新三板法律实践之历史沿革(实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归)

第一篇：新三板法律实践之历史沿革(实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归)

新三板法律实践之历史沿革（实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归）

新三板法律实践浅析：浅谈新三板挂牌公司报告期内实际控制人变更处理 来源：国浩律师北京事务所 作者：向尚

作者简介向尚：律师

专注于基础设施及能源、资本市场、外国直接投资等领域的法律事务，服务的客户包括中广核、协鑫新能源、I Squared Capital Fund、赛德万方等。本文论题在证券市场并非新鲜的话题，不同于IPO项目严格的要求，全国中小企业股份转让系统有限责任公司（下称“股转公司”）并未规定申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司在报告期内不得发生实际控制人变更，中小型企业/公司在发展壮大的过程中发生股权及控制权变更是正常的市场现象。因此，在遇到此类问题的时候申报公司一定要“淡定”，但如何做到充分披露和说明则是仁者见仁，智者见智。恰巧笔者所经历项目发生过类似情况，就此发表一点点心得和看法。

1实际控制人定义

说到实际控制人就不能不提控股股东，那么控股股东和实际控制人的定义是什么？根据《公司法》第二百一十六条，“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”而实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”

以上可以看出，实际控制人与控股股东区别主要为：实际控制人并不是公司股东，而是通过其他关系控制、支配公司行为的人。在实际操作中对实际控制人的认定，既与控股股东的认定密切相关，也有不同之处，就有关实际控制人的认定会在本系列后续文章出现，在此不再赘述。2新三板中有关实际控制人变更的规定

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》中2.1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件： “

（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算;

（二）业务明确，具有持续经营能力;

（三）公司治理机制健全，合法规范经营;

（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；

（五）主办券商推荐并持续督导;

（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。”

《业务规则》中并未明确规定不得在报告期内发生实际控制人变更。

根据《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号—公开转让说明书》第十条：“申请人应简述公司历史沿革，主要包括：设立方式、发起人及其关联关系、设立以来股本形成及其变化情况、设立以来重大资产重组情况以及最近2年内实际控制人变化情况。”

另外，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引(试行)》《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》等全国中小企业股份转让系统有限责任公司（下称“股转公司”）出台的相关规定，股转公司对控股股东、实际控制人的审查集中在实际控制人的认定、合法合规、关联交易、同业竞争等问题，但相关规定均未明文禁止报告期内不得进行实际控制人的变更。

根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的规定：“持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。具体应符合如下条件：

“1．公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2．公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号—持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

3．公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。”

我们理解，虽然法律法规并未禁止报告期内实际控制人变更，但并不意味申报公司可以“任性”，如在报告期内发生了实际控制人变更的，也不得影响公司持续经营能力。一般来讲，若公司在报告期内发生实际控制人变更，可以考虑从如下角度阐述实际控制人变更是否会对公司持续经营能力造成影响：

（一）管理层的变动情况，如有变动，该变动是否使公司治理结构更趋健全；

（二）经营模式和业务发展方向是否变化，如发生变化，变化后的业务是否符合公司长远的发展需求，公司是否具有有关的经营能力；

（三）营运记录是否持续，营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等；

（四）生产经营状况是否稳定，营业收入等财务指标是否保持稳定增长；

（五）股权转让事宜是否是股权转让双方的真实意思表示，是否依法支付了股权转让价款，是否存在潜在的争议和纠纷。3具体操作

若公司在报告期内发生了实际控制人变更，须如实披露此次变更对于公司的影响，可以从公司业务经营、公司治理、持续经营能力等方面进行充分阐述，以让股转公司相信此次的变更不会对公司持续经营能力造成影响，不会对挂牌构成实质障碍。以下为两个较为典型的案例，供读者参考： 案例一：易物恒通（833354）

根据公开披露信息，公司目前的控股股东及实际控制人为侯晶，其持有公司80%的股份。公司的实际控制人最近两年发生了变化。

2014年3月3日，有限公司进行第一次股权转让之前，侯凯议和侯敏未持股，侯影和侯晶共同持有公司100%股权，其中侯影持有公司90%的股权。2014年3月3日公司股东进行股权转让，股权转让完成后，侯晶持有公司80%的股权，侯凯议持有公司10%的股权，侯敏持有公司5%的股权，侯影持有公司5%的股权。本次股权转让完成之后，侯晶为公司的控股股东、实际控制人。因此公司最近两年内控股股东、实际控制人发生了变化。主办券商及经办律师经核查认为：

