍认同的转让方式。这不但对我国拍卖业界做出了充分的肯定，同时也说明拍卖已经成为一种被国家和社会公认的资源配臵有效方式，也是对拍卖这一特殊买卖形式在社会主义市场经济中所取得的成就、所起到的重要作用，予以了充分肯定。具体条文在100、106、107、133、137、138、180、195、198、199、216、219、220、236、237、238，请各位阅读•物权法‣。

2、依照法律或国务院有关规定需经审批才能转让的物品或财产权利，办理有关审批手续后，可以委托拍卖。（第八条）例如：文物拍卖事先需经文物行政管理部门依法鉴定、许可，涉及烟草专卖、盐业专营或限制流通的化学品、危险品等标的，在办理有关审批手续后，方可委托进行拍卖。•文物拍卖管理暂行规定‣（2003年7月14日起施行）相关规定：

第二条以下列物品为拍卖标的的拍卖活动，适用本规定： 1、1949年以前的各种艺术品、工艺美术品； 2、1949年以前的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料； 3、1949年以前，反映各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物； 4、1949年以后，与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的，具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的实物； 5、1949年以后，国家文物局公布的列入限制出境范围的中国已故著名书画家作品。

第三条依法设立的拍卖企业从事本规定第二条所列文物拍卖活动的（以下称文物拍卖企业），须经所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门审核同意后，向国家文物局申请文物拍卖许可证。

拍卖界有个戏言，叫做“三不拍”。什么“三不拍”，就是枪支弹药、毒品、人口。这些属于•拍卖法‣第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利。”当然，人口不是物品或财产权利。但是，有些禁止买卖的物品或财产权利，经批准是可以进行拍卖的。

案例：2000年11月6日，浙江省温州市某拍卖行致函中拍协，对剧毒物品拍卖有关问题的请示，称该行受温州海关委托，对查扣走私罚没物资（剧毒物品氰化亚铜12吨）举行拍卖。温州市公安局根据浙江省人民政府第101号令及温公治（2000）18号、温公治（2000）19号文件规定，认为“该物品是属于禁止买卖的物品，拍卖行没有向公安机关领取许可证。因此，该物品不准拍卖，只能给温州市化轻总公司收购。”

对此，中国拍卖行业协会法律咨询委员会经研究，以“中拍协函字（2001）第11号” 函复如下：

一、根据•拍卖法‣第9条“国家行政机关依法没收的物品……由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖”的规定，你行可以在取得有关部门批准的情况下接受海关委托，举办罚没物品拍卖会。

二、根据1992年8月30日•国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知‣第1条“逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度……执法机关依法罚没物品，经法律判决裁定生效后可进行拍卖的，必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖的方式拍卖，不得交由其他商业渠道作价收购”的规定，温州市公安局将温州海关委托你行拍卖的标的另行指令温州市化轻总公司收购的做法，是不恰当的。

三、根据1987年2月17日国务院发布的•化学危险物品安全管理条例‣、原国家经委等六部委联合发布的•关于加强对氰化钠进口、销售、使用的管理的通知‣及温州市公安局等八委局•关于对剧毒物品实行许可证管理制度的通知‣精神，拍卖公司不经批准进行剧毒物品的拍卖是不适当的，你行应在拍卖前请有关部门审核批准。

四、剧毒物品属于法律法规对买卖条件有规定的商品，根据•拍卖法‣第8条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审 批手续。”第33条“法律、行政法规对拍卖标的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件”的条款，你行在拍卖中应保证竞买人具备经营或使用剧毒物品的资质。显然，上述答复非常明确，剧毒物品经批准可以进行拍卖。

（二）必须委托拍卖的物品或者财产权利

作为廉政建设的重要组成部分，根据•国务院关于公物处理实行公开拍卖的通知‣及•拍卖法‣第九条的规定，国家机关对•拍卖法‣范畴的公物进行处理，不得进行变卖、作价收购，更不得内部处理，应一律委托拍卖机构公开拍卖。必须委托拍卖的公物包括：

1、缉私罚没的财产；

2、司法机关没收追缴的财产，充抵罚金、罚款的财产及无法返还的追回物品；

3、行政执法机关没收、追缴的财产，充抵税款、罚款的财产；

4、行政机关在执法中需变卖的财产；

5、确认为无主物的财产；

6、其他应进行拍卖的财产。有关拍卖的公物的特定含义，接后再叙。这里先来了解1992年8月30日，国务院办公厅国办发„1992‟48号•国务院关于公物处理实行公开拍卖的通知‣。

对拍卖业来说，这是个开天辟地的文件。我国拍卖业恢复初期，行业发展极其艰难。这期间，新华社记者倪小林参加了商业部在京召开的拍卖工作座谈会，会后撰写了题为•有关人士建议：建立国家拍卖行堵住公物处理的不正之风‣的文章，并设法转交给了李鹏总理。1988年底，李鹏总理对这篇文章作了批示。根据这个批示，当时的国家体改委专门召开会议研究拍卖工作，其后国务院办公厅印发了这个通知，全文仅有四条加一个前言，但意义重大。

第一，•通知‣是国家首次以法律形式对拍卖业的认可。改革开放后，随着拍卖行的大量出现，我国一些地方政府很快通过立法肯定了这一行业，但全国性立法依然阙如；•民事诉讼法‣等一些法规虽然提到拍卖，但那是对一种强制措施的认可，而非对于拍卖业的认可。•通知‣却采取了极鲜明的态度，其第三条规定，各地应有计划地建立拍卖行，为使拍卖行能够做到收支平衡，各城市的拍卖行除承办公物拍卖外，可以在地方政府的指导下，开展其他物品的拍卖业务，充分发挥公开拍卖制度在发展商品经济中的作用。

第二，•通知‣为公物拍卖定下了基调。长期以来，我国对公物的处理一直沿用国营商业部门作价收购的方式，弊端甚多。为此，•通知‣第一条规定，国家将逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度，而公物具体是指执法机关罚没物品、依法不返还的追回赃物，邮政、运输等部门获得的无主货物，国家机关、社会团体按有关规定需要处理的物品及其他需要变卖的公物。

第三，•通知‣为拍卖法律关系搭起了基本构架。拍卖不同于一般的买卖,如何认定拍卖人的性质、在拍卖关系中的地位、收入来源等，将直接影响权利义务的设定。为此，•通知‣规定，拍卖行是服务性的企业法人，由地方政府指定的部门审批，工商行政管理部门注册登记，按特种行业进行管理；拍卖行是委托方和购买方的中介人，为买卖双方提供服务，按成交额收取一定比例的佣金。

•中华人民共和国行政处罚法‣（1996年3月17日通过）相关规定：

第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；

（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

（三）申请人民法院强制执行。

第五十三条 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

•国家烟草专卖局关于印发<烟草拍卖行拍卖规则>的通知‣（1997年12月5日国烟专[1997]24号）第四点：除走私卷烟以外，人民法院和行政机关依法没收的其他烟草专卖品要拍卖的，必须由烟草拍卖行进行拍卖，其具体办法可参照此规则执行。

•中华人民共和国税收征收管理法‣（2001年4月28日）相关规定：

第三十七条 对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。扣押后缴纳应纳税款的，税务机关必须立即解除扣押，并归还所扣押的商品、货物；扣押后仍不缴纳应纳税款的，经县以上税务局（分局）局长批准，依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

第三十八条 税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：

（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；

（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

纳税人在前款规定的限期内缴纳税款的，税务机关必须立即解除税收保全措施；限期期满仍未缴纳税款的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款，或者依法拍卖或者变卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。

第四十条 从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。……

具体规定还应遵照2005年1月13日国家税务总局第12号令•抵税财物拍卖、变卖试行办法‣执行。

•国家经贸委、海关总署关于开展缉私罚没车辆定点拍卖工作的通知‣（2002年6月24日国经贸贸易[2002]446号）规定，为使缉私罚没车辆得到公开、公正处理，避免国有资产流失，增加财政收入，国家经贸委和海关总署决定自本通知印发之日起，凡海关依法罚没的进口汽车、摩托车等车辆均以公开拍卖的方式处理，拍卖所得收入全额上交财政。•无照经营查处取缔办法‣（2002年12月18日国务院第67次常务会议通过）相关规定：

第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。

对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。•中华人民共和国知识产权海关保护条例‣（2003年12月2日国务院令第395号）第二十七条规定：被扣留的侵权嫌 28 疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。

海关没收侵犯知识产权货物后，应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。

被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。

•最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定‣（2004年11月15日最高院法释[2005]16号），这是个很重要的司法解释。解释有36条，我读一读前三条的内容。

第一条在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

第二条人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。第三条人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。

强制拍卖由法院“自行拍卖”转为必须实行“委托拍卖”，来之不易。1995年12月26日，原国内贸易部部长陈邦柱在第八届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上作关于•中华人民共和国拍卖法(草案)‣的说明时，关于•拍卖法‣的适用范围是这样表述的：“目前，我国的拍卖活动主要有两种：一是依法成立的拍卖企业（即拍卖人）接受委托举办的拍卖活动；二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动，是强制执行的一种措施，•民事诉讼法‣对此已作了原则规定，根据最高人民法院的意见，草案没有将其纳入调整范围。”

当时，与法院相关的拍卖标的共有三类。一是法院依法罚没的物品，性质上属于公物。法院可以代表国家对此进行拍卖变现；二是进入破产程序的企业资产，性质上属于破产企业的财产。拍卖变现后，价值仍归破产企业所有。这两类财产拍卖，都属于“任意拍卖”。前者由法院负责委托，后者由法院指定的清算组委托。

随着1991年•民事诉讼法‣的通过，第三类拍卖———强制拍卖应运而生。强制拍卖的标的并非公物，而是被执行人的私人财产。与任意拍卖不同，强制拍卖是法院行使强制执行权的一种方式，拍卖标的的所有人将因此失去对财产的控制。破产拍卖仍属于任意拍卖，出于财产所有人的拍卖意原，仍可适用•拍卖法‣；而强制拍卖，虽系法院的强制执行，却缺少相应的法律依据。

实践中由此出现两种做法，一是法院自行拍卖；二是法院委托拍卖行进行拍卖。前者的依据1991年的•民事诉讼法‣，该法第223条的规定，法院对于查封、扣押的被执行人应当履行义务部分的财产可以进行拍卖。但对法院强制拍卖的原则和程序语焉不详。据此，法院可以自行组织拍卖，不存在必须委托拍卖机构拍卖的问题。虽然这一做法遭到了非议，但要法院必须委托拍卖行拍卖也于法无据。参与制定拍卖法的专家学者明确指出，•拍卖法‣是用来规制市场交易中的任意拍卖程序的，不能适用于法院执行中的拍卖。出于司法公正的考虑，1998年6月，最高法出台了•关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）‣其中第46条明确规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由

有关单位变卖或自行组织变卖。”从此，强制拍卖不能“自行拍卖”，而必须实行“委托拍卖”的原则才确立。•中华人民共和国道路交通安全法实施条例‣（2005年8月23日国务院令第405号）第一百零七条规定：依照•道路交通安全法‣第九十二条、第九十五条、第九十六条、第九十八条的规定被扣留的机动车，驾驶人或者所有人、管理人30日内没有提供被扣留机动车的合法证明，没有补办相应手续，或者不前来接受处理，经公安机关交通管理部门通知并且经公告3个月仍不前来接受处理的，由公安机关交通管理部门将该机动车送交有资格的拍卖机构拍卖，所得价款上缴国库；非法拼装的机动车予以拆除；达到报废标准的机动车予以报废；机动车涉及其他违法犯罪行为的，移交有关部门处理。

（三）法人股委托拍卖的特殊规定

法人股指国有法人及非国有法人单位，以其依法占有或所有的法人资产向股份公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。法人股拍卖包括下列几种形式：一是指上市公司中的法人股直接委托拍卖公司进行公开拍卖转让；二是指人民法院采取强制执行措施，委托拍卖机构对上市公司中的法人股进行公开拍卖；三是指非上市公司的股权采取公开拍卖的方式转让。

对于第一种和第三种形式，根据主管部门的有关规定，须事先经主管财政部门审批后，方可委托拍卖，而对人民法院强制执行过程中进行的法人股拍卖，根据最高人民法院•关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定‣和财政部•关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知‣，在委托拍卖程序中需遵守以下规定：

1、人民法院采取强制执行措施时，股权持有人其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

2、人民法院裁定拍卖上市公司股权，应当将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

3、人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其报主管财政部门备案。

4、拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。

5、人民法院执行股权，必须委托依法成立的拍卖机构进行拍卖。

二、不得委托拍卖的物品或者财产权利（第七条）

1、法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利。

2、所有权有争议的、处分权有争议或受到限制的物品或财产权利。

由此可见，除了法律规定的禁止流通物及权属存在争议，拍卖可能引起法律纠纷的物品或财产权利外，其它物品或财产权利均可作为拍卖标的。

•拍卖管理办法‣第二十九条规定：下列物品或者财产权利禁止拍卖：

（一）法律、法规禁止买卖的；

（二）所有权或者处分权有争议，未经司法、行政机关确权的；

（三）尚未办结海关手续的海关监管货物。

•最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定‣（2005年1月1日施行法释［2004］15号）第六条规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。•文物拍卖管理暂行规定‣、•国家文物局关于加强文物拍卖标的审核工作的通知‣等规定，下列11类文物不得拍卖：(一)依照法律应当上交国家的出土文物、出水文物，包括自境外征集，但不能提供合法来源证明的中国文物；(二)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等；

34(三)依照法律应当移交文物行政部门的文物，包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物；(四)银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位拣选的文物；

(五)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物，包括宗教场所管理的文物；

(六)国有文物购销经营单位收存的珍贵文物；(七)依法设立的非国有博物馆收藏的珍贵文物；(八)物主处分权有争议的文物；

(九)损害国家荣誉和利益或有可能产生不良社会影响的实物、手稿、图书资料及艺术品、工艺美术品等；

（十)•濒危野生动植物种国际贸易公约‣和国家有关规定禁止买卖的动植物种制品；

(十一)其它法律法规规定不得流通的文物。

三、关于公物拍卖中“公物”的理解

公物，简单说就是具有国家或集体性质的财产。当其与拍卖结缘后，公物就有了特定的含义。在国务院办公厅下发•关

于公物处理实持公开拍卖的通知‣中，有关公物的表述有以下几层意思：

（一）处理的公物必须是国家法律、法规允许流通的商品。具体是指执法机关罚没物品、依法不返还的追回赃物，邮政、运输等部门获得的无主物，国家机关、社会团体和国营企业事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。

（二）公开拍卖首先要从罚没物品做起。执法机关依法罚没物品，经法律判决裁定生效后可进行拍卖的，必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖的方式拍卖，不得交由其他商业渠道作价收购，更不允许执法机关在本系统内部作价处理。

（三）机场、码头、车站、邮政等单位的无主货物，行政事业单位需要处理的物品，原则上也要按上述规定实行公开拍卖。

从以上规定可以得出这样的结论：首先，“公物”和“处理的公物”不是同一概念。只要是国家和集体所有的财产那可以称为公物。其次，罚没物品必须由人民政府指定的公物拍卖企业进行拍卖。无主货物和行政事业单位需要处理的物品原则上实行拍卖，但不一定必须通过拍卖方式处理。

•拍卖法‣第九条对拍卖的公物做出了新的规定。必须委托拍卖的物品应当符合以下三个条件：

1、负责处理公物的主体是行政机关和人民法院。

2、处理的物品都是充公物品，即国家享有处分权的物品。

3、国务完规定应当委托拍卖。

因此，从当前的法律规定，可以得出这样的结论：公物是属于行政机关和人民法院的罚没物品，必须委托省级或设区的市级人民政府指定的公物拍卖企业进行公开拍卖，其他公物应当本着防止国有资产流失，促进廉政建设的原则，应积极选择拍卖的方式予以处理。第三章 拍卖当事人 第一节 拍卖人

•拍卖法‣的第三章第一节共15个法条，规定了什么是拍卖人、拍卖企业的设立程序和设立条件、拍卖师资格的取得条件及取得方式，以及拍卖人在拍卖活动中的权利和义务。

一、拍卖企业的合法设立

拍卖人是指依照•拍卖法‣和•公司法‣设立的从事拍卖活动的企业法人。也就是说，在我国，除法律、行政法规规定

的特定执法机构外，从事拍卖活动的只能是依法设立的拍卖企业。（第十条）

根据本法条及•中华人民共和国公司法‣的规定，设立拍卖企业，应当具备下列程序和条件：

1、地域条件

拍卖企业只能在符合国务院及省级政府有关拍卖业发展的规定的设区的市设立。（第十一条）

成立拍卖企业，要进行前臵审核许可，符合当地行业发展规划。

2、审批程序

设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，方可向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。（第十一条）

3、工商注册条件（第十二条、第十三条）

设立拍卖企业的法定最低注册资本为100万元人民币；经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本。作为公司法人，拍卖企业还应有自己的名称、组织机构、住所和章程。

4、专业要求（第十二条、第十三条）

作为专业中介机构，拍卖企业应当有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员，有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则。拍卖企业经营文物拍卖的，应有具有文物拍卖专业知识的人员。

5、其他条件（第十二条）法律、行政法规规定的其他条件。

根据上述规定，结合商务部•拍卖管理办法‣和•福建省经贸委关于印发<拍卖企业审核许可及监督管理若干规定>的通知‣（原为•拍卖企业审核许可管理若干规定‣（闽经贸贸管[2002]817号）。这个文件，省经贸委在2005年进行了修订，并以闽经贸商业„2005‟26号文印发）、•商务部办公厅关于实行拍卖经营批准证书编码管理的通知‣（2005年2月24日商建字[2005]6号）、•中华人民共和国企业法人登记管理条例‣（1988年6月3日国务院令发布）、•福建省拍卖行业“十一五”发展规划‣，在福建省设立拍卖企业，具体条件为：

（一）有一百万元人民币以上的注册资本；

（二）有自己的名称、组织机构和章程；

（三）有固定的办公场所；

（四）有三名以上取得拍卖业从业资格的人员，其中至少有一名是拍卖师；并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；

（五）有符合有关法律、行政法规及商务部•拍卖管理办法‣规定的拍卖业务规则；

（六）符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划。申请设立拍卖企业，应当提交下列材料：

（一）申请报告（应当载明拟设立拍卖企业的名称、注册资本、股东或发起人姓名或名称、机构住所、法定代表人、企业类型、经营范围及可行性分析等内容，并承诺所提交材料的真实性）；

（二）公司章程、拍卖业务规则；

（三）工商行政管理机关核发的•企业名称预先核准通知书‣；拍卖企业的名称应当符合企业名称登记管理的有关规定，名称中的行业表述应当标明“拍卖”字样；

（四）拟任法定代表人简历和有效身份证明；

（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明（其中：拟聘任的拍卖师需先经中国拍卖行业协会办理变更注册单位）；

（六）固定办公场所产权证明或租用合同；

（七）•福建省拍卖企业申请表‣（一式三份，其中设区市拍卖主管部门一份）。

二、拍卖企业申请设立分公司

1、拍卖企业申请设立分公司，应当符合下列条件：

（一）符合拍卖业发展规划；

（二）年检合格；

（三）企业的注册资本不少于五百万元人民币且全部缴清，拍卖企业对每个分公司，需拨付不少于一百万元人民币的资金或实物；

（四）分公司应有两名以上取得拍卖业从业资格的人员，并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；

（五）有固定的办公场所；

（六）经营拍卖业务三年以上，最近两年连续盈利，其上年拍卖成交额超过五千万元人民币；或者上年拍卖成交额超过二亿元人民币。

2、拍卖企业设立分公司，申请人需要提交下列材料：

（一）拟设立分公司的申请报告；

（二）企业法人营业执照副本（复印件）；

（三）最近两年经会计师事务所审计的年度财务会计报表；

（四）拟任分公司负责人简历及有效身份证明；

（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明；

（六）固定办公场所的产权证明或租用合同。

3、设立拍卖企业及分公司，按照下列程序办理： 申请设立拍卖企业及分公司，应当先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后，报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书。申请人持拍卖经营批准证书向所在地工商行政管理机关办理登记手续。

省级商务主管部门对拍卖企业及分公司的设立许可可以采取听证方式。

拍卖经营批准证书由商务部统一印制。

拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前，应当先报省级商务主管部门核准，并由其核（换）发拍卖经营批准证书。

拍卖企业及分公司自领取拍卖经营批准证书之日起，六个月内未领取营业执照，其拍卖经营批准证书自动失效。拍卖企业及分公司成立后六个月未开业，或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，由有关部门依法吊销其营业执照，商务主管部门收回拍卖经营批准证书。

拍卖企业根据章程规定事由、股东会决议或其他事由解散的；或者因违反法律、行政法规及本办法规定被责令关闭的；或者因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由有关部门依法注销。

三、关于公物拍卖资格

国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品、人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品和其他特殊国有资产等标的的拍卖应由具有相应拍卖资格的拍卖企业承担，具体资格条件由省级商务主 43 管部门会同有关部门依据规范管理、择优选用的原则制定，并报商务部备案。

1、资格的认定：

拍卖企业的公物拍卖资格，按照属地管理的原则进行认定。由企业向公物财产所在地设区市拍卖主管部门提出申请，经设区市拍卖主管部门进行资格审核并征求同级国有资产监管部门意见后，报请同级人民政府确认指定。

申请拥有全省范围内的公物拍卖资格，由企业向省经济贸易委员会提出申请，经省经济贸易委员会进行资格审核并征求省国资委意见后，报请省人民政府确认指定。

2、申请从事公物拍卖企业的基本条件：

（一）拍卖企业依法成立并开展业务二年以上，上一年度拍卖成交额2000万元以上的；

（二）有2名或2名以上国家注册拍卖师；

（三）有熟悉财务会计、国有资产管理法律、法规、规章的人员；

（四）有符合公物拍卖的场所和设施；

（五）建立必要的经营管理制度，经营规范，服务良好，无违法违规经营活动记录；

（六）法律法规规定的其它条件。

申请拥有在全省范围公物拍卖资格的企业除应当具备第十四条规定的基本条件外，还必须是经营五年以上，连续三年年拍卖成交额超过5000万元，至少有3名国家注册拍卖师，并经批准已在住所所在设区市以外设有分支机构的拍卖企业。

