司法考试民法：担保合同从属性

第一篇：司法考试民法：担保合同从属性

司法考试民法：担保合同从属性

根据民法通则第58条、合同法第56的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。

根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第5条对此明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则．但并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务台同效力的影响。例如，在本法规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。

在立法中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，有不同意见。有的认为，应当允许。主要理由是：一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根据我国担保法第5条的规定，当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，物权法应当尽量与担保法的规定一致。有的认为．担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则。建议禁止当事人作这样的约定。我们认为，担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保

证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。

在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。根据民法通则第61条、合同法第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。

需特别强调的是，导致担保合同无效的原因很多，主债权债务合同无效导致担保合同无效只是原因之一。在主债权债务合同有效的情况下，担保合同也有可能无效。例如，担保合同违反社会公共利益或者国家利益无效，担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效等等。也就是说，判断担保合同是否有效，不能仅以主债权债务合同是否有效为标准，还要看担保合同本身是否有合同法第52规定的情形。在主债权债务合同有效，担保合同无效的情形下，债务人、担保人或者债权人对担保合同无效有过错的，也应当各自承担相应的民事责任。在这种情况下，如果是债务人为担保人的情况下，不发生问题，只是主债权失去担保，其对担保合同无效有过错的，应当对债权人承担过错责任；如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行的部分，承担相应的过错责任。最高人民法院在关于担保法的司法解释中就规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第二篇：论担保合同从属性的例外

论担保合同从属性的例外

作者：csm25 提交日期：2005-12-14 14:37:00 | 分类: | 访问量：1216

论担保合同从属性的例外

［摘要］：从属性是担保合同重要法律特征，是担保合同存在的基石。但现实生活实践中，随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。我们必须承认且认清这种例外的存在，更好地为经济发展服务和维护合同当事人的合法权益。

［关键词］：担保合同从属性例外担保

[ABSTRACT]:As an important jurisprudential character of hypothecation, the subordinate attribute builds the foundation of the hypothecation existence.In practice ,however, with the upbeat development of economy and the opening of international market, forms of guarantee are plenty now, which lead to the exception of subordinate attribute coming forth.People should acknowledge and identify the existence of the exception, so as to serve the development of economy and protect rights and interests of the parties of the guarantee contract.[KEY WORDS]:hypothecation, subordinate attribute, exception, guarantee

担保是合同之债的债权人为了督促债务人履行债务，确保债权人实现而采取的一种法律措施。①债的担保可分为广义上的债的担保和狭义上的债的担保，广义上的债的担保包括债的一般担保和债的特别担保两种。债的一般担保是指债务人必须以其所有的全部的财产履行债务，债权人的代位权和撤销权是债的一般担保措施即称为债的保全，债的保全仅能保证债务人以其全部财产清偿全部债务的责任，但不能保证某个特定的债权的清偿。为了确保某个特定的债权的能优先于其他的债权得到全部清偿，法律设定了特别担保制度。债的特别担保也即狭义上的债权担保，具体地说，债权担保是指当事人（债权人、与债务人或与第三人）根据法律规定或相互间的约定，以债务人或第三人特定的财产或第三人的一般财产（包括信誉）担保债务履行债权清偿制度。②

第一章 债的担保具有从属性的法律特征

债的担保具有从属性、补充性和财产性等法律特征。债权担保的从属性是指担保之债权与被担保之债权形成主从关系，担保之债的成立和存在是以被担保债权存在为前提的，担保之债为被担保之债的从债，被担保之债是担保之债的主债，担保之债签订的是从合同，被担保之债签订的是主合同，从合同的效力决定于主合同的效力。主要体现在以下几个方面：

1、担保合同订立目的从属性。为了对不履行主合同的一种预防措施，担保合同通常是在订立主合同之后或同时签订的，担保合同都预先规定了债务人不履行主合同时所应承担的担保责任。当债务人不履行债务时，债权人可依据担保合同要求担保人承担担保责任，使债权人的利益得到补救，弥补损失，这是设立担保目的的从属性。

2、担保合同成立上的从属性。关于成立上的从属性，学者有不同的理解，立法上也有不同的要求。一种观点认为担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能够发生，③被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同，没有被担保的主合同的独立存