（1）侯晶为公司的控股股东及实际控制人，认定依据充分、合法。

（2）导致公司实际控制人变化的股权转让系各股东真实意思表示，股权转让真实，参与股权转让的股东之间签署了《出资转让协议书》并支付了交易价款。股权转让前后公司管理团队并未发生变化，实际控制人的变更未导致公司经营方向发生重大变化，管理团队稳定。

（3）公司控股股东及实际控制人最近24个月内不存在重大违法违规行为，控股股东、实际控制人合法合规。

之后，股转公司要求券商及律师进行补充说明：

（1）报告期控股股权变化是否为股权转让人真实意思表示、是否签署协议及支付价款，是否存在争议；（2）对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性；

（3）对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化；（4）对比实际控制人变更前后客户的变化情况；（5）实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。案例二：盈光科技（430594）

公司的报告期为2011-2012年及2013年1月-6月。报告期初，广州市蓝光精机科技有限公司持有有限公司 100%的股权，为有限公司的控股股东, 广州市蓝光精机科技有限公司的股东为谭健民和徐雄，其中谭健民持有 65%的股权，徐雄持有 35%的股权，因此报告期初至 2011 年 2 月 10 日，谭健民为有限公司的实际控制人；2011 年 2 月 10 日，广州市蓝光精机科技有限公司将其持有有限公司的 100%股权转让给自然人股东徐雄，徐雄为公司的实际控制人。若因实际控制人变更导致公司主要客户和核心人员流失，将在一定程度上影响本公司的经营业绩，对公司的持续经营能力造成影响。

在股东情况第四节披露：公司股东徐雄自2003年1月至今一直就职于有限公司，均担任公司管理层核心成员。尽管2011年2月，因有限公司股权结构的变化，公司的实际控制人由谭健民变更为徐雄，但徐雄在公司的管理地位没有发生改变，且自2011年2月10日至今司控股股东和实际控制人为徐雄，公司的业务经营范围、主营业务、主要管理人员和经营模式并未发生重大改变。因此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司业务经营、公司治理、董监高变动等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。目前公司股权明晰，不存在潜在的股权纠纷，公司股权不存在委托持股情形，有限公司历史上也不存在的股权代持情形。

根据股转公司提出的反馈意见，“请公司说明广州蓝光为公司实际控制人的认定依据，补充披露广州蓝光在 2011 年 2 月份以前的股东构成，说明并补充披露公司该阶段的实际控制人，披露该实际控制人的相关情况。

（1）请公司说明广州蓝光为公司实际控制人的认定依据，补充披露广州蓝光在 2011 年 2 月份以前的股东构成，说明并补充披露公司该阶段的实际控制人，披露该实际控制人的相关情况。

（2）请公司补充披露报告期内控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面的影响，是否影响公司持续经营能力。（3）请主办券商和律师对上述事项发表核查意见。” 根据已挂牌公司披露的《公开转让说明书》《法律意见书》等文件，以及股转公司的对之前申请挂牌公司的反馈意见，可以看出股转公司对报告期内实际控制人变更关注的重点在以下几个方面：

（一）实际控制人变更之前公司的股权架构、股东构成；

（二）实际控制人变更之前的原实际控制人的相关情况；

（三）当前实际控制人认定的依据；

（四）此次实际控制人变更的原因和必要性；

（五）实际控制人变更涉及的股权转让是否合法合规，是否存在潜在纠纷、股权代持等可能引起股权不清晰的事项；

（六）此次实际控制人变更后公司的业绩能力、客户变化、收入及利润、发展方向、公司管理等方面的影响，以及该否影响了公司持续经营能力。4结论

综上，我们认为，申报新三板公司若在报告期内发生了实际控制人变更，只要公司及相关中介机构能够说明该等变更的原因及变更过程合规性，证明该等变更不影响公司于股转系统挂牌的实质条件，特别关注“持续经营能力”问题，并按照上述所阐述地如实、充分地进行披露，应不会构成挂牌的实质障碍。新三板法律实践浅析老调新弹——重说新三板集体企业改制相关法律问题 来源：国浩律师北京事务所 作者：张瑞新

作者简介张瑞新：律师中国人民大学硕士。主要从事境内资本市场业务、境内外重组并购业务，行业涉及石油、矿业、生物、咨询及TMT等众多领域，曾提供服务的客户主要包括：I Squared Capital Fund及赛德万方等，且2015年为包括但不限于同鑫光电、恩迪生物等多家公司新三板挂牌提供法律服务。

