解析地方立法准备阶段应坚持的基本原则

第一篇：解析地方立法准备阶段应坚持的基本原则

地方立法准备阶段应坚持的基本原则

穆中杰

【摘要】地方立法准备阶段坚持党的领导原则主要体现在两个方面。坚持法制统一原则要注意从纵向和横向两个角度来解决问题。坚持服务大局原则要着眼于构建和谐社会的大局。坚持立法民主原则有其客观的判断标准。条件成熟原则主要包含3个方面的含义。突出重点原则就是要使制定出的法律、法规能够更好地为经济建设中心服务。坚持地方特色原则的主要内容是要尊重地方客观实际。坚持立、改、废并重原则是维护法制统一、充分发挥法律作为社会关系调整器作用的要求。

地方立法准备阶段，一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。其内容主要有两项：一是地方性法规的立项(包括立法规划与计划)，二是地方性法规草案的起草。立项与起草的最终结果将直接为进入正式阶段的立法运作服务，其目的是为了提高立法质量和立法效率。“立法的准备程序，虽然处于正式立法程序之外，但是在我国往往决定了众多立法的命运，也就是说在一项立法正式提交审议之前其命运就已基本被定夺。正因为如此，立法准备程序在我国逐渐获得了相对独立的价值和地位”[1]。为此，必须坚持如下基本原则。

一、坚持党的领导的原则

党的领导是地方立法准备阶段应坚持的首要原则。要把党对国家事务的主张变成体现国家意志、人民意志的法律和决定，必须从立法准备阶段就要予以重视，以实现党通过国家机关依照宪法和法律来管理国家。坚持党在地方立法准备阶段的领导地位，应特别注意两个方面的问题。

第一，要区别党在立法正式程序与立法准备程序中的不同作用。在立法正式阶段，党要在宪法、法律范围内活动，严格依照宪法、立法法等有关规定来进行立法工作;但是在立法准备阶段，特别是在地方立法规划(计划)的编制阶段，要充分发挥党总揽全局、协调各方的作用，围绕地方党委的中心工作进行，把党的路线、方针、政策贯彻到地方立法之中。具体来说，一方面，地方党委根据一定时期的中心工作和预期工作目标，积极地向人大提出立法建议;另一方面，人大在编制地方立法规划(计划)时要紧紧围绕地方党委的中心工作进行。同时，起草地方性法规时应积极反映地方党委的中心工作精神，为地方党委顺利开展中心工作提供法制保障打下基础，为把党的意志上升为国家意志提供机制上的保证。

第二，要区别党的集体决定与党的个别领导人的行为。《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出：“加强党对立法工作的领导，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”该决定为在地方立法准备阶段处理集体决定与党的个别领导人的行为提供了新的政策依据。党总揽全局、协调各方必须遵循党的集体领导和依程序办事，维护自己参与程序的严肃性和权威性，不能任意改变程序的结果。通过正当程序做出的决定才是党的集体决定，而在程序之外的决定就是个人的意见。

二、坚持法制统一的原则

中央和地方之间的矛盾在法制建设领域主要表现在国家有没有统一的法制。关于法制不统一的危害，列宁曾经指出：“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必需的最起码的条件，那就根本谈不上什么维护和创立文明了”[2]，因此“法制只能有一个。否则既无文明，又无政治常识”[3]。建国之初，在总结立法权过于分散、法制相互矛盾的教训和经验基础上，1954年宪法规定只有全国人民代表大会拥有国家立法权。在宪法实际运作过程中，我国又强调在不违背中央方针的条件下，按照实际情况和工作需要，地方也可以搞章程、条例、办法，“我们要统一，也要特殊„„这种特殊不是高岗的那种特殊，而是为了整体利益，为了加强全国统一所必要的特殊”[4]。

