法律对国土资源管理部门强制拆除之强制执行规定是否存在冲突

第一篇：法律对国土资源管理部门强制拆除之强制执行规定是否存在冲突

法律对国土资源管理部门强制拆除之强制执行规定是否存在冲突？

《行政强制法》施行以后，对于国土资源管理部门是否具有强制执行权，在学术界和实践中一直存在争议，最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》出台后，有些地方法院仍认为《行政强制法》第44条赋予国土资源管理部门强制执行权而要求国土资源管理部门自行对违章建筑的处罚决定实施强制执行，这已经严重影响了国土资源执法的有序开展。因此，十分有必要对《行政强制法》及第44条作一些解读。

1、从立法属性看，《行政强制法》是一部程序法，规定的是行政强制的程序和条件，并没有对有关的实体权力作出新的规定，即没有对行政强制权作出新的设定，这些实体权力在其他法律中都已经有明确的规定。例如，《土地管理法》83条对国土资源管理部门申请法院强制执行就有明确规定。在这样的情况下《行政强制法》没有必要、也不可能作出新的规定。

2、从《行政强制法》的篇幅及法条设置看。《行政强制法》第四章、第五章分别就行政机关强制执行程序和申请人民法院强制执行程序作出了规定。其中第44条规定，即“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”位于《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序” 中，其适用前提是“具有行政强制执行权的行政机关”。第53条规定，即“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”位于第五章“申请人民法院强制执行程序”中，其适用前提是没有强制执行权的行政机关。根据《行政强制法》第13条“行政强制执行由法律设定”的规定，结合《土地管理法》第八十三条的规定，可知国土资源管理部门是没有强制执行权的。其对已建完成的违法占地建筑强制拆除适用《行政强制法》第53条的规定。

从以上可知，《行政强制法》第44条并没有赋予国土资源管理部门强制执行权，《行政强制法》与《土地管理法》第83条规定也并不存在冲突。最高人民法院出台《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》主要是强调城乡规划、水行政等部门在法律规定有明确授权其强制执行权的条件下，法院不再受理这些部门的强制拆除执行申请。而国土资源管理部门由于没有强制执行权，其对已完成的违法占地建筑拆除处罚必须向法院申请强制执行，法院不应也不能拒绝受理。受理之后，只能裁定准予或不准予执行，而不应打折扣准予执行。

第二篇：关于沉淀资金是否存在非法吸收公众存款之风险的法律分析意见

关于沉淀资金是否存在非法吸收公众存款之风险的法律分析

背景：

1、我司业务模式为：会员将资金划转至我司银行账户后，再从事相关投融资、还款事务。因此，我司在事实上持有了其他个人或公司的流动资金。2、2013年11月25日，在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行条法司将包括理财-资金池模式在内的三类情况界定为“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。

分析： 央行界定的三类非法集资行为为：

1、理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

2、不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标)，向不特定多数人募集资金。

3、典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

于我司而言，存在适用可能性的是第一类，即理财-资金池模式。而，我司是否存在被认定为非法吸收公众存款的风险，分析如下：

首先，从客观上来说，我司确实存在资金池，因此，所谓毫无认定风险，这显然不现实。

其次，尽管在表象上，我司确实存在一定程度的资金池，但根据我国刑法入罪及行政处罚等的归责原则，任何一项处罚都不应当简单、粗暴地客观归责。也就是说，尽管我司客观上确实可能存在资金池，但这对于资金池的使用、管理等，我司并不具备主观占有、使用或挪用等的故意或客观行为。表现如下： 第一，尽管对于类似我司经营模式的企业之监管尚无明确的法律文件进行规定，但目前对于从事金融之业务的监管，除了法定的几类金融机构有专门的监管机构外，其余一般会将监管职能归结于当地政府或当地政府的金融办。

而我司之经营确已经由金融办等机构之批准，且相关经营模式已经备案。

第二，操作上来说，我司并不具备支付结算之资质，因此，实现经营业务，产生资金池，在现阶段而言是难以避免的；

第三，无论账户性质如何，我司对于所有会员均建有交易账户，且交易账户客观地反映了会员的资产状况；

第四，根据相关协议，除有特殊约定外，会员可以随时向公司申请提现等操作，也即说明，会员对其反映在交易账户内的资产享有实际的、可操作的控制权及效果；

第五，我司对于资金池所产生的收益，已实现定期进行结算并支付会员之实际操作，客观地反映了我司对于会员资金无任何占有、收益、使用之意图；

第六，为更好管理资金池，我司已基本完成三方存管之监管效能。

再次，尽管目前对于何种行为为非法吸收公众存款，并无明确、具有指引作用的规定，但非法吸收公众存款无论是在主观上还是在客观上，均会对金融秩序产生不利的影响。

而我司在不具备主观占有资金的情况下，且对上述信息向有关主管部门进行了备案，办理了三方存管业务，客观上并不会对金融秩序产生不利影响。

因此，严格意义上来说我司不应当认定为非法吸收公众存款。

结论及建议 总结上述分析，个人认为严格意义上来说，我司不应当被认定为非法吸收公众存款，当然，风险并不是不存在，因此，建议如下：

1、完善财务管理制度，实现会员资金的单独建账，单独管理，实现公司自有资金与会员资金的分离。

2、在会员协议中强调我司之义务，即“不得擅自挪用会员资金，不得利用会员资金为任何使用、收益，或允许他人使用、收益”，以客观展示我司并不具备占有之主观故意。

3、持续推进第三方存管业务，以实现全覆盖，减少相应风险。

4、主动推进向监管机关的信息披露事宜，建议监管机构就公司的合法性及信息披露的相关要求，出台书面的政府命令，以尽可能减少政策风险。

5、借此次温州出台《民间融资管理条例》之契机，建议政府部门调研，并出台云南首部民间借贷管理法规，这既有利于我司之经营，同时，在金融改革风起云涌的全国背景下，也是政绩的一种体现。