集体企业，不管对于IPO或者新三板来说的确都是老问题，然而最近在做项目时恰巧遇到集体企业的相关情况，简单汇总成此篇小文，供大家讨论批评。何时集体企业会成为挂牌的阻碍呢？尽职调查过程中我们就会发现，改制时资产权属不明确的情况比比皆是。要么没走完清产核资的流程，要么披着集体企业的皮，揭开却发现是私营企业，而这些问题终将导致股权不清晰，或国有资产的流失。

对于律师在尽职调查中遇到的集体企业问题，笔者认为应最主要关注以下两点：

1、清产核资程序是否合法合规；

2、挂靠集体企业的清理是否合规。1清产核资 如果一家集体企业想在全国中小企业股份转让系统挂牌（以下简称“挂牌”），一般要完成改制、清产核资并消除可能存在的其他挂牌障碍，在这过程中律师主要关注以下几点： 经营权和决策权：

根据《城镇集体所有制企业条例》，集体企业的职工（代表）大会审议厂长（经理）提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题。

根据《乡村集体所有制企业条例》，企业的厂长(经理)对企业全面负责，由乡或者村的农民大会(农民代表会议)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。清产核资：

根据《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》第十条的规定，集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方(含法人，自然人)有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上归集体企业劳动者集体所有；属于国有企业办集体企业的，本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则，由双方按国家清产核资等有关规定协商解决。

对于城镇集体企业，根据《关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》第四条的规定，城镇集体企业、单位清产核资的主要内容是：(1)全面清查企业资产，清理债权债务；(2)重估集体企业、单位的主要固定资产价值；(3)对企业有关产权进行界定，并组织产权登记；(4)核定集体企业、单位的法人财产占用量；(5)进行资产管理的建章建制工作等。

对于乡村集体企业，根据《加强农村集体资产管理工作的通知》，改制时的清产核资的主要内容如下：(1)企业进行清产核资；

(2)向管理部门提出资产评估申请；

(3)经批准后由有资质的评估机构对企业资产评估；(4)有关部门对评估结果确认(5)职工代表大会讨论通过改制方案；

(6)集体资产管理部门核准资产价值、界定产权归属，并书面确认。

律师在尽职调查时，应根据上述程序进行核查，如果集体企业按照要求完成以上程序工作，至少我们可以判断不存在私吞集体资产的情形。并重点核查改制过程是否取得主管部门的批准确认，确认该集体企业的产权界定和改制过程情况属实，程序完备，符合有关集体企业改制的政策和法律规定，不存在股权纠纷或潜在的股权纠纷。2挂靠的集体企业

话说回来，要是个纯粹的集体企业，依法改制后股权清晰问题也许好解决，但要是遇到表里不一的打着集体企业的旗号实质却是国企、私企等其他性质企业的情况，那就得仔细核查，揭掉其面纱了，下面简单介绍下这种挂靠的集体企业背景和解决方案。定义和背景：

挂靠的集体企业，其实也就是大家所谓的“红帽子企业”，其定义可以参见《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》，由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围。“挂靠”集体企业的长期存在，导致集体企业户数的虚增和资产总量的失真，更重要的是给企业产权带来很大影响，而解决方式就是“摘帽”。

如何“摘帽”？(1)、产权界定

目的：判断企业真实所有权人，究竟是集体财产还是私人财产。律师的主要核查点：

（1）主要文件：企业界定工作小组关于界定工作情况报告书；产权各方(含原举办方)签署的关于企业产权界定协议书；由主管部门签署意见的界定申报表;；涉及企业界定产权的历史凭证、资料或证明材料；若无协议，建议要求名义出资人出具书面确定文件，以及银行凭证。

（2）若集体性质主体的确对该企业进行过出资，则应进行资产评估，确定集体出资的比例究竟有多大，此时参考《城镇集体所有制企业条例》，集体所有的财产一般情况不低于51%，从而判断是否属于集体性质。（3）清产核资产权界定程序是否合法合规。(2)、相关部门批准

