招标投标合同形成过程中的法律风险

第一篇：招标投标合同形成过程中的法律风险

招标投标合同形成过程中的法律风险

发布招标公告是招标实施过程的开始。因此，招标投标合同的形成过程亦从发布招标公告开始，直至投标人中标后与招标人签署合同为止。在招标公告发布之前，招标人所进行的工作都属于招标准备工作。

 发布招标公告的目的，是为了使得尽可能多的潜在投资者通过招标公告了解招标项目，同时也是为了向所有合格的潜在投资者提供投标的均等机会，从而可以引诱更多的投标人进行投标，以便使招标人能够从更多的投标人中寻求条件最佳者签订采购合同（采购货物和/或工程服务）。

 招标投标合同的形成过程，包括招标公告的发布、投标资格预审、投标、开标、评标、决标及签署合同等多环节，每一环节都可能产生一定的法律风险。 招标公告的性质如何？大陆法系和英美法系均认为招标公告属于要约邀请，而不属于要约，《中华人民共和国合同法》第十五条亦规定，招标公告的性质属于要约邀请。

 对于要约邀请的性质，理论界的认识并不统一。有的认为，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，即要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时当事人仍处于订约的准备阶段【1】。有的则认为，要约邀请既不是事实行为，也不是法律行为，而是要求对方向自己发出要约的意思表示【2】。《中华人民共和国合同法》采纳了意思表示说，该法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。

 持事实行为说的观点，认为要约邀请对要约邀请人没有法律约束力，当事人可撤回要约邀请。我们赞同意思表示说，因为根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条的规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的条件、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，投标人正是根据这些实质要求和条件及合同主要条款进行投标响应的，同时第四十六条规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，显然招标文件也具有法律约束力。而且，按照一般国际惯例，招标公告是具有一定约束力的，但对于约束的程度、时限等，各国则有不同规定。例如，科威特《公告招标法》规定，招标广告自刊登之日起90天内有效（招标广告或者招标文件中另有声明者除外），在有效期内招标人不得随意修改或者撤回招标。又如利比亚的《合同管理条例》规定，若在确定的开标日期前撤回招标的，招标人应向所有购买标书的投标人退回购买招标文件的费用，并相应收回已出售的所有文件，若在确定的开标日期后宣布废除招标的，则需向投标人退回费用。我国《招标投标法》没有规定招标公告（含资格预审公告）的有效期限以及招标文件的撤回等问题，但2004年9月11日财政部发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十五条规定，采用邀请招标方式的，招标人发布的资格预审公告的期限不得少于7个工作日。

 意思表示是民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表示于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。因此，意思表示是一种民事行为。民事行为不同于事实行为或者民事法律行为。民事行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系为目的而实施的以意思表示为要素的行为，而事实行为则不以意思表示为构成要件，因此事实行为不会产生意思表示的法律拘束力问题。民事法律行为则是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。民事主体设立、变更、终止民事法律关系的意思表示如果符合法律规定，就能发生法律效果，从而成为民事法律行为。如果意思表示违反了法律规定，或者存在法律规定的瑕疵，就不能当然发生意思表示的法律效果，从而不能成为民事法律行为。

意思表示通常会产生法律拘束力，即意思表示一旦作出，就对表意人产生法律上的约束力。不过，意思表示的约束力比较复杂，有的意思表示本身就构成法律行为，故意思表示的约束力就等于法律行为的约束力（例如遗嘱）；有的意思表示本身并不能构成法律行为，相应地意思表示的约束力并不等于法律行为的约束力（例如要约）。当然，并非所有意思表示都会产生法律约束力，有的意思表示本身并不能产生任何约束力（例如借用）。

 下面，我们探讨招标投标合同形成过程中的一些主要法律风险：

一、招标人发布招标公告（邀请投标书）的法律风险

 根据《中华人民共和国合同法》的规定，招标公告属于要约邀请，其性质属于意思表示。那么，招标公告是否具有法律风险？有哪些法律风险呢？ 大陆法系与英美法系均认为招标属于要约邀请，但二者所不同的是，大陆法系认为要约邀请属于事实行为，无法律意义，而英美法则认为招标虽属要约邀请，但并非没有法律意义，在招标公告发出以后，在法律上业已构成承包工程的合同条件，从而对承、发包双方都有法律约束力。

 我国学者一般认为要约邀请通常不产生法律上的权利义务关系，没有法律约束力，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

 显然，招标文件作为要约邀请，可能会导致缔约过失责任，这就是招标的法律风险。

 缔约上的过失理论，为德国学者耶林所创设。耶林认为，法律不仅应当保护已经成立的合同关系，而且应当保护正在发生中的合同关系，故此，当事人在缔约时须尽必要的注意义务，否则即具有缔约上的过失。由于自己的缔约过失而致合同不成立或者无效的当事人，应赔偿相对人因此而遭受的信赖利益损失。《德国民法典》第122条规定，意思表示无效或者被撤销时，表意人应赔偿信其意思表示为有效而受到损害的相对人或者第三人，但赔偿数额不得超过相对人或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额，但如果受害人明知或者因过失不知意思表示无效或者撤销的原因，表意人不负损害赔偿责任。

 我国《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或者被撤销时，有过错的一方应当赔偿另一方因此遭受的损失。

 缔约上过失责任的理论依据在于建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。当事人在缔结契约的过程中，依据诚实信用原则，负有协力、保护、照顾、通知、忠实等附随义务，因当事人没有尽到该等注意义务而给他人造成损害的，即应承担损害赔偿责任。所谓缔约上过失责任，是缔约人故意地或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。我国《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的情形，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

（一）招标人未选用适当媒体发布招标公告的法律风险

根据我国《招标投标法》第十六条的规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。因此，如果依法必须招标的项目没有通过国家指定的媒体发布，可能招致相关利害关系人提出请求，要求有关行政管理机关或者人民法院撤销招标文件或者宣布招标文件无效，从而引起法律纠纷，产生法律风险。为了规范招标公告的发布行为，保证潜在投标人平等、便捷、准确地获取招标信息，国家发展改革委员会于2000年7月1日发布施行了《招标公告发布暂行办法》，该办法第四条再次强调，依法必须招标项目的招标公告必须在指定媒介发布，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。该办法第三条二款规定，指定媒介的名单由国家发改委另行公告。同时，该办法第十九条规定，任何单位或者个人认为招标公告发布活动不符合本办法有关规定的，可向国家发改委投诉或者举报。不过，我国财政部于2004年9月11日发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十四条规定，采用公开招标方式采购的，招标采购单位应当在财政部门指定的政府采购信息媒体发布招标公告，第十五条规定，采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级人民政府财政部门指定的采购信息媒体发布资格预审公告。可见，国家发改委和财政部规定的发布媒体是不同的，这不仅是部门权力之争的问题，而是招标投标管理机制不规范的问题。应该说，政府采购采用招标投标的方式的，政府采购下的招标投标只是招标投标的属概念，只是招标投标的一种种类而已，所以政府采购的招标投标应当服从《招标投标法》，而国家发改委根据《招标投标发》所制定的《招标公告发布暂行办法》，已经规定指定媒体的名单由国家发改委公告。对于这一问题，我们认为国家应该修改有关法律和规章，并从理顺管理机制入手，着力解决法律、法规和规章的协调问题，应当避免目前的多头监管局面，实行单一的统一执法主体，实施统一监管，从而避免目前在招标投标领域国家多个部委都在监管，而又监管不协调、监管不到位和监管不力的“军阀”混战局面。

此外，国际开发协会等国际组织，也对招标信息的发布规定了相应的媒体渠道，违反了起故意招标广告的发布规定，可能导致招标公告被认定无效，或者被要求重新发布公告，否则将予取消贷款。【案例 链接 】： 某 国从国际开发协会获得一笔贷款，准备用于购买水泵。与国际开发协会协商后，招标人决定采用国际竞争性招标方式进行招标，并通过以下渠道发布了招标广告：（1）政府公报刊登广告；（2）在本国官方的英语广播电台和电视台的英语节目中播发招标信息；（3）通知世界上生产该水泵技术力量最强的8个驻该国大使馆的商务处。结果被国际开发协会要求该国重新发布招标公告，否则将不予贷款。【评析】： 按照国际开发协会的规定，借款人必须准备并向国际开发协会递交一份总采购公告，国际开发协会收到总采购公告后，免费为借款人将该公告在联合国出版的《发展商务报》上予以刊登。若采购金额很小，则可不这样做，但至少应在该国国内普遍发行的一种报纸上刊登要求参加资格预审或参加投标的广告。在本案例中，政府公报不是该国国内普遍发行的报纸，电台或者电视台的广播也不是国际开发协会要求的书面形式的广告。同时，只向8个国家的大使馆商务处发出招标通知，也是违反原则的，因为国际开发协会规定，所有世界银行会员国的供应商或者承包商都有资格参加协会信贷项目的采购。所以，如果发通知，就必须通知所有世界银行会员国。

