(论文投稿)关于上级主管部门或主办单位被追加为被执行人并承担连带责任思考(论文)

第一篇：(论文投稿)关于上级主管部门或主办单位被追加为被执行人并承担连带责任思考(论文)

论上级主管部门或主办单位 被追加为被执行人并承担连带责任

作者：梁玉和 工作单位：大连铁越集团有限公司

摘要：大量的铁路多经企业在资源整合,改制重组、完善法人治理结构、减少企业法人数量的过程中被撤销或注销，但除依法清算后撤销或注销之外，仍有许多企业是在上级行政权力的要求下，以向工商行政管理部门提供债权债务担保、承诺形式的承诺书、担保书等法律文书，避开依法清算，创造条件按期办理撤销或注销，最终在诉讼执行过程中因是相关企业的上级主管部门或主办单位被追加为被执行人并承担连带责任。通过对此现象的历史背景、原因、法律依据的分析，找出铁路多经企业的问题所在，指出救济渠道或保护措施，力求扭转不利局面。

关键词：上级主管（主办）部门 追加 被执行人 连带责任

正文：

2005年全路撤消铁路分局建制,铁路多经企业也随即开始了新一轮的资源整合,在改制重组、完善法人治理结构，特别是对法人企业存在的问题进行整改实践中出现了企业上级主管部门或主办单位(又称开办单位)被变更、追加为被执行人，裁定其对企业的债务承担连带责任。现对此阐述如下：

背景分析：

目前，我国在企业的法律制度上，实行《公司法》与各所有制度《企业法》双轨并行的格局。

1、《公司法》施行前是按所有制形式制定的《企业法》，一般依企业不同所有制形态对企业进行分类，并制订不同的法律对其加以调整。如：全民所有制企业法、集体所有制企业法、外资企业法、私营企业和个体工商户相关法规。在设立公司、企业方面长期实行的是行业审批、主管部门审批和授权审批的前置审批制，即企业上级主管部门或主办单位的存在有制度上的规定，且长期存在，根据权利与义务对等原则，责任承担难免。

2、《公司法》施行后，一改以往按所有制对企业进行划分并适用不同法律的做法，严格依照公司以其全部资产对债务承担责任，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，对企业划分为有限责任公司和股份有限公司，由统一的公司法对其加以调整。倡导建立现代企业制度，完善企业法人治理结构，只存在股东，不存在所谓的“上级主管部门或主办单位”，更谈不上“追究上级责任”。但现实是不同所有制企业进行的公司制改造也仅仅是在企业的财产组织形式上向现代企业制度迈进一大步，在企业体制上仍然面临着继续深化改革的问题，大量“翻牌“公司、以行政权力强迫收编的公司、法人制度不健全的公司的存在，使得今后相当长一段时期内，追究“上级主管部门或主办单位连带民事责任”还将在司法审判中适用。但这种具有时代特点的法律现象，应当是过渡性的，会在今后相关的配套立法中加以改变。

上级主管部门或主办单位的法律含义与确认

1、按企业工商登记材料。企业的主管部门，是指依职权对企业行使行业管理职能的国家机关及列入国家机关序列的其它机构。在工商登记材料中表现为该企业开办时的直接批准人。企业的主办单位，是指决定成立、变更、终止企业，并办理呈报和申请手续的单位。在工商登记时体现为企业的申报单位、投资单位。主办单位往往有权决定该企业的变更或终止。主管部门与主办单位，一般情况下是两个独立的法人。但是，当行使国家行业管理职能的机构直接投资开办企业，并办理工商登记手续时，主管部门与主办单位就合二为一了。

