众合版民法教材小布丁系列.1-38

第一篇：众合版民法教材小布丁系列.1-38

众合版民法教材小布丁系列

民法的适用原则之一——新法优于旧法。该原则是解决同一位阶规范之间的适用关系，如新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续有效，如两部法律涉及相同或相似内容，则应当适用新法。

例如，《民法通则》（1986）与《合同法》（1999）关于无效合同可变更、可撤销合同的类型规定的不一致，则以后者为准。又如，《担保法》（1995）与《物权法》（2007）关于担保物权的规定不一致，也以后者为准。再如，《民法通则》与《合同法》关于欺诈、胁迫、乘人之危的合同的效力规定不一致，以后者为准，但《民法通则》的规定并未被废止，其上述规定仍适用于合同以外的其它民事行为。

公平原则，是解释意思表示和法律所应当遵循的原则。

例如：甲乙邻居，甲急病住院亟需钱，乙拿出1万元送上门并说：“先用着，以后再说。”后甲病愈，乙追要1万元钱，甲称受赠之钱可以不还，但乙称当初是借钱给甲，现要追还。此处对乙的意思表示解释为借贷而非赠与，就更符合公平原则的要求。

民事法律事实的两种复杂的情形。民事法律关系的产生、变更和消灭有两种复杂的现象，需要引起注意。其一，同一个法律事实引起多种民事法律关系的产生、变更与消灭。比如，工伤致死，不仅同时导致劳动合同关系、婚姻关系的消灭，还导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。其二，两个以上的法律事实相互结合引起同一个民事法律关系的产生、变更与消灭。例如，遗嘱继承法律关系的发生，需要以立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，称为“事实构成”。

体现主权利与从权利之间从属关系的法律规范

相关法律规范。担保合同是从合同，相应地保证债权与担保物权相对于所担保的主债权都是从权利，所以《担保法》的以下条文就体现了这一从属关系。第5条第1款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”第50条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第52条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第88条：“留置权因下列原因消灭：

（一）债权消灭的。。。”

三大请求权的关系

三大请求权。上述诸请求权中最重要的是前三个即物权请求权、债权请求权和占有保护请求权，三者之间有许多区别：（1）发生的基础权利不同：分别基于物权、债权与占有而生。（2）权利主体不同：分别是物权人、债权人、占有人。（3）与时效期间的适用关系不同：物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间，债权请求权适用诉讼时效期间，占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间（《物权法》第245条第2款）。（4）制度功能不同:债权请求权的功能在于补偿债权所受到的损害，物权请求权、占有保护请求权在于回复到物权与占有被侵害前的状态。

抗辩权以请求权已经行使为前提。未受矛的攻击，自然无需挺盾。如没有对方请求权的行使或对方的请求权不成立，抗辩权就没有必要行使。如此说来，抗辩权的行使应有一定期限的限制，因为请求权是有时效限制的，作为其反面的抗辩权也应有期限限制，否则会使已经形成的法律关系处于不确定状态。该期限可以法定，否则应推定为在合理期限内行使，逾期视为抗辩权丧失。

举例。甲乙约定甲应于2月1号交货，乙收货后1个月内付款。后甲按期交货，但在2月15日即向乙提出当日付款的请求，此时乙无须行使先履行抗辩权，因为甲的请求权不成立；如在3月1号以后，甲还未按期交货但也未向乙提出付款请求，乙也无须向甲提出先履行抗辩权；如此时乙要求甲交货，是行使请求权而非抗辩权。

抗辩权有别于否认权。需要说明，抗辩权的作用在于“对抗”而非否认，所以抗辩权行使本身并不能导致他人的权利消灭。抗辩权的行使，以请求权存在且提出请求为前提，这样一来，在他人未提出请求权之前自然无抗辩权适用的余地。自然地，在权利已告消灭时也无需适用抗辩权。如甲欠乙债，到期已偿还，后乙忘记已经偿还之事，再一次向甲请求偿还，甲方自然可予以拒绝，否认其权利存在，这在性质上称为否认权，不属于抗辩权。

形成权，是权利人依自己单方意思表示使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。本质上，形成权一经行使不需对方相应作出某种行为即可产生相应的效力。

举例。使民事法律关系发生的：法定代理人行使追认权，使被监护人的民事行为发生效力；使民事法律关系变更的：债务人行使选择权，使选择之债转为简单之债；使民事法律关系消灭的：合同当事人一方行使解除权，导致合同终止。

债权人的撤销权是否为形成权的争议。关于《合同法》第74~75条的合同保全中债权人撤销权的性质，有形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种学说。存在争议。通说认为：“对于（合同保全中的）债权人的撤销权的性质，理论界的通说是折中说，也即该撤销权既非请求权，也非形成权，是一种具有综合性质的权利”。这一说法的理论背景是理论上对债权人撤销权的性质定位。具体到《合同法》第74条，债权人行使撤销权的效力体现在两个方面：一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销；二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务。前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。这样，债权人撤销权并非单纯的形成权。

《合同法》规定的形成权汇总一览。1.《合同法》第二章“合同的订立”有三个条文，（1）要约的撤回（第17条）；（2）要约的撤销（第18条）；（3）承诺的撤回（第27条）。