在，就根本谈不上担保；第二种观点认为：先有债权的存在后有担保发生，担保的债只能担保主债中规定的债权人的有效的请求权，也就是说，债权人的请求权是现实存在的（而不是将来的）并且符合法律的规定。第三种观点认为：所谓成立上的从属性，是指债权担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提，不能脱离开债权债务关系而单独成立。④多数学者及我国《担保法》均主张担保的产生应以主债权的存在（而非主合同的签订）为前提。

3、担保合同所确定的权利义务随主合同的权利义务的转移而转移，这便是处分上的从属性。处分上的从属性表现为两个方面：（1）债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，债权人不得单独转让担保权而自己保留债权，也不得转让债权而保留担保权，担保权必须随主债权一同转让给同一受让人。（2）债权人不得将担保权与债权分别为他人作担保，我国法律不允许将债权为他人债务作担保，因此，将担保权或债权为他人作担保都是无效的。

4、债权担保存续和消灭上的从属性，所谓存续上的从属性，是指债权担保的存在以主合同的有效存在为前提，主合同无效时，担保合同也无效，当事人另有约定除外（《担保法》

第五条）。消灭上的从属性是指担保债权随主债权的消灭而消灭，债务人正当履行完毕，担保人解除担保责任；债务人不正当履行或未履行，担保人应以其全部财产或全部特定的财产对主债权承担担保责任。

以上从担保合同的设立目的、成立、处分及存续和消灭上各自论证了担保合同的具有依附主合同的法律特征。可见，作为担保合同主要的法律特征从属性是客观存在的。

第二章债的担保从属性的例外

虽然从属性作为担保合同一个法律特征，但这个法律特征并非不可或缺的。伴随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。对此我国法律没有明确规定，学者也有诸多争论。第一种观点认为：担保合同不存在从属性例外的情况。“我们认为，任何担保合同包括最高额抵押担保合同，即具有从属性，担保合同从属于其担保的主债权，不存在没有担保债权的抵押，但这种从属性在不同的担保方式中所表现出来的从属程度和从属方式不完全相同。”⑤第二种观点认为：担保合同是存在从属性的例外的情况。大部分学者及我国《担保法》均主张此观点。那么，以下就谈几种从属性例外情况：

第一节 最高额抵押的从属性例外特征

最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保（我国《担保法》第五十九条）。最高额抵押具有相对的独立性，主要表现在：

1）最高额抵押设立目的的是为将来一段时间内连续不确定的债权作担保。普通担保方式（除最高额保证）着眼于单个债权的清偿，债权消灭，该担保债权也随之消灭。最高额抵押是就连续型的交易作担保，在最高额抵押期间，个别债权的消灭，抵押权不会因此而消灭，因此它能为当事人长期交易提供充分的保障，而且简化当事人就每个交易进行签订担保合同的繁琐手续，更好发挥一个抵押物的担保作用。最高额抵押相对于其他普通担保方式是有很大的区别，相对于担保的每单个债权是独立的，因它要担保的是连续多个的债权，不因个别的债权的效力而影响到它的担保效力，从设立的目的来说，最高额抵押具有从属性例外的特征。

2）最高额抵押在成立上的从属性比普通担保方式（除最高额保证外）弱。普通担保须以被担保债权已经成立并有效为前提，称为成立上的从属性。最高额抵押设定时，被担保的债权已经发生，但债权的具体数额未定、或债权未成立，或将来何时成立，及最终是否成立

都不确定，因此其在成立上与其他的担保方式不同，具有相对的独立性。

3）最高额抵押在移转上的从属性也与普通担保方式（除最高额保证外）不同。普通担保可以随着被担保债权的转移而转移，但我国《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，这实质上是禁止转让最高额抵押权。这是因为最高额抵押所担保的债权的在抵押权存续期间内经常变化，处于不确定状态，且我国《担保法》允许签订最高额抵押合同只限于借款合同与商品交易合同，若允许主债权转让不仅扩大最高额抵押合同的使用范围且会产生一系例复杂的问题，为防止生活出现混乱局面，保障信贷与交易的安全，作出这一规定是其必要性和可行性。该处分上的法定与普通担保方式也不尽相同。