（二）招标文件以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇的法律风险

《中华人民共和国招标投标法》第十八条二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚款。

因此，招标人违反上述规定的，首先会招致行政处罚的法律风险。其次，第五十一条虽然没有规定违反上述规定中标就无效，但不排除利害关系人起诉到法院后，被法院判决认定无效的可能。如果法院认为，虽然第五十一条没有规定违反了上述规定中标就无效，但如果法院认为，在违反上述规定的情形下，如果让中标有效，将会损害国家利益或者社公共利益的，法院就可能宣布中标无效。因为违反上述规定，法院有可能认为损害了国家作为采购人的国家利益，或者侵害了社会正常的公平竞争秩序，而这种社会公平竞争秩序的维护，有利于社会广大的潜在投标人利益，所以如果让合同有效，将会有损社会公共利益。

（三）招标人澄清、修改或者撤销招标文件的法律风险

我国《招标投标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

对于这方面的法律风险，首先是要严格遵守时间要求，目的在于确保投标人有足够的合理时间研究招标文件并准备编制标书进行投标。因此，如果客观情况需要对招标文件进行澄清或者修改的，必须确保15天的时间。如果在招标文件规定的投标截止时间前已经不足15天的，能否对招标文件规定的投标截止时间进行修改以满足15天的期限呢？我们认为，除特别法另有规定外，不能再通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求，因为修改投标截止时间同样也属于对招标文件的修改，因此也必须在原招标文件规定的投标截止时间15天前进行。所谓特别法，就是指《招标投标法》以外的某些特别法律有另外规定的，则可以通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求。例如：《政府采购法》是对政府采购的方式、程序等方面制度所作的规定，《政府采购法》相对于《招标投标法》而言，应当属于特别法，因此《政府采购法》另有规定的，可以执行其规定，但由于《政府采购法》是政府采购的母法，对很多诸如修改投标截止时间之类较细的问题没有作出规定，因此需要下位法来补充。为此，财政部于2004年发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十八条规定，招标采购单位可以视采购具体情况，延长投标截止时间和开标时间，但至少应当在招标文件要求提价投标文件的截止时间三日前，将变更时间书面通知所有招标文件收受人，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。因此，按照这一特别规定，政府采购的招标，可以在投标截止时间三日前对招标文件的投标截止时间进行修改，但如果修改时间不足三日的，则将会带来招标文件修改的无效争议，以及投标文件是否有效的争议。

另一方面的法律风险是招标文件不完善的问题，澄清或者修改都是招标文件的组成部分，招标人进行澄清或者修改的目的，都是为了完善招标文件，防范可能发生的争议。如果招标文件不清楚，就有必要进行澄清或者修改，然而如果应该澄清或者修改的问题，因为技术知识背景的不熟或者法律素养的不足，可能就会没有发现这些存在歧义或者不一致的地方，从而导致应该澄清的没有澄清，应该修改的没有修改，结果在日后的合同履行过程中，合同双方可能就会为这些原来存在的问题争论不休，甚至可能闹上仲裁庭去处理双方纠纷。【案例 链接 】： 某大学城区域供冷系统实行国际招标采购。在招标文件中，明确区域供冷系统招标是成套技术及设备的国际采购招标，但在合同履行过程中，业主与供应商（美国一家大型跨国公司）就区域供冷系统的末端换热站自控系统设备是否属于卖方的供货范围发生了争议（标的金额高达1000多万元）。招标文件第二分册（技术部分）第八章第二部分（技术规格）明确说明，招标范围分为：方案设计、系统设备和服务三部分。

关于方案设计，招标文件规定包括三部分系统的方案设计：（1）各冷站冰蓄冷空调系统的方案设计；（2）供冷系统冷源部分的方案设计（原文为：

2、招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求）；（3)自控系统的方案设计（原文：

3、自控系统的方案设计：对所有冷站设备系统、管网、用户进行监视和控制的系统和装置，包括系统设计、产品选型、供货、编写软件、调试。要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细，包括“调节控制和跟踪负荷的软件”）。显然，从招标文件关于自控系统方案设计的要求来看，自控系统的方案设计包括三各部分，即所有冷站设备系统、管网系统和对用户进行监视和控制的系统。而区域供冷系统末端换热站自控系统是属于对用户进行监视和控制的系统。关于系统设备，招标文件规定：“投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标，设备包括：（1）空调系统设备：（略）；（2）控制系统设备 和软件：产品供货范围包括 整个冷冻系统 的监视、控制及管理的硬件设备和软件、安装材料；（3）与系统设备向配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”。因此，很明显，投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标，而投标人拟提供的系统当然应当包括自控系统的方案设计中的三部分，所以末端换热站的自控设备应当属于卖方的供货范围。但是，招标文件关于方案设计的第2点“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”和关于系统设备的第3点“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，与招标文件关于系统设备的第2点关于整个自控系统设备的要求看上去具有冲突，或者说招标文件的上述描述存在两意性。因此，供应商认为末端换热站的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不属于其供货范围，且供货范围仅限于冷站机房范围内，不包括末端换热站的自控系统设备，但业主认为系统设备第3点所指的货物是指第2点关于自控系统设备以外的货物，因为第2点专门规定了整个自控系统的设备，而方案设计中的第2点，即供冷系统冷源部分的方案设计中所提到的“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”，并非是指供货范围，供应商是片面曲解其本意，该句的意思是投标人据以进行供冷系统冷源部分方案设计的依据，即供冷系统冷源部分方案设计的设计依据，是限于冷站机房内的投标设备的技术指标而进行，系统设备的供货范围应在“系统设备”部分规定。

另外，招标文件第二分册在第六章《投标资料表》部分，要求投标人在《投标报价总表》、《主要设备报价明细表》中均要求对包括自动控制系统设备进行报价，且在对于《设备组成》的投标要求中，要求投标人须自行设计表格，提供下列设备的主要部件明细：（1）制冷机组设备；（2）冰蓄冷设备；（3）自动控制系统设备。并且在《自动控制系统报价明细表》的说明中注明：“投标人应将末端用户换热站控制部分单独报价”，与其他自控设备报价分开进行。故业主认为末端换热站的自控设备当然属于招标的范围。但是，供应商认为，招标文件第五章的投标邀请中，关于“招标货物名称、数量、主要技术参数、交货时间及交货地点”的说明，规定“详见招标货物需求一览表”，然而《招标货物需求一览表》中只有四个冷站的自控系统设备和中央控制室的自控设备，却没有作为整个区域供冷系统组成部分的末端换热站自控设备，在第八章第一部分的《货物需求一览表》中也同样没有末端换热站自控设备，故坚持末端换热站自控设备不属于其供货范围。但业主认为，招标文件中的《货物需求一览表》只不过是根据招标文件关于自控系统方案设计的“要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”所进行的，即投标人在进行自控系统的方案设计时，应对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细。因此，这是进行自控系统方案设计的要求，不是对招标范围的供货范围的规定。

由于招标文件存在上述不太明确具体的地方，显得非常含糊，该供应商在投标前注意到了招标文件存在的上述问题，便向业主提出了澄清质疑。问：希望澄清第1期的货物供货范围，请进一步细化标书的有关部分？但业主对此问题完全没有引起重视，答：标书已有。对于投标人的投标文件，业主问：请投标人确认投标总价中包含了《招标文件》中要求的全部技术、货物及服务的所有报价？如以下货物：（1）除《招标文件》中明确说明不在本次设备招标范围内的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔以外的所有空调设备及专用辅助设备。（2）满足招标文件技术性能和功能要求的完整的自动控制系统。如有遗漏，请补充详细清单。投标人答：已包含了《招标文件》中要求的全部技术、货物及服务的所有报价。