四、关于文物拍卖资格

1、根据2003年7月14日发布实施的•文物拍卖管理暂行规定‣，申请文物拍卖许可证时，应当提供下列材料：

⑴ 拍卖企业设立时，所在地的省、自治区、直辖市拍卖行业管理部门的审核许可文件和工商行政管理部门颁发的营业执照复印件；

⑵ 注册资本的验资证明；

⑶ 5名以上取得高级文物博物专业技术职务的文物拍卖专业人员的资格证明材料；

⑷ 所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门的审核意见。

2、申领和批准颁发文物拍卖许可证，要符合法律法规规定，遵循优存劣汰、分类经营、严格管理、稳步发展的整体布局原则。国家文物局应当自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。决定批准的，发给文物拍卖许可证；决定不批准的，应当书面通知当事人并说明理由。

3、根据•国家文物局关于对申领和颁发文物拍卖许可证有关事项的通知‣（文物博发[2003]95号），文物拍卖经营范围按品种分为以下三类：(一)陶瓷、玉、石、金属器等；

(二)书画、古籍、邮品、手稿及文献资料等；(三)竹、漆、木器、家具、纺织品等。

根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，对经营第一类文物从严控制。现未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物或第二类文物。其它规定，请参阅•中华人民共和国文物保护法‣和•中华人民共和国文物保护法实施细则‣。

五、拍卖师资格（第十四条、第十五条、第十六条）我国已经建立了拍卖从业人员和拍卖师资格国家考试制度，1.具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识、2.在拍卖企业工作两年以上、品行良好，3.已经取得拍卖从业人员资格一年以上的中国公民，4.经中国拍卖行业协会考核合格的，方可取得拍卖师资格。

目前，拍卖师考试科目为四科。其中，拍卖理论、拍卖案例分析、经济基础知识三科为闭卷；拍卖师主持技巧为实际操作考试。自2007年4月起，连同拍卖师在内的15类专业技术资格考试，已向台湾公民开放。拍卖活动应当由拍卖师主持。

被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。商务部•拍卖管理办法‣相关规定：

第二十六条国家对拍卖专业技术人员实行执业资格制度，获得拍卖师执业资格证书的人员，经注册后，方可主持拍卖活动。

本办法所称拍卖师是指经全国统一考试合格，取得人事部、商务部联合用印的，由中国拍卖行业协会颁发的•中华人民共和国拍卖师执业资格证书‣，并经注册登记的人员。第二十七条拍卖师只能在一个拍卖企业注册执业且不得以其拍卖师个人身份在其他拍卖企业兼职；

拍卖师不得将•中华人民共和国拍卖师执业资格证书‣借予他人或其他单位使用。

第二十八条拍卖师可以变更执业注册单位。拍卖师变更执业注册单位的，应当向中国拍卖行业协会办理注册变更手续。中国拍卖行业协会应将拍卖师注册登记及变更情况每月定期报商务部备案。

中国拍卖行业协会在•关于加强拍卖师监督管理的若干规定‣（暂行）中规定，严禁将拍卖师执业资格证借予他人或者其他单位用于注册新的拍卖企业或者主持拍卖会。•国家工商行政管理局关于非拍卖师主持拍卖活动行为如何定性问题答复‣（2000年4月3日 工商市字[2000]第64号）

浙江省工商行政管理局：

你局•关于对非拍卖师主持拍卖活动如何定性等有关问题的请示‣(浙工商法[2000]9号)收悉。经研究，答复如下： 拍卖企业进行拍卖活动由非拍卖师主持，违反了•中华人民共和国拍卖法‣(以下简称•拍卖法‣)的有关规定，但•拍卖法‣对上述行为没有具体处罚条款，你局可依照工商行政管理有关规定，对此类违法行为进行处理。

中拍协制定了拍卖师管理的系列规定，主要有•关于印发<拍卖师执业资格制度暂行规定>的通知‣（1996年12月25日人事部国内贸易部）共6章30条，•关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）‣（2002年8月人事部中拍协„2002‟第19号），•拍卖师资格考试管理办法‣（2005年5月1日施行人事部），•拍卖师注册管理补充规定‣（2005年12月25日中拍协字„2005‟第34号）。

六、拍卖自律（第十七条）

拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。

商务部•拍卖管理办法‣第四十五条对此进行了解释。

拍卖行业协会依法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。拍卖行业协会应当制定拍卖行业规范，加强行业自律管理，协调会员企业与政府有关部门及会员企业之间的关系，为会员企业提供服务，维护会员企业的合法权益。中国拍卖行业协会在商务部的指导下，具体实施全国拍卖企业信用管理制度和组织拍卖师考试、考核和资格认定工作。中拍协制定的•中国拍卖行业拍卖通则（公物及其它物品类）‣，是我国拍卖业的执业通行准则，除了对拍卖活动的全过程进行规范外，也是拍卖业行业自律、自我约束的规范性文件，诸位有时间可以阅读参考。

七、拍卖人在拍卖活动中的权利

1.有权查明或要求委托人告知其知道的或者应当知道的拍卖品的来源和瑕疵；

2.可按照规定向委托人、买受人收取佣金及因拍卖支出的费用；

3.拍卖成交后，委托人如果没有按照合同支付佣金和费用时，拍卖人可以从拍卖所得到的款项中提取应得部分；拍卖如果没有成交，委托人拒绝支付应承担的费用时(如邮寄费、50

第二篇：中华人民共和国拍卖法(2015年修正)-全国人大法律

综合法律门户网站

第三篇：最新拍卖法实施细则全文

最新拍卖法实施细则全文

      第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 总则

拍卖标的的界定和管理 拍卖当事人

拍卖的实施与管理 法律责任 附则

第一章 总则

第一条 为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）和国家、省有关规定，结合本市实际，制定本细则。

第二条 凡在本市行政区域内进行的拍卖活动，均须遵守《拍卖法》和本细则规定。

第三条 本细则所称拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

第四条 拍卖活动应当遵守有关法律、法规、规章，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

第五条 市商业管理委员会是本市负责管理拍卖业的行政主管部门，对本市行政区域内的拍卖业实施监督管理。公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。市政府有关部门按各自职责做好监督管理工作。第二章 拍卖标的的界定和管理

第六条 拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。

法律、法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。

第七条 依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应到有关部门依法办理审批手续。

委托拍卖文物，在拍卖前，应报市文物管理部门鉴定、许可。

第八条 公物拍卖的范围包括：

（一）国家行政机关、国有企事业单位在职权范围内需要拍卖的国有有形资产、无形资产；

（二）行政执法部门依法罚没的物品，充抵罚款的物品，以物抵税、以物抵债和无法返还的物品；

（三）检察院、法院依法没收的物品，追回的赃物、充抵罚金、罚款的物品；

（四）铁路、民航、邮政、海关、交通及公安、财政等部门获得的无主物品；

（五）国家机关、社会团体、国有企事业单位在公务活动中个人收受的需要拍卖的贵重礼品及内部查处的不够成刑事犯罪的贪污、受贿等无法返回的赃物；

（六）各司法、执法部门需要处理的及需要变卖的物品。第三章 拍卖当事人

第九条 拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。

第十条 拍卖人是指依照《拍卖法》和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。

第十一条 设立拍卖企业由组办单位提交申请报告书，经市商业管理委员会批准，到公安机关、工商、物价行政管理部门办理相应手续。

除依法设立的拍卖企业外，其他任何单位均不得从事拍卖经营活动。

第十二条 设立拍卖企业，应当具备下列条件：

（一）有100万元人民币以上的注册资本，经营文物拍卖的，应有1000万元以上注册资本；

（二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；

（三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和专业管理人员；

（四）有符合《拍卖法》和其他有关法律规定的拍卖业务规则；

（五）有公安机关颁发的特种行业许可证；

（六）符合国家、省、市有关拍卖发展的规定；

（七）法律、法规规定的其他条件。第十三条 拍卖师应具备下列条件并经有关部门考核，发给拍卖师资格证书：

（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；

（二）在拍卖企业工作两年以上；

（三）品行良好。

第十四条 拍卖人有下列权利和义务：

（一）查验拍卖委托人、竞买人有关资格证明；

（二）要求委托人如实提供拍卖标的的有关资料，查明拍卖标的的来源和瑕疵；

（三）委托法定机构对拍卖标的进行检验、鉴定、评估；

（四）妥善保管委托人交付的拍卖标的；

（五）对拍卖标的保留价保密；

（六）向竞买人如实提供拍卖标的的资料，接待竞买人查看拍卖标的；

（七）应委托人、竞买人的要求，对其身份保密；

（八）按约定向买受人交付成交的拍卖标的，向委托人交付成交的收入；

（九）拍卖成交后，出具凭证，并协助办理产权转移、证照变更以及运输手续。

第十五条 拍卖人接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。第十六条 拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买；不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。

第十七条 委托人是指委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织，其依法享有下列权利和义务：

（一）向拍卖人提出拍卖委托申请，提供拍卖标的的详尽资料和身份及所有权等有关证明资料；

（二）向拍卖人提出拍卖标的的保留价并要求对保留价保密；

（三）向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵；

（四）按约定交付拍卖标的、拍卖费用、支付拍卖佣金，取得拍卖收入；

（五）依法办理或协助办理成交拍卖标的的产权转移、证照变更等手续；

（六）可自行办理委托拍卖手续，也可以由代理人办理委托拍卖手续，并可在拍卖开始前撤回拍卖标的。但撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

第十八条 委托人不得参与竞买自己委托拍卖的标的，也不得委托他人代为竞买。

第十九条 竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他组织，其依法享有下列权利：

（一）可以自行或委托代理人参加竞买；

（二）有权了解拍卖标的的瑕疵，查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

第二十条 买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人，其依法享有下列权利和义务：

（一）按约定支付拍卖标的价款，取得拍卖标的；

（二）未按约定支付拍卖标的价款，应承担违约责任，或由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖物再行拍卖，并承担第一次拍卖中本人及委托人应支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额；

（三）未能按约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或委托人承担违约责任；

（四）未按约定受领拍卖标的的，应支付由此发生的有关费用。

第四章 拍卖的实施与管理

第二十一条 委托人拍卖物品，应当与拍卖人签订书面委托拍卖合同，委托拍卖合同应使用工商行政管理部门统一制发的示范文本，并经工商行政管理部门鉴证。委托拍卖合同应当载明下列事项：

（一）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；

（二）拍卖标的的名称、规模、数量、质量；

（三）委托人提出的保留价；

（四）拍卖的时间、地点；

（五）拍卖标的交付或者转移的时间、方式；

（六）佣金及其支付的方式、期限；

（七）价款的支付方式、期限；

（八）违约责任；

（九）双方约定的其他事项。

第二十二条 拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。公物拍卖涉及专营专卖物品的，应首先定向拍卖给有该类物品经营权的经营者。

第二十三条 拍卖公告应于拍卖7日前通过报纸或其他新闻媒介发布，同时到市商业管理委员会备案。拍卖公告应载明下列事项：

（一）拍卖的时间、地点；

（二）拍卖标的；

（三）拍卖标的展示时间、地点；

（四）参与竞买应当办理的手续；

（五）需要公告的其他事项。第二十四条 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。

第二十五条 拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。对需要拍卖的涉案物品在拍卖前，应经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。

第二十六条 公物拍卖由市商业管理委员会和资产主管部门共同指定的拍卖行实施，其他部门不得自行设立公物拍卖机构或从事公物拍卖活动。

第二十七条 拍卖活动由拍卖师主持，拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则、注意事项和有无保留价。

拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。

第二十八条 竞买人应在拍卖前凭有效身份证明填写并签署登记表，领取竞投号牌参加竞投。一经应价不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。委托竞买应办理书面形式的《委托竞买书》。

第二十九条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。

第三十条 竞买人最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。第三十一条 拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。

第三十二条 拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖笔录和其他有关资料。

前款规定的账簿、拍卖笔录和其他有关资料的保管期限，自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于5年。

第三十三条 拍卖成交后，委托人、买受人需办理证照变更、产权过户手续的，有关部门应凭拍卖企业出具的有效成交凭证予以办理。

第三十四条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。

第三十五条 公物拍卖，拍卖人向买受人收取佣金的比例为：

（一）成交额100万元以下的，收取5%；

（二）成交额101万元至500万元的，收取4%；

（三）成交额501万元至1000万元的，收取3%；

（四）成交额1001万元以上的，收取2%以下。

第三十六条 拍卖罚没物品的财务处理按国家财政部门的有关规定执行。

第五章 法律责任

第三十七条 违反本细则第十一条规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第三十八条 未经行业主管部门登记而从事拍卖活动的，由拍卖行业主管部门和工商行政管理部门责令其停止拍卖活动，没收违法所得，并可处以3000元至5000元罚款。

违反本细则第七条规定未经许可拍卖文物的，拍卖活动无效，没收违法所得。

第三十九条 违反本细则第六条规定，委托人委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。

第四十条 违反本细则第十四条、第十七条规定，拍卖人、委托人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿，属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。

拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。第四十一条 违反本细则第八条、第二十六条规定，在拍卖过程中有下列行为之一的，由监察、检查部门依法处罚。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，给国家财产造成损失的，还应承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）擅自处理公物的；

（二）营私舞弊、侵占公物的；

（三）截留拍卖公物收入未足额上缴财政的。

第四十二条 违反本细则第十六条规定，拍卖人及其工作人员参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，处以拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照，对拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的，由工商行政管理部门没收全部拍卖所得。

第四十三条 违反本细则第十八条规定，委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的，工商行政管理部门对委托人处以拍卖成交价30%以下的罚款。

第四十四条 违反本细则第二十九条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，并依法承担其赔偿责任。同时由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处以最高应价10%以上30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处以最高应价10%以上50%以下的罚款。

第四十五条 违反本细则第三十四条、第三十五条规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处以拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则

第四十七条 外国人、外国企业和组织在本市行政区域内委托拍卖或者参加竞买的，适用本细则。

第四十八条 本细则在执行中的具体问题由市商业管理委员会负责解释。

第四十九条 本细则自发布之日起施行。

第四篇：拍卖法相关法律

高院司法解释严管拍卖

继本月14日公布有关规范查封、扣押、冻结司法解释后，最高人民法院25日出台关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的司法解释，自2005年1月1日起正式施行。这个司法解释强调，人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。最高人民法院副院长黄松有表示，出台这个司法解释，旨在有效地制约和规范执行人员的执行行为和拍卖业的拍卖行为，切实依法维护当事人的合法权益。

据新华社电

处理查封财产首选拍卖限用变卖 旨在实现价格最大化保护债主权益

司法解释：法院在处理被执行的财产时，应当把拍卖作为首选方式。当事人双方及有关权利人同意变卖的财产、查封标的物为金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品可以采取变卖。

黄松有解读：拍卖具有公开、公平竞争等特点，对查封、扣押、冻结的财产通过公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于杜绝暗箱操作，实现价格的最大化。相反，变卖措施则缺乏公开性、透明度和竞争性，程序上也比较随意，不仅不利于执行财产卖得最高的价格，而且容易导致权力滥用。因此，司法解释强调法院在处理被执行的财产时，应当把拍卖作为首选方式。

但是，拍卖必须遵循严格的程序，难免要花费时间和费用，从交易成本上考虑，一概采取拍卖措施进行变价，在很多情况下未必对当事人有利。此外，对于某些特殊的执行财产，也需要采取简易的方式迅速作出处理。因此，司法解释在坚持优先进行拍卖的同时，把变卖作为必要的补充。

拍卖不动产事不过三 动产拍卖不得超两次 将来财产升值方可考虑重拍

司法解释：动产拍卖不超过两次，不动产不超过三次。

黄松有解读：在出现流拍的情况下，拍卖的次数不能没有任何限制。因为执行是要讲究成本和效率的，司法资源也是有限的。在某个案件上或者某个程序中花费人力、物力过多，就可能影响到其他案件的办理。同时，在一再流拍的情况下，如果保留价降得过低，可能会造成拍卖财产以过低的价格贱卖，损害被执行人的利益。基于上述考虑，司法解释对拍卖的次数作了明确限制。考虑到动产的价值一般较低，不动产、其他财产权的价值一般较高或者较为特殊，因此，对动产的拍卖以两次为限，两次拍卖仍然流拍又不能以物抵债的，就要解除查封、扣押，将该动产退还被执行人。不动产、其他财产权则可以拍卖三次，在三次拍卖仍然流拍的情况下，还应该考虑确定一定的期间，再进行一次变卖。如果上述努力都不成功，又不适合采取其他执行措施的，就应当解除查封、扣押、冻结，将该不动产或者其他财产权退还被执行人。将拍卖财产返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落。

当然，如果将来该财产升值，可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。申请人也可以申请执行被执行人的其他财产。

再次拍卖 底价降幅不超20%

禁止无底价贱卖，首次拍卖底价不得低于评估价的80% 司法解释：执行中的拍卖都应当确定保留价，不得进行无底价拍卖。

黄松有解读：保留价的确定实际上意味着设置了一种权利制衡机制，可以有效防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。

拍卖保留价的确定要综合考虑多种因素。一般认为，评估价是确定保留价的重要参考依据，但实践中的做法不统一。有的将评估价下浮一定幅度作为保留价；有的则完全按照评估价确定保留价。

最高人民法院认为，保留价不等于评估价，更不能以评估价代替保留价。保留价的确定又不能过分低于评估价，以免损害被执行人的利益；但也不宜过分高于评估价，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。

基于上述思路，司法解释在确定保留价问题上既赋予法院一定的权力，由其参照评估价确定，同时又规定了一定的幅度，在第一次拍卖时，法院确定的保留价不得低于评估价的80%；以后每次拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。

流拍后债主可申请“以物抵债”

但抵债时不能随意作价，应以拍卖底价为准

司法解释：不论是动产的拍卖，还是不动产、其他财产权的拍卖，在每次拍卖出现无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价即流拍的情况时，到场的申请执行人或者其他执行债权人都可以申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵债，人民法院一般应当准许。黄松有解读：“以物抵债”既可以使债权人的债权尽快得到实现，又可以使债务人避免因降低保留价拍卖而遭受损失，还可以减少再次拍卖而增加的费用，提高执行的效率。

司法解释中关于抵债的规定不需要征得债务人一方的同意，这样做是否会损害债务人的利益？司法解释对这个问题已经有所考虑，即要求抵债时不能随意作价，而应以该次拍卖所定的保留价为标准进行折抵。有这样一个限制，即使没有债务人的同意，应该也不会对债务人的利益造成损害。

当出现两个或两个以上执行债权人都申请以拍卖财产抵债的情形时，司法解释规定，应由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；如果各个债权人的受偿顺位相同，则以抽签方式决定承受人。但是，如果债权人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，法院应当责令其在指定的期间内补交差额，然后将补交的价款分配给其他债权人。

成交裁定送达后15日内移交财产 买家逾期未交款可重新拍卖

司法解释：人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后15日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。

黄松有解读：过去，有些法院在拍卖成交后，既无任何正当理由，又迟迟不向买受人移交拍卖标的物，导致买受人的合法权益遭到损害。现在，法院必须严格按照上述期限移交拍卖的标的物。但是，实践中可能存在着拍卖标的物依法不能移交的情形，例如在执行前，拍卖的房屋已经出租给了第三人，租赁合同还有3年才到期。如果存在上述类似情形，法院应当在拍卖前及时向所有的竞买人予以说明，以免在拍卖成交后引发不必要的争议。

司法解释规定，拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。买受人应当在一定期限内交付价款，而且，买受人逾期未交付价款的，人民法院可以裁定重新拍卖。

这主要是考虑到如果买受人无限期地拖延支付价款，势必影响到执行的效率，债权的实现也因此受到影响。但是，由于作出重新拍卖的裁定毕竟是通过公权力解除了已经生效的拍卖合同关系，必须十分慎重。一般来说，如果买受人不是严重违约而影响债权的实现，或者能够通过其他途径予以补救的，则不宜启动此程序。

不服评估报告可申请重估

但须有证据证明评估机构不具资格或严重违法 司法解释：人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在5日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后10日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。

黄松有解读：拍卖前的评估非常复杂，不同评估机构对同一执行标的物的评估结论有时还会出现很大的差异，有些评估结果甚至与标的物的实际价值有很大出入，当事人意见很大。为防止给当事人的利益造成损害，司法解释明确赋予当事人和其他利害关系人一定的救济权利，使他们在认为评估报告有问题的情况下，可以向法院提出异议。

对于重新评估，司法解释并没有采取完全放开的做法。这主要是考虑到评估结果仅仅是确定拍卖保留价的一个参考因素，在评估阶段如果花费太多的时间、精力和费用，会增加当事人的负担，影响执行效率。因此仅规定在有证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格或者评估程序严重违法的情况下，当事人或者其他利害关系人才可以申请重新评估。

法院不得直接指定拍卖行 防司法腐败 可采用3种方式委托评估、拍卖机构

司法解释：法院不得直接指定评估、拍卖机构。

黄松有解读：法院把查封、扣押、冻结的财产委托给哪个评估、拍卖机构进行评估或者拍卖，直接影响到该评估或拍卖机构的经济效益。因此，委托评估或者拍卖机构这一环节很容易出现违法违纪问题。前几年，很多地方采取由法院直接指定评估或拍卖机构的做法，滋生了腐败现象。

鉴于此，司法解释对委托评估、拍卖机构规定了3种方式：第一种方式是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定，这种方式充分体现了对市场主体意思自治的尊重。第二种方式是在当事人双方协商不成的情况下，由人民法院召集当事人双方采取抽签、摇珠等随机的方式确定评估、拍卖机构。关于评估和拍卖机构的确定，既要考虑法院执行工作的效率和廉政建设，又要考虑评估和拍卖行业发展的需要，还应该体现优胜劣汰的原则。鉴于此，司法解释还规定了确定评估、拍卖机构的第三种方式：在当事人双方提出申请的情况下，应当通过公开招标的方式确定评估、拍卖机构。

200万以下成交 佣金比例不得超5％ 只准向买家单方收佣金，拍卖成本大降 司法解释：拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。