组织当事企业和有关投入或举办方按界定项目临时成立由财务、设备、房地产管理等熟悉情况的工作人员参加的“企业产权界定工作小组”。

组织当事企业的有关投入或举办方搜集有关企业产权及权益变动的历史资料，核查有关帐目和原始凭证，认真摸清有关情况。

组织当事企业和有关投入方或举办方等对涉及界定的各类详细资料进行核对，按国家统一政策规定和企业具体实际，依法予以协商界定产权归属。其中涉及国有资产的应征得同级国有资产管理部门的同意。对协商界定后各方无异议的产权，各有关方签署“界定文本文件”。

当事企业根据协商签署的“界定文本文件”，编制“产权界定申报表”和起草“产权界定工作报告”，连同“界定文本文件”的副本及相关资料上报企业主管部门审核，并报同级经贸部门、清产核资机构会审或认定。对经会审或认定后的界定结果，由主管部门批复到当事企业及各有关方。

当事企业根据企业主管部门的界定结果批复意见，按规定调整有关帐目。(3)、依法登记、备案

对清理甄别后的各类“挂靠”集体企业应采取不同方式进行处理：

对经核实为集体性质或集体资产与职工个人股权占绝对控股或相对控股的企业,纳入本部门、本地区清产核资工作范围,组织企业按照清产核资规定的工作内容，继续完成价值重估、资金核实、产权登记，并按规定填报完成集体企业各类统计报表；甄别结果和产权界定的文件应向工商行政管理、税务等部门备案。

对经核实为国有性质的企业，经地市级人民政府批准作为国有企业。这些企业要按照国有企业清产核资的有关规定，补课完成清产核资各项工作，单独填制报表汇总上报，并在清产核资后纳入国有资产统计范围。由各级清产核资机构出具有关证明材料，并由工商行政管理,税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质和税务登记。

对经核实属于集体与私营国有企业联营性质的集体企业，要按照集体企业对外投资的有关规定，查清各类对外投资及投资收益,对集体资产与职工个人资产控股的企业,要及时纳入集体企业财务和资产统计范围；对集体资产与职工个人资产不控股的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，由工商行政管理、税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质或组织形式和税务登记。对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。3案例分析

对于历史上“红帽子”企业导致股权不明晰的问题，天松医疗（430588）的案例给出了很普遍的参考意义。天松医疗前身为桐庐尖端，实质股东徐天松持有的股权却挂靠在桐庐镇工办处，而这部分股权转让给了德国费格，可能存在股权不明晰以及国有资产流失问题。且其实际控制人的子公司尖端实业自设立至今的注册资本均由徐天松、徐塘珠夫妇投入，但历史上存在数次挂靠及解除挂靠集体企业之情形。在股转系统反馈意见中，也将该问题置于首位，“请公司说明尖端实业的股权变动情况及企业性质，公司向尖端实业购买的资产是否涉及集体资产，权属是否清晰，是否存在任何纠纷或潜在纠纷。” 仅就天松医疗为例，经办律师的做法是： 如实披露

依据桐庐县机构编制委员会于2000年4月3日核发的《事业单位法人登记证》(桐事法登字200号)，桐庐镇工办属于事业法人，所有制性质为集体，批准机关为桐庐县人民政府，职责为镇、村办和个体办的企业服务协调管理。

依据股份公司及其控股股东、实际控制人确认并经本所访谈，本次股权转让受让方桐庐镇工办虽为集体企业，但本次股权转让实质系徐天松将其所持桐庐尖端的部分股权挂靠在桐庐镇工办名下，桐庐镇工办并未实际支付股权转让价款。本次股权转让完成后，桐庐尖端虽挂靠在集体企业名下，实际上仍为民营企业，股东仍为徐天松、徐塘珠夫妇，桐庐镇工办未支付股权转让款，亦未对桐庐尖端进行资本投入。摘帽

桐庐尖端原系挂靠集体企业，2001 年 11 月 10 日，桐庐镇工办作为转让方与受让方徐天松、德国费格签署《股权转让协议》，因桐庐尖端原系挂靠集体企业，桐庐镇工办所持桐庐尖端股权实质为徐天松所有，因此本次股权转让实质为徐天松将其所持桐庐尖端部分股权转让给德国费格并解除桐庐尖端与桐庐镇工办之间的挂靠关系。德国费格已履行完毕前述股权转让价款支付义务，该等款项已由徐天松收取，本次股权转让完成后，桐庐尖端已解除其与桐庐镇工办之间的挂靠关系。政府部门出文 桐庐县人民政府办公室出具确认书。2012 年 8月 19 日，桐庐县人民政府办公室向桐庐尖端出具“桐政办[2012]125号”《关于确认杭州桐庐尖端内窥镜有限公司历次挂靠及解除挂靠集体企业等事项的通知》，确认 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日期间，桐庐尖端为挂靠集体企业，挂靠在桐庐镇工办名下，名义上属于集体企业，实际上仍为民营企业，企业股东为徐天松和徐塘珠；桐庐尖端在挂靠及解除挂靠集体企业期间，未占有、使用任何集体或国有资产，未造成集体或国有资产流失；桐庐尖端历年经营过程中未因历次挂靠及解除挂靠集体企业事项遭受过主管部门的行政处罚，亦不因前述事项存在未来将遭受相关行政处罚的潜在风险。