此后，经过评审，该投标人中标，并与业主签订了合同。合同第30条约定，招标文件和投标文件都是本合同的组成部分，若招标文件、投标文件与本合同有不一致之处，以本合同为准。合同第3条约定，合同范围包括但不限于：买方同意从卖方购买且卖方同意向买方出售合同项下“区域供冷”成套技术及设备、工程设计、工程设计文件、安装督导、调试和技术服务。卖方应提供的设备的内容列在合同附件2供货范围中。合同附件1——技术规格书中，载明区域供冷系统包括三个主要组成部分：（1）冷站部分；（2）冷冻水管网系统；（3）末端系统。合同附件2中没有末端换热站自控系统设备。业主认为，合同已经明确招标文件是合同的组成部分，故尽管合同附件2中没有末端换热站自控系统设备，但招标文件中规定该等设备属于招标的范围，合同（含附件）中没有，并不属于合同与招标文件有不一致之处，因为招标文件是合同的组成部分，只有二者都有同样事项但规定相冲突时从属于“不一致”，且合同明确写清楚“合同范围包括但不限于”。经过数月的多次谈判，双方均不让步，最后业主声称准备将争议提交仲裁机构裁决。但在最后期限到来之前，供应商提出与业主和解，要求各打五十大板，各自分别承担％的价款而有供应商继续供货结案。

【评析】 这是一起招标文件存在含糊和不明确而招标答疑文件又未严肃认真澄清所引起的案件。在双方多次谈判过程中，业主为了严谨论证末端换热站自控系统设备是否属于招标的范围，从全国邀请了若干专家举行了专家论证会，会议首先听取了承包商的陈述，然后来自全国各地的专家与承包商的工程技术人员进行了沟通交流，与会专家经过充分讨论分析，一致形成了四点意见：（1）大学城区域供冷系统招标是成套技术和成套设备招标，招标文件是清楚的和完整的，承包商对此的认识应该也是清楚的，并尽量满足招标文件的要求，参与投标的；（2）自动控制系统是大学城区域供冷系统重要不可分割的部分，用户换热站的自动控制是区域供冷系统的重要组成部分。区域供冷系统的自动控制系统在招标文件、招标答疑文件中及承包商的投标澄清文件中，都已明确：整个冷冻系统的自动控制系统范围到用户换热站一次侧，包括技术设计和设备供货；（3）在招标文件中，无论在对方案设计要求，还是在对系统设备要求中，都已对自动控制系统有明确的说明。对于“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”所指为区域供冷整个系统，包括管路上的各种阀门（关断阀、排污阀、放气阀等）、水泵（各种补水泵、盐水泵、水处理水泵等），而非指自动控制系统中的设备；承包商所提出的末端换热站自控设备中的阀门及其他设备，应属于自动控制系统的一部分；（4）区域供冷施工图设计与方案设计、初步设计内容是一致的。从该案件中，应该吸取的教训是，首先业主或其招标代理机构应该认真地准备高质量的招标文件，对招标范围必须明确具体，不得含糊，招标文件编制后应该进行多级复核，力求发现问题。如果发现招标文件有不明确和含糊的地方，必须及时依法进行修改或者澄清，绝不能在未经认真复核的情况下，简单地回答“标书已有”，从而为日后的履行合同埋下隐患和带来纠纷，并遭受不必要的经济损失。本案中招标文件存在的问题是：首先，招标邀请中对招标货物需求一览表只有四个冷站的自控设备，没有末端部分的换热站自控设备；其次，在招标文件第八章的货物需求一览表中也只有四个冷张的自控设备；再次，在合同的附件2中重复前述一览表的内容。为什么会这样呢？可能是招标文件对供冷系统冷源部分方案设计的要求中，要求在设计时“对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”的缘由所致。而招标文件在供冷系统冷源部分方案设计的要求中，却更是莫名其妙地使用“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求”之类语法和逻辑都相当混乱和含糊的措辞，显然也是导致本案纠纷和相应损失的重要原因。本来，招标文件中对投标报价总表、主要设备报价明细表及自动控制系统设备报价明细表中都有自控设备项目，且要求末端换热站自控设备应分开报价，该报价也并未规定不能进入总价，相反合同约定投标总价为固定价，而在招标文件要求的“设备组成”中，明确要求投标人自行设计表格，提供包括自控系统设备的主要部件明细，更为重要的是招标文件第八章第二部分的招标范围明确包括方案设计、系统设备和服务三部分，而在关于自控系统的方案设计要求中明确包括冷站设备的自控系统、管网的自控系统和末端自控系统，在要求投标人供货的系统设备要求中，明确规定“投标人须对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标”。显然，区域供冷系统末端部分的换热站自控系统设备属于投标人拟提供的自控系统方案设计所涉及到的设备，根据招标文件的规定，投标人应该对此进行投标。虽然而，招标文件中没有要求投标人提供所有投标设备的明细清单，实属重大疏忽和不当。

至于招标文件中，关于系统设备部分的第2点要求投标人提供所有自控系统设备，而第3点则规定“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，对于此两点，从文字表面上看存在冲突和不一致，但从合同解释的原理上分析，其实第2点关于自控系统的设备属于特别合同规范，第3点规定属于合同一般规范，因为第2点已经明确了整个自控系统设备都属于供货范围，故按照特别规范优先于一般规范的合同原理，末端换热站的自控设备包括阀门等都属于承包商的供货义务范围。关于招标人撤销或者终止招标文件的问题，我国《招标投标法》没有作出规定，这是立法的漏洞，但国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局2003年发布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条三款规定：“招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标”。所谓擅自终止招标，意思就是指终止招标没有正当理由，根据该办法第七十二条的规定，如果擅自终止招标没有正当理由的，有关行政部门给予警告，根据情节可处3万元以下的罚款，给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。国家发改委等8部委局于2003年8月1日发布施行的《工程建设项目勘查设计招标投标办法》第二十条更进一步规定，除不可抗力外，招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标，也不得在出售招标文件后终止招标。

（四）招标公告明确表示将与报价最优者订立合同的法律风险 一般地讲，招标公告的性质属于要约邀请，投标人的投标在法律上仅仅属于要约性质。然而，如果招标人在招标公告中明确表示，报价最优的投标人为中标者，或者明确表示将与报价最优的投标人订立合同的，在这种情况下，招标公告依法构成要约【11】，而非要约邀请，所以招标人必须将合同授予报价最优者，否则将可能招致被投标人追究违约赔偿责任。

二、招标人进行投标资格预审的法律风险

根据《招标投标法》第十八条一款的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格提交有规定的，依照其规定”。

资格审查，可分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审，是指在投标前根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。而资格后审，则是在开标后根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。招标人对招标项目实行资格审查的目的，在于选择一个在技术能力、财务状况和经验方面比较合适的投标人。如果招标人将一个招标项目的合同授予一个技术水平、财务状况和经验都不适合的投标人，很可能会影响招标人的项目正常进行，或者影响项目的质量，甚至可能给招标人带来巨大的损失。因此，在招标人在进行项目招标时，尤其时大型、复杂的招标项目，往往都会对投标人的供应能力或者承包能力进行考察，考察的方式就是进行资格预审或者资格后审，实践中，对于公开招标，一般都是采用资格预审的方式进行。

通过资格预审，可以发现潜在投标人的财务状况、技术能力、产品技术水平和质量或者工程施工的经验，从而淘汰不合格的潜在投标人，不但可以为潜在投标人节省投标费用，而且也可以为招标人自己节省管理费用和评标费用；不但可以选择到比较核实的投标人，而且可以吸引实力雄厚的供应商或者承包商前来参加投标。但是，若招标人在资格预审中处理不当，也会带来相关风险。【案例 链接 】： 某一政府大型工程实行国际竞争性招标，在招标通告刊出后，有18家承包商购买了资格预审文件，并在规定的截止时间内报送了资格预审文件。招标人根据资格预审文件规定的评分标准进行评审后，结果有12家承包商达到资格预审文件规定的合格标准。但招标人认为获得投标资格的潜在投标人太多，并考虑到这些承包商今后准备投标的费用太高，便决定再按照得分高低，取得分高的前6名，向他们发出投标邀请书，邀请其前来购买招标文件进行投标，同时通知了其他未通过资格预审的潜在投标人。其他潜在投标人得知他们已达到预审文件规定的投标合格标准后，便向监管部门投诉，结果监管部门经查实，对招标人作出处罚决定，要求其立即予以改正，并邀请所有合格的潜在投标人参加投标，同时被处以罚款3万元的罚款。【评析】： 既然项目实行竞争性招标，就应当按照法定的程序和规则进行公平竞争。国家计委、建设部等7部委于2003年5月1日发布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第十九规定：“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。”所以，12家资格预审合格的承包商依法都有获得投标的资格，并且都有中标的可能，招标人只通知得分较高的6家购买招标文件进行投标，其实是剥夺了其他资格预审合格者的公平竞争权，损害了他们的中标机会利益和合同机会利益，因此他们的合法权益受到了损害，他们依法当然有权投诉并有权要求监督纠正。招标人的这种做法，显然是一种以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，因为他们按照资格预审文件规定的标准已经达到预审合格的条件。