以上三个形成权私下行使，无须通过诉讼。2.《合同法》第三章“合同的效力”，有四个条文，（1）第47~48条：限制行为能力人、无权代理人订立的效力待定合同中，法定代理人、被代理人的追认权、否认权以及相对人的撤销权，但相对人的催告权不属于形成权，因为催告行为不直接导致法律关系的变动。（2）第51条：无权处分人订立的效力待定合同中，权利人的追认权。以上三个条文的形成权的行使私下进行即可，不须通过诉讼。（3）第54条：可变更/撤销合同中，一方或者双方的变更、撤销权。此项权利只能通过诉讼行使且有法定的除斥期间，不得私下行使。3.《合同法》第六章“合同权利义务的终止”有三个条文，（1）单方解除权（第95条），权利人需要约定或者合理期间行使，对方有异议的可以在约定或者3个月内提起确认之诉；（2）抵销权（第99条）。（3）免除权（第105条，对于免除属于单方行为与否，存在争议，通说肯定之）。以上三个形成权都可以私下行使，无须通过诉讼方式。4.分则的规定。“合同分则”编有很多关于各类合同变更、解除权等的具体规定，略之，此处只分析第十一章“赠与合同”中的两个撤销权：（1）任意撤销权（第186条）；（2）法定撤销权（第192~193条）。以上两个撤销权都是私下行使（通知对方）即可，都有严格的法定除斥期间。

合同三义务之甄别

在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务，根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务，是合同当事人依据诚实信用原则所产生的根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。

举例。张三购买李四的名犬一只，双方为此签订合同。卖方李四对张三负有三项义务：交付名犬本身，交付与名犬身份相关的血统证、饲养许可证等，告知该名犬基于以往特殊疾病史而导致的特殊饮食禁忌，分属于主给付义务、从给付义务与附随义务。

连带之债与按份之债的区分

连带责任只在两种情况下成立，一是法律的明确规定，如《侵权责任法》关于共同侵权情形下的连带责任的规定，二是当事人双方的明确约定。除此之外，不得认定为连带责任。

例1：北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定锦州燃料公司在1个月内供给0号或10号柴油1000吨，每吨价格为1600元。在柴油运到后，甲厂与乙厂再按4∶6分配。该合同之债是连带之债。例2：甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。该合同之债是按份之债。想一想这两个例子的区别何在。

不真正连带责任，是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的债务即为不真正连带责任。

举例。生活中的现象很常见。例1，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时故意摔毁。如此，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔责任，构成不真正连带责任。例2，甲有一台彩电，乙、丙二人合谋将其摔毁，则乙丙构成连带责任。加害给付的构成

举例。某消费者从超市购回鲜鸡蛋一盒，当天打开一只蛋壳发现已经坏掉的，仅为瑕疵给付产生违约责任；若直接打到一锅煮好的汤里，结果坏掉了一锅汤，或者消费者已经喝下了坏蛋汤，结果患上急性肠胃炎，均构成加害给付。

死者利益的保护

司法解释的立场。最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称《精神损害赔偿解释》规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，可以向法院起诉请求赔偿精神损害的：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。需要明确的是，在程序上，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的，死者的配偶、父母和子女以及其他近亲属向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女或者其他近亲属为原告，而不是列死者为原告。在实体上，原告获得的精神损害赔偿金归其所有，而不是作为死者的遗产处理。可见，此处法律一方面强调保护特殊场合下的与死者相关的特殊利益，另一方面并不承认死者的民事主体资格地位。

行为能力与责任能力不是一回事。责任能力是对自己的过错行为承担责任的能力，包括侵权责任能力、违约责任能力及其它责任能力。行为能力与责任能力联系密切，凡具有民事行为能力者，均具有责任能力，故通常情况下民事行为能力与侵权行为能力相一致，如完全行为能力人有侵权行为能力，可以独立承担侵权责任；但有时又是不一致的，如依《民法通则》第133条，限制行为能力人在一定范围内享有民事行为能力，但因其侵权行为造成的法律责任，由监护人承担，而非由本人承担。

关于限制行为能力人的行为效力的常见的误解。对于限制行为能力人所从事的民事行为的效力，很多初学者可能受到《合同法》第3条规定的影响，单向思维地认为都是效力待定的，其实这是很不全面的，错误有三。其一，限制行为能力人从事的超出行为能力的行为，才有效力瑕疵的问题；其二，从法律适用的角度，《合同法》第47条仅仅适用于合同行为的领域，不能适用于合同以外的行为如遗嘱、婚姻、抛弃等行为；其三，对于遗嘱、抛弃等单方行为而言，其效力体系本省只有无效、有效之分，但没有效力待定的类型。

无行为能力人的行为效力

无行为能力，是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第12～13条规定两种无行为能力人：不满10周岁的未成年人；完全不能辨认自己行为的精神病人。

无行为能力人都由法定代理人代理民事活动，自己不能独立为民事活动，否则因其欠缺行为能力而致该行为无效。

特别提示。依其字面意思，无行为能力人所从事的任何民事行为都是无效的，但在司法实践中一般认为，无行为能力人可以实施以下两种行为：一是纯获利益的行为，如接受压岁钱等赠与（《民通意见》第6条）；二是日常生活必需的细小民事行为，如小学三年级的小学生花三元钱购买冰棍等处分零花钱的行为。

校方并不因教育者的身份关系而成为委托监护的受托人

教育机构与未成年学生的法律关系。《侵权责任法》第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。可见，教育机构对于未成年学生负担的是教育、管理职责，严格区别于监护职责，有些场合下其之所以对未成年学生承担责任，是因为未尽到“教育、管理职责”。

监护人对于被监护人的责任

不要混为一谈。值得注意者，这里的监护人对于被监护人的赔偿责任，严格区别于《民法通则》第133条规定的监护侵权赔偿责任，也即因被监护人侵权而产生的监护人对受害人（第三人）的赔偿责任。比如，依《民法通则》第18条第1款，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。依此规定，某童星的片酬收入很丰厚，其父从其收入中拿出一部分钱为其情人购房一幢，其父的行为即为恶意行使监护职责积极侵害被监护人权益的行为，其父（监护人）承担的是对童星（被监护人）的赔偿责任，区别于另一种责任——因为童星在校园里侵害另一个孩子而导致其父作为监护人对于受害人（第三人）的侵权赔偿责任。