黄松有解读：目前，民事诉讼法对执行程序中拍卖的佣金收取比例未作规定。按照拍卖法的规定，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例，而且约定佣金的比例没有上限；佣金的比例未作约定的，拍卖人可以向委托人、买受人双方各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

由于拍卖法对佣金收取的比例仅仅规定了上限，各地法院和拍卖机构在实际操作中很难具体进行把握，佣金偏高或偏低的现象时有发生。

对于采取公开招标的方式确定拍卖机构的，则应当按照中标确定的方案收取佣金。由于公开招标的方式是各拍卖机构在公开、公平的原则下进行竞标的，收取佣金的数额又可以低于司法解释规定的比例，因此，采取这种方式将会大大减少佣金的数额。

同时，考虑到实践中佣金收取的数额普遍偏高，不利于债权的实现。因此，司法解释明确规定拍卖机构只能向买受人单方收取佣金。

第五篇：《中华人民共和国行政许可法》讲义

《中华人民共和国行政许可法》讲义

一、《行政许可法》概述

（一）《行政许可法》制定背景：

1、行政许可过多、过滥。

一是许可设定权不明确，就连县、乡政府也在设定；

二是设定行政许可的事项不规范，一说行政管理，就是审批，除了审批没别的；

三是实施许可的环节过多、手续繁琐、时限过长、暗箱操作；

［案例］南方某经济特区市2002年曾统计，一个高科技企业从提出可行性研究报告到竣工投产，中间要经过13个部门的审批，递交15个报告，盖54个公章，最少需要6个月。

［点评］这样漫长的等待，对于百姓而言，曾经是家常便饭。行政许可期限不明确、拖延过长，甚至使一些申请人为尽快拿到批件而向行政机关行贿，由此滋生了许多腐败。

［规定］行政许可法对行政机关实施行政许可的期限有了明确规定。例如，工商总局已经对企业登记程序进行了调整，申请企业登记只要发个电子邮件就行了，工商部门需要什么材料必须一次告知申请人，如果材料齐全、合法，最快当天就能办完手续。

四是重许可、轻监管或只许可不监管的现象比较普遍，进市场难，一旦进入又缺乏监管；

五是将行政许可的权力设租、寻租；

六是行政机关实施许可，往往只有权力没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。

行政许可过多、过滥，制约了市场经济的发展，影响了政府形象，甚至是社会稳定。

2、行政审批制度改革：我国原有的行政职能设臵基本是在计划经济体制下逐步形成的。许多本来应该由市场和经营主体自发调节的事情，却长期依靠行政手段，并通过设立政府机构来管理，把矛盾和责任集中在政府身上。随着我国经济体制改革的深入和对外开放的扩大，宏观调控体系框架的初步构建，特别是社会主义市场经济体制的确立和发展，要求增强市场在资源配臵中的基础性作用，行政职能的转变也就势在必行。另一方面，过多过滥的行政审批不仅给申请人造成诸多不便，更成为“权力寻租”和腐败滋生的温床。行政审批存在条件不公开、程序不透明、规范不明确、手续太繁杂等一系列问题，而这些问题，相当一部分都是利益驱动的结果。藉审批的幌子，将国家的权力部门化，部门的权力个人化，损害公民权利，阻碍了经济发展。所以制定法律规范行政许可活动是十分必要的。

3、加入WTO：

我国历经15年的谈判征程，终于在2001年正式加入世贸组织。谈判的历史也是我国不断向市场经济体制迈进的历史，向国际通用规则靠拢，加快对外开放参与全球经济一体化进程的历史。在世贸组织规则的要求和作用下，中国的经济转型速度将进一步加快，对于我们孕育于传统的计划经济体制下的行政管理体制也将带来剧烈的阵痛。世贸组织的透明度原则、市场准入原则、开放平等原则、公平竞争原则等理念都将强烈地冲击我们原有的高度集权的一元化意识、狭隘的地方保护意识和政府包揽一切的意识。尤其是公正平等的行为方式对于我们以行政审批为主的管理模式而言更是一场革新，只有改变这种审批主导的模式，我们才能适应世贸组织和

国际竞争的要求。

(二)《行政许可法》的制定过程

1、全国人大常委会法工委从1996年着手本法的调研起草工作。

2、九届全国人大常委会将《行政许可法》列入立法规划，确定由国务院提出法律草案。

3、国务院法制办从2000年初开始起草、调研、论证并广泛征求意见。

4、法律草案于2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过（共10章100条），并于同年8月23日提交九届全国人大常委会第二十九次会议审议。

5、《中华人民共和国行政许可法》于2003年8月27日经十届全国人大第四次会议通过，自2004年7月1日起施行。

（三）宗旨：第一条：规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。

（四）地位和意义：

1、《行政许可法》是政府职能转变的核心法

实行法律对国家的治理，是对过去治理方式的重大改革，是一个重大的变化。那么有一部分习惯于依靠自己的行政职位、依靠自己的独立经验判断，来治理自己所负责的单位或者自己所负责的领域，应该说，这是矛盾的。用法律的方法，用规则的方法，它是排除完全按照个人经验、个人判断或个人武断来治理国家，治理单位的一个重大的变化。

依法执政是四中全会所提出的三个执政新理念之一，依法执政是科学执政和民主执政的基础。科学和民主最终还是要落实在法律上。当代国家的治理，行政许可是一个基本的方法。《行政许可法》是我们整个市场经济体制建成过程当中的一个重要步骤。这个法律的意义应当把它放在我们市场经济体制的形成过程当中来看待。

2、《行政许可法》是市场经济体制建成过程中一个重要的步骤。

中国行政体制改革总体来讲可以93年修宪为界分为两大阶段：第一阶段是原计划体制内的调整；第二阶段是市场体制的形成阶段。

在中国，市场体制的形成过程，就是行政机关或政府放开管理、放开管制、放开限制的过程。《行政许可法》就是在这个过程中出台的。

在市场经济体制的发展形成中我们进行行政体制改革和行政法治建设，《行政许可法》是这个改革过程中非常重要的步骤。

3、《行政许可法》是行政体制改革的重要成果。

1994年中国行政体制四大改革，这是中国市场经济体制建设最重要的第一个步骤。

1998年中国国家机构改革，是中国机构改革历史上幅度最大，影响最深远的一次改革。

从1999年开始，中国加快了加入世界贸易组织的步伐，实行市场经济基础之上大范围的对外开放。

2001年开始全国范围内的审批制度改革，《行政许可法》是审批制度改革的一个法律结果。

《行政许可法》的基本指导思想：相信市场的力量。

4、《行政许可法》是行政法制建设的促进法。

《行政许可法》的公布实施，是我国行政法治建设的一件大事。是继《行政诉讼法》、《行政复议法》、《 国家赔偿法》、《行政处罚法》之后又一部规

范政府行为的重要法律。

5、《行政许可法》促进中国行政法治。

《行政许可法》的制定对于建设法治政府的意义主要表现在下述几个方面：。

①限制政府规制的范围，促进政府的职能转换和转移，建设“有限政府”。②限制部门和地方的设定许可的权力，消除法制和市场的部门分割与地方封锁，建设法制统一政府。

③确立许可实施的公开原则，有利于防止腐败和滥用权力，建设透明、廉洁政府。

④确立许可实施的公正、公平程序，有利于防止偏私、歧视和政府失信，建设公正、诚信政府。

⑤规定了许多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度，有利于建设便民、高效政府。

（五）行政许可法的重点及创新之处

1、针对实践中行政许可的权限模糊的状况，明确了行政许可的设定权限和设定主体。

首先，规定可以设定行政许可的事项由法律设定，未制定法律的行政法规可以设定。在必要时国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可。实施后除临时性行政许可事项外，国务院应当提请全国人大及其常委会制定法律，或自行制定行政法规。

其次，规定尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

第三，限制了地方性法规和规章设定行政许可的范围。排除了由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格资质的行政许可；企业或者其他组织的设立登记及前臵性行政许可；限制其他地区的个人、企业或者商品进去本地区的行政许可。这样就杜绝了地方政府在这些方面为地方保护主义提供“保护伞”，维持了市场公平开放的竞争秩序。

2、规范了行政许可的设定程序，确定了行政许可的听证制度。

规定起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案中拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。还有其它法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，也应当向社会公告并举行听证。如直接涉及到申请人和利害关系人的听证事宜，行政机关有告知和组织其听证的义务。

3、通过规定相对集中了行政许可权，降低了行政许可的申请成本和运作成本。

规定经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。也就是“一个窗口对外”的制度。同时对于依法由两个以上的部门实施办理的行政许可，采取统一办理、联合办理、集中办理的制度。这样就解决了以往一项审批要往返于多个部门，“跑断腿、磨破嘴” 的问题；也为下一步减少行政机构的设臵，推进行政机构的改革起到积极作用。

4、首次肯定了行政许可领域的合法信赖保护原则，确立了公民权益受损的补偿机制。

合法信赖保护原则要求政府实施行政许可行为时必须遵循诚信原则，不得任意变更已生效的行政行为，否则需赔偿给行政行为相对人所造成的损失。我国的行政许可法规定行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。只有行政许可所依据的法律、法规被修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，为了公众利益的需要，行政机关才可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害，应当依法给予赔偿。

5、首次引入日落条款，解决了法律泛滥的问题。

所谓的日落条款。这是国外法律经常有，就是sunset clause。就是法律如果不需要保留的，就应当废止。我国在长期的行政审批改革中，也面临着一个很大的问题，就是政府部门在清理自己的审批项目时，没有一个能说清除的。行政许可法第一次引入了日落条款，要求许可设定机关应当定期对许可进行评价，如果不需要的应当及时废止。实施机关和一般的公众也都可以对许可的实施提出建议。这可以说是我国立法中的一大进步。

6、针对实践中重审批轻监管的现象，具体规范了行政机关的监管责任。

行政许可的本原功能之一就是控制风险，但在实际操作中，凡是控制风险的行政许可都是有条件的，这就要加强对被许可人是否按照行政许可颁发时的条件开展活动进行监督检查。我们原有的监督机制不够健全，发证机关对事故的监督不到位，或者审批了不去监督，不能从根本上解决问题。行政许可法明确规定，把行政许可的实施权，延伸到被许可人活动的监督环节，遵循“谁审批谁监督”的原则，对监督行为本身也作了非常明确的规范。通过强化行政许可的监督，以及实施许可的责任来达到改变目前重审批轻监管的现象。在内部行政机关之间也明确了监管责任，上级行政机关应加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。

7、明确规定依法取得的行政许可除法定条件和程序不得转让。

行政许可是根据申请人的申请，按照法定的条件和标准颁发的。它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的，对行政许可申请的审查实质就是行政机关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。其对象应该是有特殊的资质条件限定的，也只能由特殊的机构来认可其权限，其获得的权利是与其资质捆绑在一起的，如果对行政许可转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机，造成经济、社会秩序混乱。因此一般不可以转让。主要有以下几种情况：（1）通过考试赋予公民特定资格的行政许可，或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可，被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件，行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也侵犯了行政机关的管理权。（2）按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定，不得转让。因为这种许可是针对特定的物品作出的决定，如果把这种许可转移到其他的物品上，就破坏了原来许可的基础。（3）公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格，也不得转让。（4）被许可人按照

法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可，不得转让。如公民向公安机关申请举行集会、游行、示威，如果获得批准，被许可人并不能将此项许可转让给他人，由他人实施集会、游行、示威。

在这类不能转让的许可中，对获得行政许可的主体要求是特定的，只有特定的主体才可以获得许可，因而不能转让。行政机关所颁发的许可与被许可人的条件和情况是紧密联系的，被许可人转让已获得的行政许可，将会造成经济、社会秩序混乱，损害国家利益、公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益，因此不得转让。本法对此专门规定，出借、出租、倒卖行政许可证件的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但根据法律法规的规定，某些由申请人支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，可以转让。主要有：（1）以出让方式取得的土地使用许可。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。（2）矿产资源的采矿许可。矿产资源法规定，探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让给他人。（3）其他有偿取得的行政许可。如海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让，海域使用权转让的具体办法，由国务院规定，海域使用权可以依法继承。上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款有偿取得许可，允许这种许可依法转让，有利于优化自然资源和公共资源的配臵。

8、以不正当手段取得行政许可的行为将受到法律制裁。

法律规定申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。如果行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料，行政机关可以不予受理或不予行政许可，并给予警告；若申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予撤销并处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法律还对行政许可人违规操作的行为规定了法律后果和法律责任。若行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或超越法定职权，或违反法定程序，或对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人作出准予行政许可的，那么作出行政许可的行政机关或者其上级机关可以根据利害关系人的申请或者依据职权，撤销其行政许可。但是如果依照有关条款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，则不予撤销。对于实施的责任人要依法给予行政处分；构成犯罪的，还要依法追究行政责任。

通过严格的责任制度和惩戒机制，有效地约束了行政许可申请人和行政许可承办人双方的行为。

9、确定了收费标准，从源头上防止和治理腐败。

行政许可法规定，除法律、行政法规另有规定的外，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，提供行政许可申请书格式文本，都不得收费。即使是按照法律、行政法规规定收取的费用，行政许可法也设计了严格的约束规则，要按照公布的法定项目和标准收费，所收费用必须全部上缴国库。这就断绝了行政审批行为的财源，防止行政机关藉此谋求小团体甚至个人利益，减少权钱交易、以权谋私的可能，也降低了群众的办事成本。

二、《行政许可法》的基本结构

《行政许可法》的内容共8章83条： 第一章 总则

第二章 行政许可的设定 第三章 行政许可的实施机关 第四章 行政许可的实施程序 第五章 行政许可的费用 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附则

第二章与第四章是核心部分。第二章《行政许可的设定》对《行政许可法》的立法思想反映的比较宏观，第四章《行政许可的实施程序》对立法思想规定的比较具体。

三、行政许可概述

（一）概念：第二条：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。★关于行政许可的几种理论观点

行政许可的基本性质是对特定活动进行事前控制的一种管理手段。对行政许可现象进行解释和说明的理论很多，并且随着国家对经济和社会生活干预程度的变化，还在不断创新发展，目前有关行政许可的理论观点，大致有三种：

第一种观点认为，行政许可是普遍禁止的解禁，普遍禁止的例外。该观点认为，应当许可的事项，在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为，因为法律规定的结果，其自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。在早期自由资本主义时期，需经政府许可的事项很少，只有一些很特别的事项需经政府批准，如卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说，都是禁止的，只有经政府许可的，才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。

第二种观点认为，行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性行政行为。即认为行政许可是赋权行为、相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得了一般人不能享有的特权。因为到了现代，国家大量干预经济生活和社会生活，需经政府许可的事项大量增加，这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象，这就产生了赋权说。

第三种观点吸收了上述两种观点，认为行政许可是解禁与赋权的统一。认为行政许可在性质上具有“赋权”与“限权”双重性质，这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是一种赋权行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而是授益性行政行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某

种权利的限制，所有未取得驾驶执照的人都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车对个人又会产生利益，如求职就业等，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。

★国外有关行政许可的概念

在美国，行政许可主要有四种：一是允许（Permit），即对具备了某种客观技能和水平的人从事某种活动的一种许可，如汽车驾照；二是资格证明（Certification），即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能力证明；三是特许（Franchise），是对有限资源进行配臵的一种方式，如出租车的经营许可；四是执照（License），是对经营关系公众健康、社会福利事业的一种许可，如餐馆经营执照。

在英国，行政许可渊源于英王的特权，后来随着英王行政权力的逐步缩小，特许权不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此，行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。

在日本，行政许可是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特定的人解除其禁止的一种行政行为，如药店、当铺的营业许可。与此相联系的还有特许和认可，特许是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政行为，如电气、铁路等企业的经营许可；认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为，使其具有法律上的效力的行政行为，如农地权利转移许可。

★行政许可相关概念比较

1、市场经济条件下的行政审批与计划经济条件下的行政审批

2、相同点：形式特征——申请>>审查

3、不同点：计划经济下，国家统一调配社会资源，国家直接配臵资源；市场经济下市场对资源配臵起主导作用，国家通过行政审批进行微观调控

4、市场经济条件下的行政审批：普通许可与特别许可

（二）行政许可的特征

第一，行政许可是依申请的行政行为。行政机关针对行政相对人的申请，依法采取相应的行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。但这并不是说申请使行政许可具有双方行为的性质，行政许可是行政机关基于行政权而为的单方行为，申请并不意味着必定得到行政机关的认可。行政相对人提出申请，是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。

第二，行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。行政机关接到行政许可申请之后，首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围，材料齐全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根据法定条件和标准，按照法定程序，进行审查，决定是否准予当事人的申请。审查应当公开、公平和公正，依照法定的权限、条件和程序，以保证行政许可决定的准确性。

第三，行政许可是一种授益性行政行为。行政行为按对相对人权益的影

响为标准，可分为授益性行政行为和非利益性行政行为。授予行政相对人权利或使相对人取得利益的行政行为是授益性行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或要求行政相对人履行义务的行为是非利益行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制，而前者是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，因此是授益性行政行为。

此外，行政许可还具有区别于其他行政行为的一些特点：第一，它是一种外部行政行为。行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人，即公民、法人或者其他组织。这一点决定它区别于行政机关内部的审批行为和行政机关之间以及上下级行政机关的审批行为。这也就是说，行政许可是一种外部行政行为，而不是一种内部行政行为。所谓内部行政行为，是指作用于行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的行政行为。而外部行政行为直接作用于行政机关之外的公民、法人或者组织。第二，行政许可是一种要式行政行为。行政行为以是否具有法定形式要求为标准。可以分为要式行政行为和非要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序，还应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖印章的许可证、执照或者其他许可证书，资格证、资质证或者其他合格证书，批准文件或者证明文件等。因此，行政许可是一种要式行政行为。第三，行政许可的功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，是一种事前控制手段，因而它不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。

（三）行政许可的形式定义

（四）行政许可与当事人的关系

1、禁止(无权)

2、限制

(1)普通许可

1、行政机关对自由权利行使条件的审查批准

2、第12条(1)“按法定条件予以批准”

3、公共性：三大安全/宏观经济/生态环境

4、普通许可的假设前提是市场经济条件下行政相对人拥有自由权利，比如取得营业执照；(完全依靠自己能力在市场上生存发展的行政相对人，其行为可能会与公益有关，政府通过市场准入制度予以规制)(2)特别许可

1、行政机关对申请人“赋予特定权利”

2、详见第12条(2)的规定 “有限自然资源开发利用、公共资源配臵以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”

3、稀缺性自然和公共资源的分配

4、独占性行业的市场准入

5、数量限制

6、特别许可的假设前提是国家分配给行政相对人额外的权利。(政府赋予

特定权利，分配一定资源)这种许可行为尤其需要进行规范。

（五）行政许可的类别

根据不同的标准，可以对行政许可作不同的分类。学理上对行政许可的分类主要有：（1）行为许可与资格许可。行为许可是直接允许申请人从事某种活动，资格许可是赋予申请人某种资格。其实，取得某种资格的目的也是为了从事某种活动，只是许可的直接程度不同。（2）依据审批程序的宽严或者特定对象，可以分为普通许可和特别许可。（3）排他性许可和非排他性许可。按照许可之后，是否还批准其他人的许可申请，可分为排他性许可和非排他性许可。（4）根据许可证的证明程度，可以分为独立许可和附文件的许可。（5）根据许可是否附有相应的义务，可分为权利性许可和附义务许可。在现行法律、法规和实际做法中存在审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等名目繁多、称谓各异的许可形式。实际中出现多种形式的许可，一方面是由于行政管理对象的多样性，产生行政管理方式的多样性；另一方面是由于对行政许可的设定和实施不规范。

行政许可法草案曾将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记五大类。其中普通许可适用于准予符合法定条件的自然人、法人或者其他组织从事特定活动的事项；特许适用于赋予自然人、法人或者其他组织的特定权利并且具有数量限制的事项；认可适用于赋予自然人、法人或者其他组织特定资格、资质的事项；核准适用于对特定物的检验、检测和检疫等；登记适于确定企业或者其他组织的主体资格。由于这种分类，存在很多不同意见，并且确定科学分类的主观条件和客观条件不成熟。因此，在立法决策上，最后取消了分类，用统一的行政许可概念来表达所有的行政许可现象。

在行政许可分类中，有一种分类是比较普遍的，即普通许可和特许。这种分类对认识和理解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许，有两种观点：一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项，法律一般予以禁止，在特殊情况下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营，国家有独占的经营权。后来其范围又扩大到国家所有的自然资源的开发利用和公共资源的配臵等。这种特许的观点，实质是特许的适用范围不同，但它们也有共同点，即特许在程序上比较严格。普通许可相对于特许，也就是除去特许之外的所有许可，这是一种通常的理解。另外还有一种观点认为，普通许可是众多许可种类中的一种，行政许可法原草案就是这样规定的。对行政许可不同类别的了解，有助于认识行政许可。

无论是将行政许可分为普通许可和特许，还是划分为其他种类，从认识论上来说，是为了认识行政许可，把握其不同侧面；从立法上来说，对行政许可进行分类，就是为了分类规范和分类指导，规定出不同的程序。由于行政许可现象的多样性和复杂性，各类所适用的特别程序具有不确定性，因此立法上分类意义不大，并且分类容易引起某一类别是否属于行政许可的争议，最终行政许可法没有采取分类的办法。

(六)行政许可的功能一般体现在三个方面：

1、控制危险：最主要、最基本的功能。属事前控制，有很强的主观性。因此，主要是对可能发生的系统性问题提前设防，以便从源头上控制某种危险性的发生。

2、配臵资源：在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配臵资源，不仅会导致资源配臵的严重不公，而且还会导致资源配臵的低效率（形成垄断）。行政许可配臵有限资源也要通过公开、公正、公平的方法，以达到配臵资源的高效率，防止权力寻租。

3、证明或者提供某种信誉、信息：在纷繁复杂的经济、社会活动中，为了提供某种预期，需要政府以许可的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的某种能力，以此向社会提供证明或者信誉、信息，以公信于众，指导于民。需强调的是，从权力与责任、权利与义务的关系看，对行政机关而言，某一事项需要行政许可，意味着对该事项的监督关口前移，从而行政机关的责任也相应前移。★判断标准：