三、投标人进行投标的法律风险

（一）标书和标价按原招标文件编制的法律风险 按照招标投标惯例和法律规定，招标人在发出招标公告和招标文件后，招标人会按照招标文件的规定，安排时间召开标前会议对投标人的提出的疑问和问题进行解答和澄清，或者根据招标文件的规定，要求投标人在规定时间内将问题用书面形式寄给招标人，招标人汇集并研究后作出统一的解答和澄清。

按照招标投标惯例和法律规定，招标人作出的解释、答复和澄清，属于招标文件的组成部分，并应将所有问题的解释、答复和澄清整理成书面文件发送所有购买招标文件的投标人。如果招标人作出的解释、答复和澄清与原招标文件有冲突或者不一致的，应以性的解释、答复和澄清为准。【案例 链接 】： 某招标人向所有获得投标资格的投标人出售招标文件后，按照规定时间召开了标前会议，会上对投标人提出的所有问题进行了答复和澄清，并将这些答复和澄清整理为书面文件后发送给了全部投标人。后来在开标时，有一投标人发现原招标文件与招标人后来发送的答疑文件不一致，而他自己的标书和标价又是按照原招标文件编制的。于是，该投标人要求允许其修改标书和报价，但招标人表示予以拒绝，最后该投标人未能中标。【评析】： 根据新法优于旧法的原理以及国际惯例，新的招标文件优于旧的招标文件，因此当招标人的答复、澄清和解释与原招标文件有矛盾、冲突和不一致时，当然应以新的文件为准，并且招标人已向所有投标人发送了书面形式的澄清、答复和解释，任何投标人都不能以未参加标前答疑会议为由要求修改标书和报价。

（二）多个投标人联合竞标的法律风险 《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。法律之所以允许投标人之间组成联合体共同投标，主要是因为有些招标项目规模较大，有时单靠一家投标人难以完全胜任，而允许组成联合体投标，又可以让更多的投标人获得参与市场的机会并获取相应的利益。但是，投标人之间组成联合体投标，应注意以下法律风险： 首先，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应行为能力，国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，其资质等级按照就低不就高的原则确定。因此，联合体中若有任何一方不具有承担招标项目的相应行为能力和资格条件，将可能导致标书被宣布无效的风险，或者在有关诉讼中合同被法院或者仲裁机构确认无效的风险。

其次，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方在共同投标中的权利、义务和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体各方的共同投标协议，在法律上的性质其实就是民事合伙协议，故各合伙人之间订立的共同投标协议应当遵循合伙合同的法律规定，各方在协议中应详细约定共同投标的职责分工和有关责任，也可约定共同投标事宜（合伙事宜）的事务执行人为某一联合体成员公司，由其具体负责合伙事务的执行，如编制标书，报送资格预审文件及投递标书，内部享受权利的份额和承担责任的大小等共同投标事宜。共同投标协议应尽量详细具体，以避免联合体成员之间就共同投标事务发生争议和纠纷。对此，国家计委等七部委的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定：“联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书”。另外，若联合体未按照规定的时间准备并报送共同投标协议的，或者共同投标协议约定的权利、义务不明确的，联合体的投标都有可能因此而被宣布为废标或者无效。

再次，联合体中标的，联合体各方应共同与招标人签署合同。联合体在法律上不具有独立的法律人格，因此必须由联合体各方共同与招标人签署中标的合同，亦不能单独由其中的一方与招标人签署合同，合同的履行亦当然应由联合体各方对招标人承担连带履行责任。各方若对招标人承担责任后，有权在联合体内部就自己承担的超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议的约定向其他联合体成员追偿，只要招标人是在诉讼时效期间向任何一个联合体成员提出合同请求的，且承担合同责任后的联合体成员在承担责任后的诉讼时效期间内向其他联合体成员追偿的，其他联合体成员都不得以招标人未在诉讼时效期间向其主张债权为由而对已经承担责任的联合体成员主张诉讼时效的抗辩。

（三）多个投标人对代理的同一个品牌商品进行投标的法律风险 在货物采购的招标投标实践中，采购人往往会遇到同一个品牌的商品由多个代理商参与投标的情形，有的属于全国总代理，有的属于地区总代理，有的属于地区独家代理或者一般代理，鉴于他们代理的商铺是同一个生产商生产的商品，因此他们可能会在生产商的授意下联合起来抬高投标价格，从而获取非法高额利润。《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价”。根据该法第五十三条的规定，投标人相互串通投标的或者与招标人串通投标的，以及投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。为了杜绝代理同一品牌同一型号商品的多个代理商参加投标的现象，确保多个不同的商品参加公平公开竞争，财政部于2003年4月24日在答复河北省财政厅的《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库【2003】38号）中明确指出：“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的的不同品牌或者不同制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中作出明确规定”。因此，招标人对此种现象往往会在招标文件中作出相应规定，同一品牌同一型号的产品只能由制造商总部或者其全权委托的一家代理上参加投标。如果项目招标没有实行资格预审，而其他代理商购买了招标文件后又没有仔细审阅和研究招标文件，就盲目投标，其标书就可能被评为无效标处理。

（四）投标人中途退出竞标的法律风险

在招标投标实践中，有些投标人在投送投标文件后，由于自身经营情况、财务状况、市场原材料及其他市场环境发生了变化，觉得没有必要继续参加投标竞争或者认为不应该再参加投标竞争，于是主动提出退出投标竞争，要求撤销投标。但是，如果投标人撤销投标是在投标截止时间之后，就会发生法律风险。因为，投标在法律上是一种要约，在投标截止时间之后，投标作为要约已经生效，在投标有效期内该要约对投标人具有法律约束力。因此，投标人若决定撤回投标，必须在投标截止时间之前进行，即必须在要约生效之前。虽然《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。但该法第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）邀约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受邀约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出了准备”。而在招标投标中，对于投标文件的有效期限都是有明确规定的，因此在该期限内投标人不得撤销投标。否则，投标人缴纳的投标保证金将会被予以没收，若因此给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金的，招标人还有权要求投标人进行赔偿。在此种情形下，投标人承担的责任并非违约责任，因为此时投标人与招标人之间尚不存在合同关系，故投标人承担的责任属于违反要约意思表示的法律责任。投标人的保证金被没收，是基于要约意思表示的法律约束力而产生的法律效果。

（五）投标人对招标人延长投标有效期的通知未作出答复或者不同意延长的法律风险

虽然《招标投标法》对投标有效期没有作出规定，但按照国际惯例和招标投标的实践需要，招标人通常都在招标文件中规定投标的有效期限。为了弥补《招标投标法》的立法漏洞，国家计委、建设部等七部委局于2003年5月1日发布施行的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条规定：“招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算”。

在招标实践中，有时在投标有效期结束前，招标人出现了某些特殊情况，需要适当延长投标有效期，此时招标人就会向所有投标人发出通知，要求延长投标有效期和投标保证金有效期。如果投标人接到通知后不予答复或者表示不同意延长，该投标人的投标将会被作为投标失效处理，或者被视为投标已经撤回。这就是不作答复或者拒绝同意的法律风险。上述《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条二款规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的出外”。

【案例 链接 】 某公司参加了一项政府工程采购项目的投标，该公司在资格预审通过后按照招标文件规定提交了投标文件和银行保函。但在投标有效期内，该公司收到招标人的书面通知，声称由于出现特殊原因，需要投标人延长投标文件有效期20天，并相应延长银行保函有效期。由于银行不同意延长保函有效期，该公司对招标人的要求未予答复。结果该公司的投标被作为废标处理，招标人因此向银行索偿保函金额，被银行拒绝。

【评析】 ：招标人将该公司的投投作为废标处理是不适当的，准确的应该是作为投标失效处理，并且招标人不得要求银行承担保函责任。因为：按照国际惯例和《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，招标人在投标有效期内若出现特殊情况，可以要求投标人延长投标有效期，但不得要求投标人必须接受，但投标人对招标人的要求，按照惯例应当作出答复。若投标人未予答复，或者表示不同意延长，则视为投标人已经依法撤销了投标。《中华人民共和国合同法》第二十条规定，要约人依法撤销要约的，要约失效。所以，《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条二款规定，投标人不同意延长的，投标失效。投标失效与废标在法律性质上是有本质区别的。由于招标人不得要求投标人必须接受其要求，或者说投标人有权拒绝接受，投标人依法并未违反在投标文件中作出的意思表示的承诺，故招标人无权要求投标人承担投标保证金责任，投标人有权撤回投标保函，自然招标人也就无权要求银行承担保函责任。