民法上期间的计算

自然人失踪的事实是宣告失踪的基本条件。失踪事实包括两个方面：其一，自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯，例如有人外出，一去不返，不下落何在；其二，这种无音讯状态持续时间满2年。

2年的期限是从失踪人最后离开住所或意外事故发生之日的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日的次日开始计算（《民法通则》第154条第2款）。例如，渔民张大于2009年6月1日出海打鱼而一去不返，下落不明。则截止到2011年6月1日即算失踪事实满2年（2009,06,02-2011,06,01），申请人最早可以在2011年6月2日申请法院宣告失踪。

财产代管人的主体地位

举例。张三为失踪人，失踪前欠下王五债款五千，后李四被指定为财产代管人。则王五可以直接起诉李四，李四败诉，李四可以直接从其管理的张三的财物中变卖一部分，得钱五千元用于偿债；如李四拒不执行生效判决，则执行局可以从其管理的张三的钱财中强制执行之。此例，实体上的债权债务人为王五张三；民事诉讼原被告主体为王五李四；责任财产（被执行的财产）仍然是张三的财产。

宣告死亡与失踪的关系。依照《民通意见》第25条与第29条，宣告失踪与宣告死亡的关系要点如下：（1）宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。同时符合申请二者条件的，一方面，利害关系人可不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡；另一方面，利害关系人只申请宣告失踪的，法院应当宣告失踪，而不得主动依职权宣告死亡。（2）同一顺序且同处第一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，则应当受理宣告死亡的申请。比如，丧偶的张三失踪5年多了，其父、子分别申请宣告失踪与宣告死亡，则法院应该受理宣告死亡申请。（3）不同顺序的人有不同申请的，受理死亡申请需要严格遵循法定的先后顺序。比如，李四失踪5年多了，其妻、子分别申请宣告失踪与宣告死亡，则法院应该受理宣告其妻的宣告失踪申请，原因在于宣告死亡申请遵循先后顺序。

《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。举例。前一种情形，设张三在家乡杀人后畏罪潜逃多年，某年3月1日被宣告死亡，实际上其一直在某边陲小镇一直卖羊肉串，间或做一点以石头冒充翡翠的骗人生意。那么，从民法角度评价张三在小镇上的两类行为，必须承认其具有权利能力与行为能力，至于其效力状态，买卖羊肉的行为（民事法律行为）有效，买卖翡翠的行为（欺诈的民事行为）属于可撤销的行为。后一种情形，例如，某甲在某年6月1日被宣告死亡，尔后其财产依法定继承被分割，后证明其实际死亡于9月1日，且在8月31日立下遗嘱规定其遗产全部归其一朋友某乙。本例中，某甲的法定继承人应将分得的遗产返还给受遗赠人某乙。

请求返还原物。依《民法通则》第25条、《民通意见》第40条，撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承而取得财产的自然人或组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。注意：此处是要求“原物已经由第三人合法取得”，与第三人善意恶意与否、有无偿均没有关系，因为此处不涉及无权处分的问题。举例：王某被宣告死亡后，其三辆汽车分别被三个儿子法定继承分割。长子保留之，次子卖之给张三，三子赠之给女友。后王某又返还家乡，原死亡宣告被撤销。此时三辆车的处理是：长子继承的那辆车返还给王某；次子继承的那辆车，次子与张三均不负返还义务，但次子需将卖款返还给王某；三子与女友一般也均不负返还义务，只是三子需要给予王某适当的补偿。

什么叫个人合伙

举例。通俗的说，什么叫临时性、偶然性的草台班子式的个人合伙呢？来看一例。两个上海商人王平与张力去国外某地旅游时偶遇，共同发现当地的一种石头原料的旅游商品热卖，极具商业敏锐力的二人当即决定终止旅游，掏出各自身上所有的钱款共同采购这种商品，第二天回沪后二人协力销售，第三天即告售罄获利极丰，第四天二人“二一添作五”分掉盈利。一个月后国内购买者纷纷病倒，经查二人贩卖的该商品含有毒性辐射，后二人对此承担无限连带责任。本例，什么书面合伙协议、工商登记、字号、组织机构等统统来不及具备或者说二人也不准备具备，但并不影响个人合伙关系的形成与认定，所以最终按照合伙规则对外承担责任。这也正是个人合伙法律制度的价值所在。

合伙财产的性质

一个争议。合伙的共有财产在法律性质上究属共同共有财产还是按份共有财产，我国民法学界、商法学界尚无定论。罗马法规定合伙财产为按份共有，德国民法与台湾地区民法规定为共同共有。《民法通则》对此没有作出规定。从《民法通则》第32条及《合伙企业法》的第三章看，以及基于维护合伙组织和合伙财产的连续性与稳定性，承认其为共同共有是必要的。但不可否认，合伙财产也具有一定的按份共有的特征，比如，从合伙成立之日起，各个合伙人的份额都是确定的；收益通常也是按照份额进行分配的；份额也是可以转让的。

如何理解法人的独立人格

举例。甲乙丙三人各出资20万元设立丁有限公司。丁公司成立后，甲死亡或退出，并不影响丁公司作为独立的法人存在。但若丁公司为合伙企业，则不能脱离甲、乙、丙的人格而独立存在。同样，个人独资企业也不能脱离投资人的人格而独立存在。

如何理解法人的独立财产

举例。甲乙丙三人各有100万元的个人财产，各拿出20万元作为出资设立丁有限公司，则甲、乙、丙的各自出资归丁公司所有，三人作为出资人丧失出资的20万元财产所有权，以此为对价获得丁公司的股权。丁公司对三人共同出资的60万元出资财产享有所有权。相较之下，合伙企业与个人独资企业并不具有独立财产，合伙人对合伙企业财产形成共有关系，而在个人独资企业中，投资人财产与个人独资企业的财产是不分的，个人独资企业的财产一直属于投资人所有。