一是行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。

二是行政许可是行政机关的外部行政管理行为。如外交部对地方政府外办护照签证自力权等的审批。

三是行政许可是行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为。

(七)行政许可的适用范围与行政许可适用的例外（第3条行政许可的设定和实施，适用本法。

有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。）

问题：设定行政许可，是一种立法行为，严格来讲，并不是一种行政许可行为。为什么还要纳入到本法的调整范围呢？这主要有两方面的考虑：一方面，本法的立法指导思想之一就是清理过去，规范未来。过去，我国实行计划经济，国家包揽整个经济和社会事务，行政审批无所不在。现在，我国实行社会主义市场经济，由市场来配臵资源。该由市场决定的事情，应当由市场主体来决定；该由社会自己解决的事情，应当交社会自己去办理。行政管理要退出一些经济和社会领域。这就需要对哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，作出一个原则界定。同时，过去由于对行政许可缺少统一认识，行政许可的设定主体比较混乱。许可收费，收费养人，养人收费，导致行政许可过多过滥，致使某些行政机关偏离其服务宗旨。为了从源头上治理行政许可过多过滥的问题，减少行政审批，因此必须对行政许可的设定权进行规范，减少行政许可的设定主体。另一方面，按照法治的要求，凡是对公民设定义务，或者对公民某种权利作出限制以致剥夺，均需由立法机关制定法律，或者由立法机关作出授权，再由行政机关加以规定。也就是要求行政机关的行为应当有法律依据，做到依法行政。行政许可涉及公民的权利义务，原则上应由法律作出规定。由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，并且法律体系尚在完善过程中，不可能将行政许可的所有事项都交由最高国家权力机关规范，需要赋予行政机关和地方权力机关一定的设定权。这就需要对各个立法主体的设定权限作出规定。

1、与计划经济有关(遗留)的内部管理事项：

①行政机关对其他机关的人事、财务、外事的审批；

每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能，属于管理者；但同时它们也是被管理者，国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管理，由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作，以保障国家财政资金

运转的效率，人事任用的公平，促进行政机关的协调运转。例如，每个行政部门都有自己的预算，这些预算是本级预算的组成部分，这些预算只有经财政部门批复之后，才可以执行。又如行政部门开展外事交流活动，以本部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，需要会商外交部。财政、外事部门对这些事项的审批，虽然符合行政许可的一些特点，但它行使的不是一种社会管理职能，其对象是特定的行政机关，而不是非特定的公民、法人或者组织。因此，这种审批不属于行政许可，不适用本法。需要说明的是，这里的“其他机关”不仅包括了行政机关，还包括了国家权力机关、司法机关以及政党、团体等组织。②行政机关对直属事业单位的审批；

我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单位不同于企业法人，是为发展特定的事业而设立的法人组织，通常不以营利为目的，致力于发展社会公益事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。由于历史的原因，我国社会公共事业和福利事业的兴办，很多都是由国家出资来兴办的，因此，我国的行政部门直接管理着一大批这样的事业单位。行政机关对这些单位进行管理，少不了要对事业单位的各种事项进行审批。由于这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系，也就是说这些单位是国家出资兴办的，国家授权特定的行政部门来进行管理。这种审批权来源于国家出资，来源于资金划拨，不同于行政机关对一般性社会事务的管理，因此不属于行政许可，不适用本法。

③内部审批行政行为，亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。在行政管理中，下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关，由上级国家机关予以审查批准。这种审查批准，是一种内部行政法律关系，是行政机关内部上下级领导关系的一种体现，不同于作为外部行政法律关系的行政许可，因此这种审批不适用本法。当然，在上级对下级报批事项的审批中，有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请，按照管理权限，经本级行政机关审查提出意见后，报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节，应当适用本法。

④行政机关以出资人身份对财产的处臵；

如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处臵等事项的审批。这种审批是因为资产所有权而产生的，行使的是所谓“老板权”。国家将国有资产处臵的审批，由于交由行政机关去审批，发生了主体的竞合。这时的行政机关具有双重身份，既是行政管理机关，又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处臵进行审批时，是作为所有者的代表在履行职责，因此不属于行政许可。这里如果不分清其中的法律关系，就容易混淆两种审批的性质。随着国有资产管理体制的深化，这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。就全国而言，国务院设立国有资产管理委员会，作为其特设机构，负责国有资产的管理。国有资产管理委员会不属于行政机关，对国有企业有关事项的审批，当然不属于行政许可。

2、公民的私人活动有关事项：

比如婚姻、收养等人身关系的活动，以及对私人财产的确认活动。

我国的登记种类很多，概括起来是两类：一类是确认登记，主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等，不属于行政许可。这类登记属于事后程序，是保护和确认登记人的权利，而不是重新赋予其权利。在这类登记中，行政机关行使的不是行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。另一类是设立、开业登记。设立法人登记的实质是取得民事权利能力，取得行为能力。因此设立、开业登记都是行政许可。

四、《行政许可法》基本原则：

（一）设定和实施行政许可的法定原则。第4条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

1、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政许可

①按照法定的权限设定行政许可。包括三层含义：一是设定权由法律赋予。本法为了减少行政许可，从源头上治理行政许可过多过滥的问题，减少了行政许可的设定主体。特别是取消了设定过大量行政许可的部委规章的行政许可设定权；对地方政府规章的行政许可设定权，也作了严格限制。行政许可的设定只能由全国人大、国务院、有权制定地方性法规的省、市人大及其常委会、有权制定地方政府规章的省级人民政府行使。二是有权设定行政许可的机关，应当按照立法法规定的权限和本法的规定设定行政许可。我国立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权，规定了行政法规和地方性法规以及规章的权限范围，行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，应当遵守上述权限范围的规定，不得越权设定行政许可。同时还应当遵守本法的有关规定，对于本法规定可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定了行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作具体规定。就地方性法规和省级人民政府规章而言，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前臵性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。三是没有行政许可设定权的机关和组织．一律不得设定行政许可。

②按照法定的范围设定行政许可。也就是所设定的行政许可，要符合本法规定可以设定行政许可的事项范围。本法对可以设定行政许可的事项，规定了五个大的方面，主要是国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全；自然资源的开发利用和公共资源的配臵及特定行业的市场准入；公民、法人或者其他组织的资格资质；确定企业或者其他组织的主体资格等方面的事项。并且即使在本法规定的可以设定行政许可的事项范围内，如果能够通过市场竞争机制调节，行业组织和中介机构自律性管理或者采用事后监督方式，能够予以规范和约束的，可以不设定行政许可。按照法定的范围实施行政许可，就是实施行政许可要严格依据法律、法规的规定，实施机关不得擅自扩大行政许可的项目、种类。

③按照法定的程序设定行政许可。设定行政许可是一种立法行为。设定行政许可按照法定程序，就是要遵守有关的立法程序。法律由全国人大或者其常委会制定。全国人大常委会审议制定法律，一般实行三审制，也就是只有经过三次常委会会议审议后才能交付表决。行政法规由国务院常务会议或者全体会议讨论决定，以国务院令的形式发布。地方性法规由省级人大或者其常委会制定或者批准。地方政府规章要由省、市政府常务会议或者全体会议讨论决定，以政府令的形式发布。在立法过程中。要广泛征求和听取意见，听取意见的方式可采取座谈会、论证会和听证会等形式。对设定行政许可，本法还专门规定，应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。起草法律草案、法规草案和省级政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这些都是设定行政许可时应当遵守的程序。

2、按照法定的权限、条件和程序实施行政许可

①按照法定的权限实施行政许可。这里包括三层要求：一是由行使行政权的机关实施。我国的国家机构包括国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。其中，行政机关负责组织和实施国家的行政管理工作，执行国家权力机关制定通过的法律、决议和决定，行使行政权，因此，行政许可原则上由行政机关负责实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，可以以自己的名义实施行政许可。立法机关、司法机关以及社会团体和组织无权实施行政许可。二是由具有行政许可权的行政机关实施。行政机关负责实施行政许可，但并不意味着所有的行政机关都可以实施行政许可，它必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、具有行政许可权的行政机关。行政机关的内设机构、议事协调机构、办事机构等无权实施行政许可。三是特定的行政机关实施特定的行政许可。也就是要在本机关的权限范围内，不得越权实施行政许可。法律、法规赋予了什么样的行政许可权，就实施什么样的行政许可。不得超越本部门的职权范围，实施其他行政机关的行政许可权；下级行政机关不得越级实施上级行政机关实施的行政许可；上级行政机关也不应实施由下级行政机关实施的行政许可。

②按照法定的条件实施行政许可。即行政机关对行政管理相对人提出的许可申请，决定是否准予许可，应当按照法律、法规规定的条件。对符合条件的应依法准予许可；对不符合条件的，应当决定不予许可。有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。行政机关在掌握条件时，既不能故意提高标准，也不能放宽标准，应当严格依照法定条件。我国的单行法律、法规对行政许可颁发的条件，通常都有具体规定。如教育法第二十六条规定，设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：

（一）有组织机构和章程；

（二）有合格的教师；

（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；

（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。教育行政主管机关在审查颁发办学许可证时，要严格按上述条件执行。

③按照法定的程序实施行政许可。法定的程序既包括本法规定的一般程序，也包括有关单行法律法规规定的特别程序。本法规定的一般程序包括：申请与受理，如行政机关受理行政许可申请，应当出具受理凭证；审查与决定，如行政许可申请涉及第三人利益的，应当告知第三人，申请人和利益关系人有权进行陈述和申辩；行政机关应当遵守法定期限，在法定期限内作出是否准予行政许可的决定等。有关单行法律法规就特定的行政许可事项规定了特别程序，如中华人民共和国执业医师法规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。对符合条件的，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。对不符合条件的，应当自收到申请之日起30日内通知申请人，并说明理由。行政机关和被授权的组织在实施行政许可时，既要遵守行政许可法的一般性规定，也要遵守单行法律法规的特别规定。

（二）行政许可的公开、公平和公正原则。第5条：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平和公正的原则。”

1、公开原则

①公开的含义。公开的本意是不加隐蔽。行政程序中的公开，其基本含义是政府行为除依法应当保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布，允许相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点：一是法规、政策公开。第一，制定行政法规、规章、政策的活动应当公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布。第三，允许新闻媒介对有关政策法规予以公开发布。二是行政行为公开。包括：第一，行政行为的标准、条件要公开，在办公地点张贴或以其他形式公开，让公众知晓。第二，行政行为的程序、手续要公开。行政机关实施行政行为，其程序、手续，如申请、审批、鉴定、提交材料的目录和样式等均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政行为，应当采取公开形式进行，允许公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。

②设定和实施行政许可公开的要求。包括三方面的要求：一是设定过程要公开，也就是在设定过程中，对设定的必要性、可行性，设定行政许可的成本等，要广泛征求意见，采取多种形式，让公众参与行政许可的设定。二是实施行政许可的法定依据要公开，行政许可的实施机关、条件、程序、期限等的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。三是行政许可的实施过程和结果应当公开。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，应当向社会公告，并举行听证。行政许可事项涉及第三人的，应当告知第三人。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。

③不予公开的例外情形。当行政许可涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私时，不适用公开原则。根据保密法的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。这里有两个问题需要说明：一是作为行政许可的依据，即法律、法规文件，没有例外，应当一律公开；二是公开的例外不等于不公开。公开有主动公开、依申请公开；有对公众公开、对特定的相对人公开。行政许可如果涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私，不对公众公开，但对当事人还是要公开的。

在行政许可的设定和实施过程中贯彻公开原则，对于保护行政许可申请人的合法权益，克服行政机关的官僚主义，促进廉政建设，提高行政效率，具有重要的意义。行政许可的设定和实施机关应当按照法律要求，认真落实和执行这一原则。

2、公平、公正原则

①公平和公正原则的一般要求。公平和公正是历史悠久的法律原则，法律所追求的价值目标。公平和公正在内涵和外延上，尽管并不完全相同，但其共同点要远远多于不同点。因此，通常把它作为一个原则来研究。在行政程序中，公平、公正的基本精神是要求行政机关及其工作人员办事公道，不徇私情，合理考虑相关因素；要求行政机关及其工作人员平等对待相对人，即同样情况，同样对待；不同情况，不同对待；不因相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而予以歧视。无论是公正，还是公平，都包括实体和程序两个方面的要求。实体要求是：第一，不偏私，即要求行政机关及其工作人员严格依法办事。法律不是确定某一个人的特殊利益，也不是针对某一个人或某几个人的，而是根据社会的整体利益所作的规定。公平、公正应当以依法办事为标准；离开依法办事，公平、公正就难以判断。第二，平等对待当事人。这是公民在法律面前一律平等的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关实施行政行为，都必须平等对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而给予不平等的待遇。平等对待并不排除对弱势群体的照顾，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位的群体（残疾人）不仅不应歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。第三，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。公平、公正的程序要求是：第一，自己不做自己的法官。行政机关工作人员在处理涉及与自己利害关系的事务时，应当主动回避或应当事人的申请回避。第二，不单方接触。行政机关的行政行为同时涉及两个或者两个以上相对人的利益时，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。第三，对相对人做出不利的行政决定时应事先通知相对人，并听取相对人的陈述和申辩意见。

②设定行政许可做到公平、公正的要求。设定行政许可，应当遵循公平、公正的原则，实质是立法上要体现公正、公平的原则，因为设定行政许可本身是一种立法行为。其具体要求主要是：第一，设定许可的条件和标准要公平合理。设定行政许可体现公平、公正的要求，就是要合理规定颁发许可的条件和标准，这种条件和标准应是客观的，是从事许可行为所应当具备的。与从事许可行为不相关的条件和标准，就不应当规定。第二，标准和条件要统一，不得因为当事人所在的地区、行业、所有制不同，就规定不同的条件和标准。第三，要规定和设计公平、公正的程序。这种程序既要保护申请人的合法权益，也要维护第三人的合法权益，同时还要便于行政机关工作，提高办事效率。

③实施行政许可做到公平和公正的要求。第一，符合法定条件和标准的，申请人有依法获得行政许可的平等权利，行政机关不得实行歧视性待遇。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶而给予不同的待遇。符合条件和标准的要准予许可，不符合条件的不能颁发许可。有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的，除法律、行政法规对优先顺序另有规定的外，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。第二，行政机关工作人员办理行政许可，不得与申请人进行私下接触，不得接受申请人的宴请、财物或者获取其他利益。有些行政机关及其工作人员把行政许可当成权力“寻租”的手段，不少企业、个人为了取得行政许可，要给好处、托关系。这些都是严重违反公平、公正原则的。第三，行政机关在审查行政许可申请的过程中，发

现行政许可涉及第三人利益的，应当告知第三人。当事人要求听证的，应当举行听证，听取申请人、利害关系人的陈述和申辩。第四，行政机关作出不予许可的决定，应当说明理由、依据，并告知申请人有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

★如何判断是否做到了公平、公正，也就是公平、公正的标准问题，有三种不同观点：第一种观点认为公平、公正是主观的，主要看实施行政许可的人员的态度，只要实施行政许可没有背离行政许可本身的目的和原则，就是公平和公正的。第二种观点认为，公平、公正的标准应当是客观的，是一般人都能发现和判断的。第三种观点认为公平、公正的标准应当包括主观和客观两方面，两者要兼备。不管按哪一种观点去理解，都要同法律规定的程序和要求结合起来，脱离法律的规定，讨论公平、公正是困难的。

（三）行政许可的便民、效率和服务原则。第6条：“实施行政许可，应当遵循便民原则，提高办事效率、提供优质服务。”

1、便民原则

便民，简单地说，就是方便人民群众。国家机关要为人民群众提供快捷、方便的服务。行政许可实施中的便民就是要方便公民、法人或者其他组织申请和获得行政许可，降低行政许可的成本。便民原则是我国法制的一项重要原则，在诉讼、复议、仲裁等制度中，都体现了便民原则。行政机关的权力来源于人民，其工作是为人民服务，为人民谋福利。因此，行政机关在执行职务过程中，要密切同人民群众的联系，方便人民群众办事。但是，过去在行政审批过程中，也出现了实施行政许可的环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”、人民群众办事难的情况。这就需要从法律上、制度上解决问题。为了防止上述情况的出现，本法把方便人民群众办事作为一项原则规定下来。具体要求有：一是方便公民、法人或者其他组织申请。除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。对行政许可申请还应当尽量做到当场受理、当场决定。申请人提交的申请材料存在可以当场更正错误的，行政机关应当允许申请人当场更正，不得以此为由拒绝受理行政许可申请。二是公开办事程序和制度。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场场所公示。三是推行集中受理和统一受理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。实行“一个窗口”对外，防止多头受理、多头对外。依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政许可，本级人民政府可以确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。其目的是尽量减少“多头审批”。四是相对集中行政许可权。省级人民政府经国务院批准，可以将几个行政机关行使的行政许可权相对集中，由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这些都是方便人民群众申请行政许可的重要措施。

2、效率原则

效率与公正一样，是行政机关工作的重要价值取向。没有公正，效率没有意义，而没有效率，公正就无法得到保障。效率原则的基本含义是：行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能短的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。

其要求是：一是严格程序，严守时效。行政机关要按照法定的程序和期限履行自己的职责，否则违法。二是机构设臵要精干，职权分工要明确。机构臃肿，人浮于事，职权不清，必然导致办事相互推诿、相互扯皮、效率低下。三是注重行政行为的成本。行政机关实施行政行为，要考虑客观规律，事前作必要的可行性研究和一定的成本效益分析，以使相应的决策和行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会和行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人的损害。

行政机关实施行政许可，贯彻效率原则，提高力、事效率，最重要的是要在法定的期限内尽快作出行政许可决定。本法对行政许可的期限，作了专节规定，主要内容有：第一，行政机关审查决定行政许可，能够当场决定的，尽量当场决定；不能当场决定的，也要以尽快的时间完成。第二，除当场决定的行政许可外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出是否准予行政许可的决定；20日内不能作出的，可以延长10日。第三，采取集中办理、联合办理或者统一办理的，由于涉及多个部门和单位，办理时间可以相对放宽。办理的时间不超过45日；45日内不能办结的，可以延长15日。第四，行政机关作出准予行政许可决定后，应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。过去在行政审批的实践中，有的由于没有时限上的要求，有的行政机关对申请人递交的行政许可申请，采取拖延战术，久拖不决或者是根本没有回应。既影响当事人的权益，也影响经济社会的发展，助长官僚主义作风。本法对期限的规定，将大大提高行政机关实施行政许可的效率。行政机关在法定期限内不能力、结的，要承担拖延的责任。对于某些行政许可，行政机关逾期不作答复的，就视为行政机关已经准予许可。

便民和效率是统一的，但在实践中，有的把便民和效率对立起来。认为方便相对人办事，就会影响行政机关的工作效率，因而在有关制度设计和工作程序的安排上，以方便行政机关的管理为中心，结果导致相对人力、事不方便。其实，方便相对人办事，可以减少行政许可申请的盲目性，从而减轻行政机关的工作量；高效办理行政许可，又是便民的一个重要方面。因此，两者是统一的，应把两者结合起来，统一安排有关工作流程，相互促进和推动。行政机关实施行政许可，不仅要便民、高效，而且还应当提供优质服务。方便人民群众申请行政许可，高效审批行政许可，是行政机关提供优质服务的一个方面。优质服务既包括对便民和效率的要求，还包括了对行政机关工作人员工作作风和态度的要求；是一种更高层次的标准和要求。行政机关工作人员办理行政许可，代表的是行政机关的形象，应当态度和蔼、亲切，工作细致周到、严肃认真，提供人性化服务。实施机关在建立和完善各种规章制度时，都应当树立服务意识、以民为本，而不应当只考虑方便行政机关的工作。行政机关提供优质服务，要正确处理审批过程中的各种环节。对于法定的环节，一个也不能少，因为这是保证行政许可决定正确，维护当事人权益所必须的。对于法定之外的环节，也不要人为地增加。提供优质服务，行政机关及其工作人员都应当强化服务意识、公仆意识，真正实现行政机关为民服务的本质。

（四）行政许可的救济原则。第7条：“公民、法人或者其他组织对行政机关的行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”无救济即无权利。

1、陈述权和申辩权

陈述权就是有权陈述自己的观点和主张。在行政许可的申请过程中，它是指申请人有权说明取得许可的理由、依据和事实；与申请的行政许可有利害关系的第三人有权说明不应当批准申请人的许可申请的理由、依据和事实。在对被许可人的处罚过程中，陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当，陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见，同时也可以提出自己的主张、要求。

申辩权是申述理由、加以辩解的权利。它在行政许可的申请过程中，是指当事人有权对行政机关及第三人提出的不利于申请人获得批准的理由、事实和问题等进行解释、说明、澄清和辩解。在对被许可人的处罚过程中，申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据，提出不同的意见和质问，以正当手段驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。

陈述权和申辩权是相对人的一项法定权利，行政机关应当予以保障和正确对待。在实践中，行政机关的一些工作人员自恃享有审批权和处罚权，公民、法人或者其他组织都要找自己办事，高人一等。在审批和处罚过程中，不能正确对待申请人或被处罚者的陈述权和申辩权。将当事人的陈述和申辩看做是“态度不好”、“蛮横无理”、“狡辩”等，因而不批准当事人的申请或者给予加重处罚。这种做法与依法行政的原则是背道而驰的。

根据本法的规定，当事人行使陈述权和申辩权的形式主要是两种：一是听证。在行政许可的申请过程中，根据启动听证的原因，听证可以分为两种：一种是行政机关主动听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。另一种是被动听证。行政许可直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。在对被许可人的处罚过程中，根据行政处罚法的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。听证给予相对人一个正式陈述意见、说明情况、当面质证的机会，对维护相对人的合法权益具有重要作用。

当事人行使陈述权和申辩权的另一种形式是直接向办理行政许可或者实施行政处罚的人员进行陈述、解释和辩驳，双方面对面地进行，不需要通过正式的形式。这种形式灵活、便捷，有利于当事人和行政执法人员及时进行沟通、交换意见，有利于行政执法人员作出正确的判断。对于当事人的陈述和申辩，行政执法人员应当认真听取，对其提出的事实、证据和理由要仔细研究。对正确的要予以考虑、采纳，对错误的要予以指出、驳回。