2、按与所属企业的关系。根据工商登记材料确认不了的情况下，可按与所属企业的关系。一是隶属关系，上级主管部门或主办单位对企业往往有一定的领导权和管理权（如人事任免权）；二是财产关系，向所属企业注资、收“管理费”、参与分红、收承包金，抽逃资金和转移、隐匿所属企业财产等。三是担保关系，主要是企业开办时上级主管部门或主办单位出具的资金信用证明和变更上级主管部门或主办单位时出具的承担债权债务的担保证明。四是挂靠关系，3、以上级主管部门或主办单位是否具备法人资格来确认。按照《民法通则》规定，法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，只有具备法人资格的，才能作为被执行人并承担相应的责任。在司法审判实践中，派出机构、分支机构、经济委员会、企业办公室等不具备法人资格的所谓的上级主管部门或主办单位，不能认定为企业的上级主管部门或主办单位，应确认其所属的具备法人资格的部门或单位为被执行人。

主管部门或主办单位承担民事连带责任的几种情形

在实践中，根据有关法律、法规、政策和司法解释的规定和主管单位或主办单位实施的不同的行为及其与企业的不同关系，在以下几种情况，主管部门或主办单位可以被追加为被执行人，应承担连带责任：

1、在开办企业时谎报注册资金或提供虚假的资信证明的，应在注册资金的范围内或在注册资金不实的范围内对企业的债务承担连带责任。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第８０条指出，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤消或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定：企业开办的其他企业在实际上具备企业法人条件的，以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任，如果该企业的实际投入资金与注册资金不符，该企业被撤消或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

2、向所属企业非法收取管理费、参与企业分红或抽走资金财物的。企业与其主管部门或主办单位都是独立的民事主体，主管部门或主办单位对企业的领导、监督和管理，是法律赋予的权利，也是应尽的义务。但以此向企业非法收取管理费、摊派种种名目的费用、参与企业的利润分成，根据权利义务对等原则，应由主管部门或开办单位在收取资金和财物限度内，对企业的债务承担连带责任。国务院国发（１９９０）６８号文件（下称６８号文件）第３条规定：各级党政机关及所属编制序列的事业单位，凡是向开办的公司收取资金或实物，用于本单位的财务开支或职工福利、奖励、补贴等开支的，应在收取资金和实物的限度内，对公司所欠债务承担责任。

３、对企业注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。主管部门或主办单位为企业的注册资金提供担保的，属于担保之债的范畴。在这种情况下，其于企业具有双重关系，即纵向的隶属关系和横向的担保关系，主管部门或主办单位已经成为所属企业债务的保证人，在企业不能清偿债务时，就应当由保证人承担保证责任，即根据国务院“６８号文件”第４条第２款的规定，在担保资金范围内承担连带责任。

４、主管部门或主办单位抽逃企业资金、转移资金、隐匿财产的应当将该资金财产返还给企业，否则应在抽逃、转移、隐匿资金财产的范围内承担责任。企业的注册资金和其经营积累的财产，是企业生产经营的物质基础，也是企业对外承担风险责任的保证。主管部门或主办单位故意抽逃企业资金，转移隐匿财产，使企业无法以自己的资金和财产对外清偿债务，损害债权人的合法权益，主管单位应承担连带责任。国务院“６８号文件”第５条规定：“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或企业法人自有财产的货币表现。公司的主管部门或开办单位有抽逃、转移资金、隐匿财产逃避债务的，应将抽逃，转移的资金或隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。”１９９３年《全国经济审判工作座谈会纪要》也指出：（企业法人）核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。

５、企业法人因歇业、被撤销、解散、宣告破产或因其它原因而终止的，由主管机关成立清算组织对企业财产进行清算，拒不清算的，由人民法院进行清算或委托其他机关进行清算，清算费用由主管部门承担。《民法通则》第４７条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机构成立清算组织进行清算。”《公司法》第184条规定，公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理申请，并及时组织清算组进行清算。第191条，公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。《最高人民法院关于机关法人作为被执行人在执行程序中变更问题的复函》法函[2005]65号规定鉴于在执行过程中，被执行人在机构改革中被撤销，其上级主管部门无偿接受了被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务，按照〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见〉（法发（92）22号）第271条和〈最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉（法释[1998]15 号）第81条的规定，可以裁定变更本案的被执行人主体为被执行人的上级主管部门，由其在所接受财产价值的范围内承担民事责任。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》在第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人。”该解释对企业未经清算被撤消后债权人以谁为相对方主张权利做出了规定，解决了诉讼主体问题。在企业未经清算即被撤销的情况下，该企业的财产与主管部门或主办单位的财产已经混合，“清算组织”和“作出撤销决定的机构”往往都是被撤销企业的上级主管部门或主办单位，应当承担民事连带责任。