4）最高额抵押权在存续上和消灭上的从属性也不同于普通担保方式（除最高额保证外），普通担保的效力决定于主债权的效力，并随着其消灭而消灭。而最高抵押合同签订有可能先于或同时主合同的签订，而且在最高额抵押决算期内，被担保债权或具体数额未定、或债权未成立，且将来何时成立，及最终是否成立都不确定，且并不因中间个别债权的消灭而消灭。即在最高额抵押期间，被担保债权具有可变动性，这种具体债权的增加或减少不影响最高额抵押的继续存在。即使最高额抵押合同签订后并到期，被担保债权合同没有签订或签订无效，那也不能说该最高额抵押合同无效，只能说该抵押合同因没有确切的主债权而没有得到相应的履行。

综上所述，最高额抵押合同从其设立目的、成立、处分、存续及消灭都存在从属性的相对独立性。我们必须承认其从属性的例外，这样才能更好认识到最高额抵押权的特性，充分发挥其功能。

第二节 最高额保证的从属性例外特征

最高额保证也称连续保证，是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证合同也是担保合同从属性规则例外的一种情形，最高额保证保证的是在最高债权额限度内一定其期间内连续发生且并不确定的债权，因此在其签订时，被保证的主债权合同可能还没签订、或具休的债权数额不确定、或主债权未成立、或不能成立，但这并不能认为该最高额保证合同没有成立或无效，只能说明该从合同因没有确切的主债权而没有得到相应的履行。最高额保证合同与最高额抵押合同具有同样的从属性例外的特性，也应从其设立目的、成立、处分、存续和消灭上进行分析其相对的独立性，在此不再赘述。

第三节 反担保中的从属性例外情况

我国《担保法》规定，担保人可以要求债务人担保反担保，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人担保的抵押或者质押，也可以是其他人担保的保证、抵押或者质押。”最高额抵押和最高额保证也可以作为反担保的方式，上面已经

第三篇：司法考试民法考点之借款合同

2012年司法考试民法考点之借款合同

一、两类借款合同的不同

借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1.商事借款合同是要式合同民间借贷是不要式合同

2.民间借贷是实践性合同；商事借款合同是诺成性合同

3.注意点：

1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。

2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。

例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。

3）例外规定：

①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍

②禁止复利

二、贷款业务的特殊规定

1.禁止在本金中预先扣除利息

2.贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：

①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同

3.未约定偿还期限时，如何偿还利息见第205条，1999年就该知识点出过题

4.鼓励提前还贷借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息。

第四篇：2015司法考试民法知识点归纳整理

民法真题错解：

民法总则

1.意思表示：

构成要素：1.内在意思：行为意思：表意人意志控制之下，表示意思：知道具有民法意义，效果：具体而确定法律效果。2.外在意思：表示行为：1明示2.默示

2.合同无效属于专用术语，特指因具有严重的效力瑕疵，自始、当然、确定不发生效力的合同。

3.合同的解除须以通知方式解除。合同所附解除条件成就，无须任何行为，合同自动失效。4.居间与代理的区别：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。

代理人以代理权为基础代理委托人进行民事法律行为，要进行独立的意思表示，而居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。

5.诉讼时效：只适用于财产权中的债权性请求权。因此下列权利不适用诉讼时效1．人身权的请求权（人格和身份）2．财产性支配权：包括物权（占有保护请求权）和知识产权3．抗辩权（具有永续性）4．形成权（原则上适用除斥期间）

还有三种债权不适用诉讼时效：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权。

6.产生诉讼时效中断效力的情形：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。（法定事由：起诉、请求、认诺）

债权转让：债权通知到达债务人之日中断。债务承担：原债务人的承认承担意思表示到达债权人之日中断。

诉讼时效中断的法律效果。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间，对于不真正连带（如连带责任保证）不适用中断。

7.诉讼时效抗辩：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。8.责任保险之保险事故发生之日，指被保险人对第三人所负责任性质及赔偿数额确定之日。

物权法

1.占有回复请求权构成：(1)有权占有或者无权占有被侵害人侵夺（违背占有人意思，以法律禁止的私力剥夺占有人的占有，转移到自己的管理控制下）。2.请求权人必须是占有被剥夺的占有人，有权占有或无权占有、直接占有或间接占有均非所问(3)被请求人为（现时的直接或间接）占有的侵夺人及其继受人（买卖、赠与、出租等原因）(4)须在一年的除斥期间内行使。如果特定继受人为善意，则不得对其行使占有回复请求权。2.仅具有占有权能的物权才享有返还原物请求权，抵押权不具有占有权能。