2、提起行政复议和行政诉讼的权利

法律上的救济一般是指公民、法人或者其他组织因国家机关的违法行为对其造成损害，要求纠正、改正违法行政行为并予以赔偿的法律制度。一般包括行政和司法两种形式。对违法行政行为的救济，主要是通过行政复议和行政诉讼进行。

①提起行政复议的权利。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出申请，要求行政机关重新考虑其决定的一种活动。行政复议制度在解决行政纠纷，保护当事人合法权益方面，具有独特的作用。这是因为行政机关是一个完整的整体，上级行

政机关对下级行政机关负有指挥、监督的职责，它可以撤销、改变下级行政机关违法、不当的行政决定。行政复议制度为这种监督提供了一个管道。同时，行政纠纷涉及一定的专业技术知识，而行政机关具有这方面的专业知识和管理经验，有条件处理这种纠纷。当然，由于行政复议制度是行政机关的一种内部纠错机制，它有着一定的局限性和不足。因此，在行政复议之外，还有司法救济的手段。我国行政复议的范围包括行政机关作出的具体行政行为，其中与实施行政许可有关的是对暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照不服的；对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；等等。当事人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级人民政府申请行政复议；对县级以上地方人民政府依法设立的派出机构的具体行政行为不服的，向设立派出机构的人民政府申请行政复议。复议机关对复议申请经依法审查，作出维持、被申请人履行职责、撤销具体行政行为或者责令重作等决定。

②提起行政诉讼的权利。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为，侵犯其合法权益，请求法院审查行政机关的具体行政行为是否合法，以维护自己的合法权益的一种诉讼行为。如果说行政复议是行政机关内部的一种监督制度，那么，行政诉讼则是对行政行为的一种外部监督制度。其特点是由独立于行政机关之外的司法机关来审查行政行为的合法与否，与行政复议有质的不同。人民法院受理对具体行政行为不服提起的诉讼，就实施行政许可而言，包括对吊销许可证和执照不服的；认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。人民法院对具体行政行为的审查，遵循合法性原则，即行政行为是否符合法定要求。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出维持、重新作出具体行政行为、被告履行职责和变更行政行为等判决。我国的行政诉讼法自1989年颁布以来，对保障公民、法人或者其他组织的合法权益，监督和维护行政机关依法行使职权。发挥了重大作用，产生了积极而深远的影响。我国经历了一个相当长的封建专制时期，封建传统的影响深远。长期以来，“官贵民轻”的封建传统观念相当严重，把“官府”告上法庭，让行政机关做被告是不可思议和想象的事。正是行政诉讼制度彻底改变了这一历史，现在行政诉讼已成为人民群众维护自己的合法权益的有力法律武器。特别是在行政诉讼中，司法机关要审查行政行为的合法性，行政机关对依法行政的现实性和必要性认识不断加深，从而全面推动了行政法制建设。

3、请求赔偿的权利

对违法行为的救济，除了要依法纠正或者撤销违法行为外，还包括对违法行为所造成的损害给予赔偿。我国宪法规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。我国1994年制定颁布了《国家赔偿法》，对行政赔偿和刑事赔偿作了规定。其中行政赔偿是指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中，侵犯相对

人人身权、财产权所承担的赔偿责任。赔偿责任的构成有三个要件：一是有违法行政行为的发生，二是有损害事实，三是违法行政行为和损害事实之间有因果关系。行政赔偿的方式包括金钱赔偿、恢复原状、返还原物、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，其中以支付赔偿金为主要赔偿方式。如果说行政复议和行政诉讼制度旨在纠正行政机关的违法行为，那么行政赔偿就是要对违法行为给受害人造成的损失给予物质和其他形式的赔付。无疑，这对保障公民、法人或者其他组织的合法权益更进了一步。

行政许可是一种授益性行政行为，实施行政许可不当，极易给当事人造成损失。因此，本法第六十九条中规定，行政机关自己的违法行为导致行政许可被撤销，使被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。法律责任一章中还专门规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

（五）行政许可的信赖保护原则。第8条：“公民法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

1、信赖保护原则的含义

信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则，二战以后在世界许多国家行政法治实践中得到广泛认可和运用，其中德国是推行这一原则的代表。信赖保护原则的基本含义是：行政决定一旦作出，就被推定为合法有效。法律要求相对人对此予以信任和依赖。相对人基于对行政决定的信任和依赖而产生的利益，也要受到保护。禁止行政机关以任何借口任意改变既有的行政决定甚至反复无常，即便是自我纠正错误，也要受到一定的限制。有错必纠是一项重要的法律原则，但在撤销行政行为这一点上，主要限于对相对人课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已超过行政复议或者行政诉讼期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为；但在授益性行政行为方面，信赖保护取代法律优先原则而居于主导地位，对于违法的授益性行政行为，尤其在违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对人的权利或者利益，行政机关原则上不得擅自撤销。如确实基于明显重大公共利益的需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护的具体要求是：（1）行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；（2）对行政相对人的授益性行政行为作出后，事后即使发现违法或者对政府不利，只要行为不是因为相对人的过错所造成的，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失的，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法体现了这一原则精神。公民、法人或者其他组织已取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可决定。

信赖保护原则的理论基础在于：第一，无论是民事行为，还是行政行为，都要以诚信为基础。诚实守信既是一项道德原则，也是一项法律原则。就行政行为来说，政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。第二，就行政行为的法律效力来说，行政行为具有确定力，行政决定一旦作出，就被推定为合法有效，不得随意变更。第三，行政法

律关系要保持相对稳定，无论是对行政机关，还是对相对人，亦或是公共利益，都非常重要。行政相对人据此可以作出判断，作出自己的行为。如果行政法律关系变动频繁，就会使相对人不知所从，不利于社会的稳定。因此，行政机关不得擅自变更已经生效的行政许可。

2、撤回生效的行政许可的两种情形

行政机关不得擅自改变或者撤回生效的行政许可，并不等于一律不得改变或者撤回。在一定条件下，为了维护公共利益，行政机关可以依法撤回或者改变生效的行政许可，但需要有严格的限制和条件。行政许可法总结我国的行政管理实践，对改变或者撤回行政许可的条件作了明确规定。主要有两种情况：一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止。也就是说原来的法律、法规、规章准予从事某种活动，后来通过修改，对这种行为加以禁止。另外还有一种情况，即对原来法律、法规、规章规定的颁发行政许可的条件进行了改变，提高了准入的门槛，或者对许可范围进行了调整。被许可人必须满足新的许可条件或者对其从事活动的范围作一定的限制，因而对已颁发的行政许可作出变更。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。2003年春季，一些地方流行“非典型性肺炎”，医学研究初步证实，“非典”病毒与野生动物有关。为了控制“非典”的传染源，一些地方收回了颁发的野生动物经营许可证。因为“非典”期间的情况与颁发经营许可证时的情形相比，发生了重大变化。在合同法中有情势变更的理论，即指法律行为成立后，作为其成立基础及环境的客观情况因不可归责于当事人的事由发生了行为成立之时不能预见的重大实质性的变化，当事人据此可以解除或者变更合同而不需承担违约责任。行政机关因客观情况变化而撤回或者变更已经颁发的行政许可，与情势变更有相似之处。其不同之处在于，行政机关撤回或者变更许可，给当事人造成财产损失的，应当给予补偿。只有以上两种情况的出现，行政机关才可以撤回或者变更已经颁发的许可。除此之外，其他情况不得撤回或者变更，否则就是违法行为，要给予赔偿而不是补偿。

3、撤回或者变更已经颁发的行政许可，应当给予补偿

行政补偿不同于行政赔偿。行政赔偿是因为违法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失所给予的赔偿。补偿即行政机关的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失所给予的补偿。行政机关撤回或者变更行政许可，给予补偿的前提条件有两个：一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失。这种损失是客观存在的。确定的，而不是想象的或者是或然的。这种损失只包括财产损失，不包括精神损失。二是财产损失与撤回或者变更行政许可有直接的、必然的联系，存在因果关系。关于补偿的原则，有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相应补偿等。我国外资企业法中规定，对外资企业实行征收时，给予相应的补偿。本法规定的是依法补偿，即依照有关单行法律法规的规定予以补偿。如矿产资源法规定，国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿，并妥善安臵群众生活；也可以按照该矿山企业的统筹安排，实行联合经营。

4、本法有关条文对信赖保护原则的延伸

本法第六十九条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定 的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。这些违法行政行为，按照违法无效的原则来说，应当一律予以撤销。但行政许可是一种授益性行政行为，不能简单套用这一原则，而要着眼于对相对人权利的保护，因此，只是规定可以撤销。是否撤销，行政机关要基于信赖保护予以处理。如果撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。行政机关撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。

行政许可行为缺乏稳定性和可预期性，是过去行政管理实践中突出的问题之一。在一些人看来，行政许可是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变，严肃的法律可以化为笑谈，政府招商引资时随意承诺，过后即予改变。其结果不仅降低了政府的公信力，背离了政府管理目标，而且影响了政府的效率，损害了政府的形象和权威。它所带来的不仅是短期内的经济损失，而且是一种对政府的信任危机。行政许可法确立了信赖保护原则，行政机关不得随意撤销、改变已经生效的行政许可，这对于加强行政机关的诚信建设，具有重要意义。

五、行政许可的设定（第11条－21条）

（一）设定行政许可的原则

1、一般性指导原则。有四个方面：遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民法人和其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

2、可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，主要有行政许可法第12条规定的六个方面。这六个方面总起来说是指公民、法人和其他组织从事的公共相关性特定活动。所谓公共相关性特定活动，主要是指那些可能对公共安全、宏观经济、生态环境和经济秩序造成不利影响或者危害的自由活动，或者开发利用自然资源、占用公共资源、进入特定行业市场的活动。

3、设定许可的优先原则。如果通过实行以下原则能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。因此，以下原则具有设定优先性：公民、法人或者其他组织自主决定、市场竞争机制有效调节、行业组织或者中介机构自律管理、行政机关采取事后监督等其他管理方式解决。

（二）设定行政许可的范围。第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配臵以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测和检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”具体包括：

1、行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项

这一类事项的范围非常广泛，包括直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的事项。这一类事项设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。其主要特点是：第一，在这些范围内，相对人行

使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动，需经批准；第二，许可事项一般没有数量控制；第三，法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确，行政机关的自由裁量权受到限制；第四，能否取得许可，与申请人自身的条件有关，并且取得的许可不得转让。主要范围是：

①与国家安全有关的事项。国家安全是国家生存和发展的一种状态、环境和秩序。国家安全是一个国家的最高利益，因此从事与国家安全有关的事项，应当获得许可。如外贸法规定，为维护国家安全或者社会公共利益，国家可以限制进口或者出口货物、技术。测绘法第十九条中规定，外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动，必须经国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门批准，并遵守中华人民共和国的有关法律、行政法规的规定。同样，被许可活动影响到国家安全的，也可以收回许可。

②经济宏观调控的事项。实行市场经济，政府的职能从计划经济时代的直接干预经济，转变到依靠宏观调控来管理经济。政府管理经济的主要职能，主要是制定和执行宏观调控政策。宏观调控的主要任务，是保证经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进重大经济结构优化，实现经济稳定增长。宏观调控主要运用经济手段和法律手段，辅之以必要的行政手段。目前，我国已在财政、金融、税收、海关、外贸等方面制定了一系列宏观调控的法律和政策，宏观调控的手段逐步趋于完善。经济宏观调控方面的许可事项主要有：投资立项、产业布局、进出口管制等。

③生态环境保护的事项。随着人类社会的发展，人类改造和影响自然的能力与日俱增，人类与自然的矛盾越来越突出。为了实现可持续发展，保持人类与自然的和谐关系，控制和减少人类对自然和环境的破坏，因此，有关影响生态环境的活动，需要经过批准。我国的环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、海洋环境保护法、建设项目环境保护管理条例等都规定，建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、环境保护工程设施，均须经批准或者验收。

④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。为了防止个体行为对整个群体、社会的安全造成破坏和不利影响，防止个体行为对集体利益的损害，因此，国家在进行行政管理时，对涉及公共安全与公共利益的活动，要实行事前许可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售，以及其他直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产、经营等活动，都要经过批准。人是社会的要素和细胞。国家实施行政管理的根本目的，应当是为了人的发展和福祉。国家要以民为本，维护人的人身健康、生命财产安全。从事有关人身健康生命财产安全的活动，需要获得许可。如药品管理法规定，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给（药品生产许可证）；开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给（药品经营许可证）；生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。

上述几方面的内容，相互之间有一定的独立性，但有些也不能完全分开，特别是关于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等方面的事项，往往是一个事物的几个方面，并不能完全划分开来。

2、赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项

这类许可事项一般与民事权利有关，许可的结果是向相对人授予某种民

事权利，功能是分配有限的自然资源和公共资源。这类许可事项的特点是：第一，其目的是为了合理配臵、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。第二，申请人获得许可，通常要支付一定的对价，特别是有关自然资源开发、利用方面的许可。第三，许可与民事合同发生竞合，国家以自然资源和公共资源所有者的身份，向申请人颁发许可，既是以行政权力准许申请人从事开发利用的活动，又可以说是以特定的民事主体身份，转让民事权利。第四，申请人取得的许可，一般可以依法转让。第五，这类许可一般都有数量限制。这类事项主要有：

①有限自然资源的配臵。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有。国家对这些自然资源享有占有、使用、收益和处分的权利。目前，全国人大常委会根据宪法，已经制定了矿产资源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律，对这些自然资源的所有权以及开发利用都作出了规定。其中都规定，开发利用土地、矿产、草原、水等自然资源，都须经审批。

②有限公共资源的配臵。公共资源包括各种市政设施、道路交通、航空航线、无线电频率等。对公共资源的利用实行许可，主要是为了优化对公共资源的配臵，提高公共资源的利用率。目前，一些地方对出租车牌照、公共汽车运营线路实行招标拍卖，取得了较好的效果。

③专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。如电力法规定，一个供电营业区内只设一个供电营业机构。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更由供电企业提出申请，经省级电力管理部门会同有关部门审查批准后，由省级电力管理部门发给《供电营业许可证》。

3、资格资质方面的事项

公民、法人或者其他组织为公众提供服务，所从事的职业和工作直接关系公共利益，因而国家要求从事这些职业或行业的公民和组织具备特殊的资格和条件。在这一领域设定许可，主要目的是提高从业水平或者某种技能、信誉。其特点是：第一，这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业，间接提供服务，不需要设定许可。对于一些单位、企业内部的一些岗位、职位的资格要求，可以由各单位规定资格条件，而不必由国家来统一确定资格。第二，这些职业和行业直接关系公共利益。第三，从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能，并且需要国家统一规定。这里包含了三个“特殊”，可见其不同于其他的职业或行业。第四，这类资格资质的授予，通过考试、考核方式确定。第五，资格资质与相对人的身份相联系，不能转让、不能继承。目前公民的职业资格许可主要有两类：一是职业资格许可。如律师资格证，律师法规定，律师执业应当取得律师资格和执业证书。执业医师资格证，执业医师法规定，国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。二是劳动技能资格许可。劳动法规定，国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

有关企业和组织的资格、资质，主要有施工企业、勘察单位、设计单位、监理单位资质证书，证券交易所会员资格，测绘资格资质，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构资格证等。

4、对特定物的检测、检验和检疫

这一类事项通常被认为是对物的许可，其实，物与人联系起来，进入到社会生活中，才具有法律上的意义，孤立存在的物是没有法律意义的。在行政许可中，表面上看是对物的许可，实质上是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。如国家行政主管部门对电梯进行检验，颁发合格证。表面上看是检验电梯是否安全、合格，其实质是允许所有权人使用该电梯。如果所有权人不打算把该电梯投入使用，或者只用作展览，就不需要检验其是否安全合格。再有对动植物的检验，表面上看只是对这种物的检疫，但其目的是为了允许其所有权人销售、加工该动植物。这一类许可事项的特点是：第一，以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可，行政机关没有自由裁量权；第二，以既定的技术规范和技术标准作依据，没有数量限制；第三，这种许可相对于被许可人有一定的独立性，被检定为合格的物，在其所有权发生转变时，对该物品的许可仍然有效；第四，这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。

这一类事项主要包括：（1）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，如民用航空法规定，设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号合格证书，经审查合格的发给型号证书。生产、维修民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取生产许可证、维修许可证。经审查合格发给相应证书。（2）直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如生猪屠宰管理条例规定，定点屠宰场屠宰的生猪，应当经生猪产地动物防疫机构检疫合格。肉品品质检验合格的生猪产品，定点屠宰场应当加盖肉品品质检验合格验讫印章，放行出场。

本项所列许可范围，与本条第一项所列许可范围，既有区分，又有联系。就其共同点来说，都是准予申请人从事某种活动；就其区别而言，第一项所列事项，侧重于特定的活动，并且这种活动不与特定的物联系起来；而本项所列事项，虽然最终也是准许申请人从事某种活动，但这种活动是与特定的物联系起来的。

5、确定主体资格方面的事项

主要形式是登记。其功能是通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是：第一，未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动；第二，没有数量上的限制；第三，对申请材料一般只进行形式审查，通常可以当场作出是否准予的决定；第四，行政机关没有自由裁量权。

登记许可主要有两类：一类是企业法人登记，确立其市场主体资格；另一类是社会组织登记，包括社会团体、事业单位、民办非企业单位登记等，以确立其从事社会活动的资格。这两类主体的确立，都需要按照法定条件登记。对于登记是否属于行政许可，立法过程中有不同意见，有的认为，登记只是一种确认行为，不属于许可；有的认为，当事人不登记，从事相关活动属于违法，因此也是行政许可。总的来看，我国的登记种类比较多，有些登记属于事后确认性质，不属于许可，如房屋登记、抵押登记等。但有一些登记，实际是为了取得行为能力、活动资格，因此这种登记属于行政许可。

★不得设立行政许可的事项。并不是上述类型的事项就必须设定行政许可，《行政许可法》第13条：本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

（三）行政许可的设定机关。设定行政许可是一种立法行为。但是这不是说所有有立法权的主体都可以设定行政许可。对此，《行政许可法》作了具体规定。（第14条、第15条、第16条）具体包括：

1、依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项，可以不设定行政许可

法学理论通常认为，凡是法律未禁止的，就是公民可以行为的；而对国家机关来说，凡是法律未赋予其权力的，都意味着是禁止的。这种理论比较合理地表述了国家权力与公民权利的分配。在这种权利和权力的配臵下，公民的权利和自由是广泛的，它包括了政治、民事等多方面的权利。其中民事权利包括了财产权、人身权等。人身权又包括了姓名权、肖像权、名誉权等。公民权利和自由的行使，有些不关涉他人的权利和自由，如人格权、通讯秘密等；还有一些权利和自由，虽然与社会生活发生关系，但通过正常的分析和判断，是可以自主决定的，国家对这类行为不要去干预。过去争论的一个问题，对保姆是否要设定资格？赞成者认为，保姆进入另外一家的家庭生活，密切接触家庭的财产，看管和护理小孩和老人，事关一家的财产与生命安全。事实上，一些地方发生了保姆骗走小孩、盗窃财物等情况，因此应当设定资格许可。另一种观点认为，保姆的品性如何，雇用一个什么样的保姆，采取什么方式进行管教，聘请者完全可以自主决定，不需要国家来干预，即使国家设定了资格许可，上述现象仍然会发生，因此完全没有必要设定资格许可。显然，聘请保姆这类的事情，是当事人可以决定的事情，也应当由当事人自主决定，设定许可是政府过度干预的表现。

2、市场机制能够有效调节的事项

对经济的调节有两种，一种是市场竞争调节，还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时，动用行政权力，对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时，行政干预就要退出。如在市场经济条件下，商品如何定价，完全可以由生产者和销售者确定，因为商品价格与商品的质量紧密联系，如果质次价高，就会无人购买；物美价廉，就会争相购买，市场竞争完全可以解决价格问题。再有，一些行业的投资，也是可以通过平均利润率来调节的，当某一行业的投资回报超过平均利润时，其他行业的资本就会转入到该行业；当某一行业的利润低于平均利润时，该行业的资本就会退出，使该行业的投资减少，改变供求关系。因此，对于这样一些由经济规律可以解决的事情，政府不要去干预，不要设定行政许可。

3、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项

行业组织是联系市场主体与政府的桥梁，中介机构是市场主体之间的媒介。它们具有自律、服务、灵活、高效等特点，是市场经济发育和成熟不可缺少的因素。随着市场经济的发展，行业组织和中介机构蓬勃兴起。这些组织和机构，自我管理和自我服务，经过一段时间的发育和成长，逐渐规范和完善，可以承担起一部分社会管理职能，从而减少政府的行政管理压力，实现政府职能的转变。因此，对于一些可以由行业组织自律、中介机构服务可以解决的事项，也不要设定行政许可。特别是一些资格资质、对物品的检测、检验等，完全可以由行业组织来规范确认，如电工、烹饪、电脑软件运用以及对产品质量的认证等。将这些工作交由行业组织或中介服务机构办理，既可减少政府职能，也可以避免某些行政机关工作人员借审批谋私，还可借此调动行业组织和中介服务机构的积极性，培育和完善社会服务功能。

4、事后监督等其他方式能够解决的事项

行政许可只是众多行政管理手段中的一种。对于行政许可管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。如通常对于广播电台、电视台播出什么样的节目，出版社出版什么样的书籍，事先并不去审查。但播出或出版之后，如发生版权纠纷、侵犯名誉权等问题，可以通过事后监督、处罚等解决，因此，对播出的节目或出版的书目原则上不要搞事先审查。再有，经营销售一般生活用品和工业用品，不需要审批，如发生销售假冒伪劣产品，消费者可以投诉，市场监管部门可以处罚解决，因此不需要许可。而对于销售经营危险物品，如易燃、易爆等物品，就需要经过严格的审批。因为这类事项是属于事后难以补救或者会造成重大损害的事项。

（三）设定行政许可的机关是：全国人大及其常委会，地方人大及其常委会，国务院（以行政法规形式或决定形式），省、自治区、直辖市人民政府（以规章形式设定临时行政许可，期限一年）。国务院的各个部门绝对没有行政许可的设定权。规章以下的规范性文件绝对没有行政许可的设定权，其出路只有两条：一是使已设定的行政许可合法化，上升为法律、行政法规或地方性法规，来不及的可以依法由国务院以决定的方式发布；二是取消。