6、企业不具备法人资格的，或者虽经工商注册登记为企业法人，但实际上确实不具备法人的法定条件，属于虚假法人的，由其上级主管部门或主办单位承当相应的民事连带责任。最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担的批复》指出：“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》第五条指出：“对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。

7、主管部门因被挂靠，挂靠经营者依据挂靠协议，以被挂靠单位（主管部门）名义进行生产经营活动，并向被挂靠单位履行一定义务而形成挂靠关系，主管部门应对挂靠企业无力清偿的债务承担连带责任。

8、企业具有法人资格，其主管机关或开办单位与其有承担债务清偿责任约定的，在执行中可将主管机关或开办单位作为被执行人，并定其与企业的清算组织承担连带责任。

9、主管部门或主办单位将企业移交给新的部门主管的，对变更前的企业债务，一般由主管部门或开办单位承担（不应承担的除外），有约定的从约定。如果移交企业同时移交了部分或全部收益，那么在无特殊约定的情况下，全部移交的，移交前的债务全部由新的主管部门承担；部分移交的，由原主管部门或新的主管部门按移交数额比例共同承担连带责任，有约定的除外。即使原主管部门或主办单位有应当承担责任的情况，由于新的主管部门接受时没有提出异议，或新的主管部门出具承担债务清偿承诺的，则应视为其同意代原主管部门或主办单位承担责任。

10、企业的主管部门或主办单位消亡后，其应承担的责任一般不应上追，因为在更上级主管部门或主办单位无过错，也未接收遗留财产的情形下，由其代替原主管部门或主办单位承担责任缺乏法律依据和理论依据。但是，如果对企业的债务有过错，则依过错程度承担责任；或者接收了企业原主管部门或主办单位的财产，或接受了企业的遗留财产，则在接收财产的范围内承担原主管部门或开办单位应承担的责任。上级主管部门或主办单位承担民事连带责任的原因分析

１、违反禁止开办原则。即凡是法律法规和政策规定禁止某一部门或单位开办企业的，该部门或单位不得开办任何企业。

２、违反诚实信用原则。即主办单位必须实事求是地申报企业的注册资金、营业场地、从业人员、企业性质等情况，不得弄虚作假或采取其他不正当手段骗取营业执照。

３、不尊重企业自主经营权原则。主办单位要保证企业的独立法人地位，不得超越主管范围和限度，对企业的经营活动、收益分配和人事安排等方面强加干涉，影响其独立从事经营管理活动。

４、牟取非法利益为原则。开办企业是经济活动，应允许获取一定的经济利益，这体现了责权利相一致的原则。但是，收费不得超过有关部门规定的幅度，并以不给企业带来经营上的困难为限度。超标准超限度收取费用，也是一种降低企业民事行为能力的行为。

５、不依法清算的原则。在责任没有转移的情况下，企业倒闭、歇业或撤销时，主管部门或开办单位负有对企业的财产或债权债务依法进行清算的义务。对这一义务的违反将给他人带来损害。对这些原则的违背，都将使企业债权人的债权的清偿受到影响。

追究上级主管部门或主办单位承担民事连带责任的原则

在执行实践中，追究企业主管部门或主办单位的民事责任应遵循下列原则：

１，坚持法人制度原则。对完全具备法人资格的企业，应以其自身独立的财产对外承担民事责任，其上级主管部门或主办单位不承担连带责任。只有主管部门或主办单位对企业法人不具备行为能力或不具备完全的行为能力有过错的才应承担民事责任（对债务担保除外）。