（六）投标人相互串通投标或与招标人串通投标以及向评标委员会成员行贿的法律风险

在招标投标过程中，经常可能出现投标人之间相互串通投标或者与招标人串通投标以及投标人向评标委员会成员行贿的情形，这种情形的出现必将严重影响招标投标的公开竞争性和公平竞争性，严重违反了招标投标的原则，违反了法律所需要建立的正常竞争的社会经济秩序，因此法律必须予以禁止，并否定这种投标的效力。《招标投标法》第五十三条明确规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，并予以公告，直至由工商行政惯例机关吊销营业执照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。对于投标人之间相互串通投标的情形，国家计委等七部委的30令《工程建设项目施工招标投标办法》第四十六条有明确规定：下列行为均属投标人串通投标报价：

（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；

（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位投标报价；

（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标人之间其他串通投标的行为。而对于投标人与招标人串通投标的行为，30号令第四十七条规定：“下列行为均属招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；

（二）招标人向投标人泄露标底；

（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；

（四）招标人预先内定中标人；

（五）其他串通行为”。

串通投标行为，在实践中很难防范和认定，因为串通投标往往是非常隐秘的，取证十分困难。所以，这方面的问题，还需要在实践中不断积累经验并深入进行研究，才能为进一步完善制度提供实践和理论基穿

（七）投标人挂靠他人名义投标的法律风险 所谓挂靠投标，就是借用他人的人头进行投标。为什么要进行挂靠？原因很简单，就是资格准入制度，在准入制度下，有些投标人具有进入市场的资格，有的投标人则不具有进入的资格，因此，资格成了一种重要资源。没有资格的人，要想在市场上分得一点分额，获得一点利益，就想方设法借用他人名义进行投标。从国家进行市场管理和建立正常有序的经济秩序角度而言，目前客观上不可能完全取消资格准入制度。当然，有的资格准入制度随着社会经济的发展，已经变得不具有必要，甚至不具有管理操作的可行性，应当研究取消或者变更管理方式。但是，资格准入是国家授予的一项资格，是一种资源，政府部门将其作为一种特权，没有动机去主动取消，而已经拥有资格者，则希望继续垄断该等资源。现在很多国有企业就具有这种垄断资源，这些企业本身现在可能已经变得没有技术力量或者经营能力及财产能力去从事需要资格准入的业务，但其凭借具有资格的资源，出借人头给没有资格的投标人进行挂靠，从而稳收挂靠废渔利。

既然市场管理和经济秩序离不开资格准入制度，法律显然就必须否定挂靠的效力，并对挂靠行为予以取缔，因此，《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。要注意的是，法律规定的中标无效，是否及于中标人已经履行的合同也无效呢？这个问题在法律理论上非常复杂，至今我国法学理论界尚未达成一致共识。有的认为，所谓中标无效，只是一种取缔性的法律规范，依法可以给予罚款等行政处罚，并取缔其中标资格，但若中标人在合同完成后因为债权债务纠纷才发现挂靠的，此时并不因为中标人借用他人名义投标而应认定合同无效，合同仍应作有效合同处理。有的则认为，不但中标资格无效，在合同签订时或者签订后均应予取消其中标资格，而且已经签署和履行的合同也应属于无效。在我国过去的司法判决中，有判决合同有效且判决挂靠人和被挂靠人对业主债权人承担连带责任的，也有判决合同无效但按照有效合同进行处理的。但总的来说，投标人借用他人名义投标，肯定时有很大风险的，被挂靠人即提供名义的人当然也有很大风险，只不过在市场竞争中权衡风险与利益而择其行为而已。

对于政府监管部门而言，在目前的实践中，觉得要监管挂靠行为显得比较困难，原因时很难取证。其实，可能肯定时存在的，关键是监管部门的专业水平和技术能力存在很大问题，只要监管部门真正负起监管责任，像检察机关反贪局那样办案，或者像公安机关侦查刑事案件那样工作，没有调查不清楚的问题，可以调查管理人员、施工人员及工人的劳动合同及社保关系，可以查资金来源、设备来源及材料物资来源等等情况，问题是我们的政府监管部门根本没有向检察机关和公安机关那样办案。因此，假若需要严格杜绝挂靠的话，我们认为政府应该建立专门的招标投标执法监察机构，专门办理可疑案件或者投诉案件。

（八）投标文件是否对招标文件进行实质响应和偏离的法律风险

国家发改委27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第二十一条2款规定：“招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目方式标明；没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应当允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行调整的方法”。为此，国家发改委27号令第四十三条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会应当作废标处理，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。同时，国家七部位30号令第五十二条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或者撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。

评标是一项非常关键而又需要十分细致的工作，在评标时不仅需要投标人是否符合条件，而且还需要审查标书是否完整，主要内容是否符合要求等等。如果投标文件对招标文件存在重大的偏离，则该标书就应被拒绝；反之，若投标文件对招标文件的违反只是一种较小的偏离，则该标书是可以被接受的。判断一份标书对招标文件的要求是重大的偏离还是较小的偏离，最基本的原则是要考虑对其他投标人是否公平。如果偏离的情形会损害所有投标人的均等机会和权利，则这种偏离就应被视为重大的偏离，从而构成这份标书被拒绝的理由。【案例 链接 】 某招标人通过国际竞争招标采购发电机组，有23家投标人进行了投标。在收到的23份标书中，有7份标书的情况如下： 投标人国家 报价（千美元） 备考

A 日本825未提交投标保函

B 法国976 以固定价格报价，同时要求价格可调整 C 美国958 10个月内交货 招标文件要求6个月交货 D 德国874 技术说明用德文（招标文件要求用英文）E 西班牙987 价格可调整招标文件要求以固定价格报价 F 英国966 保修期15个月（招标文件要求18个月）G 英国838 未按要求在每一页上签字

 经过招标评审，A、C、E公司的标书构成对招标文件的重大偏离，而B、D、F、G公司的标书仅属于较小的偏离。

【评析】 我们认为，根据国家发改委27号令第四十一条2款

（七）项的规定，未提交投标保证金的，投标文件应作为废标处理，因此，日本的A公司的投标当然构成未对招标文件进行实质性响应，属于重大偏离。而美国C公司的投标交货期远远超过招标文件要求的6个月，如果允许其中标或者允许其作出差异修改或撤销，将对招标人的权利产生实质性影响，也必将严重影响其他投标人的权利，故属重大偏离，而且招标文件一般都会规定交货期为实质性要求和条件。西班牙E公司的报价未按照招标文件要求的固定价格报价，而是按照可调整的价格报价，基于可调整价格的重要性和价格作为合同的主要条款，当然亦属于重大的偏离，并且招标文件通常都规定价格报价条件为实质性要求和条件，故不应允许其修正或者撤销。至于B、D、F、G按惯例和招标文件规定，一般为非实质性要求和条件，至于偏差范围则需按照招标文件的规定对比审查。

四、招标人评标的法律风险

（一）招标人宣布废标的法律风险

 七部位30号令《工程建设项目施工招标投标管理办法》第五十条二款规定：“投标文件有下列情形的，由评标委员会初审后按废标处理：

（一）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；

（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；

（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；

（四）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；

（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；

（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的”。

 在投标人进行投标后，招标人选任的评标委员会就要对投标文件进行评审。经过评审后，就可能会对某些投标文件作出废标的评定。若评标委员会作出废标的评审不合法，就有可能招致招标人遭受损失。下面的案例就是例证。

【案例】 ：江西某科研所有一工程项目对外招标，湖南某公司参与了投标，并出具了单位介绍信及法人委托授权书，委托陈某代表公司参加该工程项目的投标。但在开标的当天，招标人收到该公司两份新的授权委托书，代理人变更为张某和刘某，授权事项为代表公司参加开标评标事宜。评标委员会评审后作出初步报告认为：在对湖南某公司的的投标文件进行审查时，发现该公司擅自变更法人委托人又不澄清和说明，依据2003年中华人民共和国七部委30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》之规定，评标委员会对七投标案废标处理。在项目招标过程中，招标人委托的某招标代理公司向湖南某公司收取了投标保证金10000元，图纸押金1500元，工本费350元。湖南某公司制作投标文件的费用为6000元，因投标及处理投标纠纷花费1342.3元。湖南某公司不服，便向江西某法院提起诉讼，状告招标人、招标代理人及评标委员会三被告，请求：（1）判决三被告取消原告投标资格的行为无效；（2）判令三被告共同赔偿原告581013.68元（包括预期利润550,16368元）。法院经审理后作出如下判决：