法人独立责任的相关规范

相关规定。《民法通则》第48条：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。” 这就是我国立法对法人承担无限责任（独立责任）的肯定。《公司法》第3条：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；股份有限公司，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。这就是我国立法对法人成员承担有限责任的肯定。

国家机关为何成为民事主体？国家机关主要从事公权力活动，代表国家从事权力、行政、司法、检察、军事等公务活动，此时它与相对人之间不属于民事关系。但是，机关因行使职权的需要不可避免的会参与一些民商事活动如购置办公用品、租用或者建筑办公房屋等，此时它就是一种民事主体，与相对人处于平等地位，相互间的关系就是民事关系。国家机关有独立的经费，该经费是由国家预算拨款而来，是其参加民事活动的物质基础。需要指出，机关不能进行与行使职权无关的民商事活动，否则视为超越法人的民事权利能力。比如某市政府为组织会议需要可以到菜市场买些瓜果、香烟回来，但不能去菜市场贩卖瓜果、香烟。

不同的法人分类归属。以上诸不同法系分类的关系，举例说明：股份公司，在大陆法上属于私法人、社团法人、营利法人，在英美法上属于集体法人，在中国法上属于企业法人。公募基金会，在大陆法上属于私法人、财团法人、公益法人，在英美法上属于集体法人，在中国法上属于非企业法人、社会团体法人。注意不要将大陆法上的社团法人与中国法上的社会团体法人混为一谈。

法人分立、合并与法人格存续、法人清算的关系。法人发生分立、合并的，“可以但不必然”导致法人的民事主体资格消灭。举例来说，A公司分立为B、C两公司的，A公司消灭；但A公司分立为A、B两公司的，显然A公司并不消灭。再举例，A、B两公司合并为C公司的，A、B公司均消灭；但A、B两公司合并为A公司的，B公司消灭，A公司并不消灭。还要明确的是，由于公司分立、合并后仍然有存续的法人继续享有权利承担责任，所以即使法人因为分立、合并而导致消灭的，也仍然不需要进行清算。比如，上例中A公司分立为B、C两公司而导致的A公司消灭的，也不需要清算；A、B两公司合并为A公司而导致B公司消灭的，也不需要清算。

法人变更登记的对抗效力

举例。甲有限公司董事会7月1日作出决议，撤销乙的董事长职务，同时选举丙为新董事长，但到了8月1日才办理法定代表人的变更登记手续。对此应认定，乙自7月1日不再是甲公司董事长，但若乙在7月1日到8月1日之间对外以法人代表身份代表甲公司与不知情的丁公司订立一份购销合同，则丁可以请求适用《合同法》第51条主张该合同有效。

企业法人的经营范围。需要指出，我国民法上不登记各类法人的目的，而是登记法人的经营范围。《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。1993年《公司法》第11条第3款强调，“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”同该第2款：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”应当指出，对法人经营范围的限制，并非对法人的权利能力的限制，法人超出核定的经营范围从事民事活动的，该行为并非当然无效。1999年《合同法解释

（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”依此，法人超出经营范围订立的合同，原则上是有效的，不能因其超出经营范围而认定超出“民事权利能力”，从而认定其无效。可见，企业法人核准登记的经营范围与民事权利能力之间不能划等号。

分支机构的诉讼主体资格。依《民事诉讼意见》第40～41条，法人的分支机构是否具备诉讼主体资格分情形而定，对于“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，赋予诉讼主体资格，对于“法人非依法设立的分支机构”或“虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构”，不赋予诉讼主体资格，由“设立该分支机构的法人为当事人。”对银行、保险公司设在各地的分支机构，不仅赋予诉讼主体资格，且强调只能以分支机构本身为诉讼当事人。

事实行为的效力分类？事实行为不存在诸如无效、有效、可撤销、效力待定等效力分类体系，这是其与民事行为的最大区别之一。一方面，事实行为不包含意思表示，另一方面事实行为的效力是法律规定的而不是行为人意定的，所以其效力如何与行为人本身没有任何关系，也就不会如民事行为那样因为行为人的行为能力有无、意思表示真实与否以及意思表示的内容合法与否，而导致效力上的差别。举例来说，甲乙丙三人分别5、15、55岁，分别从事同样的合同、婚姻、遗嘱等民事行为，其效力差别自然很大，但如果分别从事同样的创作、发明创造、侵权、拾得遗失物、先占等事实行为，其法律后果并无差别。

负担行为与处分行为

举例。这一分类是以承认德国民法上的物权行为为前提的。比如，甲乙订立一份房屋买卖合同，基于该合同产生的是债权债务关系（甲请求乙交付房款，乙请求甲交付房屋且办理登记，均为债权），所以该合同为负担行为；后来，甲交付、办理登记房屋给乙，乙交付房款货款给甲，基于此处的登记与交付行为产生的是物权关系（乙由登记而取得房屋所有权，甲由交付而取得货币的所有权），所以登记、交付行为就是处分行为。

与此相关的法律规范的适用。《物权法》第96条：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”对于这两个条文的适用，关键在于掌握第97条的“处分”二字，“处分”应该理解为导致物权移转的行为，包括买卖、赠与、互换、抵押、抵押等行为，但不包括租赁、借用、保管等负担行为。设对于甲乙夫妻共同共有的诸财产，如丈夫甲未经妻子乙擅自卖掉房屋，属于无权处分行为，效力存在瑕疵。读者对此能够轻易理解。但是，如丈夫甲未经妻子乙擅自出租房屋，则不属无权处分行为，效力不存在瑕疵。因为租赁合同设定的是债权债务关系，不关乎物权的移转，应该适用第96条而非第97条的规定。读者对于后一例的理解或许有些难度。