２，坚持过错责任原则。过错责任是承担民事责任的一般原则，那么，具体到企业的主管部门或主办单位来说，应承担与其过错程度相适应的责任。

３，连带责任是补充性连带责任原则。主管部门或主办单位对企业债务的形成具有过错，所以，其承担的是连带责任。根据民法的基本原理，在连带责任确定后，按照债务人承担责任的先后顺序不同，可把连带责任分为一般连带责任和补充性连带责任。一般连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担全部债务，补充连带责任则必须以连带责任中的主债务人不履行或不完全履行为前提，从债务人只在第二顺序上或者与责任总额不一定相等的情况下承担连带责任。也就是说，债权人并不当然地享有选择请求权，只有在债务人中的一人或数人不履行义务时，其他债务人才负有代为清偿的责任。从以上最高法院的《规定》看，主管部门或开办单位的连带责任也属于补充性连带责任。

４，有限责任原则。这个原则包括两层含义：第一，是指主管部门或主办单位只对具有法人资格的企业的债务在一定的责任范围和财产范围内承担有限度的责任。在法律没有明文规定的情况下，应按国家政策的有关规定和最高人民法院的司法解释，确定主管部门或主办单位承担连带责任的有限责任范围和财产范围。如：开办单位谎报注册资金或对企业注册资金提供担保的，在注册资金范围内或在担保资金范围内承担连带责任；主管部门或主办单位向企业收取资金和实物的，在收取的资金和实物限度内承担连带责任等。但如果主管部门开办的企业法人为无行为能力法人，即该企业实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》或其它有关法规规定的数额，以及不具备法人其它条件致使其不具备法人资格的，应对该企业的全部债务承担责任。第二，是指主管部门或主办单位只能且只需用自己的财产承担责任，当主管部门或主办单位被撤销时，不得无限逐级上追连带责任。因为，主管部门的上级单位与企业之间不存在直接的经济联系，对企业债务不存在主观上的过错。但主管部门的上级单位有过错的除外。

综上所述，关于上级主管部门或主办单位被追加为被执行人并承担连带责任已基本阐述清楚，至于承担连带责任的方式，应该按《民法通则》中规定的承担民事责任的１０种方式，但主要还是赔偿责任。还有就是特定的方式，主要是组织清理清算责任，即企业法人终止后，主管部门必须成立清算组，清理企业的财产。

铁路多经企业重组、撤销法人、变更主管部门过程中应注意的问题 结合实践对铁路多经企业重组、撤销法人、变更主管部门过程中已经或将要出现的问题提示如下：

1、撤销法人一定要承担清理清算责任，为不留后患，主管部门必须成立清算组织，清理企业的财产。企业法人因歇业、被撤销、解散、宣告破产或因其它原因而终止的，由主管机关成立清算组织对企业财产进行清算，拒不清算的，由人民法院进行清算或委托其他机关进行清算，清算费用由主管部门承担。但由人民法院进行清算首先得由当事人启动司法程序，主管部门和主办单位自行清算都不知道或不愿意做，总是以行政权力，采取“高压”态势，要求企业没条件创造条件也要按期办完，这种只要结果不要过程的做法，最终可能因一时“痛快”而引为烧身。最现实的是铁路多经企业存续期间，签订了大量的承揽、服务合同（特别是非路产专用线维修合同），合同条款中约定：“本合同到期后，除双方另行通知本合同不再延续外，本合同将自动延续”，但合同并未随着企业的撤销而解除，当然也就因企业未依法清算、合同未依通知解除而被诉至法院。

2、在重组、变更上级主管部门时，工商行政管理部门会让新的上级主管部门提供内容中含“待撤销单位国有资产所有权或企业净资产无偿划归新主管部门，其全部债权、债务由新主管部门接收、担保、承诺”等类似表述的承诺书、担保书、协议书等法律文书。此时要格外谨慎，最好不要体现“无偿”、“承诺担保”这样的字眼，可以表述为“按相关依据，将待撤销企业的主管部门由（原主管部门全称）变更为新主管部门，按《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有资产产权登记管理办法》的相关规定，待撤销企业的债权、债务由新主管部门负责处理”。但这只是相对上述承担全责来说是好的方法，不能片面理解，原因下面阐述。