（一）被告江西某科研所双倍返还原告投标保证金20,000元，并赔偿原告经济损失9,192.3元；

（二）驳回原告的其他诉讼请求。【评析】： 我们认为，法院的判决是正确的。

 第一，关于投标人更换代理人的问题。参加投标活动属于投标人进行的经营活动，投标人依法有权更换投标代理人，按照法律规定，委托人有权随时取消受托人的代理资格，并且受托人从事行为的法律后果依法由委托人承担，代理人的变更并不影响委托人的信用。在本案中，投标人的投标文件并不存在违反30号令的废标情形，投标文件有盖章和签字。所以，评标委员会作出废标决定明显是不合法的。

 第二，关于双倍返还投标保证金的问题。投标保证金的性质是什么？法律没有作出明确规定，招标文件也未作出约定，一般人将其理解为一种抵押金，即属于抵押。在本案中，法院判决招标人双倍返还投标保证金，显然认为投标保证金具有定金的性质。我们认为，在法律和招标投标文件均未作出规定的情况下，其性质涉及对招标投标文件的补充解释问题。鉴于招标投标活动是招标投标当事人之间进行的一种缔约活动，在此缔约过程中自然应当遵守平等自愿、等价有偿的民法基本原则，尽管招标文件和投标文件都没有约定投标保证金属于定金，但根据平等和等价原则，投标人违反法律规定应承担投标保证金责任，同样地，招标人违反法律规定作出废标的认定处理，同样应承担对等的法律责任，这样才是平等的和公平的。

 有观点认为，投标保证金不具有定金的性质，因此不能适用定金规则要求招标人双倍返还，其理由是：按照最高法院的司法解释，当事人交付的保证金没有约定是定金性质的，法院不应支持，而且还认为双倍返还的定金法则属于违约定金，但投标人交付的投标保证金显然不是违约定金，因为投标人在投标时并不存在与招标人有合同关系的成立。

 我们认为，这首先涉及投标要约的法律效力问题。对于要约产生法律约束力的原因问题，在法国合同法理论中有三种不同的学说，分别为：（1）预约合同说。这种观点认为，要约由两部分组成，主要部分是有关订立合同的决定和内容，从属部分则是对方答复的期限，由于从属部分对受要约人会产生一定的利益，因此受要约人一旦收到要约，即可认为受要约人以默示的方式表示了接受，由此产生了预约合同；（2）民事责任说。该观点认为，要约人违反了其发出的有效要约，应承担民事责任；（3）单方许诺说。这种学说认为，一般情况下，单方的意思表示不能对当事人产生拘束力，但在特殊情况下，基于某种利益的需要，单方面许诺也应对当事人产生拘束力，要约的拘束力正是单方许诺的产物【15】。我国有学者认为，要约的拘束力主要在于要约本身是一种意思表示，能够产生一定的法律效力，要约发出以后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易安全，因此为了维护当事人利益和交易安全，即对要约人和受要约人产生一定法律拘束力【16】。显然，要约一旦发出，不但会影响受要约人的利益，同时也会影响要约人的利益，如果招标人违反法律规定，非法宣布投标人的投标为废标，就直接取消了投标人参与公平竞争的权利，从而损害投标人的利益。所以，投标文件不但对投标人具有法律拘束力，而且也对招标人具有法律拘束力。要约对受要约人的拘束力，称为要约的实质拘束力，在民法上也 称 为承诺适格，即受要约人在要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位【17】，可是，受要约人取得的这种法律地位，不仅是取得承诺的权利（资格），而且也取得不能非法损害要约人合法权益的义务。我国法律规定要约是一种意思表示，并规定意思表示具有法律拘束力，相当于法国学说中的民事责任说。

既然要约不仅对要约人具有法律拘束力，而且也对受要约人产生法律拘束力，所以本案中招标人非法宣布投标人的投标为废标，实质上是剥夺和侵害了投标人参与公平竞争的权利和可能中标的机会利益，显然招标人必须承担相应的法律责任。

至于没有合同关系的存在，不等于没有债务存在，也不等于依法无需承担不履行债务的法律责任，投标作为一种要约意思表示，要约意思表示一旦生效依法就会产生法律约束力，即发生一种法律上的义务，法律上的义务就是属于债务，不履行债务就要承担法律责任。因此，投标保证金属于对履行要约债务的担保，担保并非一定要有合同关系存在作为前提，对于为即将产生的债务提供担保当然是没有问题的，关键是投标人依法应承担投标保证金的担保责任，招标人是否也应承担同等数额的担保责任。前面我们已经讲了，根据民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，招标人也应承担同等的保证金责任。

 虽然按照最高法院的司法解释，当事人对交付的保证金没有约定是定金性质的，不能按照定金法则处理。但我们认为，这并影响法院判决招标人双倍返还，只不过是需要给这种双倍返还寻求一种理由和依据而已。为什么要双倍返还，其理由和依据就是来源于民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，定金法则的双倍返还不也同样来源于此吗？所以，理由和依据其实并不存在实质上的障碍，如果要说存在障碍的话，也应该只是一种解释技术上的障碍。如何从解释技术层面突破，我们认为，方法是根据民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，解释为招标人与投标人具有默示的定金约定，这种默示的约定需要法院进行解释。之所以是一种默示的约定，是因为法律已经有了根本原则的规定，而法律的根本原则当然是一种行为准则，并且也是一种裁判准则。最高法院的司法解释虽然规定，当事人对交付的保证金没有约定是定金性质的，不能按照定金规则处理，但司法解释并未规定何为没有约定？一般地讲，所谓没有约定，是指没有明确的约定，但既然为了保证个案公平，法院在法律没有规定何为“没有约定”的情况下，显然存在解释的空间，完全可以根据法律的根本原则进行解释。

还是那句老话，理论始终是灰色的，实践之树常青！前述案例中，法院的判决我们认为当然是正确的，法院一般不会在判决书中认定投标保证金是定金还是其他，但根据平等和等价有偿原则作出双倍返还的判决自然符合法律原则和公平正义精神。第三，评标委员会能否作为诉讼主体？我们认为，法院没有判决评标委员会承担责任是正确的，因为，评标委员会不具有独立的法律人格，没有独立的财产，其只有专家的专业信用，而没有独立的财产信用，因此依法不能作为诉讼主体。对于招标人与专家或者评标委员会的关系，其实应比照委托关系进行处理，因为专家是招标人选任的（尽管是通过抽签、摇珠方式选任），而且重要的是专家是为招标人选择合适的投标人，本质上仍然属于为招标人完成招标事务的范畴，故其行为的后果应由招标人承担。有观点认为，评标委员会虽由招标人组建，但具有独立于招标人的意志，评标的目的并不完全代表招标人的利益，首先保护的是国家利益和社会公共利益，其次才是招标人的利益，因此评标委员会与招标人不宜界定为委托关系，投标人不服评标委员会的废标决定，不享有对招标人的诉权，投标人应该向行政管理部门要求行政监督，行政部门不予监督的，投标人可以对招标投标监管部门提起行政诉讼【18】。另外相反的观点则认为，评标委员会具有独立的评标意志及不仅仅保护招标人的利益虽然大体是正确的，但以意志因素和利益因素为由否定委托关系的成立，理由并不充分。该观点认为，从法律上讲，在委托关系中，受托人也具有自己独立的意思表示，尽管评标委员会的评标不得损害国家利益和社会公共利益，但这并不影响委托关系的成立，因为委托关系成立的最基本特征在于受托人处理的是委托人的事务。在招投标活动的合同缔约过程中，投标人发出投标要约文件的相对方是招标人，而非评标委员会，评标委员会只是招标人独自依法组建的，专家只有专业信用，而专家的专业信用与招标人依法组建时的信赖相对应，与投标人市场经营风险相对应的财产信用必须由招标人承担，故把招标人与评标委员会的关系界定为委托关系是恰当的【19】。我们完全赞同后一种观点，而且这种观点的理由是非常充分的，也非常令人信服。法院对本案最后作出的判决，正是采纳了这种观点。

 第四，关于法院能否审查评标委员会的决定。我们认为，评标委员会的决定涉及专业素养判断的，法院无权审查，正如公司董事的经营判断一样，法院不能轻易介入审查，但对于评标委员会根据法律法规作出的决定，法院应该进行审查，以判断评标委员会据以作出的决定是否合法。在本案中，法院正是认为评标委员会的决定不合法，所以才判决招标人承担法律责任。

（二）重新评标的法律风险

 在招标投标实践中，经常会遇到有的招标人（包括招标代理人）对投标人进行投诉时，会向招标监管部门申请批准重新评标，在经过监管部门同意后，组织另一批专家重新进行评标，这样可以节省重新招标的时间，从而快速、高效地解决投标人投诉质疑的问题。但这样带来的法律风险是，这种重新评标没有法律依据，会引起诉讼纠纷，甚至带来败诉的风险可能。按照法律规定，对于中标无效等情形，应当在评标委员会推荐的中标排名先后顺序重新确定中标人，或者重新进行招标。因此，重新进行评标反而还有可能进一步引发新的风险。

