私自架设服务器进行盗版网络游戏营运行为之认定

第一篇：私自架设服务器进行盗版网络游戏营运行为之认定

私自架设服务器进行盗版网络游戏营运行为之认定──闫少东等人侵犯著作权

案

【案例要旨】

网络游戏产业是近年来高速发展的新兴产业，因存在旺盛的市场需求和丰厚的利益回报，故而通过“私服”、“外挂”等不法手段牟利的违法行为屡禁不止。所谓 “ 私服”是指未经版权拥有者授权，以不正当手段获取他人网络游戏软件后，自行架设服务器，以牟取经济利益的侵犯著作权的行为。本文通过对犯罪构成要件的分析，旨在揭示此类犯罪行为的特点和审理难点，探讨其中相关的法律问题。本案是我院首例“私服”侵犯著作权案，对今后类似案件的审理具有一定参考价值。

【案情简介】

韩国艺堂娱乐产业有限公司拥有《精灵复兴》网络游戏的著作权。2006年3月，该公司授予上海易当网络科技有限公司在我国发行、销售、运营该网络游戏的权利以及该产品文字、图像和多媒体资料的使用权。

2006年5月，被告人闫少东向他人购得《精灵复兴》网络游戏程序复制版，遂起意“私服”运营牟利。同年7月，闫少东与被告人王琪在武汉市就私服运营《精灵复兴》网络游戏签订合作协议，约定利润对半分成。王琪提供两台服务器并负责托管维护，兼管聘用人员的食宿；闫少东负责网络游戏营运和招聘工作人员。随后，王琪租借武汉市东亭小区一私房，与闫少东筹备“私服”运营。王琪将两台服务器分别托管于武汉市和茂名市的某网络公司，并通过茂名市某网络公司在梧州市的分公司租借“私服”运营所需虚拟下载空间。闫少东聘用被告人陈科、陈少羽参与《精灵复兴》网络游戏“私服”运营，陈科负责建立该网络游戏“私服”运营所需网站，陈少羽负责“私服”运营客户服务。其间，闫少东将《精灵复兴》网络游戏更名为《精灵世界》。2007年初，上述《精灵世界》网络游戏“私服”运营地点转移至闫少东租借的重庆市渝北区一私房内，闫少东、王琪将原托管于武汉市某公司的一台服务器转托至重庆某公司。2007年3月下旬，被告人王友杰经聘用参与该“私服”团伙，与陈少羽一起负责客户服务。在“私服”运营期间，陈科、陈少羽、王友杰曾分别从闫少东处领取报酬。截至2007年5月，闫少东、王琪、陈科、陈少羽违法所得数额合计人民币14万余元，其中包括王友杰所共同参与的违法所得数额合计人民币7万余元。

据上海公信扬知识产权司法鉴定所司法鉴定，正版《精灵复兴》游戏和侵权嫌疑版《精灵世界》游戏之间存在复制关系。案发后被告人王琪自动至公安机关投案并如实供述案件事实。

【 审判结论 】

一审法院认为：被告人闫少东、王琪、陈科、陈少羽、王友杰的上述行为均已构成侵犯著作权罪，且违法所得数额较大，依法应当承担刑事责任。闫少东、王琪系主犯。陈科、陈少羽、王友杰系从犯，予以从轻处罚。王琪系自首，予以从轻处罚。陈少羽犯罪时不满十八周岁，亦予以从轻处罚。五名被告人在审理中都能认罪悔罪，均酌情从轻处罚。一审判决：以犯侵犯著作权罪，分别对被告人闫少东判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；对被告人王琪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；对被告人陈科判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；对被告人陈少羽判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；对被告人王友杰判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。