3、不幸在执行中被追加为被执行人的，要在接受被追加为被执行人的裁定书的同时搞清楚司法救济的时效期间、方式、受理机关或机构等相关情况和信息。因为执行程序不同于审判程序，更多地是体现追求效率，裁定为一裁终局，送达即生效，有关被执行人的陈述、申辩、质证、听证权利在执行过程中的行使没有明确规定。《民诉法》202条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。依此理解，在追加裁定做出前，应有依相关依据以预先通知的形式告知拟被追加的被执行主体。但实践中可能不会预先通知，裁定就送达了，按照有权利就要有救济的原则，裁定中应告知并列明救济的渠道和方式，实践中裁定书中可能不会有这些内容。那么不知被追加、不知救济渠道和方式的前提下，到底是提出执行异议，还是申请复议，被执行主体很难确认，而且裁定送达生效，要求履行义务的时间往往很短，还可能伴随着财产控制措施，一旦时效期满就执行。被执行主体只能申请复议通过上级法院启动执行监督程序。所以相关单位在接受裁定时务必要弄清是裁定的预先通知送达，还是执行裁定的送达，不要拘泥于对文书上的字眼的理解，同时落实救济渠道。

4、在执行异议或申请复议时，要抓住变更主管部门只是改变国有企业行政隶属关系，而不是企业间的合并，原企业的独立法人地位没有因该次变更而产生任何影响，没有任何利益的转让，只是监督管理；“接收、处理债权、债务”是对国有资产管理账表的调整，而不是实际接收财产。

极力主张主管部门是代表国家行使国有资产管理者之职，行使的是监督管理职能，转移的是对国有资产的监督管理权。即使营业执照是集体所有制性质的，也要就其实质据理力争，证实其实质是国有（全民所有制性质）。

从《公司法》和《企业国有资产法》的规定，主张实际上是指股权转让，新主管部门得到的股权，而不是资产，新主管部门是通过直接控制作为独立法人企业来间接拥有国有资产，包括其债权和债务，但这并没有改变原企业仍是拥有实物形态的国有资产所有人这一事实，因此也没有转移债权和债务。“全部债权、债务由新主管部门承担”按《企业国有资产产权登记管理办法》规定是登记管理的需要，是企业财务管理用语而非法律意义上用语，不能将其解释为债务的偿还。因为国有资产是一个复合概念，既包括企业资产，也包括负债，资产减去负债就是所有者权益，反映在国有资产产权登记表和财务账表上，列出的有三项，即资产、负债和所有者权益。国务院《企业国有资产产权登记管理办法》第二条规定：“本办法所称企业国有资产产权登记（以下简称产权登记），是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。”可见国有企业所占用的各类资产、负债、所有者权益都属于国有资产，都应该反映在国有资产产权登记表上，绝不是法律意义上的债权、债务主体变更，而是合并财务报表意义上的合并，但这决不意味在法律意义上一个独立法人直接接收（合并或混同）了另一个独立法人的国有资产及其债权、债务。

另外，还要注意涉诉企业的相关合同，确认是否有实质性交易存在，包括审查涉诉企业的财务账，如“应付账款”等。如果认为风险的确难以承受，可否考虑先撤销上级主管部门作缓冲，但这种做法不值得大力提倡，还是应在源头上治理。

（以下无正文）

参考文献：《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》最高人民检察院法律政策研究室编 中国方正出版社

作者简介：就职于沈阳铁路局所属大连铁越集团有限公司工商物价法律事务部，系该公司法律顾问，通过国家统一司法考试，具备法律职业资格，负责公司的合同、诉讼等法律事务。

通讯地址：辽宁省大连市中山区安民街11号 大连铁越集团有限公司 梁玉和 邮编：116001

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