何为无因行为

由于不承认物权行为的无因性，所以我国民法上的多数民事法律行为都属于有因行为，例外的，代理权的授予、债权债务转让、票据行为属于无因行为

举例。甲欠乙债100万元，乙将该债权转让给丙，乙、丙之间订立债权转让合同是有原因的，如乙意欲通过此举完成对丙的赠与或者清偿对丙的债务等。但债权转让合同与该等原因彼此分离，即使乙丙之间的赠与合同后被撤销，该原因行为的效力瑕疵不影响债权转让合同本身的效力。所以，设甲已将100万元还给丙后，后乙丙赠与合同撤销，该清偿仍然有效。

意思表示与法律行为的区别意思表示与法律行为的概念虽密不可分，但二者是两回事。法律行为可以由一个意思表示构成如代理权的授予、合同的解除、遗嘱的设立等，但更多的法律行为由多个意思表示构成，如买卖合同包括买卖双方的两个意思表示，合伙协议则可能由更多的意思表示构成。

何谓效果意思

举例示范。在一份买卖合同中，买卖双方关于合同标的、价款、数量等条款的约定意思就是目的意思，卖方通过让渡标的物所有权而取得相应价金的意思，以及买方通过让渡一定价金所有权而取得标的物的意思，就是效果意思；买方将自己想取得标的物的意思口头告诉对方，以及卖方将自己想取得价金的意思口头告诉对方，就是表示行为。

无效果意思的情形之一：不归民法调整的社会行为。举例说明，某教授举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名，某大一新生未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。此处，新生的签字行为并非意思表示，二者之间并未成立买卖合同，因为新生缺乏买书的效果意思。

签字。我们在日常生活中的很多场合下要签字，但不同场合下的签字的含义可能完全不一样。会议签到的签字，就是不归民法调整的日常行为，因为签到与否不引起任何民事法律关系。再如，在倡议杜绝烟草、不在公共场合吸烟的倡议书上的签字，与会议签到同属此类。但是，在保险合同上的签字，就是民法上的意思表示行为。

无效果意思的情形之二：好意施惠行为。

举例。下列“无偿”约定均属于好意施惠关系：①搭便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；④邀请参加宴会、舞会、郊游；⑤请吃饭、看电影等。比如，甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此应如何处理？答案是甲的损失自担，因为甲乙构成好意施惠关系。

何谓强制性规范中的管理性（取缔）规范

举例。《城市房地产管理法》第44条、第53条分别要求商品房预售合同和城市房屋租赁合同必须办理备案登记。法律设此规范的用意在于保护买受人、承租人的利益，以及有利于规范房地产市场的行政管理。此处要求办理备案登记的规范属于取缔规范而非效力规范，当事人没有办理备案登记手续不应导致合同无效。

相对无效的民事行为。除法律规定的当然、绝对无效的民事行为之外，理论上还有一种相对无效的民事行为制度，这是指某些民事行为尽管具有违法性，但仅侵害特定第三人的利益，对此类行为如定位为当然、绝对的无效，允许任何第三人都主张其无效，有失宽泛也不妥当。此时特定的第三人才是具体的利害关系人，“自己是自己利益的最佳判断者”，为维护自己的利益，由其主张该行为不能生效最为妥当。如《物权法》第191条第二款：“ 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这一规定表明，即使未经抵押权人同意，抵押人与受让人之间转让抵押物的合同不是当然无效的，至少在受让人事后代为清偿的场合下该转让合同是有效的；当然，如受让人不愿意代为清偿的话，抵押权人确实有权要求法院撤销该转让合同。可见，这种相对无效的民事行为与一般意义上的无效的民事行为，不是一回事。

可变更与可撤销。将二者并列是我国民法的一个创举。关于二者的适用关系，依《合同法》第54条第3款、《民通意见》第73条，有两点：（1）当事人请求变更的，法院、仲裁机构可予以变更但不得撤销；（2）对于重大误解、显失公平两种情形的，当事人请求撤销的，可以酌情予以变更（在前）或者撤销。可见，对同一种行为究竟予以变更还是撤销，首先尊重当事人的诉请，其次才是司法者的自由裁量权适用；而且原则上变更优先于撤销而适用。这体现了立法促进交易、鼓励交易的考虑。

三种效力有瑕疵的真正区别点：

最终的效力状态情形。结合《合同法》第54～55条的规定，可变更、可撤销的民事行为在成立之初是有效的，但在最终的结局上呈现出以下两种走向： 1．继续有效且最终有效，这是多数情形下的状态，具体包括三种情形：（1）弃权的，权利人知道撤销事由后明确表示或以自己行为表示放弃撤销权；（2）逾期的，权利人超出除斥期间没有行使撤销权的；（3）变更的，权利人仅请求变更。这一方面意味着放弃了撤销权，另一方面变更后，至少该行为的部分内容有效。2.自始无效。权利人一旦行使撤销权且被司法机构支持，该行为自始无效。

来自第三人的欺诈。民法上的欺诈具有特定的含义，是指在双方法律关系中一方对于另一方的欺诈，严格区别于来自于第三人的欺诈。现实生活中交易一方常常利用第三人对交易对方进行欺诈，第三人对民事行为一方当事人欺诈的，除另一方知道或应当知道的即视同其自己对于相对人的欺诈，从而构成欺诈外，一般不影响该民事行为的效力。比如，依《担保法解释》第40条，主合同债务人（不是保证合同的当事人而属于第三人）采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，该保证合同有效，只有一种情况下合同无效，即债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的。

欺诈与重大误解的区别。相同点为表意人一方均有错误认识,且错误认识导致了意思与表示的不一致；区别在于错误认识产生的原因完全不同：前者在于欺诈方的故意误导；后者往往在于表意人自己的疏忽或者经验不足所致。