3.物权请求权是独立于物权（支配权）的的一种行为请求权。物权请求权虽不同于债权，但均属于请求权，二者具有类似的结构，所以，法律不备之处，物权请求权可类推适用债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付）4.物权变动：

不动产：生效的法律行为+处分权+登记=物权变动；

动产：生效的法律行为+处分权+交付（或放弃占有）=物权变动

5.善意取得的例外：盗脏、遗失物原则上不发生善意取得，若因为善意取得留置权，则留置权人为有权占有人，那么所有权人对留置权人不享有返还原物请求权。

6.（占有脱离物:盗脏、遗失物等）：善意取得的例外，《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年（除斥期间）内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿。”

7.担保物权的竞合：原则上“先来后到”，法律另有规定的除外。

动产抵押权、质权、留置权竞合规则：1.先成立抵押权或质权，后成立留置权，则留置权优于质权、抵押权。2.先成立留置权，若动产所有人以自己名义再设立质权、抵押权则留置权优先；若留置权人以自己名义设立质权、抵押权，则质权、抵押权优于留置权。

质权与抵押权竞合：1“先抵后质”，若抵押权已登记，则抵押权优先。若未登记，则善意质权优先2.“先质后抵”，无论抵押权是否登记，质权均优于抵押权。

7.法定继承是继受取得：基于继承的物权变动属于基于非法律行为之物权变动（并非都是原始取得），基于继承的物权变动不需要公示，在继承的事实条件成就时直接生效。但是所有基于法律行为的物权变动都是继受取得

8.以占有改定的方式设立质权的，不发生质权设立的效果。出质人以间接占有财产出质的，质权自书面通知送达占有人时设立（质押合同有效）。书面合同、交付是质权的成立要件。9.现实交付：1.经由占有辅助人交付 2.经由被指令人交付（被指令人与交付对象无交付关系）3.经由占有媒介关系的交付。指示交付：包括两个合意（约定）1.转移动产所有权或者设立动产质权的合意。2.让与返还请求权的合意。10.以占有改定方式交付，不能发生善意取得动产所有权。

11.因生效法律文书（仅限于形成判决，即行使形成权产生的生效判决，不含确定判决、给付判决）发生的不动产物权变动属于非基于法律行为发生的物权变动，不以登记为物权变动生效要件。无须公示（不动产无须登记，动产无须交付）判决书生效即发生物权变动，但未经登记，不得处分；处分的，不发生效力。

12.建筑物区分所有权中，业主对其专有部分享有独立的所有权，即其他业主不享有优先购买权。“双简单多数决”：面积、人数过半：>50%,共有物中按份共有是对于整体所有权的份额享有权利。

13.动产善意取得：1.须为占有委托物：即无权处分人基于所有权人的意思取得占有（个人觉得是一种权利外观）2.动产占有人实施无权处分，同样，买卖合同有效而不是效力待定（不存其他效力瑕疵）3.第三人为善意4.第三人以合理价格受让5.完成交付（无权处分场合，占有改定不能发生善意取得的法律效果）不能适用善意取得的动产：1.占有脱离物：指基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括盗脏、遗失物、漂流物、埋藏物、失散的动物 2.货币 3.禁止流通物：毒品，武器等。转质与善意取得质权的区别：即以质权人身份或是所有权人身份

14.不动产善意取得：1.不动产登记簿出现权属登记错误：1.共有的不动产登记在一人名下2.因履行无效合同产生的登记错误3其他原因

15.留置权的构成要件：1.债权人对债务人的债权已经到期 2.须债权人合法占有债务人的动产。3.须债权的发生与该动产有牵连关系（处于同一法律关系，商事留置除外）4.不得具有留置权的成立的消极事由(约定不得留置、留置违反善良风俗或者留置与债权人负担的义务相违背)

16.土地承包经营权：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，无须变更登记，未变更登记的，不得对抗善意第三人。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