杭州市人民政府国有资产监督管理委员会出具意见书。2012 年 10 月 25 日，杭州市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于杭州桐庐尖端内窥镜有限公司历次挂靠及解除挂靠集体企业事项的反馈意见》，确认 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日，桐庐尖端在挂靠桐庐镇工办期间，桐庐镇工办未对桐庐尖端进行任何形式的投入，也未参与过桐庐尖端生产经营活动，未收取过桐庐尖端利润分配和其他任何利益。桐庐尖端在挂靠及解除挂靠集体企业期间，未占有、使用集体或国有资产，未造成集体或国有资产的流失。4总结

在处理集体企业问题时遇到可能存在股权不明晰或在挂靠过程中可能会存在占用国有资产或者国有资产流失问题时，律师应严格按照法定程序和审批流程进行核查，除了解决挂靠的情形以外，还要如实披露，需要当事人出具声明来确认挂靠关系，且需要政府部门或上级主管单位出具确认或证明，也就是说，如实披露，解决问题，外加政府部门确认，三者缺一不可方能保证拿下股转系统发出的Pass卡。

新三板法律实践浅析——企业拆除红筹架构 回归境内资本市场的相关法律问题 来源：国浩律师北京事务所 作者：高颖杰

作者简介高颖杰 律师

香港大学公司与金融法硕士，主要业务领域为证券法、公司法方面的法律事务，行业涉及TMT、生物工程、教育、园林工程、医药、私募股权投资基金等。

高颖杰律师专注于资本市场领域服务，为多家企业提供新三板挂牌、再融资、资产并购及常年法律顾问等法律服务。

自暴风科技拆除VIE架构回归境内A股市场后，其在短短两个月里创造了连续29个涨停板的惊人纪录。一石惊起千层浪，自此引发了一大批已通过搭建红筹架构赴境外上市的企业，尤其是互联网企业，纷纷计划拆除红筹回归境内上市的热潮。由于境内A股市场存在诸多门槛且监管部门审核周期漫长，全国中小企业股份转让系统（下称“新三板”或“股转系统”）便因其较低的准入门槛、灵活的股票发行制度及转板预期等特点受到众多回归企业的青睐。1拆除红筹的模式选择

由于搭建红筹架构时的不同选择，企业拆除红筹的模式也不可一概而论。若按境内公司的权益如何转移到境外来划分，则红筹架构一般可分为股权并购型与协议控制型（也通称为“VIE”）。二者共同之处为：

境内公司的实际控制人可直接在境外设立新公司或者通过收购已设立的境外公司股权或资产的方式实施对境外公司的控制，继而按照拟上市地会计准则的要求合并境内外公司财务报表，最终达到境内企业在境外上市的目的。二者不同之处为：

股权并购模式是由境外公司或境外公司在境内设立的外商独资企业（下称“WFOE”）收购境内实际运营公司的股权或资产，境内实际运营公司变更为境外公司的子公司。VIE模式是由境外公司在境内设立的外商独资企业与境内实际运营公司及其全体股东签订一系列协议，实现WFOE公司对境内实际运营公司的控制，由于其未持有境内实际运营公司的股权，因此境内实际运营公司未变更为境外公司的子公司。

本文主要阐述VIE协议控制型红筹架构的拆除以及我国资本市场监管机构对于拆除红筹回归企业的重点关注事项。2VIE模式

从目前股转系统已披露的拆除红筹后成功挂牌的企业案例中，我们不难发现大部分企业都选择了该种模式，且倾向于选择境内实际运营公司作为挂牌主体进行后续重组并申请挂牌。以下就该等模式予以详细说明：