因除斥期间届满而消灭撤销权。《民法通则》、《合同法》规定撤销权的除斥期间为1年，超出此期间，就意味着撤销权的丧失。

举例。某甲于2000年3月1日在乙商场购得豆浆机一台，当时被告知该豆浆机有10种功能，甲当天买回家后调试，发现只有1种功能。遂于第二天找商场交涉，未果，其后甲每天找商场交涉，均无结果。后于2001年3月3日向法院起诉要求撤销合同，则法院对甲的诉讼请求应不予支持。

无效的合同、合同无效、合同不生效。这里以读者熟悉的合同行为为例，来总结说明这三个概念的不同。

“无效的合同”，是一个特定的立法概念，专指内容违法的合同。在时间点上，专就一个合同成立时的效力状态而言的。在概念上，无效的合同与有效的合同、效力待定的合同以及可变更可撤销的合同等其他三个概念是并列关系，在类型上专指《合同法》第52～53条所罗列的那些法定情形。

合同无效，不是一个特定的法律概念，是就合同的最终处理结果而言的，泛指一切由于效力有瑕疵而导致不能如当事人所愿产生法律约束力的合同现象。从原因看上，导致合同最终无效的具体原因有三种情形：（1）无效的合同如毒品买卖合同，自始无效，最终无效，不得履行；（2）效力待定的合同被拒绝追认或者撤销，如13岁的中学生购买钻戒的合同，因父母拒绝追认而自始无效、最终无效，不得履行；（3）可变更、可撤销的合同被撤销的，如新婚夫妇被骗购买了一枚假钻，后申请法院撤销而而自始无效、最终无效，不得履行。

合同不能生效，也不是一个特定的法律概念，也是就合同的最终处理结果而言的，泛指一切本来可以生效、但由于某种原因导致不能如当事人所愿产生法律约束力的合同现象。从原因看上，导致合同不生效的具体原因也有三种情形：（1）附生效条件的合同，最终条件没有成就，如甲乙约定若明天下雨甲就借雨伞给乙，结果次日晴天，该合同成立但不生效，无须履行；（2）同理，附始期的合同，期限还没有到来，如甲乙签订房租合同约定甲父去世后生效，但若干年过去了，甲父健康如初，乙已去世。（3）需要办理法律、行政法规要求的登记、批准手续才能生效的合同，后来没有能够完成该等手续的，原因包括国家机关拒绝批准登记，或者当事人事后由于情势有变而没有申请批准登记等，总之导致合同不能生效，不得履行。

一般的法学文献上，广义上的合同不生效，包括合同无效与合同不能生效。

附条件的民事法律行为

举例。例1.甲乙某日约定，如明天下雨甲即借伞给乙用。本例中，明天下雨即是借用合同生效的根据。例2.甲乙双方签订有效期为5年的房屋租赁合同，合同中约定如甲的儿子于此期间内结婚，该租赁合同即行解除。本例中甲的儿子结婚事实就租赁合同效力解除的根据。

所附条件必须是将来发生的。如当事人把已知的、已发生的事实作为条件，决定法律行为生效的，视为未附任何条件；如该条件决定法律行为生效的，可推定当事人并不希望从事该民事行为。举例。2010年甲乙约定，如北京能够举办2008年夏季运动会，则甲赠给乙一辆汽车，或者甲乙之间的汽车租赁合终止。前者，说明赠与合同肯定无疑的会生效；后者，说明甲乙不希望继续租车。

所附条件发生与否不确定的。如法律行为成立时当事人确定作为条件的事实是将来必定发生的，则该事实为法律行为的期限而不是条件。发生是否具有确定性，是条件与期限的重要区别。

举例。甲乙之间签订一份房屋租赁合同，约定甲的老父亲去世时生效，或者甲的女儿出嫁时生效。前者为附条件，后者为附期限，很显然，人都固有一死，但一辈子结婚与否却是不一定的事。

条件成就的拟制

（1）阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如果为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。

（2）此当事人须以不正当行为阻止条件的成就或不成就。何为不正当?应以诚实信用原则来衡量。

举例。信用不佳的甲提出要向朋友乙借一笔钱款，乙本不愿意但又顾及面子，于是就跟甲说：“你明天一大早就来我家吧，如明早7点我家屋顶上来了喜鹊，冲这个喜我就借给10万块钱。”甲同意。乙话出口后又非常后悔。次早7点差几分时甲已经到乙家大门口，看到恰有一群喜鹊停在乙家的屋顶上，此时假设发生两件事情：（1）乙正要将喜鹊赶走，随甲同来的不知情的甲的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来；（2）乙亲自拿石子砸向喜鹊把一群喜鹊轰跑。本例，关于甲乙之间的借款合同的状态分别如何描述？答案：（1）合同已经成立但未生效，乙可如其所愿拒绝履行之；（2）合同已经成立且生效，乙须履行之。

期限与条件的区别鉴定。如前所述，条件是未来不确定的偶然性事实，期限是未来确定的必然性事实，也就是说条件的事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。这样一来二者的区别是显然的。但有一种情况下有的读者就会有认识误区以至于难以鉴别之。比如，上引例2中，甲乙签订房屋租赁合同，合同中约定如甲的儿子在5年内结婚的，该租赁合同即行解除。这就是好似既有附期限又有附条件的一个例子，实际上属于附条件的合同，因为实际上任何条件都有或明示或默示的期限啊，但关键还是看该事实必然发生与否。

代理行为必须是法律行为。通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系，如代订买卖合同而建立了买卖法律关系、代为履行债务而消灭了债权债务关系，这表明代理行为能够产生法律上的意义、且以意思表示作为构成要素。因此，代理行为区别于事务性的委托承办行为，如代为请客吃饭、接送学童、看望病人等，虽然委托人与行为人之间也有委托关系，但通过行为人的受托行为不能在委托人与第三人之间产生民事法律关系，不属于民法上的代理行为。