17.相邻关系与地役权的区别：1.相邻关系法定；地役权经约定产生 2.相邻关系的利用均为无偿；地役权的利用既可有偿，也可无偿3.基于相邻关系对于他人不动产的利用，必须是为了满足行使自己不动产权利的最低需要，对方也只是提供必要限度内的容忍（如：袋地通行权；日照、通风、采光关系）。另地役权具有从属性，从属于需役地。地役权不可分，不因需役地部分转让而受影响。地役权未登记的不得对抗善意受让供役地的善意第三人 18.抵押权：物权法第191条第二款等规定：未经抵押权人同意，抵押人不得“转让”抵押财产（即不得赠与、出售、互易、出资等）。因此，抵押人完全有权不经抵押权人同意“抵押、质押、出租”抵押财产。19.保证期间：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月，约定不明的为2年，保证期间为除斥期间，债权人未依法定方式行使债权的（一般保证：债权人须在保证期间内对债务人和/或保证人起诉或申请仲裁；连带保证：债权人须请求保证人承担保证责任），保证期间经过，保证人免除保证责任。若债权人依法行使，则开始计算为期2年的保证债务诉讼时效期间。保证期间的计算：若主债务诉时中止，则一般和连带保证也中止；若主债务诉时中断，一般保证的也中断（一般保证人享有先诉抗辩权），连带保证不中断。

20.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效；保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间。（需要仔细斟酌，详见真题105页）

21.一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制履行不能时，由保证人承担保证责任。

22.第三人担保和债务人转让债务，都应当取得保证人的书面同意。否则不再承担相应担保责任。

23.协议变更抵押权顺位及被担保的债权数额等内容，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

24.动产浮动抵押的登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。动产浮动抵押无论是否登记、不论第三人善意恶意，只要支付价款且完成交付自动解除抵押关系，不属于抵押财产。25.债权质权，不以通知为生效要件，但未通知不得对抗债务人，债务人不能对债务人履行债务（亦包括部分履行，不可分性），债权质权应当具有质权的特征：流质契约无效等 26.动产质权、商事留置、自助行为区别：动产质权要求双方之间产生合意；商事留置只是要求债务人取得留置物的所有权；自助行为：1 请求权有遭受损害之虞 2 情势紧迫，来不及实施公力救济，且不实施自助势必导致请求权难以实现或无从实现3.不得超过必要限度 4.事后及时请求公力救济。

债法

1.单一之债与多数人之债的区别：于同一个债的主体的多寡

2.委托合同与承揽合同的区别：1.委托既可有偿亦可无偿；承揽为有偿合同 2.承揽的标的是工作成果，即成果做事；委托合同受托处理事务，即要就认真做事，强调过程。

3.债的法定转移：1.企业合并与分立 2.概括继承 3.买卖不破租赁 4.代位求偿权(债权消灭)4.第三人代为清偿：构成要件：1.债权的性质允许第三人代为清偿（是否专属性）a 不作为债务（竞业禁止）b 注重债务人的特别技能、技术、设备等的债务 c 因债务人债权人间的特别信任关系所生的债务 2.须债权人与债务人无相反约定 3须债权人未拒绝第三人代为求偿（若第三人与债务的履行有法律上的利害关系不得拒绝）4 须第三人有为债务人清偿的意思（真实）。法律效果:1.债务人与债权人的债务消灭（在第三人完成交付行为即消灭、不论是否存在履行瑕疵）2.第三人与债权人：若为法律上有厉害关系的第三人，则第三人享有代为求偿权，在其清偿范围内、第三人取得债权人的权利 3.第三人与债务人：1.若为委托，则可基于委托合同求偿 2.若赠予 则无求偿权 3 其他原因 可基于无因管理或不当得利求偿。

5.代物清偿为实践合同，除达成协议外，尚须完成履行行为，该协议才能生效。

6.无因管理（绝对吃力不讨好，）：正当无因管理：“管理”（管理意思、为了他人的利益兼为自己的利益）他人（除误信管理、不法管理外）事务。无法定或约定的义务。法律效果：1具有违法阻却性 2 不成立不当得利 3 自动成立无因管理之债且双方互具特定内容的权利与义务 不正当无因管理：管理事务的承担，不利于本人，和违反本人明示或可得推知的意思。法律效果：1.不具违反阻却性 2 若主张无因管理之债，本人的偿付义务以其所得利益为限 3 若不主张无因管理之债，则可按照不当得利或符合侵权的按侵权之债。7.无因管理管理人的权利：1.管理人有权请求本人（被管理人）偿付：必要费用及利息、负担的必要债务、遭受的人身损害与财产损害 2.管理人无报酬请求权和劳务费用请求权。3不论是否达成管理目的，尽到适当义务即可