拆除VIE的核心在于解除搭建VIE架构时境外公司通过其境外特殊目的公司（下称“SPV”）设立的外商投资企业与境内实际运营公司签署的一系列控制协议，从而将境内实际运营公司与境外公司及其WFOE彻底分离，以还原境内实际运营公司的真实股权结构、资产结构。拆除VIE架构的主要步骤：

1、处理境外投资者所持境内实体的股权

若境外投资者决定退出，一则可由境内实际运营公司回购境外投资者持有的境内实际运营公司的股权，二则可通过境内人民币基金接盘的方式实现。

2、终止WFOE和境内实体之间的VIE控制协议

终止WFOE对境内实际运营公司的协议控制是整个拆除过程的核心环节。需要完成以下两个步骤：

a.由原拟上市境外公司、各SPV及WFOE公司的股东会和董事会以决议的形式，同意拆除VIE架构并解除对境内实际运营公司的一切协议控制的关系； b.境内实际运营公司与WFOE公司及其股东签署相关的终止协议，终止各方之间的一切协议控制关系，包括但不限于终止《独家服务协议》、《表决权委托协议》、《股权质押协议》和《独家购股权协议》（以下统称“控制协议”）。终止协议需对控制协议签署后的实际履行情况予以说明，WFOE并未向境内实际运营公司提供控制协议中约定的相关服务，而境内实际运营公司也不存在向WFOE支付控制协议项下服务费用的义务。双方约定控制协议于《协议终止合同》签署之日正式终止，控制协议终止后各方将不再受控制协议的约束，任何一方不再享有控制协议项下任何权利和承担任何义务，任何一方均不得向其他方主张控制协议项下的任何权利或要求其他方履行控制协议项下的任何义务；控制协议签署后所产生的任何权利、义务和责任在《协议终止合同》签署之日正式终止并失去效力，任何一方在《协议终止合同》签署后均不得以控制协议的任何条款为由向其他方主张权利；在控制协议终止后，任何一方不会以任何其他一方或各方违反控制协议项下的任何条款为理由对该方提起任何指控或起诉，或要求该方承担任何损失赔偿责任等。

3、梳理境内实际运营公司与WFOE公司的历史债权债务关系

解决境外主体、WFOE公司与境内实际运营公司之间往来款余额问题，境外公司及WFOE公司不得占用境内实际运营公司的资产，保持其资产独立。

4、清理因搭建VIE架构在境内外设立的壳公司

由各方股东会（股东）决议或决定注销境内外壳公司，依次将WFOE公司、各SPV、原境外拟上市公司清算注销，终止境外员工持股计划，同时依法办理境内居民设立境外特殊目的公司的外汇登记注销手续。

5、境内拟挂牌主体重组

原VIE架构下各股东或其指定方进入境内拟挂牌公司架构，境内实际运营公司进行挂牌前重组。

至此，VIE架构拆除完成。3拆除红筹架构相关的监管体系

（一）相关法律规

在为企业提供拆除红筹架构、挂牌新三板的相关法律服务时，须重点关注以下法律法规的规定：《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(“《证券法》”)、《中外合资经营企业法》(“《合资企业法》”)、《全国中小企业股份主让系统有限责任公司管理暂行办法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件使用基本标准指引（试行）》、《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“37号文”)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》(“《操作指引》”)、《 关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(“267号文”)等相关法律规范。

（二）监管要点

中国证券监督委员会（下称“证监会”）于2015年12月18日公布了《关于重大资产重组中标的资产曾拆除VIE协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答》，我们可从中探寻到监管层对于企业拆除VIE的核心关注点，包括但不限于：

1、VIE协议控制架构搭建和拆除过程，VIE协议执行情况，以及拆除前后的控制关系；

2、VIE协议控制架构的搭建和拆除过程是否符合外资、外汇、税收等有关规定，是否存在行政处罚的风险；

3、VIE协议控制架构是否彻底拆除，拆除后的股权权属是否清晰，是否存在诉讼等法律风险；

4、VIE协议控制架构拆除后，境内公司的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定。

虽然股转系统尚未就此发布明确监管意见，中介机构及拟挂牌企业仍可参照证监会的监管要求予以操作。4拆除红筹架构需关注的重点问题

1、境内居民赴境外投融资的外汇登记监管

国家外汇管理局于2014年7月14日发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)及其操作指引，同时废止了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）（“75号文”）。根据37号文第三条的规定，“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇管理局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。”

根据37号文第五条的规定，“已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。”