上诉理由：上诉人闫少东辩称，原判认定的违法所得数额应为非法经营数额。闫少东的辩护人认为，一是闫少东没有复制或发行他人游戏软件，其对从他人处购得的《精灵复兴》游戏程序进行过汉化处理，存在“二次开发”的因素，故其行为不符合侵犯著作权罪的客观要件；二是非法所得数额应当指的是违法获利的数额，而原判认定的 14万余元的性质应为非法经营数额，如认定违法所得须扣除闫少东等人对相关软件 “ 二次开发 ” 等的支出；三是建议对闫少东适用缓刑。原审被告人王琪辩解意见与闫少东相同。原审被告人陈科、陈少羽、王友杰对原判确认的事实、证据和定性均无异议。

二审法院认为：上诉人闫少东 及原审被告人王琪、陈科、陈少羽、王友杰以营 利为目的，未经著作权人许可，以“私服”营运方式，通过信息网络向公众传播并运营所购得的盗版网络游戏，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，且违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪。原审法院认定闫少东、王琪为主犯，并认定陈科、陈少羽、王友杰为从犯，王琪系自首，陈少羽犯罪时未成年以及上诉人、原审被告人均能自愿认罪而予以从轻处罚和酌情从轻处罚并无不当。对于否认侵犯著作权犯罪的意见，经查，《精灵世界》游戏软件是在《精灵复兴》游戏软件基础上进行少量改动而成，尽管两者名称、局部功能略有差异，但程序文件基本相同，闫少东等人所谓对《精灵复兴》游戏的“二次开发”不存在独创性，且闫购得该盗版游戏软件后，擅作修改并运营牟利，已侵犯了著作权人的著作权。致于本案案值是否应扣除“私服”经营成本。依照《刑法》第六十四条有关“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，闫少东等人为所谓的“二次开发”投入资金或财物的目的，是为了从事侵犯他人著作权的违法犯罪活动，相关资金或财物具违法性，应当视作侵犯著作权行为的一部分而予以处理，不应从违法所得中予以扣除。闫少东及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。陈少羽的辩护人有关陈对犯罪不知情且无牟利动机而不构成侵犯著作权罪的辩护意见，原判已作出评判意见，该评判意见正确，故上述辩护意见亦不予采纳。原审根据上诉人及其他四名原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决并无不当，且审判程序合法。

二审裁定：驳回上诉人闫少东的上诉，维持原判。

【评析意见】

本案最大的争议在于对“私服”的法律定性、是否构成犯罪和此罪还是彼罪的问题。

一、“私服”行为的法律定性 如前所述，“私服”是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后，私自架设网络游戏服务器的行为。从实践情况来看，目前有善意“私服”和恶意“私服”两种形式。善意“私服”一般是在小范围内作教学或研究之用，而恶意“私服”一般是以营利为目的。由于善意“私服”不构成违法犯罪，本文不作讨论。“私服”是相对于“官服”而言的。所谓“官服”，是由网络游戏软件开发商授权的网络游戏软件运营商架设网络游戏服务器的行为。

“私服”行为的危害性是显而易见的。首先，“私服 ” 出现给网络游戏行业带来不合法、不健康的因素。在我国市场上，运行网络游戏首先必须获得国家文化部和出版署的资格许可方可经营，而经营“私服 ” 则无此约束，因而“私服”运营不具备合法性。第二，“私服 ” 由于其运营成本低廉，可以以明显低于“官服”的价格吸引游戏玩家，严重扰乱网络游戏市场秩序，使许多游戏运营商直接遭受了巨大的经济损失。第三，“私服 ” 没有必要的经营保障手段和客户服务手段，无法对游戏玩家的虚拟财产的保护和客户服务进行有效的保障，游戏玩家的合法利益就没有办法得到保障，间接伤害了游戏运营商的社会形象。第四，“私服”经营未经软件著作权人的授权，因而也侵犯了他人的著作权。总之，“私服”行为严重侵害了著作权人、出版商、合法经营者以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成经济损失，在社会上产生恶劣影响，如违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成犯罪应当课以刑罚处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院 <关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）>》规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条的“复制发行”。”对于“私服”行为是否能够认定为“复制发行”？一种意见认为，行为人为取得比“官服”更大的游戏乐趣和让利空间，必须对盗版软件进行一定程度的修改，这种对原来的软件作了一定程度修改的行为，已经不属于“复制”了。另一种意见认为，“私服”行为应当认定为“复制发行”行为，理由一是“复制”要求原作品与复制作品在核心内容上必须相同，并不要求复制品与原作品在形式上完全一致。“私服”者未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件或通过破坏权利人设臵的技术保护措施获得并复制软件，向公众发行、通过网络传播著作权人的软件，实际上是一种“盗版”行为。二是《解释》已明确规定，“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