8.不当得利的例外：误食他人东西，即食用人对误食的物品不具有消费能力或者消费计划的，此时不能认定为误食人的财产消极增加，所以不构成不当得利

9.不当得利分为给付型不当得利（仅限于存有给付关系之当事人始可成立，如现实交付中“经由被指令人而为交付”，属于缩短给付，被指令人与接受人之间无给付关系，同时依据中国现行法律，被指令人与接受人之间亦无法成立权益侵害型不当得利（物权无因性原理：买卖合同是负担行为，物权合同是处分行为）；非给付型不当得利分为权益侵害型、支出费用型、求偿型。

10.不当得利须为财产性利益，若所获为非财产性利益并使人遭受损失，不构成不当得利 11.善意不当得利仅返还“现存利益”，恶意不当得利须返还“所受利益” 12.保证与抵押的区别：保证是人作担保，抵押是物作担保。

13.保证债务在内容和范围上具有从属性（若诉讼时效经过，且债务人主张了抗辩权，则债务缩减为0，保证责任也相应为0，若保证人仍承担保证责任，不可向债务人追偿，若债务人未主张，保证人也未主张抗辩权，并且承担保证责任，则可以向债务人追偿）

14.连带共同抵押：抵押人行使追偿权无先后顺序的限制，即使未向债务人追偿也可以直接按照内部比例份额向其他连带共同抵押人追偿。连带共同担保则不然：某一保证人承担保证责任后，其应先向债务人全额追偿，不能的部分，按照连带保证人内部份额比例追偿。

合同法

1.承诺的对象必须是正在生效的要约（合同：标的物、数量，不必要包括价格），对要约邀请无法做出承诺。要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销。

2.合同地点成立的例外：约定的地点与最后一方签字、盖章或者摁手印的地点不一致的，以约定的地点为准。

3.缔约过失责任构成要件：1.为缔结合同磋商或接触，进入一种特别的结合状态 2.一方违反照顾、保护、通知、协助、保密等先合同义务 3.给对方造成合理的信赖利益的损失。注意：合同自由原则，进入合同磋商的任何一方都有随时终止磋商的自由，只要没有同时违反先合同义务。

4.可撤销、可变更的合同：1.重大误解：1.标的物性质认识错误，而非价值认识错误 2.限于“意思表示作出时”发生的错误（不含动机错误）2.“解释先行于错误”的规则 3.误载不害真意 4.使者过失传达错误可构成重大误解，故意传达错误不构成重大误解，应由使者承担缔约过失或者侵权责任 2.欺诈构成要件：双重故意：希望对方陷入（含动机错误）错误认识、希望对方因错误作出不真实意思表示，欺诈具不正当性，：因第三人欺诈订立合同的撤销。3.胁迫：双重故意：（故意预告实施危害）恐惧 4.乘人之危（为谋取不正当利益、严重损害对方利益）5.显失公平：1.双务合同 2.事实发生在“合同订立之时”3.利用自身优势或对方不利境地（意思表示不真实不自由），与情事变更的区别：发生时间不同。撤销权享有一年的除斥期间：自知道或应当知道之日起；若胁迫订立额合同损害国家利益，则直接无效。撤销权只能以诉讼的方式请求法院判决，而不能在诉讼之外以通知方式撤销 5.可撤销的婚姻仅限于因胁迫结婚的。

6.效力待定的合同：1.限制民事行为能力的订立的合同 2.因无权代理（但不构成表现代理）3.因无权处分：两个例外：1.因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（行为能力、意思表示、法律强制规定或公共利益），该买卖合同有效 2.擅自出租他人之物的租赁合同，若不属于非法转租合同，该合同有效。追认（被代理人实际履行亦可视为追认）到达相对人（到达无限制民事行为能力人时还不能生效）时才生效，追认具有溯及力，自始生效。7.无效合同，若无效部分具有可分性，则不能认定合同全部无效，应认定为合同部分无效，（需要严格区分其中意义）。