由此可见，行政许可设定的形式有法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规、省一级的政府规章。其他的规范性文件不能设定行政许可。

（四）设定行政许可权限的划分

1、法律的设定权

法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是宪法之下效力层次最高的规范性文件。全国人民代表大会是国家最高权力机关，在国家机关的权力分工中，全国人大及其常委会行使国家立法权是立法机关，由它对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神和原则。因此，本法规定法律可以设定行政许可。但是，法律设定行政许可的权力也不是无限的，首先，法律也要尊重宪法的原则和精神，充分保护宪法确定的公民的权利和自由，要尽量少设行政许可。其次，法律设定行政许可，还要受本法第十二条的限制，即一般应在第十二条规定五类事项的范围内设定行政许可。虽然本法规定法律可以超出这五类事项设定行政许可，但应当理解为这是例外规定，是在特别需要的情况下才可设定，不是可以不受限制，任意扩大设定范围。第三，法律设定行政许可还要受本法第十三条的限制，即通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。

2、行政法规的设定权

行政法规是国务院制定的规范性文件。国务院是国家最高权力机关的执行机关，是最高行政机关，根据宪法和立法法规定，国务院可以制定行政法规。在我国的法律体系中，行政法规是效力层次仅次于宪法、法律，其设定权的范围较大，根据本法第十二条的规定，行政法规和法律设定的行政许可的范围是一样的。但实际上，行政法规的设定范围要小于法律，根

据本法第十四条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。因此，在行政法规与法律的关系上，法律没有规定的，它可以规定，法律有规定的，它可以作具体规定，不得与法律相抵触。此外，行政法规设定行政许可还要受立法法第八条限制，立法法第八条列举了全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得设定立法法规定只能由法律规定的事项，或者须经法律明确授权。另外，行政法规还应当在本法第十二条规定的五类可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可，虽然本法第十二条规定的行政法规还可以对其他事项设定行政许可，但应当理解这是例外授权，应慎重使用。此外，行政法规设定行政许可应遵守本法第十三条的规定，通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。

3、国务院决定的设定权

国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般是针对某个方面的具体事项作出的、与行政法规不同的一种规范性文件，其制定程序也不同于行政法规，不属于我国法律体系的组成部分。因此，在制定行政许可法的过程中，对于国务院的决定是否可以设定行政许可，有不同意见。一种意见认为，设定行政许可是一种立法行为，宪法和立法法对立法的形式作了明确规定，国务院的决定不属于法的渊源，由它来设定行政许可与行政许可法定的原则不符，也与现有的立法体制不协调；现在对国务院发布的文件中什么是行政法规，什么不是行政法规已经分清楚了，国务院如果需要设定行政许可，可以用制定行政法规的方式，没有必要再用决定的方式设定行政许可。因此，不赞成国务院决定可以设定行政许可。一种意见赞成赋予国务院决定行政许可设定权，理由是：（1）行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权，而现在部门规章设定的行政许可量比较大，经过清理，有一些还需要保留，但又不可能马上都上升为行政法规，可以通过国务院发布决定的方式，对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定；（2）加入世贸组织以后，出现一些紧急情况，需要我国有相应的应急措施。如当某个国家在贸易方面对我国出口的产品采取禁止、限制或其他歧视性措施时，我们有权按照对等原则采取相应措施，实施进出口许可和配额管理等临时性行政许可，由于以后国务院部门规章不能设定行政许可，就需要国务院作出决定。但这些限制措施一般是属于临时性的，也不可能制定行政法规；（3）目前，我国还有一些管理领域，法制不太健全，没有法律，行政法规也很少，实践中主要靠“红头文件”在管，在今后一段时间内，制定法律的时机还不成熟，由国务院决定设定行政许可来管，是一个现实可行的选择；（4）在改革开放的过程中，在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，先是用政策作指导，在局部地区、特定领域实施，积累经验，在制定法律、行政法规前，也需要采取行政许可的方式实施管理，防止出现混乱。还有一种意见认为，国务院的决定在制定程序和法律效力与行政法规不同，如果要赋予其行政许可设定权，也要与行政法规有所区别，必须限定条件。

最后，综合考虑上述因素，本法规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”因此，国务院采用决定的方式设定行政许可，要受两种限制：一是在“必要时”，即来不及制定法律、行政法规，又确实需要通过设定行政许可来管理；二是实施后，应当“及时”提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法

规。立法过程中有人提出应当对国务院发布决定的实施时限作出规定，如规定“一年内有效”。考虑到国务院决定是针对不同情况规定的，时限不好规定，所以立法用了“及时”这个概念。

4、地方性法规的设定权。

行政许可法对此有四个限制，一是只能在本法第12条所列事项尚未制定法律、行政法规的范围内设定；二是不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；三是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前臵性行政许可。四是其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。判断下列说法是否正确：“各级人民政府及其有关部门不得在法律、法规规定之外设臵针对个体工商户和私营企业注册登记、专项审批及许可的前臵条件。”

5、省级政府规章的设定权。

对规章的设定权限制中没做具体规定，但推断对地方性法规的四个限制对省级规章都有拘束力。此外，只能是临时性的，一年期限的行政许可设定权。由此可以概括为：（1）只能设定临时性的行政许可。这种临时性的行政许可有效期为1年，如果需要继续执行，应当上升为地方性法规；（2）在属于本法第十二条规定的可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可；（3）通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的，不得设定行政许可；（4）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的；（5）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前臵性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。

[案例]1996年3月1日，某县卫生局在食品卫生法执法检查中发现个体户陈××患有活动性肺结核，不宜从事饮食业。于是依据《中华人民共和国食品卫生法》第26条，决定吊销其卫生许可证，责令陈某停止营业。1998年6月县卫生局发现陈某仍然从事饮食业且非法经营入口食品，县卫生局经调查发现陈某的肺结核仍未治愈且继续从事食品生产，于1998年7月2日作出决定再次吊销其卫生许可证，并追究有关责任人员对陈某颁发卫生许可证的责任。陈某学习了《食品卫生法》，认识到自己行为的错误，于是停止营业，去外地求医求诊。2000年9月陈某病已治愈便返回县城，9月6日向县卫生局申请卫生许可证。县卫生局依据《实施<中华人民共和国食品卫生法>办法》，调查认为陈某曾两次因肺核被吊销卫生许可证，不宜再颁发，于是在9月17日作出不予发放许可证的决定。问：

1． 颁发食品卫生许可证属于《行政许可法》规定的哪类许可？

答：属于认可类许可。第十二条第四款：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项的许可。

2．如果该省《实施<中华人民共和国食品卫生法>办法》规定：被吊销2次以上（含2次）卫生许可证的，以后不准申请卫生许可证，而《食品卫生法》未对“被吊销2次”的事项作出规定。对于此种情形，《行政许可法》如何规定？

答：根据行政许可法第14条，对行政许可法第12条所列事项，法律可以设

定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。所以应该依据给省制定的行政法规进行行政许可。

3．如果陈某第二次被吊销的许可证是以欺骗手段取得，该县卫生局依据《行政许可法》应如何处理？

答：根据行政许可法第69条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

根据第七十九条 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（五）行政许可规定权的规定。设定权和规定权是两种不同的立法权。所谓设定权是指法的创制权，是立法机关创制新的行为规范的权力，是从“无”到“有”。规定权是指现有的法的规范具体化的权力，不创制新的行为规范，是从“粗”到“细”。

第16条：行政法规：可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。具体来说：

1、行政法规的规定权

根据宪法和立法法的规定，行政法规是国务院根据宪法和法律或者法律的授权制定的规范性文件，它的法律位阶比较高，既可以设定行政许可，也可以对法律设定的行政许可进行具体化。目前，由于一些领域全国人大及其常委会没有立法，行政法规进行创设的立法比较多，大量的行政许可是由行政法规设定的，行政法规对法律设定行政许可作出具体规定的比较少。这是由于我国法制建设初期的任务和特点决定的。随着全国人大及其常委会的立法越来越多，法律的空白越来越少，行政法规的创制性立法空间相对变小。但全国人大及其常委会制定的法律一般比较概括、抽象，对拿不准的东西往往授权行政法规去规定，因此，行政法规对法律作进一步具体化的空间还比较大。所以，本法规定行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。行政法规对法律设定的行政许可作具体规定，要注意与其创设性立法的区别，也就是说在对法律规定的行政许可作具体规定时，不能创设新的行政许可。

2、地方性法规的规定权

地方性法规是省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件，不需要有上位法作为“依据”，有自主立法的性质。但实际情况是，地方法规创设性的立法比较少，实施性的立法比较多。尤其我国各地区经济发展不平衡，国家在制定法律时，往往规定得比较“粗”，给地方立法留下一定的“空间”，实践中地方性法规主要以实施法律为主。因此，本法规定地方性法规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。根据这一规定，地方性法规既可以对法律设定的行政许可作出具

体规定，也可以对行政法规设定的行政许可作出具体规定。同样需要注意的是，地方性法规在对法律、行政法规设定的行政许可作具体化时，不能增设新的行政许可。

3、规章的规定权

这里的规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章。国务院部门规章是根据法律、行政法规制定的规范性文件；地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。无论是国务院部门还是地方人民政府，其主要职能还是执行法律、法规，进一步落实法律、法规的规定。有时法律、法规制定得比较“粗”，如果不进一步细化，执法人员不好掌握，执行起来可能会乱，因此，需要规章进一步具体化。本法规定规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，赋予规章行政许可规定权，以保证法律、法规的贯彻实施。

这里的“上位法”是指法律效力等级高的法。由于制定机关不同，法的效力等级也不同，在不同的效力等级的法之间，效力等级高的为上位法，效力等级低的为下位法。如在法律与行政法规之间，法律是上位法，行政法规是下位法；在行政法规与地方性法规之间，行政法规是上位法，地方性法规是下位法。对于国务院部门规章来说，法律和行政法规是上位法。对于地方政府规章来说，法律、行政法规、地方性法规都是上位法。

本法没有赋予国务院部门规章的设定权。在审议中有不同意见，有意见的认为，应当给部门规章一定的行政许可设定权，其主要理由是：（1）在我国目前的法律体系中，部门规章与地方政府规章在效力上处于同一位阶，在设定行政许可方面应当处于平等的地位，如果给地方政府规章设定权，就应当给部门规章设定权。部门规章作为我国法律体系的重要组成部分，其内容是公开、透明和规范的，并已成为各部门依法行使行政管理权的重要依据；（2）随着社会经济的不断发展，需要政府管理的事务越来越多，有些事项必须实行行政许可，但制定法律、行政法规需要一个较长的过程，应当允许各部门不断探索和调整自己的管理形式和方式，不必事事都要经过国务院讨论、决定；（3）在有些行政管理领域，法制还不健全，大量的执法依据是中央和国务院的文件，包括中办、国办、中宣部的有关文件和部门规章。如果这些文件设定的行政许可都不能作为执法依据，一时间国家法律又不能出台，管理上就会出现空档，行政管理就会出现无法可依的局面；（4）我国已加入世贸组织，为了保护人民健康，维护国家利益，需要利用部门规章的形式及时采取一些有针对性的技术贸易措施，设定必要的行政许可，如果不分情况，区别对待，一律禁止部门规章设定行政许可，在今后的管理中有可能陷于被动；（5）赋予部门规章行政许可设定权，只要按照合法、合理、效率、责任、监督的原则，通过严格行政许可的设定条件，建立规范的行政许可程序和监督机制，就能保障和监督行政机关有效实施行政管理，实现政府职能的转变。另一种意见不赞成赋予部门规章行政许可设定权。理由是：（1）在设定权问题上，要继续体现行政许可制度改革的精神，政府管该管的，放开不该管的，不能干什么都要发许可证，政府不能变成万能的政府，要尽量减少许可；（2）许可太多，会影响效率。现在企业工商登记的前臵审批太多，地方政府要营造好的投资环境，要求工商行政部门快发执照，但这些前臵的许可程序又不能少，给工商企业登记带来很多问题；（3）在市场监管上，应当加强事后监督，减少事前许可；在设定权上，所有许可事项，只要两道手续，搞二重奏就可以了。原则上应当取消部门规章和地方政府规章的设定权。

取消部门规章的行政许可设定权是在起草行政许可法过程中国务院所作出的重大决策，是放松行政管制，治理行政许可太多、太滥的必要措施。考虑到国务院各部门主要任务是执行法律、行政法规，是执法部门，不宜自我授权，以防止为本部门和本系统设定和扩大权力。虽然取消规章的设定权会有一些问题，但是没有行政许可并不是放弃监管，对一些必要的行政许可，可以通过国务院发布决定的方式予以保留，因此，取消规章的设定权不会有太严重的后果。权衡利弊，最后，行政许可法维持了国务院提交的草案的规定，没有赋予部门规章行政许可设定权。

法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定，应当注意两点：

①不得增设行政许可

如法律规定设立某类企业需要某个部门批准后，就可以到工商局登记注册，行政法规在作具体规定时，规定还要另外一个部门批准，这就属于增设了行政许可。对于上位法作出规定的管理事项，如果需要设定行政许可，应当由上位法设定，上位法没有设定，应当理解不需要用设定行政许可的方式管理，下位法不能增设新的行政许可。这样规定是为了防止不同立法主体重复设定行政许可。

②不得增设违反上位法规定的其他条件

上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定，但不得增设违反上位法规定的其他条件。如何理解是对许可的条件进行具体化还是增设新的条件，实践中往往难以区分。应当结合设定行政许可的目的来判断。如烟草专卖法第十五条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”没有对取得“烟草专卖批发企业许可证”的条件作规定，需要法规或者规章作出具体规定。如果法规、规章规定必须经营指定的烟厂生产的卷烟，就属于增设了违反上位法规定的条件。再比如计量法第十二条第一款规定：“制造修理计量器具的企业、事业单位，必须具备与所制造、修理的计量器具相适应的设施、人员和检定仪器设备，经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》”。但对必须具备什么样的设施、人员和检定仪器设备没有规定。国务院计量主管部门可以作具体规定，如果计量主管部门规定生产规模必须达到多少才发证，也属于增设新的条件。

（六）行政许可设定的要求：

1、第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”

①应当规定实施机关

一般情况下，法律、法规在设定行政许可时，实施机关都比较明确。实施机关容易出现的问题：一是上下级之间管辖不清，下级行政机关发了许可，上级行政机关也要发，造成重复许可。如发生在某地的“馒头办”事件，省、市执法部门为了本单位利益争发证权、收费权而造成重复许可；二是有些行政许可事项，由于行政机关在职能上存在交叉，造成一个事项，两个机关都要发证，从而导致乱许可。如某省关于出租车的管理，由于存在着交通和城建两个部门管，职能交叉，出租车在市区运营，需要申请城建部门颁发一个许可证，出了市区运营，则需要申请交通部门再颁发一个

许可证。这种由于部门职能交叉，导致多头管理、重复许可的现象时有发生。因此，设定行政许可，应当对实施机关作出明确规定，以防止多头管理、重复许可。

②应当规定行政许可的条件

行政许可的条件是申请人取得许可必须达到的最低要求，是行政机关决定是否许可的客观尺度。行政许可作为一个制度化的管理手段，就是利用设定条件来限制人们的活动，通过既定的法律规则来规范社会关系，调整人们的行为。如果只有限制要求，没有相应的条件，行政许可就不是“法治”手段，就会导致“人治”。如有的城市出租车运营牌照的发放，没有标准，暗箱操作，找关系，会送礼，就能得到运营牌照，一个城市出现几百家出租汽车公司，管理混乱，再去治理，费时费力。设定行政许可没有规定许可的条件，或者规定得不具体，就可能导致行政机关执法人员在实施行政许可时带有相当大的随意性，申请人的申请是否符合许可条件，完全由执法人员自由裁量，实践中有时执法人员仅根据习惯、经验甚至关系，或者个人获得的好处多少决定是否许可，致使出现没有关系、没有好处不许可，有了好处乱许可的现象，行政许可成为滋生腐败的温床。因此，无论是法律、行政法规，还是地方性法规和省级人民政府规章，设定行政许可，都应当尽量明确许可的标准。如果法律、行政法规不能明确的，地方性法规和规章可以给予明确。

③应当规定程序

科学、合理的程序是行政许可制度良好运行的必要保障。有强调程序重要的观点认为，程序就是法，法就是程序。但是，由于以前的立法不注重程序规定，导致行政许可设定中存在程序不完备、不科学或者缺乏程序的现象。程序不完备、不科学，可能导致环节太多，影响行政效率，如有的许可项目在政府部门之间或者一个部门内部重复审批。有的法律没有规定程序，申请人如何申请、先干什么、后干什么、行政机关不答复或者不批准怎么办、申请人有什么权利、等等，都没有规定。这种设定行政许可没有规定许可程序的情况，在早期的立法中比较普遍。没有程序，行政机关执法人员在审查时随意性大，暗箱操作，申请人的权利无法保障。因此，为了防止任意行政，保护申请人的合法权益，提高行政效率，在设定行政许可时，应当明确许可的程序。本法对行政许可的一般程序和特别程序作了规定，单行法如果没有特别的程序要求，就应当适用本法的程序规定。

④应当规定行政许可的期限

行政许可的期限是作出行政许可决定的时间限制。规定期限限制，增强行政决定的可预期性，既是行政效率的要求，也可以防止行政许可机关故意拖延，有利于保护申请人的权利。我国不少行政许可在设定时没有期限，什么时间作出决定，完全由行政机关工作人员自己掌握。在实践中导致行政效率低下，许多该发的许可证行政机关拖着迟迟不发，有的甚至以此来索取不正当利益。尤其是在经济管理领域，有时一个投资项目的审批跑下来，往往需要几个月甚至几年的时间。有的等审批到手，已错过投资机会。因此，行政许可的期限非常重要，立法设定行政许可时，必须明确行政许可的期限。应当注意，本法第四章第三节对行政许可的期限做了比较具体的规定，一般情况下，实施行政许可应当适用本法的规定。但由于每个行政许可的情况不同，有些行政许可不宜适用本法规定的期限，这时，具体的立法就应当作特别规定。因此，本法第四十二条规定，法律、法规另有规定的，依照其规定。

2、设定行政许可说明理由的制度。第19条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。” ①应当广泛听取意见

立法应当体现人民群众的意志，反映人民群众的意见、要求和建议。起草法律、法规草案是立法的一个环节，也需要体现立法民主的要求。尤其是设定行政许可，限制了公民的权利和自由，更应当让公民参与立法过程。此外，随着行政管理专业性、技术性的增强，立法还要听取各方面专家的意见。总之，立法就是要在各方利益上画杠杠，要保证立法的公正性、科学性，就要协调好全局利益与局部利益、集体利益和个人利益、长远利益和眼前利益等的关系。为了保证立法质量，起草法律、法规草案要听取方方面面的意见，不仅听管理部门的意见，还要听被管理方的意见；不仅要听利益相关人的意见，还要听专家的意见。根据本条规定，听取意见可以采取论证会、听证会等形式。

A．论证会。就是邀请有关专家对草案内容，尤其是一些带有技术性的问题的必要性、可行性、科学性进行研究论证，作出评估，供起草单位和制定机关参考。目前，全国人大的立法听取专家意见主要是以座谈会的形式出现的，以立法论证会的形式不多见。对于座谈会和论证会有什么不同，理论意义多于实践意义。

B．听证会。立法听证会是指由法案的起草单位主持，由代表不同利益的双方或多方参加，对立法草案内容的必要性、合理性等进行辩论，起草单位根据辩论结果，确定草案内容。听证一词来自英国的司法程序，最初指司法听证，后来这一制度从英国传到美国，扩大到立法和行政中。20世纪60年代，西方社会公众参与立法和行政事务的呼声越来越高，美国法律规定了立法听证制度，受到西方社会的普遍认同。目前，立法听证在国外是一种比较成熟的立法民主制度。在我国，立法法、行政法规制定程序条例、规章制度程序条例都规定了听证制度。它是加强立法民主化、科学化的一个重要措施，是我国社会主义民主立法和人民群众参加国家管理的重要形式。但在实践中，立法听证运用得还不多，听证的效果还不显著，立法听证制度还有待进一步完善。立法听证较之座谈会有其优越性，就是透明度高，对问题的调查更深入、更充分。对立法中是否需要设定行政许可进行听证，让管理方和被管理方充分陈述意见和进行辩论，矛盾就会得到比较充分地暴露，立法就会更加切实可行。

此外，还有其他听取意见的方式，如将草案印发各有关部门和单位，书面征求意见，或者将草案在报纸或者其他媒体上全文刊登，向全社会征求意见。这些是立法机关运用得比较多的形式。

②向制定机关说明理由

立法是要确立行为规则，要建章立制，每一项制度的确立都不可能只有利，没有弊，只有收益，没有成本，行政许可也是这样。要求起草单位对拟设定行政许可说明理由，有助于立法机关判断设定行政许可的必要性、可行性，减少不必要的行政许可。起草单位的说明包括：（1）设定该行政许可的必要性；（2）对经济和社会可能产生的影响；（3）听取和采纳意见的情况。

A．必要性评价。立法是对社会关系进行调整，对人们的行为予以规范，虽然是一个社会所不可缺少的，但立法也有成本，如限制了人们的自由，34

带来管制成本等等。因此，不是法越多越好，立法既要考虑其积极作用，也要考虑其消极作用。需要不需要立法，立法能不能规范社会关系，这些都是每个草案必须回答的问题。对立法的必要性作出说明，是每个法律、法规的起草单位向制定机关说明的重要内容。为了限制乱设行政许可，本条规定要对设定行政许可的必要性作出说明。