家事代理。夫妻日常家事代理也被认为是一种法定代理。在生活中夫妻一方以另一方名义或双方共同名义对外从事民事活动的，基于特殊的配偶人身关系产生代理权的权利外观，为保护善意第三人计，由法律直接承认在日常家事上夫妻之间互为代理人，夫妻之间关于家事代理权的限制不对抗善意第三人。所谓日常家事，是指夫妻、未成年子女共同生活所必需的事项，如缴纳水电气费，子女入托等。但对于重大事项不适用家事代理权，如不动产的转让、数额巨大的共有财产赠与等。

代理人的选任责任：甲委托乙携带10万元现金去外地购货，经甲同意乙转委托给当地朋友丙，丙携款即逃。本例中乙应赔偿甲的损失。指示责任：甲委托乙到外地出售大宗水果一批，乙转委托给丙且经甲追认，丙就价格请示乙，该水果的市场价5元／斤，乙指示丙以0.5元／斤出售，水果很快出手，甲损失惨重。本例中乙也赔偿甲的损失。

代理权不当行使导致的六大连带责任。（1）授权不明时本人与代理人的连带责任（《民法通则》第65条第3款）；（2）代理人与第三人串通的连带责任（《民法通则》第66条第3款）；（3）恶意第三人与代理人的连带责任（《民法通则》第66条第4款）；（4）代理人与本人的连带责任（《民法通则》第67条）；（5）转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任（《民法通则意见》第81条）；（6）共同代理人之间的连带责任（《合同法》第409条）。

无权代理与无因管理行为的关系。无因管理的行为可能是事实行为，如替邻居修缮房屋的行为，也可能是法律行为，如替邻居偿还债务的行为。对于后者，管理人事先也未获得被管理人的授权，是否构成无权代理？对此我们认为，如该行为符合无因管理的构成要件，应适用无因管理而不按无权代理处理。这是因为，无因管理本质上是一种助人为乐的行为，无权代理本质上是不合法的行为，在此情况下解释为无因管理而不是狭义无权代理，对管理关系的双方当事人都有利。

表见代理构成的典型事例

示例。例1：甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，应认定构成狭义无权代理而不构成表见代理。

例2：甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。对此，丙餐厅完全可以主张成立表见代理。

例3：甲公司曾委托乙负责购买某几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公章及合同专用章的空白合同书。数月后乙凭这几份空白合同书以甲公司名义与丙、丁、戊公司分别签订了原材料购销合同。对此，这三份合同都构成表见代理

关于诉讼时效期间的一个错误的司法解释。《民通意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”这一规定意味着法官可以依职权主动审查诉讼时效是否经过，这是严重不妥当的，与诉讼时效的制度精神严重不合。好在这一错误已经被《诉讼时效规定》所纠正。

诉讼时效期间经过后的自然权利——条文与示例。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制）。《民法通则意见》第171条：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。《诉讼时效规定》第22条：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，不得以自己不知诉讼时效的规定或不知诉讼时效已届满为由，向法院起诉请求权利人返还。比如，甲于2009年3月1日向乙借款1万元，约定1个月偿还。事后甲未还，乙也一直未要求甲偿还。2011年5月1日，甲偿还了1万元给乙，后经人点拨说本可以不还，甲恍然大悟，遂找乙追回，乙不理睬。甲即诉至法院请求判令乙返还1万元。那么法院应判决驳回甲的诉讼请求。

违约与侵权竞合下的诉讼时效期间的不同。王某购得一电暖器（商场未声明有质量问题），放置15个月后首次使用因漏电而受伤，为此花去医疗费3000元，治疗结束后又过13个月。据诉讼时效的规定王某应提起何种诉讼请求？本例，消费者王某的遭遇即符合产品责任（侵权责任）与产品瑕疵责任（违约责任）的竞合，“放置15个月”的事实不导致任何诉讼时效期间的经过，因为还没有开始起算（读者自己想一想为什么）；但在王某知道权利受侵害之日起又过13个月，导致违约之诉诉讼时效期间的经过，所以只能提起侵权之诉才受法律保护。

最长保护期间。《民法通则》第137条规定的20年并非诉讼时效期间，而是权利的最长保护期限，其起算点是“从权利被侵害之日起”，并且不适用诉讼时效的中断、中止的规定。这种期限也不是除斥期间，因为它的发生是以权利被侵害的事实为前提，而不是随权利取得而当然发生的，而且期限届满后，权利人仅失去诉讼保护，权利本身不消灭。

未约定履行期限的债务的诉讼时效的计算。依照《合同法》第61～62条，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

示例。张三曾于1998年3月1日借款20万元给李四，未定还款期限。2001年3月15日张电话李：“希望你能在一个月内将钱还给我。”李当即言称：“我刚学过法律，我们之间的债务诉讼时效期间已过了。”言罢即挂电话。问：李四的说法有无道理？本例属典型的未定履行期限的债权，如李不当场拒绝，则期间应从2001年4月15日起算，2年期间为：2001，04，16日～2003，04，15；但他当场拒绝了，所以从2001年3月15日起算。可见该债务诉讼时效期间终究没有经过。李自称学过法律，但可惜学艺不精，闹此笑话。

诉讼时效期间中止的计算。某甲于2009年3月1日打伤某乙，当日花去医疗费1000元人民币。同年8月1日，乙又被某丙重伤成植物人，1年后伤愈苏醒。问乙至迟应在哪一天起诉甲偿还1000元并获支持? 答案：2011年2月1日。

及其效力

在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期间仍然有效，等到时效再进行时，前后期间合并计算。在民法规定的权利最长保护期限内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。