在立法活动中，法制统一原则要求以宪法为根本的活动准则，具体内容就是坚持立法思想的统一，找准法律法规中的矛盾焦点并作出合理、科学的界定，杜绝带有明显保护主义色彩的部门、行业和地方的“办法”、“措施”等;就是坚持立法权力的统一，重视对立法权的配置及其立法权的正确行使，防止越权立法、越位设置法律责任;就是坚持法律效力的统一，使制定出来的法律法规对建立和谐统一的社会主义法律体系起重要作用，禁止损害社会主义法制权威和尊严行为的存在。在经过调查研究、分析比较和科学论证，进行立法预测的基础上，立法立项不仅要对每一具体立法项目的可行性进行认真研究后才能作出决定，而且还要从全局上对整个立法的发展趋势和前景作出正确的判断，在总体上做好统筹兼顾，确保社会主义法律体系内部的和谐一致。鉴于立法准备程序在我国的特殊性，从纵向上需要解决好上位法与下位法之间的衔接配套问题，避免产生下位法照抄照搬上位法、下位法抵触上位法等弊端;从横向上讲，需要解决好同一位阶上的地方性法规相互之间的协调一致的问题，避免产生相互交叉和相互冲突。

三、坚持服务大局的原则

由于立法涉及各方面的利益和实际需要，因此在立法准备阶段就要顾全大局，做好统筹兼顾、合理安排。但不同部门和不同人群基于自身利益的考虑，在立项与起草的有关问题上常常看法不同，甚至会发生激烈的争议。在立项问题上，对列入立法规划(计划)的不同项目，各有不同的主张、建议和依据;有时即使对同一个立法项目是否列入立法规划(计划)也有不同的主张、建议和依据;有时对都同意列入立法规划(计划)的立法项目，是把它作为审议项目、预备项目还是调研项目也有不同的看法。在起草问题上，人们的争论会更多、会更激烈，“立法中涉及权力的事，当仁不让;涉及权利的事，决不相让;涉及银子的事(指收费等)，死活不让;涉及尽义务、负责任的事，安全礼让”[5]。说到底，他们欠缺的是大局意识。大局意识能正确体现国家意志和人民意愿，有利于维护和发展国家和人民的全局利益、长远利益、根本利益。只有这些利益得到保障，个人利益、集体利益、局部利益的保护和发展才有基础和保障。

那么，当前的大局是什么?地方立法准备阶段如何顾全大局?在总结我国社会主义建设的实践经验和借鉴别国经验的的基础上，根据全面建设小康社会的新要求和我国社会出现的新趋势新特点，我党在强调继

续坚持以经济建设为中心，不断解放和发展生产力基础上，又提出了构建包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等内容在内的社会主义和谐社会。这就是当前的大局，即落实科学发展观，在不断解放和发展生产力的同时，构建社会主义和谐社会。在地方立法准备阶段，坚持服务大局原则，就是把立项与起草的着力点放在围绕以经济建设为中心上，不断促进经济发展和社会进步，充分发挥其帮助构建完备法律体系的功能，促使做好立法工作，使立法臻于科学化，为构建社会主义和谐社会提供法制服务。

四、坚持立法民主的原则

国家终极权力行使“最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物”[6]。在法制建设领域，这个产物就体现为整体意志的法律法规。衡量立法质量的高低，不仅要看立法技术水平的高低，还要看立法所体现的公平、正义的价值取向，更重要的是看立法是否为民，是否真正体现人民意志和最大多数人的最大利益的保护。经过立法民主环节，我们才有可能制定出高质量的法律法规。

人民行使包括立法权在内的国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，这是人民实现人民当家做主地位的基本路径。立法规划(计划)是各级人大关于立法的设想和部署，同样要体现人民的意志和对人民利益的保护，即努力做到立法项目是否能够最大限度地体现民主的意志和愿望，是否能够促进社会公平、公开、公正价值的实现，是否体现本地方绝大多数公民的整体利益和长远利益，是否有对特定集团、组织、个人或其他主体利益的偏袒。在立法准备阶段，坚持民主原则，主要是坚持程序方面的民主性，既包括编制立法规划(计划)的民主性，又包括起草法规草案的民主性。这就要求按照法定的立法程序，通过代议制民主、直接民主、协商民主等形式，由人大专门机关行使立法权。其中，发挥民众和专