合议庭采纳第二种意见。这是因为复制、发行盗版游戏软件是“私服”运营过程中的一项重要环节。未复制、发行盗版程序只存在侵权可能性，只有通过复制、发行行为，这种可能性才向现实性转化。软件著作权的实现是通过提供复制品的方式，包括发行和出租。但对于网络游戏的运作来说，还增加了一项通过信息网络向公众提供软件（包括客户端程序）。因此，网络游戏运营商获得网络游戏的许可使用权不仅是发行、出租或者通过信息网络提供软件复制品的权利，也是一种传播者权利。这种传播是一个投入劳动和资金的过程，网络游戏运营商需要架设服务器端，并在公共网络环境下对用户参与的网络游戏运行过程进行组织、管理、维护，这是网络游戏功能性和商业性运行的要求，也是网络游戏著作权人权利实现的基础。而“私服”运营也一样，只是“私服”者取代了网络游戏合法经营者的角色，运营中也必须对盗版游戏软件进行复制、发行以实现其牟利目的。

二、构成非法经营罪还是侵犯著作权罪 对于本案的定性问题，存在两种意见。

一种意见认为，本案应定为非法经营罪。理由是“私服”属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，违反国家规定，扰乱计算机软件研发市场秩序，情节严重，应按刑法第二百二十五条第四项的规定处罚。依据我国现行有关法律、法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“私服”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时“私服”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及网络游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序（当然也涉及内容违法）。故在目前的法律框架下，宜将擅自运营的“私服”软件认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，并依照该解释第十一条、第十二条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

另一种意见认为，本案应定性为侵犯著作权罪。理由是，一是从“私服”所用游戏软件的来源来看，一般来源于源程序的泄漏或盗取（对一些大型网络游戏软件往往很难进行反向工程编译）。行为人未经网络游戏著作权人的授权或是许可，通过非法的手段获取该软件程序，并为牟利而将其在提供服务的过程中加以使用，“私服”者的行为符合我国著作权法所规定的关于侵犯著作权的基本要件。二是从“私服”运营目的来看，“私服”经营的目的就是牟取非法利益，即利用盗版软件，在一定范围内经营网络游戏并获利。“私服”者用不正当的手段取得盗版游戏软件，使网络游戏软件开发商著作权中的经济利益受损，同时也对经授权的“官服”者对该网络游戏软件在约定时间和约定地域内的独占使用权构成侵权。三是从对盗版软件使用方面看，“私服”者通过复制盗版游戏软件，用低廉的价格或免费发行客户端程序，同时又无视著作权人所设计的游戏规则，以破坏性的“另类规则”迎合和激活玩家潜在的投机心理，达到其大量吸引玩家的目的，占领市场份额，故其同时也侵犯了著作权人对作品的修改权。四是《最高人民法院、最高人民检察院 <关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）>》第二条第三款规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。合议庭认为，非法经营罪主要是维护特定的许可证制度和市场准入制度，惩治严重破坏市场经济秩序的行为，而“私服”者通过对他人软件作品的复制发行进行牟取非法利益，其危害首先表现在对游戏软件著作权人的侵害上，无论从内容还是形式上更符合侵犯著作权罪的各方面要件，因此，本案不构成非法经营罪。

当然，《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著权人许可，不向其支付报酬。”因此，这种情况下的私设服务器架设者是法律规定的“合理使用”者，不构成违法犯罪。

【附录】