（三）未认真审核投标文件是否对招标文件进行了实质性响应和是否存在重大偏差的法律风险

 按照法律规定，投标文件巴西队招标文件的实质性要求和条件作出响应，其投标的条件不能出现重大偏差，否则投标将会被认定为废标或者无效。但如果评标委员会没有进行认真审查，尤其是大型的工程或者技术设备等货物的招标，由于技术文件复杂量大，而且有些招标文件编制不规范，没有明确标明实质性要求和条件，更没有用醒目的方式标明，就有可能疏忽某些实质性的要求和条件，即便投标人对某些或者某项实质性要求和条件没有作出响应，或者投标条件存在重大偏差，也有可能将本来是无效标的或者废标的投标不作为无效标或者废标处理，甚至使其中标。结果在后来的履行合同过程中，就有可能带来争议，造成履行合同的风险和损失。

（四）改变评标标准和方法的法律风险 《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底”。七部委30号令第七十九条规定：“评标过程有下列情形之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，有关行政监督部门可处3万元以下的罚款：

（一）使用招标文件没有确定的评标标准和方法的”。因此，如果招标人或其选任的评标专家改变招标文件的评标标准和方法的，其作出评标依法是无效的，不但要依法重新进行评标或者依法重新进行招标，而且还要遭受罚款行政处罚的风险。

五、招标人决标（定标）的法律风险

 决标，又叫定标，是招标人在评标委员会对所有投标文件进行评审并作出评审报告后，根据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人的行为。招标人也可以授权评标委员会确定中标人。中标人必须由业主来确定，这是一种国际惯例。但是，按照《招标投标法》的规定，业主必须在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，不得在候选人之外确定。而且还必须注意的是，如果业主是一家公司（包括有限公司或股份有限公司），则必须由公司机关董事会确定，不能由董事长或者总经理个人确定，否则就会产生中标决定被撤销甚至被确认为无效的法律风险。如果是政府采购招标，则通常是由政府主管部门首脑根据政府授予他的权限，按照民主集中制的原则，在经过与部门有关人员讨论、研究后作出中标决定。如果政府主管部门首脑超于政府授予的权限，或者以权谋私而决定中标，则会发生中标决定被确认无效或被撤销的风险，甚至可能产生投标人诉讼要求赔偿等其他风险。根据七部委的30号令第八十条和八十一条的规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效，有关行政监管部门可以处以罚款；招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监管部门给予警告，责令改正，根据情节可以处以3万元以下的罚款，造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

六、招标人与中标人签署合同的法律风险 招标人确定中标人后，就应向中标人发出中标通知书，同时应通知未中标的其他投标人。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

（一）招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的法律风险

 《招标投标法》规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，在中标通知书发出后，若招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

因此，若中标通知书发出后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，都会产生承担法律责任的法律风险，例如赔偿损失等。

 但对于违反中标通知书的法律责任，究竟是违约责任还是其他责任，法律没有明确，理论上的认识目前也未统一。有的认为属于违约责任，理由是投标文件属于要约，招标人发出中标通知就是承诺。有的则认为，违反中标通知书并非违约，因为合同还没有签订，而且法律规定招标的项目合同必须通过书面形式订立。我们认为，法律规定招标的合同应当通过书面形式签订，且法律规定合同自书面签订时成立。但是，既然投标文件是要约，那么招标人经过评审后对某一投标文件的要约觉得满意才选定中标人，即标明其对该投标人的要约的承诺，正因为如此，法律才规定中标通知书具有法律约束效力。即便是中标通知书作为承诺，在发出是尚未到达中标人，也不影响其作为承诺的性质，而合同法规定承诺自到达要约人时生效，应该解释为那是一般规范，《招标投标法》作出的规范属于特别规范，这是因为招标投标属于一种技术型和国际性都很强烈的商事活动，有其特殊性和国际惯例，故一般都规定中标通知自发出时就生效，实际上根据其特殊需要采纳了英美法的发信主义原则。不过，既然我国《招标投标法》规定招标投标合同应当采用书面形式，而《合同法》第三十二条又规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，如何来处理发出中标通知书时承诺已生效的问题呢？我们认为应当引进预约和本约的原理来解决这一问题，即发出中标通知书时成立了预约。“预约”合同的成立和生效，虽然仅使当事人负有将来按照预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同（本约）的义务，但在预约合同关系下，预约合同当事人有签署本约的义务，如果预约合同的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院判令其承担违反预约的违约责任。通过引进预约理论来认定中标通知书的法律约束力，问题就能迎刃而解。但遗憾的是，截今为止，我国关于理论界和司法界对违反中标通知不签署招标投标合同的法律责任性质还鲜有论述，各别论著虽然有所涉及，但都基于合同还没有签订而主张不是违约责任，而是一种缔约过失责任。我们认为，缔约过失责任的理由和主张是不恰当的。

（二）招标人与中标人签订合同的法律风险  法律规定，招标人与中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件签署合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在实践中，招标人与中标人签署的合同往往规定招标文件和投标文件都是合同的组成部分，并且还规定招标文件、投标文件与合同不一致的，以合同为准。

 因此，双方签订合同的法律风险，首先来自于招标文件与投标文件或者合同的不一致，或者投标文件与招标文件和合同的不一致。何谓不一致，一般的合同都没有进行定义，于是出现不一致时，一方认为应按照合同确定，另一方可能会主张按照招标文件或者投标文件确定。我们认为，所谓不一致，应当是合同书和招标文件或者投标文件都有规定，且相互冲突和矛盾的情况下，才叫不一致，才可以按照合同书确定。如果合同书上不明确，或者没有规定，但招标文件有规定的，则应按照招标文件确定，而且合同书明确约定，招标文件是合同的组成部分，本身就是合同的内容。

 另外的法律风险就是招标人与中标人不按照招标文件和投标文件签订合同，或者订立背离合同实质性内容的协议，即黑白合同问题。这样既侵害了其他未中标的投标人的公平竞争权，而且也侵害了法律要求进行公开招标的社会经济秩序，从而可能带来所签订的合同或协议被确认无效和招致行政处罚等法律风险。

第二篇：招标投标过程中的腐败问题

招标投标过程中的腐败问题

楼

招投标作为市场经济条件下一种比较成熟、高级和规范化的交易方式，在世界范围内已被广泛地应用和推广。我国从80年代招投标制度引入以来，已走过了27年的光辉历程。这27年来，中国招投标领域得到了不断地扩展，从单纯的工程建设，逐步拓展到工程建设、货物采购和服务行业等多个领域。招投标法律法规体系已基本形成，招投标行业群体也已经逐步形成。

对工程招投标来说，招投标制度作为工程承包、发包的主要形式，在国际、国内的工程项目建设中已被广泛实施，它是一种富有竞争性的采购方式，是市场经济的重要调节手段，它不但为业主选择好的供货商和承包人，而且还能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制，其本质特征是“公开、公平、公正”和“充分竞争”。

实施建设工程招标投标既是一项“阳光工程”，又是从源头上预防腐败的一项举措。实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式，也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。但是，近年来工程招标投标领域案件也时有发生，从查处的一些违法违纪案件中，发现招标投标工作从报名、资格预审和招标投标操作的过程及事后的监督检查等环节都存在着错位和缺位现象，同时也暴露出招投标工作体制和管理机制不完善及法制不健全等方面的漏洞和薄弱环节。

虽然我国相继出台了各种相关的法律、法规，由于我国处于经济社会转型的特定历史阶段，市场机制还不完善，行政体制改革还不到位，招投标工作中体制机制约束不健全、民主法制监督不到位、行业自律管理不落实的现象还会继续存在。

关键词：招投标法；目前存在的问题；主要解决办法

一、目前存在的问题

通过调查，在实践中暴露和反映比较集中的问题主要有以下几个方面：项目管理者联盟文章，深入探讨。

1、肢解工程规避招标。按照规定，造价50万元以上的建设工程必须招标，50万元以下的工程可直接发包。有些单位为了逃避招投标程序，经常把造价50万元以上的工程进行分拆或肢解，从而达到指定施工单位的目的。

2、控制信息限制投标。《招投标法》规定对招投标信息的发布作了明确的规定，但在实际操作过程中，一些人常借口提高工作效率随意缩短信息发布时间，客观上造成了潜在投标对象获知信息的不平等。考试大提供