家等的直接参与作用，特别是使用具有协商、沟通和说服功能的听证机制和健全对地方立法公共讨论的空间等现代民主程序，更是立法民主的生动体现。

五、坚持条件成熟的原则

随着全面建设小康社会事业的蓬勃发展，立法建议项目很多，并且这些立法建议都有一定道理或依据。为此，在地方立法准备阶段，就要在需要与可能之间进行分析研究基础上，对立法建议项目作出妥善的规划和安排，按照立法条件的成熟状况列为审议、预备或调研项目，或者决定不予立项，有步骤、有分别地展开起草工作，使立法能够很好地满足全面建设小康社会的客观需要。否则，就会制约该项事业的健康发展。在看到社会各方面需要立法的同时，还要看到满足这种需要的可能性，要把需要和可能两者之间相互联系起来进行研究解决。如果只强调对立法的需要，而不考虑可能，结果立法规划(计划)安排的立法项目很多，而立法实际工作所需要的人力、物力和时间都不允许，那么其结果必然是一些立法项目往往难以完成。

这里，地方立法准备阶段所说的条件成熟状况主要包含以下几层意思：第一，该立法建议是否能很好地满足本地方小康社会建设事业发展的客观需要，是否有利于构建社会主义和谐社会。如果不能满足或者不能很好地满足立法需求，制定出来的地方性法规可能会阻碍地方建设的发展。第二，本地的人力、物力和时间等条件是否允许把该立法建议变为地方性法规。如果条件不允许，即使如期出台了该地方性法规，但在执行中也会存在诸多问题。这样不仅会给实际工作带来损失，而且可能需要耗费大量的时间和精力去处理由此引发的一些不必要矛盾，同时还可能会挫伤包括立法建议主体在内的有关方面的立法积极性。第三，现有的政府财力支撑、科技水平和现行管理体制是否能够满足该地方性法规的实施需求。如果需要制定的地方性法规在实施中所需要的这些具体条件尚不具备，尽管社会生活中需要，但实际上难以实施，也属于立法条件不成熟的表现。

六、坚持突出重点的原则

建设富强、民主、文明的现代化国家是我国改革开放以来的最大实际。地方立法准备阶段的重要功能之一就是要使立法工作能更加及时有效地为以经济建设为中心的社会主义现代化建设服务。由于各地政治、经济、文化发展很快，需要制定的立法项目很多，所以对各个立法项目在人力安排和时间进度要求上，不可能是不分主次、不分轻重的齐头并进，需要分清主次和轻重缓急，突出重点、保证重点，否则工作上没有合理安排就不可能真正形成力量。

所谓突出重点，就是要在一定的条件下相对地集中人力和时间，从现阶段的重大实际情况和现实情况出发，按照标准和要求完成某一或某些重点立法项目，使制定出的法律、法规更好地为经济建设中心服务，加快改革的进程，更好地发挥立法为构建社会主义和谐社会而服务的社会效果，同时有效带动整个立法工作水平不断地上新台阶。就立法的“快”和“好”而言，在改革开放之初，“快”是重点。邓小平曾经针对当时的情况指出，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[7]。30年后的今天，加快立法步伐，使需要法来调整的事项尽可能得到法的调整仍然是一项重要任务，但是与“快”速立法相比，要求立“好”法，使所立的法尽可能完美无缺、具有科学性，已经成为一项更为重要的任务，从立法准备阶段把好立法质量关已成为突出重点的重要要求。

七、坚持地方特色的原则

地方立法要“根据本地实际情况和客观需要”进行。这里所讲的实际情况和客观需要，包括人与自然的关系、市场经济发展、政治民主进程、法治进程、人们行为方式、社会日常生活等各个方面的客观实际。这种客观实际的性质是动态的，既包括现实的客观实际，也包括历史的客观实际;既包括中国的客观实际，也包括外国的客观实际;既包括已有经验结论的客观实际，也包括有待探索的客观实际;既包括政治、经济、文化生活的人文客观实际，也包括地理、资源、环境的自然客观实际;既包括立法需求的客观实际，也包括立法供给能力和供给规律的客观实际。地方立法必须立足本地客观实际，结合本地生产方式、地理环境、人口状况等物质性区情因素，思想道德、文化、科学技术等精神性区情因素，国家制度、社会变革等社会性区情因素，使立法真正能够反映客观规律、符合经济社会发展的客观实际需要，使立法真正是“由必然性产生”，而非“由任性的偶然性产生”(马克思语)。