B．经济、社会影响评价。行政许可功能有多种，其中有两种作用是主要的，一个是配臵资源，一个是控制危险。作为一种配臵资源的手段，行政许可是弥补市场机制自发配臵资源上的不足，在出现自然垄断、信息不对称等情况下发挥作用。因此，在市场经济体制下，在发挥市场配臵资源方面的基础性作用的同时，对于自然资源的开发利用、有限公共资源的配臵等方面，由政府通过行政许可的方式进行配臵，以提高资源的利用效率，节约资源，已成为各国的通行做法。不仅我国的行政许可多，美国、日本等西方国家的许可都比较多，都有放松管制的要求。对于设定行政许可，要从经济影响进行评价和分析，看其对经济的影响是利大于弊，还是弊大于利，是成本高于收益，还是收益高于成本，是提高了资源的配臵效率，还是妨碍了市场机制的配臵作用。行政许可的另一个重要作用是作为一种社会规制手段，它用于控制危险，在出现外部不经济（如企业生产对环境造成破坏）、非价值性物品（如枪支、毒品）等情况，这些都直接关系人身健康、生命财产安全、公共安全和公共利益，通过事先许可的方式加以控制，以保证公民的人身、财产安全，维护正常的社会秩序。

C．听取和采纳意见的情况。法律规定起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见。起草单位要通过这些形式充分听取各方面的意见，既要听取行政管理机关的意见，也要听取管理相对人的意见，既要听取本系统、本部门的意见，也要听取其他部门和系统的意见，既要听取赞成的意见，也要听取反对的意见。从国外的情况看，正式的听证，要根据听证记录作出决定。现在我们的听证会出现走过场的情况，采纳与否，完全由主持听证的机关自己掌握，有的部门把听证会、论证会当作维护部门利益的工具，听得进对自己部门有利的，听不进对自己部门不利的，使听证失去本来的作用。因此，法律规定要向制定机关说明听取和采纳意见的情况，以保证立法民主参与的实效性。

3、对行政许可的定期评价制度。如果设定了行政许可，一个时期后，要评价行政许可，要随着社会发展评估许可的价值，例如，设定行政许可是否解决了当初设立行政许可要解决的问题，市场和社会是否可以自己解决等等。

行政许可的评价的具体标准和要求。

①设定机关的评价

根据本法的规定，行政许可主要是由国家立法机关、国务院和地方立法机关设定的，最终的修改和废止权也在设定机关，从根本上解决行政许可存在的问题，还要靠设定机关从源头上把好关。因此，本法规定设定机关要定期对其设定的行政许可进行评价。评价的内容主要是必要性，对经济和社会的影响等。经过评价，认为通过本法第十三条规定能够解决的，就应当及时修改或者废止。至于“定期”是多长时间，本法没有明确规定，由各设定机关自己决定。

②实施机关的评价

实施机关是法律、法规的执行机关，在执法的第一线，对法律、法规设定的行政许可的实施情况最了解，行政许可是否有必要，最有发言权。但

是，设定行政许可是赋予实施机关权力，实施机关能否公正地评价行政许可的必要性，值得研究。从实际情况看，地方政府减少行政许可的积极性高，政府部门减少行政许可的阻力大。因此，是由地方政府对法律、法规设定的行政许可的必要性进行评价，还是由具体执法部门进行评价，法律没有明确规定，由地方政府自己决定。评价的标准，可以按照本法第十三条的规定进行分析评价。

③公民、法人或者其他组织的意见和建议

公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人一方，是行政许可实施的对象，与设定机关和实施机关相比，对行政许可的负面作用可能体会得更为深切。设定机关对实施的行政许可进行评价，不仅要听取实施机关的评价，还要充分听取公民、法人或者其他组织的意见和建议，听取人民群众的评价，这样才能作出正确的判断。人民群众既是国家的主人，是国家权力的来源，同时也是行政管理的对象。不仅在设定行政许可时，设定机关要听取公民、法人或者其他组织的意见，在实施后，也要听取公民、法人或者其他组织的意见和建议。根据本条的规定，公民、法人或者其他组织既可以向行政许可的设定机关提出意见和建议，也可以向实施机关提出意见和建议；既可以针对行政许可的设定提出意见和建议，也可以对行政许可的实施提出意见和建议。规定由公民、法人或者其他组织对行政许可的设定和实施提出意见和建议，是宪法规定的公民的批评、建议权的具体体现，设定机关和实施机关如何听取这些意见和建议，需要在实践中不断完善。

4、省级政府可以报经国务院批准停止某项行政许可在本地的施行，这就为各地行政许可的改革提供了法律依据。根据《行政许可法》第21条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”其条件包括：

①必须是行政法规设定的行政许可

如果是国务院部门规章设定的行政许可，根据本法的规定，部委规章没有设定权，国务院不上升为行政法规，也不通过决定的方式予以保留，其设定的行政许可自然在清理之列；如果是地方性法规设定的，一般地方政府是这些地方性法规的提案人，地方政府可以向地方人大提出修改或者中止执行的议案；对于法律设定的行政许可，由于法律设定的行政许可比较少，如果确有一些行政许可不适应经济发展需要，地方政府可以建议全国人大及其常委会修改，不能自主决定停止执行。对于行政法规设定的行政许可，地方政府无权清理，要报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施有关行政许可。

②必须是省、自治区、直辖市人民政府才能提出

省级人民政府的层级比较高，是国务院的直接下级机关，向国务院提出停止实施行政法规设定的行政许可，符合程序。县（区）、市政府不能提出停止实施行政法规规定的行政许可，如果需要在本行政区域停止实施行政法规设定的行政许可，可以由省、自治区、直辖市人民政府提出。

③必须是对有关经济事务的行政许可事项

行政许可有的是防止社会危险而设定的，属于涉及社会事务的行政许可；有的是弥补市场机制的不足，为了配臵资源而设定的，属于涉及经济事务的行政许可。省级政府提出停止实施的行政许可必须是有关经济事务的，36

对于涉及社会事务的行政许可，不能申请停止实施。

④停止实施的标准是通过本法第十三条规定的方式能够解决

即：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

六、行政许可的实施机关

（一）行政许可实施主体的一般规定。第22条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”按照《行政许可法》的一般规定，行政机关是实施行政许可的一般主体。“具有行政许可权的行政机关”，是依法取得行政许可权的机关。

但是，并不是全部行政机关都有行政许可权。有权行使行政许可权的行政机关必须具备下列条件：

1、必须是履行外部行政管理职能的行政机关

行政机关是代表国家行使行政权、管理国家行政事务的机关，所承担的行政管理职能分为两大类：一类是对社会上的公民或者组织进行管理，承担外部管理职能；一类是基于隶属关系，对行政机关内部的人员和事务进行管理，承担内部管理职能。相应地，根据行政机关所行使的行政管理职能不同，可以将行政机关分为内部行政机关和外部行政机关。内部行政机关是指基于隶属关系（特别权力关系）对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的机关。如各级人民政府的办公机构。事务机构、咨询机构、人事部门、监察部门等，内部行政机关的主要职责是为了保证和监督外部行政机关更好地履行行政管理职能，对内部行政机关及其人员实施管理，它们不行使外部行政管理职能，没有管理社会事务的权限。外部行政机关是指依据法律的授权代表国家对公民、法人或者其他组实施管理的机关，包括各级人民政府和行使管理职能的政府组成部门。行政许可是行政机关对社会事务进行管理的一种手段，是一种外部行政行为，因此，必须由外部行政机关来实施。

2、必须依法取得实施行政许可权的明确授权

宪法和有关组织法将行政权概括性地授予各级人民政府，各级政府根据管理需要设臵不同的管理部门，具体承担相应的行政管理职责。一般法律、法规在规定具体的行政管理事项时，除一小部分授权政府直接管理外，一般都规定由相应的行政主管部门管理，也就是对政府的权力作了分解。在这一点上，国外的情况与我国不同，许多国家的法律在授权时一般将行政权授予给各级政府，尤其是地方政府，一部分是授予给联邦政府各部或独立委员会。我们可以笼统地说行政许可权由外部行政机关行使，但具体到哪个行政机关享有哪项行政许可权，还需要有法律、法规或规章的特别授权作为依据，这是依法行政的要求。因此，外部行政机关虽然享有管理社会事务的权力，但是，它并不必然享有行政许可权，行政许可权是一项特定的行政权，是行政机关管理社会事务的常用手段之一，不是唯一手段。根据行政许可法的规定，行政机关要享有行政许可权，还必须经法律、法规和省、自治区和直辖市人民政府规章特别授予。法律、法规和规章根据管理的需要，对有些事务设定了行政许可，负责管理此项事务的行政机关就享有行政许可权；有些法律、法规赋予行政机关其他的管理权限，没有设定行政许可，负责管理此项事务的行政机关就没有行政许可权。

3、必须在法定职权范围内实施

各级人民政府根据管理的需要，设臵了不同的行政职能部门，不同的职

能部门享有不同的行政管理权限，按照职权法定的要求，其行使职权必须在法律、法规、规章规定的职权范围内，不能相互打架。相应地，行政机关行使行政许可权也必须在法定的职权范围内，不得超越管理权限实施行政许可。如下级行政机关不能行使上级行政机关应当享有的行政许可权；工商行政管理机关不能行使公安机关的行政许可权；公安机关也不能行使卫生行政管理机关的行政许可权等。当然，在目前我国行政管理权限划分不合理、行政管理部门职能存在交叉、行政许可过多的情况下，经过法定程序，合并行政许可权，由一个行政机关行使其他行政机关的行政许可权，也是行政许可法所允许的。

（二）行政许可实施主体的授权。第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”在特殊情况下，可以授权具有公共事务职能的组织实施行政许可。授权实施行政许可必须遵循一定的规则：

1、必须授权给具有管理公共事务职能的组织

根据法律规定，经过授权，被授权的组织就成为行政主体，能以自己的名义实施行政许可，并承担相应的责任。因此，授权的对象必须严格。法律要求被授权的对象必须是具有管理公共事务职能的组织。这就要求：首先授权的对象是组织而不是个人；二是授权的对象要具有管理公共事务的职能。组织作为履行一定社会职能的集合体，它具有相应的机构和人员，一般应具有法人资格，作为社会活动的主体，具有相应的责任能力。从一般意义上讲，组织的范围很广泛，不仅包括行政机关在内的所有国家机关，还包括社会团体和企业、事业组织。然而，并不是任何组织都可以被授权实施行政许可。首先，不能授权给其他国家机关。根据宪法和有关组织法的规定，不同的国家机关行使不同的权力，权力机关行使立法权、任免权、重大事项决定权和监督权；人民法院行使审判权；人民检察院行使检察权。不同性质的国家机关行使不同的职能，不能通过法律、法规的授权改变宪法和组织法的分工。因此，不能将行政许可权授予行政机关以外的行政机关行使。其次，被授权的组织必须具有管理公共事务的职能。在除国家机关以外的组织中，根据组织成立的目的不同，可以分为社会团体、事业组织和企业组织。社会团体是指政党、工会、共青团、妇联、各种学会等组织；事业组织是指从事某项社会职能，不以盈利为目的的组织，如学校、医院、各种科学研究机构等；企业组织是以盈利为目的的组织。不论是什么类型的组织，只要具有管理公共事务职能，都可以被授权实施行政许可。目前，法律、法规授权实施行政许可的有事业组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等。

2、必须通过法律、法规的形式授权

根据依法行政的原则，行政权的来源必须有法律、法规依据，无论是行政机关，还是社会组织都不能自己给自己赋予权力。社会组织要享有行政许可权，必须有法律、法规的授权作为依据。这里的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件；法规包括行政法规和地方性法规。行政法规是国务院制定的规范性文件，地方性法规包括省、自治区、直辖市以及立法法规定的较大市的人大及其常委会制定的规范性文件和经济特区法规。为了保证行政许可授权的严肃性，防止乱授权，行政许可法将授权限定在法律、法规层级，规章和规章以下的规范性文件不能授权组织实施行政许可。

3、被授权的组织以自己的名义实施行政许可

法律、法规授权具有管理社会公共职能的组织实施行政许可，这个组织就享有实施行政许可的行政主体资格，具有与行政机关同等的法律地位，能够以自己的名义实施行政许可，并独立地承担法律责任，对引起的行政争议，能够以自己的名义参加行政复议和行政诉讼。这一点与受委托实施行政许可不同。如证券法将公开发行股票的核准权授予中国证券监督管理委员会，中国证券监督管理委员会就可以自己的名义作出是否核准的决定。

4、被授权的组织在法定授权范围内实施行政许可

法律、法规授权具有管理社会公共职能的组织实施行政许可，一般都有明确的授权范围，经授权的组织只能在法律、法规授权的范围内实施行政许可，不得超越授权范围。否则，就是越权，就是违法行政，要导致行为被撤销的法律后果。

5、经授权的组织的地位相当于行政机关，适用有关行政机关的规定

由于行政许可主要由行政机关实施，所以，行政许可法的许多条款都是针对行政机关规定的，在表述上主语都是行政机关。行政许可法是一部规范行政许可行为的法律，参与行政许可活动的行政主体和相对人都受它的约束。具有管理社会公共事务职能的组织经过授权，获得了行政主体的资格，其地位相当于行政机关，因此，它在实施行政许可时也要适用行政许可法的规定，受行政许可法的约束。

（三）行政许可实施主体的委托。第24条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”“委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”

委托许可是行政许可机关依照法律、法规、规章的规定，将其行使的行政许可权委托给其他行政机关行使。受委托的行政机关在委托范围内，以该行政许可机关的名义行使行政许可权。由于行政权的范围越来越宽，行政管理的复杂性、专业性、技术性的增强，有时行政机关的设臵不能完全满足行政管理发展的需要，有时为某项行政管理再设臵相应的行政机关既没必要，也不经济。将一些行政许可权委托其他行政机关行使，充分利用行政机关现有的资源，既可以提高行政效率，实现对社会事务的有效管理，又可以防止机构膨胀，起到精简机构的效果。尤其是在目前机构改革的背景下，地方政府部门的设臵不要求与中央上下对口，中央政府设臵的职能部门，地方政府不一定设臵，中央政府没有设臵的职能部门，有的地方根据本地的需要也可以设臵。如果中央立法将某项行政许可权授权某个行政主管部门，但有的地方政府没有设臵相应的部门，这时立法可以规定采取委托的方式，让其他行政机关代行行政许可权。如烟草专卖法第十六条规定：“经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。”在我国，国务院设有烟草专卖局，省级政府一般也设有烟草专卖局，但有些地方既不产烟叶，也不生产卷烟，就没有必要再设烟草专卖局。因此，法律规定由县级工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，实施行政许可。针对这类情况，本法规定行政机关在其职权范围内，依照法律、法规或者规章的规定，可以委托其他行政机关实

施行政许可。从法律上肯定了委托许可的地位。委托许可与授权许可从形式上看都是行政许可权的转移，但二者有本质的区别：（1）依据不同。授权许可的依据是法律、法规；委托许可的依据是法律、法规和规章。（2）成立的前提不同。授权许可是单方性的，法律、法规一旦授权，被授权组织没有选择权，不能拒绝；委托许可是一种行政合同行为，委托的成立一般要征得受委托机关的同意。（3）被授权组织和受委托机关的法律地位不同。经过法律、法规授权，被授权组织具有独立的法律地位，能够以自己的名义实施行政许可并承担法律责任；受委托机关不以自己的名义实施行政许可，由委托的行政机关承担法律责任。

行政许可权是公权力，按照职权法定的原则，该由谁行使，就由谁行使，不能随意转让和处臵。确实需要委托的，要严格遵守法律的规定，本法明确规定了委托实施行政许可的规则。

1、必须是在法定权限范围内

行政许可权是法律、法规赋予行政机关的法定职权，一般应当由其自己行使，只有在由其自己行使不方便或不经济的情况下，依据法律、法规或者规章的规定，委托其他行政机关行使。因此，行政机关委托其他行政机关实施行政许可，必须是在法律、法规授权其行使的职权范围内，不能把不属于自己的行政许可权委托给其他行政机关。否则，委托无效。

2、必须有法律、法规或者规章为依据

实施行政许可是法律、法规赋予行政机关的权力，是法定职权，除非有法律、法规或规章作为依据，行政机关不得自行委托。如果没有法律、法规或者规章作为依据，行政机关可以自行委托，可能会使实施行政许可的主体混乱，从而导致乱许可，妨碍设立行政许可制度的目的实现。行政许可主要是法律、法规设定的，对于需要委托其他行政机关实施的，法律、法规在设定时一并作出规定，符合行政许可法定的原则；除省级政府规章外，规章一般没有行政许可设定权。为什么规章也可以规定委托许可呢？这是考虑到：（1）与授权组织实施行政许可不同，委托实施行政许可不是行政许可权的重新配臵，行政许可权还属于法律、法规规定的主管机关，规章规定委托没有违背职权法定原则；（2）委托许可是委托给其他行政机关，不是其他组织，也不是个人，其他行政机关如果能够履行好其主管的职权，也应当能够履行好委托给它的职权；（3）除了法律、法规或者规章的规定外，具体还要由实施行政许可的行政机关来委托，由其对受委托的行政机关实施的行政许可进行监督，并对后果承担法律责任，可以防止受委托许可出现混乱的问题。因此，行政许可法规定规章也可以规定委托许可，这是它与授权许可的区别所在。根据行政许可法的规定，规章不能授权具有管理社会公共职能的组织实施行政许可。

3、必须委托给行政机关

法律、法规授权行政机关行使该项职权，如果没有相应的行政机关，法律、法规还可以授权具有管理公共事务职能的组织行使。除非一些特定的情况出现，如不方便或不经济等，不存在行政机关自己不能行使，需要委托其他组织代为行使的理由。为了体现行政许可权的慎重，行政许可法将委托的对象限定为其他行政机关。行政机关不能委托其他组织或者个人实施行政许可。这一点与行政处罚法规定行政机关可以委托组织实施行政处罚不同。

4、委托机关应当公告受委托机关和委托权限

公开原则是行政许可法的一项基本原则，根据这一原则，设定行政许可

的规范性文件应当公开，要让申请人知道实施机关、条件、程序、期限等。同样，如果行政机关将法律、法规赋予自己的行政许可权委托给其他行政机关行使，也应当通过一定的方式让公民、法人或者其他组织知道，以方便公民、法人或者其他组织提出申请。因此，本法规定委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。

5、受委托的机关应当以委托机关的名义实施行政许可

在委托许可中，委托机关和受委托机关之间是一种代理关系，受委托机关实施行政许可的基础是委托机关的委托行为。根据代理的性质，受委托机关在法律上没有独立的地位，它不能以自己的名义实施行政许可，只能以委托机关的名义进行。相应地，受委托的行政机关也不能以自己的名义承担实施行政许可所带来的法律后果，引起行政争议，只能由委托其实施行政许可的行政机关作为被申请人或被告，参加行政复议或者行政诉讼。

6、受委托机关不得再委托

再委托是受委托机关将委托机关委托其实施的行政许可又委托给其他组织或个人行使。委托是基于委托机关对受委托机关的业务能力和慎重行使行政许可的信任而发生的代理关系，受委托的行政机关应当自己完成委托的业务，不能再委托。行政许可权是一项公权力，它的行使必须严肃、慎重。委托行政许可受法律的严格限制，实施委托要符合法律的规定。根据本法的规定，受委托行政机关不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。

7、委托机关对委托实施的行政许可负责监督

委托行政机关将法律、法规授予自己的行政许可权委托给其他行政机关行使，为了保证该行政许可权不被滥用，委托行政机关要对受委托行政机关实施行政许可的行为负责监督，使委托实施行政许可符合行政管理目的；经过委托，委托机关与受委托机关之间形成一种委托代理关系，委托机关要对受委托行政机关行为的后果承担责任。引起行政争议，委托机关要作为被申请人或被告参加行政复议或者行政诉讼；由受委托机关违法实施行政许可给公民、法人或者其他组织造成损失的，还要承担赔偿责任。

[案例]据报载，某市近年来在吸引投资方面费力不小，优化投资环境是该市吸引投资的重要准备工作之一。但是，旧书报亭破破烂烂，非常影响市容。于是该市决定将书报亭折旧换新。市政府专门成立了“某市报刊零售整顿工作领导小组” 决定拍卖新书报亭的经营权，并在制定拍卖政策时采取了优惠措施对于没能获得书报亭经营权的原经营者，“整顿小组”定下来的补偿标准是每户1000元。2003年9月4日，“整顿小组”将二百多个新书报亭的经营权对全市下岗工人招标拍卖，价高者得。拍得新书报亭的人，可以获得5?8年的经营权。通过拍卖，成交的最高价格达到了7.2万元，平均每个书报亭的成交价为1万多元。拍卖结束后，有33户旧书报亭经营者流标，二十多户原经营者没有参加投标。

此次拍卖，被该市有关部门称为既“依法办事”，又“有情操作”。但在当地却引起了很大的争议，特别是引起原书报亭经营者的不满。“整顿小组”认为通过拍卖，可以把书报亭这种社会资源重新分配；而原书报亭经营者认为当初审批书报亭的时候，土地局、规划局等各个部门都批准过，五证齐全，每年也按时缴纳各种税费，从来没有人说过我这个报亭不合法，现在为什么说拍卖就要拍卖。该市的最低生活保障线为192元，上万元的拍卖价格也让一些原本想经营书报亭的下岗工人望而却步。

假设以上案例发生在《行政许可法》实施以后，试分析回答以下问题：

⒈ 该案中“整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权，为什么？ 答：该“整顿小组”属于市人民政府成立的临时机构，接受市人民政府委托负责书报亭经营权的行政许可工作。《行政许可法》第24条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。” 委托实施行政许可的受委托组织应当是行政机关，而“整顿小组”仅是临时性机构，不是行政机关，无权接受委托。因此“整顿小组”无权实施行政许可，当然也无权收回和拍卖书报亭。⒉ 书报亭的收回程序是否合法，为什么？

答：不合法。该市在作出收回书报亭决定时，涉及原书报亭经营者的切身利益。许多原书报亭经营者以此为生，失去书报亭经营权，等于失去了生活来源，连基本的生活也没有保障，因此书报亭经营权对原经营者而言属于重大利益。《行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。” 该市人民政府应当首先告知利害关系人有要求听证的权利，利害关系人要求听证的，该市就应当举行听证并根据听证笔录作出是否收回书报亭经营权的决定。

⒊ 原书报亭经营者经营权被收回后的利益如何保障？

答：首先应当以公平的程序确定新经营权人，原经营权人具有优先权。为了确定新书报亭经营者，“整顿小组”采用了拍卖的方式。该市对原书报亭经营者虽然采取了很多优惠措施，但由于原书报亭经营者属于弱势群体，拍卖设臵的“门槛”使许多人连拍卖也没能参加，拍卖成了强者侵占弱者权益的合法途径，对社会产生了很大的负面影响。