根据37号文第十二条的规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。” 在实践操作中，若境内居民个人直接投资或控制的境外特殊目的公司未发生变动，那么即使境内居民个人通过前述境外特殊目的公司间接控制的其他境外公司发生变动，如：拟境外上市主体发生多次融资导致股权结构变更，境内居民个人也无需办理37号文项下的外汇变更登记手续。

2、返程投资的外汇监管

VIE协议控制架构下境外公司募集的资金进行返程投资时，大多采取向境内WFOE公司增资的形式。前述过程中所涉资金的入境及结汇均需遵守我国外汇相关法律的规定，尤其是外汇资本金结汇的相关法律规定。

（二）境内拟挂牌主体的持续经营能力

由于VIE架构的搭建是以将境内实体的权益通过协议控制的形式转移到境外拟上市主体为目的，因此对于历史上存在VIE架构的企业来说，若其准备返回境内资本市场，则需考虑境内实际运营公司是否能够满足股转系统对于挂牌主体持续经营能力的要求。

假设VIE控制协议已实际履行，则可能存在以下两种情况：

（1）以境内实际运营公司作为拟挂牌主体。虽然境内实际运营公司开展了经营活动，但其全部或绝大部分经营利润都已通过服务费等形式转移至境外。拆除VIE架构后，体现在境内实际运营公司财务报表上的历史利润情况不容乐观，可能会导致监管层对境内实际运营公司的持续经营能力存疑。

（2）若以WFOE公司作为拟挂牌主体，由于设立WFOE的目的并不在于实际经营，而是用作境内利润转移到境外的渠道，其并不具有实际运营所需的资产和人员等要素，若以WFOE公司作为拟挂牌主体，则需待其实际开展经营2年后另行申请挂牌。

假设VIE控制协议并未实际履行，以境内实际运营公司作为拟挂牌主体运作起来相对容易。就目前拆除红筹后成功挂牌新三板的企业案例来看，境内实际运营公司可以以控制协议未实际履行、经营利润未转移为由主张经营业绩连续计算，在持续经营能力或者企业存续期限方面均不存在实质性挂牌障碍。

（三）资金来源的合法性

核查VIE协议控制架构下资金来源的合法性主要关注拟境外上市主体采取FDI的方式新设WFOE公司时缴付注册资本的资金来源是否合法。若拆除VIE架构过程中涉及回购境外投资者的股权，则也需核查回购股权所运用的资金来源的合法合规性。

（四）税务问题

税收问题一直是股转系统核查VIE搭建及拆除是否合法合规的关注点之一。例如，红筹架构的搭建及拆除过程中，境内实际运营公司的股权可能存在在境内外主体之间发生转让的情形。若股权转让的定价过低，监管部门会重点核查定价的公允性以及转让方是否存在规避相关税收规定的故意；若股权转让为溢价转让，则需核查转让方是否已依照我国或转让方所在地的税收相关法律依法缴纳所得税。

在实际操作中，曾遇到过股权转让未产生实际对价的情形。建议公司在进行该等股权转让安排前与当地税务主管部门进行充分沟通，同时需对股权转让定价的依据或原因予以解释和说明，在取得税务部门的肯定答复后再进行相关股权转让的操作。

（五）对赌协议或投资者特殊权利

对赌协议导致拟境内挂牌企业的股权结构存在不确定性，一票否决等特殊权利也会对公司治理造成较大影响。因此，红筹架构企业在回归境内资本市场挂牌新三板时，需慎重考虑与投资者达成诸如拟挂牌企业不能达到某个利润指标或业绩指标时投资者享有何种特殊权利的约定。根据目前已成功挂牌企业的披露信息，股转系统不能接受投资者与拟挂牌公司之间签署对赌协议或存在对赌条款，但拟挂牌公司股东不当然受此限制；投资者若在拟挂牌公司中享有一票否决权，则须在申报前放弃该等权利；对于共售权、优先清算权、回购权等特殊权利，若律师、券商等中介机构能够就此提供详尽的披露及审慎、合理的解释，则该等特殊权利存在被股转系统接纳的可能性。保险起见，律师可建议公司与投资方就保留前述特殊权利可能对申请挂牌造成的影响进行沟通，由投资方先行出具其同意在必要时放弃该等特殊权利的书面承诺。

以上仅为VIE架构拆除并登陆境内资本市场过程中需要特别关注的重点问题，对于一般性问题以及与公司所处行业相关的特性问题并不在本文讨论范畴。