8.无效合同情形：违反国家强制规范及社会公共利益善良风俗、恶意串通损害集体第三人利益、免责条款等。注意：1.企业法人超越经营范围订立的合同，且违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定（不具备相应民事行为能力且违反国家规定。）2.遗嘱无效：全部无效：无限制民事行为能力的遗嘱、受欺诈或者胁迫、伪造、篡改的部分无效；部分无效：处分国家、集体、他人的财产，剥夺缺乏劳动能力生活来源继承人的遗产份额的 9.解除合同的情形：当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行。解除合同必须有解除行为（发出解除的通知）

10.预付款起资助作用，不起保证作用，合同履行后作为价款一部分，未履行合同的，应当予以退回

11.预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

12.顺序履行抗辩权：后履行一方对先履行一方；不安抗辩权：先履行一方对后履行一方；同时履行抗辩权：互负债务履行无先后之分

13.代位权的构成要件：债权人对债务人、债务人对次债务人的债务合法、有效（注意诉讼时效）、到期；怠于行使：未诉讼或者仲裁（未采取法律方式）、非专属人身权

第五篇：2011司法考试民法口诀

2011司法考试民法口诀

2011年司法考试复习需要的要诀,对于司法考试复习大家都有很多的心得体会,我认为只要做到下面这5点,就足以顺利取得司法考试资格。

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司法考试司考易http:www.xiexiebang.com司法考试真题2012司法考试 真正做到只有一个目标就是:通过司考。这点对于我十分重要,我是一个爱玩的人,特别爱打网游,而拿2个月我戒了游戏,告诉自己游戏什么时候都可以打,而司考每年只有一次。总之就是要专注,很重要,不要为闲事分了心。

二、准备资料

能尽量多收集就多收集,最好是配有视频语音能成套的那种,这样效果会好。其实我也没有收集多少,我就是买了一套专题讲座,书摊上卖的,大家都明白的,几十块的那种,嘿嘿。仔细看了一遍。然后,同学下载的视频里面包含有资料,我挑选了写的比较详细的一套。把这2份都仔细看了一遍,视频资料是边听视频边看的。

三、系统的听一遍网络视频

最好是精讲,不要落下任何一个法律,好处就是,老师的系统精讲能让你脑海中有一个法律的框架,有的框架就好比知识有了骨骼,只要填充肌肉就可以了。我之前,一直认为视频音频效果都差不多,直到我参加了独角兽司法考试网校之后,才发现司法考试视频效果确实比音频好,能够看着老师讲课动作表情,很提神,不容易走神。独角兽司法考试网课程很实惠,全程才800元,我加q:报名的,还9折优惠了,服务态度也很好。当然,如果自学能力比较差,专职司考,准备2万多元去北京参加一个面授班效果应该会更好!如果你到了这门法律你闭眼就可以想到分为哪几章,为何这样分,内在逻辑是怎么样,恭喜你,框架已经达成差不多了,其实应付考试估计也差不多了。

四、做题

说到这个比较尴尬,因为我是7月初才开始复习,等把上面的书看完,视频听完基本上已经快9月了,也就是8月底,我当时是想把历年真题做一遍,可是时间已经太紧了,只是匆匆看了一遍,准确的说,真题中的民法,经济法商法刑法等等,我没有来得及看,也许是偷懒,因为那个时候太累了,也因为其实资料上面有些关于真题的分析,基本上也算是看了,这个是我去年的弱项,如果我坚持做几套题目也许会提高一点点。

五、最重要的是坚持

任何时候不要怀疑自己,相信只要我努力了,我就肯定有收获。其实有些时候我上网找些题目做,每次一测试就是错了很多,按照标准是不过的,有时候我也怀疑过自己,但是后来告诉自己,我已经努力,我确实努力了,我不会遗憾。遇到彷徨的时候别悲观,这时候想想大家都是一样的,心情就会平静点。当然,这些事认真复习为前提的。不能盲目阿Q.说起来容易,现在回想那2个月,有时候真的觉得自己坚持不住了,可是回头看来,那么的努力真的是很幸福的,很值得怀念。