地方立法准备阶段要坚持的地方特色就是本地的这种客观实际。地方特色就是要在不超越立法权限，不违背宪法、法律和行政法规原则精神的前提下，结合本地具体情况和实际需要提出的立法项目能够反映和体现本地区的政治、经济、文化和社会发展的特殊性。其具体要求是：①与中央立法相比，地方立法是由地方立法机关制定的涉及地方事务的立法，具有较强的针对性和可操作性，对中央立法具有拾遗补缺的作用，效力只适用于本地区所辖行政区域的空间范围;②与其他地方相比，所提的立项项目能够把握本地区的特殊立法需求、特殊发展规律，需要制定的法规能够协调地方独特的社会关系，解决地方特殊的政治、经济、社会问题;能够结合本地实际，充分利用国家赋予的各项立法权力，创制出其他地区没有创制过的新规则，开拓地方立法发展的独特空间;③在立法技术规范上，不盲目追求“成套设备”，搞章、节、条、款、目俱全，努力做到体例适当、繁简适度、科学适宜、明确适用。

八、坚持立改废并重的原则

随着改革的深化和经济的发展，社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，不可避免地要出现现行法规需要修改和废止的两种情况。

第一种情况，现行法规需要修改。这类情形主要是，现行法规中某些条款与新颁布的上位法不一致甚至有抵触;现行法规的某些条款不符合社会主义市场经济体制要求或者与现行改革政策不一致;现行法规中某些规定已经滞后于经济和社会发展，不能适应行政管理实际需要;现行法规中的部分法规之间存在不一致、不适应、不协调的问题。但是这些法规大部分内容还在客观上起着调整社会关系的作用，还没有必要用完全新的法规来取而代之，只要予以及时修改即可使其更好地发挥作用。

第二种情况，现行法规需要废止。现行法规的基本原则和主要内容同新制定或者修订后的直接上位法相抵触;现行法规的基本内容已被新制定或者修订后的直接上位法所涵盖;现行法规已被新制定的同类地方性法规所取代;现行法规的调整对象或者主要规范事项已经不复存在;现行法规的基本内容已经完全不适应经济和社会发展的新情况等，该现行法规已经在事实上没有存在的必要甚至还可能引起社会秩序的紊乱。属于此类情况的应及时予以废除。

鉴于上述两种情况，在立法准备阶段要坚持立、改、废并重原则，地方立法机关在确定需要新制定法规项目、起草法规的同时，要把现行法规的修改、废止摆上同等重要位置，既要根据社会发展的实际情况创制新的法规，又要结合社会发展的实际把部分不适应或者完全不适应的现行法规列入清理范围，相应地列为修改或者废止项目，实现地方立法指导思想从过分重视创制到创制、修改、废止统筹并重的转变，改变创制地方性法规才是政绩的片面性认识。

第二篇：浅议立法准备阶段

柴靖静

内容摘要：立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段，它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究，还是在实践上都处于起步阶段，许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析，并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则，并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。

关键词：立法准备阶段 民主化 制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。

一、立法准备阶段的含义与价值分析。

周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。

立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：

（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；

（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②

对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。

二、我国立法准备阶段的现状

对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。

从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④

在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。

三、完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化

这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立

第三篇：论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则

【摘要】传统立法过程中需要遵循一些基本原则，这些立法基本原则也适用于我国的器官移植立法．但很显然，我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时，也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要：

【关键词】我国；器官移植立法；基本原则

【中图分类号】d922．16；r617

【文献标识码】a

【

文章编号】1007—9297(2005)01—0018—0

5on the legislative principles in organ transplantation enactment in china． liu chang 1 chen zhan—biao2．

200020，law institute，shanghai academy ofsocial sciences；200020，newsroom ofsocial sciences weekly