其次，对原经营权人应当进行合理补偿。原书报亭经营者长则十几年，短则几年，成了其生存的依赖。同时，原书报亭经营者得到土地局、规划局等五个部门批准，每年也按时缴纳各种税费，取得了合法经营权。依据《行政许可法》第8条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 该市人民政府应城市发展的需要决定收回书报亭时，应当依法给予原经营者合理补充。“整顿小组”定下来的补偿标准是每户1000元，显然不足以弥补他们的损失。

（四）行政许可的集中办理。第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”这一条源自《行政处罚法》第16条的集中行政处罚权制度。经国务院批准，现在有76个城市实行了相对集中处罚权。我省的吉林、白城及长春都先后进行了试点，成立了城市行政执法局。在取得了经验的基础上，目前国务院批准省级政府可以在本省批准一个城市实施相对集中处罚权。但应注意：相对集中行使行政许可权应当符合法定的程序。

按照行政许可法的规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有行政机关的行政许可权。根据这一规定，决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权的决定权在省、自治区、42

直辖市人民政府，但要经国务院批准，才能生效，这也是地方组织法的要求。之所以将决定权限放于省级人民政府，是考虑到在原有行政机关还存在的情况下，将法律、法规授权其实施的行政许可权交给其他行政机关行使，涉及本法与其他单行法的关系问题。还会带来其他一些问题，如实施行政许可的机关与原行政机关之间的关系，行政许可权与许可后监督检查权、处罚权的处理，以及产生行政纠纷的法律责任由谁承担等等。决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权，涉及一个机构改革这样深层次的大问题，应当慎重。省级政府层级较高，由其根据本区实际情况作出决定，然后由国务院批准，便于国务院统筹考虑、把握政府机构改革的方向。

相对集中行政许可权，减少了不必要的审查程序，方便了申请人，提高了行政效率，是深化行政管理体制改革的重要步骤。但同时也应当看到，它没有从根本上解决政府机构设臵不合理，职能划分不清的问题。如果像一些地方相对集中行政处罚权那样，为了相对集中行政许可权而设立新的机构，而原有的行政机关并没有撤销，机构不仅没有减少，反而增加了，就达不到改革的目的。因此，相对集中行政许可权仍然是一个过渡性的改革措施，存在一定的局限性。

（五）行政许可的一个机构办理和集中统一办理。第25条规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定”。“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”一个机构办理是强制性的，集中统一办理是由政府来决定的，不是强制性的，而是引导性的、方向性的。一个机构办理是指一个行政机关的一种行政许可，只能由一个机构受理，同一个机构送达许可决定。内部协调由这个机构办理，不再由申请人跑机关的各个机构亲自协调。

七、行政许可的实施程序

行政许可的程序很重要，在法中用了4节29条的篇幅。

行政许可的实施程序是指行政许可的实施机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、收回、撤销行政许可等决定的步骤、方式和时限的总称。

程序是 保证执法公正的重要环节。

行政许可实施的程序是规范行政许可行为，防止行政机关滥用权力、保证行政机关正确行使权力的重要环节。

（一）申请与受理程序。行政许可的申请是指公民、法人或者其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。

1、对申请人的规定：

第一，申请人应当依法提出申请。

第二，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。

第三，申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

第四，申请人有权要求行政机关对公示内容作出说明、解释。

第五，申请人申请许可时，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。

2、对行政机关的规定：

第一，应当向申请人提供格式文本（申请书需要采用格式文本的）。申请书格式文本中不得包含与申请行政机关许可事项没有直接关系的内容。第二，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

第三，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息（对公示内容要求说明、解释的）。第四，对申请的处理：

①申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理； ②申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；

③申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正； ④申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；

⑤申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

特别注意：行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。（是申请人申请行政复议和诉讼的凭证，同时，也监督行政机关是否在法定期限内作出许可决定）。

第五，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。

（二）审查与决定程序。

审查，就是行政机关对申请人提交的材料进行审查的过程。行政许可的审查程序是行政机关作出行政许可决定的必经环节，审查的质量直接影响行政许可决定的质量。审查的方式主要包括形式审查和实质审查两种。第一、形式审查。所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式。对于申请材料的真实性、合法性不作审查。例如，民办教育促进法第十八条规定：“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。”根据这一规定，民办学校的登记机关，不需要对民办学校的设立是否符合条件作实质审查，即不需要对民办学校办学的资金来源是否真实、教师是否具备资格、场地和校舍是否符合国家的有关规定等进行审查，因为这些内容已经由民办学校的审批机关如教育行政部门或者劳动部门等进行过审查。民办学校登记，目的仅是确立其法人资格，因此，只要取得了审批机关颁发的办学许可证，登记机关就应当即时予以登记。由于形式审查不对申请材料的内容进行审查，因此，本法规定，对于能够当场作出决定的，行政机关应当当场作出决定，以方便申请人，提高行政效率。

第二、实质审查。所谓实质审查，是指行政机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。对于申请的实质审查，有的可以采取书面审查的方式，即通过申请材料的陈述了解有关情况，进行审查，但有的实质审查还需要进行实地核查，才

能确认真实情况。例如，食品卫生法规定，食品卫生监督机构对食品生产经营企业和食品摊贩的申请材料进行初审后，应在规定的期限内委派食品卫生监督员深入现场进行卫生审查，对不符合卫生要求的环节，提出意见，给予指导，待改正后再进行审查，直至符合国家规定的卫生要求。又如，液化气体铁路罐车（罐体）运输许可证发证规则第七条规定：“在对液化气体铁路罐车办理审查发证或复审过程中，必要时可实地核查液化气体铁路罐车。”

对于需要采取实地核查的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关工作人员在进行实地核查时，应当向当事人或其他有关人员出示执法身份证件，以表明自己正代表国家执行公务，否则当事人可以拒绝接受核查。例如，无公害农产品认证程序第九条规定：“申请材料符合要求的，但需要对产地进行现场检查的，中心应当在10个工作日内作出现场检查计划并组织有资质的检查员组成检查组，同时通知申请人并请申请人予以确认。检查组在检查计划规定的时间内完成现场检查工作。”要求行政机关派两名以上工作人员进行核查，主要是为了保证核查工作的公正性。

对于情况复杂的或者重大的行政许可，行政机关应当采取极为慎重的态度，行政机关的负责人应当集体讨论决定。情况复杂的或者重大的行政许可，一般是指涉及公共利益或者利害关系人的重大利益，对于这类行政许可，除适用一般审查程序，给申请人或利害关系人以陈述和申辩的机会，对符合听证条件的，应当按照听证程序举行听证。在作出行政许可决定前，行政机关的负责人应当集体讨论，对于审查过程中的情况进行深入分析、研究，再作出行政许可决定，从行政程序上最大限度地保障公民和组织的合法权益。

第三，对层级审查，移送材料的义务由下级负责，不能要求当事人重复提供材料。（第35条）这是对行政许可需要先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的程序的规定。

对于一些行政许可事项，法律、法规规定了先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的程序。对于一些重要的行政许可事项，需要由级别较高的行政机关作出最终决定；还有一些许可事项，由于需要有数量限制，需要较高级别甚至国家级的行政机关统筹考虑、合理布局。由于对这些行政许可的审查，都需要了解相关的实际情况，有的还需要进行实地核查，由级别较低的行政机关先进行初步审查，有利于了解情况，作出判断，因此法律、法规规定先经下级行政机关审查。例如，水生野生动物保护实施条例规定：“

（一）需要捕捉国家一级保护水生野生动物的，必须附具申请人所在地和捕捉地的省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门签署的意见，向国务院渔业行政主管部门申请特许捕捉证；

（二）需要在本省、自治区、直辖市捕捉国家二级保护水生野生动物的，必须附具申请人所在地的县级人民政府渔业行政主管部门签署的意见，向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门申请特许捕捉证。”

对于法律、法规规定应先经下级行政机关审查的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。下级行政机关的审查意见，只是初步的，供上级行政机关参考的，不是终局的行政决定。上级行政机关作出的决定，才是正式的决定。申请人如果对行政许可决定不服，提出复议和诉讼，只能就上级行政机关作出的决定提出。下级行政机关应当将收到的全部申请材料直接报送上级行政机关，不能要求申请人再提交申请材料或由申请人向上级行政机关提交。作

出许可决定的上级行政机关不得要求申请人重复提交已向下级行政机关提交过的申请材料，但上级行政机关如果认为申请人提交的材料还不足以证明其已经符合行政许可的条件，需要申请人进一步补充的材料，可以要求补充。

第四，应当履行告知、听取意见义务。利害相关人的意见，行政机关可以采取公告的方式。

利害关系人享有知情权，申请人、利害关系人享有陈述权和申辩权，正是公正原则的体现。首先，行政相对人享有知情权以及程序的参与权是行政程序公正的基本要求。行政机关在对行政许可申请进行审查的过程中，当发现行政许可事项直接关系第三人重大利益的，行政许可决定的作出会对第三人的利益产生影响，行政机关应当在合理的期限内，及时告知利害关系人，给予申请人、利害关系人充分表达自己意见并为自己辩解的机会，行使其知情权和陈述权。第二，公正的程序要求程序参与人在程序中受到平等对待。行政机关在行政许可中应保持一种超然的态度和地位，不得对申请人和利害关系人任何一方存有偏见和歧视。行政许可的作用，不仅是行政机关对社会事务进行事前管理，同时也是依法解决许可申请人与利害关系人之间就公共物品的使用或分配的问题，防止利害关系人利益和公众利益受到许可申请人的侵犯，维护社会的平等和公平。当事人享有陈述权和驳斥不利于自己的证据的权利，行政机关必须充分听取他们的意见并予以认真考虑，这就有利于行政机关发现事实真相，作出公正的决定。当然，程序公正并不直接决定结果的公正，但程序公正同结果公正之间具有深刻的内在联系。公正程序尽管不能满足全体当事人的要求，但公正程序具有疏导、容纳功能，使决定易为各方接受，从而使决定易于执行，因而也能体现提高行政效率的作用。

听取申请人、利害关系人的陈述和申辩，与听证程序都是行政机关听取当事人的意见的程序，都是程序公正原则的体现。这两种制度的区别在于：第一，听取意见的时间不同。听取申请人、利害关系人的陈述和申辩的时间范围较大，行政机关在对行政许可申请进行初步审查后，直到作出行政许可决定前，行政机关只要发现行政许可直接关系第三人的利益，都应当及时告知申请人和利害关系人；在此期间内，申请人、利害关系人也都有权向行政机关进行陈述和申辩。除行政机关依职权主动举行的听证外，听证程序是在行政机关对行政许可形成了审查意见，在作出行政许可决定前，告知申请人、利害关系人有听证的权利，申请人、利害关系人必须在被告知的5日内决定是否申请听证，否则即视为放弃听证权利。第二，听取意见的程序不同。听取陈述和申辩的主体是与审查行政许可申请的人员是同一的，听取的方式既可以是书面的，也可以是口头的，听取的程序也比较简单。听证程序与之相比则更为复杂和正式，听证一般应当公开举行，听证主持人必须是审查行政许可申请的工作人员以外的人员，申请人和利害关系人如认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避，听证不能仅为书面的，申请人和利害关系人应当有机会与行政许可机关当面对质，听证过程中审查行政许可申请的工作人员必须提供审查意见、证据和理由，申请人和利害关系人可以进行质证。第三，听取意见的结果对行政许可决定的拘束力不同。听取申请人和利害关系人陈述和申辩，行政机关应当予以记录，但记录对于行政许可决定不具有绝对的拘束力，行政机关听取意见后，还可以自行调查取证，并据此作出许可决定。听证程序中，行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定，也就是说听证笔录对

行政许可决定具有拘束力。

第五，决定，行政许可的决定程序是指行政机关根据审查许可申请材料的结果，作出是否准予行政许可的决定的过程。

①对于同意申请行政许可的，依法作出准予行政许可的书面决定；对不同意的，要说明理由，并告知当事人救济的权利。

②决定形式：根据第39条规定，行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证2件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章下列行政许可证件：

A．许可证、执照或者其他许可证书； B．资格证、资质证或者其他合格证书； C．行政机关的批准文件或者证明文件； D．法律、法规规定的其他行政许可证件。这里着重说明几个问题：

1、法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围原则上没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。（第41条）但有例外：如种子法规定：“通过国家级审定的主要农作物品种和主要林木良种由国务院农业、林业行政主管部门公告，可以在全国适宜的生态区域推广。通过省级审定的主要农作物品种和主要林木良种由省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门公告，可以在本行政区域内适宜的生态区域推广；相邻省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域，经所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门同意后可以引种。”

2、行政机关公示的义务

要求行政许可的受理机关在其办公场所，将其受理的有关的行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部材料的目录和申请书示范文本予以公示，主要是保证申请人的知情权，同时也有利于提高办事效率。对行政许可的事项的公示，可以使申请人了解该行政机关的职权范围，使其将许可申请提交给有权的机关。对行政许可数量的公示，可以使申请人了解其申请的许可是否为有数量限制的许可，并促使其及时提出申请。对行政许可依据、条件的公示，可以使申请人对自己是否符合行政许可的实质要件做到心中有数，同时申请人可以据此监督行政机关是否依法作出行政许可决定。对于程序、期限的公示，可以使申请人了解行政机关受理、审查和作出决定的流程，同时也可以了解自己的程序权利。将需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本在办公场所公示，是为了让申请人了解行政机关受理申请时对申请材料形式上的要求，方便申请人准备申请材料、撰写或填写申请表格，节省申请人的时间，提高行政机关的工作效率。

3、、行政机关的说明、解释义务

面对日益复杂的行政管理制度以及越来越多法律的规定，行政相对人在许多情况下需要行政机关及其工作人员予以告知、咨询以及履行其他协助义务。行政机关工作人员如果不履行这种义务，在一些情况下，公民的权利便难以实现。根据本法的规定，申请人如果对行政机关公示的有关内容有疑问的，可以要求行政机关予以说明和解释，行政机关应当对申请人的要求予以配合，提供其所需要的信息及解释，同时行政机关应当提供准确、可靠的信息。法律的这一规定，一方面，要求行政机关提高服务意识，改变过去高高在上的作风；另一方面，也有利于增强行政相对人对行政机关的信任，积极配合和参与行政行为的实施，从而使行政机关与相对人之间

形成一种良性的服务与合作的关系。

（三）期限 有四种情况。第一，当场。

第二，20日，经行政机关的负责人批准可以延长10日。第三，法律、法规另有规定的，依照其规定。（但是规章只能作出短于20日的规定。）

第四，45日，统一办理或者联合办理。经本级人民政府负责人批准可以延长15日。

第五，层级审查：下级审查20日，上级自接到报送材料后也是20日。需要发放证件的，应在10日内颁发、送达。特别规定：（本法中的优先条款）

《行政许可法》第56条作出了明确规定，即：“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场登记。” ★期间的计算

根据本法第八十二条的规定，行政许可期间的规定是指工作日，不合法定节假日。根据民事诉讼法有关期间的规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内，而是从开始后的次时、次日起算，即从下一小时和第二日的零点开始起算。

（四）听证

1、听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人就重要事实表示意见的机会，通过公开、公正、民主的方式达到行政目的程序。其范围包括： ①行政机关依职权应当进行听证的情形

A．法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项

对于行政许可行为的听证，目前在我国的法律、法规、规章中作规定的还为数较少，只有个别的作了规定。如，公共文化体育设施条例规定：“因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方人民政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级人民政府批准。”“涉及大型公共文化体育设施的，上一级人民政府在批准前，应当举行听证会，听取公众意见。”外国投资者并购境内企业暂行规定规定：“外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会。并依法决定批准或不批准。”利用外资改组国有企业暂行规定规定：“利用外资改组国有企业，改组方应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。中央企业及其全资或具有控制权的企业进行改组的、被改组企业直接或间接持有上市公司股权的、改组后的企业资产总额不低于3000万美元的，由国务院经济贸易主管部门审核；对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的，在审核前组织听证。”上述规定中设臵的听证程序，主要是从公共利益的角度考虑的。随着我国民主程度的进一步提高，法律、法规和规章中规定听证程序的将越来越多。凡法律、法规和规章中明确规定听证程序，行政许可属于其规定的情形的，行政机关在作出行政许可决定前，应当举行听证。

B．行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项

行政许可是一种授益性的行政行为，对于申请人来说，取得行政许可，意味着获得一种权利能力，有权从事某种活动。因此，行政机关应申请人的要求作出颁发行政许可的决定，申请人不会要求听证。但是，一些行政许可涉及公共利益的重大事项，如征地拆迁、环境污染和城市建设等，影响的是不特定的多数人的利益，且这种影响一般是全局性的、长期的和潜在的。个别的公民、法人和其他组织由于对信息掌握等原因，在行政许可对其当下的切身利益没有直接影响的情况下，他们并不能够立即感知或了解行政许可可能对他们的将来产生的直接或间接的影响，因此，这时他们也不会要求听证。但这类行政许可实施后，又确有可能对社会带来很大的影响。这就要求行政机关对行政许可申请进行审查的过程中，应当考量行政许可事项是否会影响到公共利益。如果行政机关认为行政许可事项对公共利益可能产生较大的影响，行政机关就应当将有关的行政许可事项予以公告，使社会对此予以关注，听取社会各界包括有关专家的意见。行政机关经过对申请人的利益与公共利益进行考量后，认为准予许可不会对公共利益造成损害的，应当作出准予许可的决定；反之，则应拒绝颁发许可。

②对行政机关依申请进行听证的规定。

A、行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，申请人和利害关系人有要求听证的权利

a．“他人”的范围。这里的“他人”是指行政机关和申请人以外的同行政许可的实施有直接利益关系的个人或组织。在有数量限制的行政许可中，虽然申请人之间是竞争关系，存在直接的利益关系，甲申请人取得许可，乙申请人便不能取得许可，但申请人之间在申请的过程中，相互间不构成第三人关系。在这个过程中，行政机关通过招标、拍卖程序等法定方式，调整申请人之间的关系和取得许可的优先顺序，确定被许可人，而不必使用听证程序。

b．直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的界定。在现实中较常见的是，涉及申请人与第三人之间民事的相邻权关系。例如，申请人拟在某地实施一个建设项目，该项目将对其周围的个人、组织的生产经营和生活带来较大的影响，如给民居造成的采光影响、噪声污染或水源污染等，或者该项目使周边原有企业无法开展正常的生产经营活动等。如果实施了申请的行政许可，则会给利害关系人造成损害。在有数量限制的许可中，后申请的人与已取得行政许可的被许可人，一般来说存在竞争关系，如果已取得行政许可的个人或组织，认为申请的行政许可将给其经济利益造成较大损失，是否构成“直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系”？有的认为，在这种情况下，申请的行政许可可能给已取得行政许可的人造成的不是对其已有财产的损害，而是间接损失，不属于“直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系”。一般来说，直接损失与间接损失的划分，对于违约责任、侵权责任的认定，是至关重要的。作出是否准予的行政许可决定，无论是会造成直接损失，还是造成间接损失，都是对申请人或第三人的一种不利处分，都是关系到其重大利益的，因此，应当适用听证程序。当然对间接损失的认定，不能无限扩大，应当遵循合理预期的原则。在美国的行政程序中，竞争人甚至消费者都属于利害关系人。例如，美国联邦电讯委员会批准了一项要求建立一个电台的申请，这个电台将使用与另一利害关系人的电台使用的同一频率。新设的电台对利害关系人的电台会产生电波干扰，因此，在此申请被批准以前利害关系人有权作为当事人介入听证

程序。在另一个案件中，美国联邦电讯委员会批准，在该地区另建一个电台之前，正在开业的电台所有人有获得听证的权利，因为新电台对广告收入的竞争，将使遭受经济损害。

至于何为“重大利益”，本法没有作出具体规定。对于申请人和第三人来说，许多事项自身的利益都被认为是其重大利益，本法中将认定权授予行政机关，行政机关对此有一定的自由裁量权。

B、行政机关的义务

a．告知的义务。如果行政机关认定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，行政机关在作出行政许可决定前，必须告知申请人、利害关系人有要求听证的权利。申请人、利害关系人有权要求举行听证，同时也有权放弃听证的权利。由于拟作出的行政许可决定，一般来说对申请人和利害关系人的影响是不同的，其中一方将承受不利影响。因此，对于申请人和利害关系人中一方放弃听证，另一方尤其是将承受不利影响的一方要求听证的，行政机关应当举行听证。行政机关告知申请人、利害关系人有听证的权利，一般来说应当以书面的形式告知。申请人和利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，应向行政机关提交书面申请。除非遇有不可抗力或者有正当的理由，申请人、利害关系人在被告知5日内未提出书面申请的，视为放弃听证。

b．在法定期限内举行听证。行政机关在收到申请人、利害关系人要求举行听证的申请书之日起20日内，应当举行听证。

c．承担听证费用。组织听证的费用指行政机关举行听证所支付的费用，如必要的办公经费等，不包括当事人聘请律师、取得证据等个人所应支付的费用。组织听证的费用，由行政机关承担，申请人、利害关系人不承担听证的费用。作出这样的规定，是为了保障当事人行使听证的权利。

2、听证规则：第四十八条 听证按照下列程序进行：

①行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；

②听证应当公开举行；

③行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；

④举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；

⑤听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”

需注意的是听证笔录的效力问题。这是国外的案卷排他性原则的体现，在《行政许可法》第48条第二款作了规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。

（五）变更与延续――期满前三十日（第49条、50条）

1、行政许可的变更，是指根据被许可人的请求，行政机关对许可事项的具体内容在许可被批准后加以变更的行为。许可证具有确定力。无论是对持证人还是对许可机关，许可证一经颁发，非经法定程序不得随意变更。但随着情况的发展变化，原先的许可内容可能不再适应被许可人的需要，此时被许可人可以向许可主体申请变更许可内容。行政许可的被许可人，在从事行政许可的有关活动中，如果对行政许可中所列的事项需要变更或者其活动需要超出许可范围的，应当向作出准予行政许可决定的机关提出对原许可事项予以