示例。设上例中，在2009年10月1日，乙又被丁重伤成植物人，一年后伤愈苏醒。问乙至迟应在哪一天起诉甲偿还1000元并获支持? 答案：2011年3月1日。本例中，甲伤乙且当日发现受伤，时效期间为1年，应从受伤当日起算，本应至2010年3月1日止，3月2日即为超期。但在该期间6个月内（2009年10月1日）乙发生其他障碍致使不能行使权利，因此发生诉讼中止，此时已经过了7个月，尚余5个月。待乙于2010年10月1日苏醒后，应继续计算余下的5个月期间，则截止至2011年3月1日。

诉讼时效期间的中断

示例：甲于1996年3月1日借给乙1万元，约定1个月后还钱。乙到期未还，后甲曾于1998年4月1日电话要求乙还钱，未果；甲又于1999年4月1日请求乙的保证人丙还钱，未果；甲又于2000年4月1日起诉乙，未果；2001年4月1日，乙的财产代管人丁向甲表示准备还钱。问此时甲、乙之债的诉讼时效期间何日到期? 答案：2003年4月1日（其间共有4次中断）。

物权作为支配权与债权作为请求权的不同。债权人甲和债务人乙之间有一笔借款，甲要想实现自己的债权，必须乙还款才行，仅仅依靠债权人一方的行为根本无法实现债权。如果乙坚决不还的话，甲只能提起诉讼，通过胜诉判决再请求法院对乙的其他财产强制执行以获得清偿。但如果乙向甲提供了质押担保，当乙不能按期清偿债务时，甲可以直接拍卖、变卖质物，无需请求乙的协助，也无需请求法院诉讼或执行。

物权作为是绝对权与债权作为相对权的不同。如甲对一块手表享有所有权，则当甲遗失这块手表后，被乙拾得后，甲可以向乙主张返还。如果乙将手表转让给丙（即使丙是善意的情况下），由于此时丙并不能构成善意取得，甲仍然可以向丙主张返还。如果甲将手表借给乙，乙将手表卖给善意第三人，则由于丙善意取得，甲对丙没有物权可言，只能对乙按照合同主张违约责任。再如，需役地人甲与供役地人乙签订地役权合同并且办理登记手续，甲对乙享有地役权；如果供役地人乙将自己的土地转让给丙，则甲继续追及到丙行使地役权。但如果甲乙只是达成协议，没有办理地役权登记手续，甲就只能对乙主张违约责任，而不能向丙主张行使权利了。

债权作为商业秘密与物权必须公示的区别。以房屋买卖为例，当房屋买卖合同签订后，债权通常就生效了，但是房屋所有权必须自当事人办理过户登记手续后才能发生效力。

物权的公示与公信力。甲与乙签订不动产抵押合同，但是没有办理抵押权登记，后甲又将房屋卖给了丙。此时因为丙根本无法知道房屋上存在抵押权，这对于丙和乙都是不利的。如果该物权登记了，丙在受让过户登记时必然会知晓这一抵押权的存在，他也许就根本不会购买这个房屋或者采取其他方式（代位清偿）保护自己的利益。

民法上的物必须符合的一个条件就是具有效用。物具有效用，是指物对于民事主体具有一定的价值，能够满足民事主体的需要。这种价值既可以是经济性价值，也可以是精神性价值。因此，一辆汽车可以成为物，几根青丝可能没有任何经济价值，但由于可能是初恋情人的定情信物，而具有一定的精神性价值，也可以成为物。此外，物的经济价值是否由劳动创造，在所不问。如天然存在的土地、森林、频道，都可作为民法上的物。

民法上的物必须独立于人体之外。从医学的角度而言，人体也可以属于物的范畴，但是在现代民法中，人体是无论如何也不能成为物的，因为人体一旦成为物，作为民事主体的人自身就成为了客体，这就违反现代文明社会的伦理道德要求以及现代民法人人平等的基本原则。因此，有生命之自然人的活体及肢体器官不能作为物，至于自然人的尸体及与自然人分离的器官、血液、毛发，在不违背善良风俗和法律规定的情况下，是可以作为物的。如，与人体分离的器官可以成为捐赠的客体，但不能成为买卖的客体；人的尸体可以成为纯粹以悼念为目的的法定继承的客体，但不能成为买卖的客体。

一对原本就不太和睦的兄弟在父亲去世后，为争夺父亲的遗体打起官司，各自都主张自己享有继承权。这种情况下，难倒了法官，因为从法理上讲，二人对父亲遗体的继承权是无可厚非的，问题是如何处理本案的继承权份额问题，尸体虽然属于物，但毕竟不是一般的物，总不能实物分割，一人一半吧！最后，聪明的法官想到两个兄弟并不是真正获得这个遗体的财产性权利，而是获得对遗体的悼念，因此，法官判决将尸体火化后，一人一半骨灰。很智慧很有才。

汽车是动产还是不动产。直观上看，机动车、船舶和航空器应该属于动产，而且这种直觉也是非常正确的。但是初学法律的人喜欢将其复杂化，认为这些物价值较大，所以就喜欢将其纳入到不动产的范畴中。事实上，我国物权法还是将这些物作为动产来对待的，这意味着这些物权的公示方法仍然是占有（交付），但由于它们价值较大，因此对其附加登记对抗的效力。也就是说这些物要想发生对抗第三人的效力，必须满足两个公示要件，一个是交付，还有一个是登记。如，甲与乙签订汽车买卖合同，甲把汽车交付于乙，但没有过户登记，后甲又将汽车抵押给丙，办理抵押登记。此时丙的抵押权可以对抗乙的所有权，因为乙的所有权没有登记。

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法学考研专业系列-民法专题五

专题五

民事主体，诉讼主体，责任承担者

母法条：

民通：

9，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务

26，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户，个体工商户可以起字号

27，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户

30，个人合伙是指两个以上公民按协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营共同劳动

36，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭

众合版民法教材小布丁系列.1-38

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