【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation．these legislative principles are al-

so appropriate in organ—transplantation enactment in china． but it’s evidently true that besides the traditionally necessary

legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china．it’s required

by the science of organ transplantation enactment in china．

【key words】china；enactment of organ transplantation；necessary principle

器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新

世纪的来临．器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时

期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以

来．已获得了较好的临床医疗效果．在肝移植、肾移植

等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法

律问题．急需法律予以规范。然而．令人遗憾的是，迄

今为止．我国却还没有在器官移植方面进行全国性的统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的进一步发展与应用．也使相关法律问题的解决找不到

明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其

相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一

立法经验的我国而言．器官移植法显然也不可能一蹴

而就。为了能够更好地适应现实需要．我国器官移植

法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有

步骤的进行。为此．本文拟就我国器官移植立法过程

【作者简介】刘长秋(1976～)，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6o余篇，主要研究生命法。

tel：1 3331 976533： e—mail：shangujushi@sina．corn

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰

富我国器官移植立法的研究

一、我国立法基本原则与我国器官移植立法

立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指

导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立

法过程中应坚持以下几项基本原则

(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结

合原则

任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使

立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法

者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了

避免立法的任意性．立法者须不断深入实际．调查研

究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现

存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当

摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过

程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立

法经验。这既是“解放思想，实事求是”的哲学原理在立法方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。

在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原

则

。为此．需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而

言．首先．要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人

们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较

具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法

来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他

性”的道德行为；倡导更多的人加入到器官捐献或遗

体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众

整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立

法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制

要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇

到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。

(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则

法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一

致和相互协调．不应存在冲突或相互矛盾的现象。为

此，需要在立法过程中做到以下3点原则：(1)一切法

律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪

法；(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法

律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾；(3)应

注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量

避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，保证立法的适用性．还必须在坚持以上原则性的同

时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上

3项原则的基础上．允许根据各地区因地制宜．制定地

方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯

· 19 ·

彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规

定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先

由各地方根据本地实际情况各自立法．待时机成熟后

再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指

导下，《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条

例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地

方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从

内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官

移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持

统一性打下了良好的基础。而这些地方性立法的制定

与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累

了经验或教训．从而有益于在我国制定统一适用且效

力层次更高的器官移植立法。

(三)总结经验与科学预见相结合原则

一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何

国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总

结”并不意味着法律只能消极地承认现实．也不意味

着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经

验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象

出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们的未来发展。”因此．科学地预测和把握客观事物的未

来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法

者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结

合的立法原则．在保护、巩固和发展现实社会关系的同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。

这是因为，现代科技是一把“双刃剑”，其合法运用会

增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运

用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来，科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的负面效应．借助立法来防范这些负面效应的发生，就

成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官

移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防

范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注

意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。

二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则

笔者以为．我国在器官移植法的立法过程中首先

应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以

上我们所介绍的三项基本原则。然而．作为法律体系

中一类较为特殊的立法．我国器官移植法在立法过程

中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来

说．包括以下3项原则。

· 20 ·

(一)立法经济性原则

所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综

合考虑立法的成本问题．考虑立法投入与社会效益支

出之间的关系．在遵循效益最大化这一原则的基础上

加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本．使

立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中．

需要做好以下几个方面的具体工作。

1．在立法论证与立法规划中充分注意立法的经

济性要求

立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要

基础性工作．其目的是保证立法适合调整现实社会关

系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略

与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工

程．它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发

展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题．这

时．通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规

范，以保障其所引发的社会问题的解决．维护社会秩

序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候．

经常会出现这样的问题．即某一立法看似具备了立法的必要性．但实际上立法的时机还远未成熟．而如果

在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法．经常会引发

更为严重的社会问题。因此．为了保障立法的科学性．

需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此

外．立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的活动并不是一蹴而就的．而需要依据不同阶段的不同

需要有步骤、有根据地逐步进行．在什么阶段该立什

么法，具体分几个步骤进行这些立法等等．均需要立

法者进行合理地规划。否则．在该立法时没能立法或

者在不该立法时错误地进行了立法．都会影响立法本

身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可

见，立法论证与立法规划对于立法工作而言．都是极

为重要．必不可少的器官移植立法作为一项立法工作．在立法过程中

更应当注意坚持立法的经济性原则，这是由器官移植

法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移

植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的法．对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不

可估量的重要现实意义。具体表现在：首先．器官移植

技术是一项生命科学技术．而在现代社会中．科技无

疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还

是对其他任何科学技术来说．器官移植法作为器官移

植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障

法；其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健

康，使人们重新恢复了工作能力．这实际上是保障了

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素，因而

保障了整个社会生产力的发展；最后，器官移植法的出台还会产生巨大的社会效益．而随着时间的推移．

这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可

见．器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续

发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更

应当做好立法论证与立法规划工作．以使其充分适应

经济社会发展的需要．并符合立法的经济性原则，收

到良好的社会效益及经济效益。

当前．我国政府对器官移植立法给予了较高重

视．并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规

划．但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分

完全地展开。当前．医学界、法学界及伦理学界都已对

器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个

不容忽视的问题是．医学界对器官移植的研究是纯技

术的角度来进行的．而其对器官移植法的研究也主要

侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要

集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官．

如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植

手术的成功率与手术效果．对器官移植所引发的一些

权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问

题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与

论证则相对还未形成气候．并多侧重于诸如身体权、器官捐赠合同等基本民事问题的研究，对有关的刑事

问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官

移植技术方面的问题知之甚少；而伦理学界则又往往

只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符

合现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对

于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑

是较为不利的．也不符合器官移植法立法的经济性原

则。因此．如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究

力量．进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是

我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问

题。

2．选择符合经济性原则的立法模式

选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立

法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植

法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的重要问题之一。当前．在器官移植立法的模式问题上，各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所

有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移

植法．而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从

器官移植法中分离出来．单独立法，美国是采取这一

法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)

模式的典型国家；二是采取单一立法模式，即不制定

统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依

据人体器官类目的不同分别予以立法；或者暂不制定

统一的器官移植法．而是根据本国器官移植专项技术

发展与需要的现状．先分别制定单独适用于各 项器

官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类

目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这

种情况。

在这两种立法模式中．笔者以为．统一立法模式

应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一

立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前

各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采

取统一立法模式．即便有些国家暂时采取单一立法模

式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们

生命观念的全面转变．也会最终走上统一立法之路；

第二．统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符

合经济性的立法原则．因为统一立法模式对所有类目的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减

少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移

植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论

证与立法规划的必要，节约了立法成本；第三，统一适

用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管

部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机

关的司法工作量，①更为合理地配置我国的医疗卫生

执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植

法立法的模式问题上，我国应当采取统一立法模式而

不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的一个基本要求。

．)超前立法原则

超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须

要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存

社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系

未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相

应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立

法的一个基本要求．是顺应科技飞速发展，保障科技

健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影

响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要

求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产

· 21 ·

生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应

器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关

系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法

原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法．才能

避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可

能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此

外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式．建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进．把

野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因

此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人

们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命

观念．从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器

官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植的质量和效果。

(三)科学立法原则

器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为

其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚

持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立

法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立

法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官

移植直接关乎人的生命健康，假如器官移植法的内容

不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将

极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官

移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也

不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造

成严重危害

在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们的行为．调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立

法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。

首先，应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献

移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗

体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为：(1)

活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它

不是一种物．而是作为法律关系主体的人的身体重要

构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命

而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因

① 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部

共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。

② 参见：张根大、方德明、祁九如著，《立法学总论》，北京：法律出版社，1991年版，第95页。

· 22 ·

此．从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一

个构成要件．最多只是一种法律意义上的“准物”．它

已经不再是人体器官；(2)就遗体捐献移植所存在的风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于

器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的受体1人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐

献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活

体器官移植手术在供、受体双方身上均存在医疗风

险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官

捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活

体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地

规定在同一立法中；(3)单就遗体捐献而言，遗体捐献

实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面．不

仅仅限于器官移植，这样一来．立法显然应当单独将

包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法，而不宜

将其与活体器官捐献共立于一部法中。

其次．需要在充分考虑我国现实国情的基础上充

分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行的立法经验，使我国器官移植法无论就其体系来说还

是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法

方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如各

国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保

护等方面所积累的丰富经验，都值得我们重视。但另

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实

际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会

导致立法的内容与科学发展的要求相背离，与我国的实际需要脱轨。

再次，我国是一个注重伦理道德的国家，人们对

器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的．

其器官移植观念是德性化的。为此，在器官移植立法的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可

能产生的影响，将某些大众化的、普遍的生命伦理道

德加以法律化．并加强社会生命伦理道德方面的宣传

与教育，以使器官移植法的执法与司法能够获得人们的意识支持，获得生命伦理道德的有力配合。

参考文献

[1] 管文贤，李开宗．关于开展活体器官移植的伦理学思考[j1．医学与哲

学．2001(6)：8-1 1

[2] 刘长秋．浅论器官移植与未成年人生命权益的法律保护【jj．中国卫

生事业管理．2004(1)：36～37

[3] 卢云．法学基础理论[m]，jl~：o国政法大学出版社，1994．266~269

【4] 张根大，方德明，祁九如．立法学总论[m]，北京：法律出版社，1991．95

[5] 刘长秋．浅论我国立法对人体器官买卖的禁止【jj．法律与医学杂志，2004，1 1(1)：24-27

【61 朱应平．遗体捐献立法中的几个问题【j1．法律与医学杂志，2001，8(2)：

66～68

[7] 黄清华．医药卫生法制理论研究与律师实务[m]．北京：中国法制出

版社．2001．165～168

(收稿：2oo4—05—11；修回：2004—06—17)

第四篇：高考复读应做好五项准备 坚持天天读英语

高考复读应做好五项准备 坚持天天读英语

考生如果选择复读，要做好哪些准备呢？精华教育机构复读部校长宋晓垒建议，选择复读的考生要做好5项准备。

自我分析、准确定位。高考失利、高考成绩不理想的原因是多方面的、复杂的，每个人的情况不同，有的是方法问题，如基础知识不扎实、知识网络不清晰、学科能力薄弱、自学能力较差等；有的受非智力因素影响，如缺乏毅力、恒心等。无论是什么原因，考生都要认真、科学地剖析自己。考生可从近10年的高考试题入手，做对了的要总结出经验体会，做错了的要把原因找出来，尽量做到题题有结论、步步有收获。各类试题分析结束后还要汇总，明确是基础知识问题、计算问题、审题问题还是答题技巧问题。

阅读教材及今年《考试说明》。考生在自我解剖、自我分析的基础上，一定要认真阅读教材和今年《考试说明》。考生把四张试卷、六个学科分析完，写出汇总的结论报告后，还要用教材和《考试说明》去检验是否准确。教材是高考复习的依托，也是高考命题的依托。《考试说明》是高考命题的唯一依据，也是复习依据。教材和《考试说明》是一个标准，考生通过它们可以了解自己的成绩距离高考标准有多大差距，这样才可以做到心中有数。

坚持天天读英语。无论英语学科基础是强还是弱，考生都要坚持天天读英语。学习语言没有诀窍和捷径，需要的是老老实实的态度。考生在假期要多背诵单词，扩大词汇量，坚持阅读，增强语感。对于数学、物理、化学等学科，考生可适量做题，不要贪多，要追求思维质量，学会理清思路。

看一些课外书。有的复读生语文是弱科，平日里可看一些课外书，多积累。比如《读者》中的一些文章，一事一议、小中见大，具有很强的思辨性，考生可读一读，边读边用红笔写写画画，这也是思考的过程、提高的过程。看的课外书还要包括名著。相当一部分考生没有认真读过四大名著，外国名著读得更少。高中三年没有空闲时间，今年暑假是个好机会，考生要补上这一课。

调整身心，好好休息。考生假期还要休息好，并做一些户外活动，锻炼好身体。复读的一年十分辛苦，考生要学会调整，一张一弛，以利再战。假期里还要注意安全和饮食卫生，调整好身心，以饱满的精神状态迎接新学期。