3、设置障碍排斥他人。由于现今基本建设管理体制还没有完全从“计划”为中心转移到以“项目”为中心，一些工程项目建设单位为了使内定好的施工队伍顺利中标，滥用权利，在招标文件上暗做手脚，量身定做，制定倾向性条款，为意向的投标单位开绿灯；或是提高招标资格条件，排斥潜在投标人，以利其意向投标单位。

4、假借资质参与竞争。《招投标法》明确规定，不得假借资质或以他人名义参与招投标报名。但在实际报名和资格审查过程中，招投标中心并没有严格按照规定程序操作，审核过程中也缺少相应的制约措施，致使假借资质、以他人名义报名的现象时有发生。

5、暗中勾结泄露标底。招投标过程中，标底的制定是确定中标单位的关键因素，因此标底的保密工作至关重要。而实际工作中，由于具备标书编制能力的单位为数不多，加之监管不到位，致使标底泄露现象时有发生，严重影响了投标对象的公平竞争。

6、签订合同偷梁换柱。按照规定，建设单位和中标单位应在中标后30日内在招投标办的监督下按标书内容签订合同。由于人手不足及管理上的松懈，合同签订的监督并不到位，也正是由于监督的缺位，使得合同签订过程中的一些违法违规行为得不到发现和查处。如在借资质中标的情况下，签订合同的乙方并不是中标时的单位；而在建设单位和中标单位串通的情况下，合同的价格并不一定按中标价签订，使得招投标工作仅仅流于了形式。

  2010-3-23 11:00 回复

2楼

7、转包工程获取利润。“转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。

8、评标办法不够科学。目前我们还没有建立起一套科学的评标办法，以至于有些单位，单纯着重报价高低，且整个评分方法重定性评分，轻定量评分。专家评标水平和职业素质有待提高。考试大编辑整理

9、招标代理有待规范。由于工程招投标活动的监管方式，已由审批管理依法改变为过程监督，依法登记备案和对违法、违纪行为的查处，招投标工程的操作都由招标代理机构来完成。由于我国招标代理业务起步晚，招标代理市场发育尚不完善，一些相关的配套制度还不健全，致使一些代理机构在实际工作中缺乏自律，步入误区，利用自己的特殊身份帮助业主选择有倾向性的选择中标单位的结果。

10、后续监管无人负责。当前招投标管理工作中普遍存在一种重场内管理、轻后续监督的现象。后续监管不到位既有思想上不重视、人手不足的原因，更有体制上的原因。

二、主要解决办法

1、加强法制教育。对各方参与招投标工作人员加强法制教育，使他们知法懂法，才能守法用法，自觉运用法律约束自己，警钟长鸣，否则，容易导致腐败的滋生和蔓延。

2、充分发挥招投标代理中介机构的作用。招投标代理机构以社会中介机构身份提供服务，发挥其技术力量强、专业分工细、经验丰富的特点，站在公正的立场上，完全规范地进行建设工程全过程的招投标活动，既可取信于各方，并对各方负责，又可提高办事效率和工作质量。

3、提高招投标人员业务能力是前提条件。不断加强招投标工作人员的业务能力培训，使他们熟悉招投标业务和程序，不断提高业务素质和技术水平，达到招标工作的要求。

4、实行招投标全过程公开、全过程监督。发布招标公告、投标单位资格预审、开标、询标、宣布中标结果等都要公开进行，公开接受全社会的舆论监督。实行招投标全过程监督，将每个环节的监督责任落实到人，强化责任管理，确保监督工作到位，严格查处弄虚作假、串标、抬标的腐败行为，对招标活动全过程备案，不管何时何事出问题，都有案可查，便于纠正错误，追查责任人，实行终身负责制。要独立监督，监督人员必须独立于建设单位或基建部门之外，不能有隶属关系，监督人员不能参与评标定标，不能接受任何单位、任何部门的好处，要严肃执法，发现违法违规现象，坚决予以查处。

5、要进一步完善有关的法律法规。目前，《招投标法》仅对违规招标和虚假招投标提出了处罚措施，对邀请招标等其他违法违规行为因缺乏明确的法律、行政法规处罚条款而难以查处。

6、加大执法检查力度。要研究解决建筑市场监管力量不足的问题，要健全机构，充实力量，增加必要的经费，加大监管力度，对《招投标法》中所详细列举的违法违规行为的处罚真正落到实处，维护法律的尊严。

结束语：

目前招投标中所存在的这些问题，在行业内乃至全国影响极坏。希望各地建设行政主管部门应加大执法力度，完善规章制度，把招投标工作更好地纳入法制化轨道，为承发包方提供一个真正公开、公平、公正的竞争平台，通过竞争，达到降低工程造价，确保工程质量的目的。

1、肯定各部门充分参与，投入了很多的精力，也牺牲了很多个人的休息时间。

2、按招标法规定：公平、公开、公正、信用的原则的具体含义。（发布信息、供应商筛选、考查、技术论证、经济评价）

3、招标比价三家以上的含义。（三家在性能上及技术上均能满足要求的前提下，具备进行经济评价的家数。）

4、各部门在招标工作过程中的具体职责，全过程中每个环节的意见，并形成档案做到可追朔。

采购部门发布招标信息，招标参加部门共同对供应商进行筛选。使用部门对需求能否满足提出意见

技术部门对设备技术方面把关并承担相应责任。

设备采购实为重大投资决策，进行全面综合的经济评价是至关重要的。

财务部门对设备的经济性进行综合全面评价（应考虑以下几方面因素：各家产品最近的市场销售价格、投标报价、付款方式、质保金、保修期、运输费用、安装调试费用、使用寿命、运行费用（含人工成本及其他能源水电气消耗）、修理费用、维护保养费用（含易损件报价及相关工时费用标准等）、现值及终值等专业财务指标等。）

建议设备招标分为如下几个阶段：

1、需求论证

2、发布招标信息

3、供应商筛选（公正性）

4、技术论证（使用部门有否决权，是了解掌握学习的过程，技术部门为主组织相关工作，保证意见的独立性并承担主要责任，技术能力不足可外请技术人员参与技术论证，（二至三人以上）财务部参与了解相关技术论证相关内容为经济评价做准备），在技术论证过程中，不应涉及价格方面的因素，以免出现倾向性，影响技术论证的公正性，可考虑单独报价密封，放入财务保险柜中。通过技术论证的家数不得少于三家。

5、经济评价：由财务做出经济评价报公司高层采取决议的形式，通过经济评价报告。

6、总体原则：满足需求的前提下，价格低者中标，设备质量性能有明显优势，无法进行合理经济评价且价格差异不大的情况下也可考虑，不选择低价中标，但价格差异应控制在5%以内。

7、由公司财务总监组织最后报价工作，公司高层领导参加，总经理尽可能参加，按经济评价报告为原则，结合各家的报价情况确定中标单位及产品，意见不统一的由总经理决定，将中标结果向投标单位公布，当场对未中标单位退还保证金。

第三篇：招标投标合同格式

合同

__________(以下简称“买方”)为一方和__________(以下简称“卖方)为另一方同意按下述条款签署本合同(以下简称“合同”)：1．合同文件

下述文件组成本合同不可分割的部分；

(a)合同条款第五章

(b)填写完毕的投标标书格式附件1

(c)投标价格表附件2

(d)货物说明一览表附件3

(e)技术规格第四章

(f)规格偏离表(如果有的话)附件4

2．合同范围和条件

本合同范围和条件应与上述规定的合同文件一致。

3．货物和数量

本合同项下所供货物和数量详见货物说明一览表。

4．合同金额

除上述合同文件外，合同总金额为__________(定明货币)。其分项价格详见投标价格表。

5．支付条件

货物的支付条件详见合同条款。

6，交货时间和目的港

本合同项下的货物交货时间和目的港详见货物说明一览表。

7．合同生效

本合同经双方授权代表签字并在买方收到卖方提交的履约保证金后即生效。

买方卖方

(公司名称)__________(公司名称)__________

日期：______________日期：___________

签字：______________签字：__________

见证人：____________见证人：__________

地点：______________地点：____________

第四篇：投标人在招标过程中的注意事项

投标人在招标过程中的注意事项

随着建筑市场的发展，项目法人责任制等制度的推行，建设各方对合同的重视程度也越来越高。招标过程中虽然业主相对处于比较优势地位，但由于工程项目的复杂多样性，合同履行的长期性，环境的不确定性等因素，以及业主及一些招标代理机构相对来说不如承包商对工程较为熟悉，使得业主在工程实施过程中经常会遇到一些违背招标原意的问题。现结合工程合同履行过程中常见的一些问题，从业主的角度谈谈招标过程中应注意的一些问题。

1费率固定，合同价不一定固定目前，我们的工程造价计算都是先按施工图计算工程量，然后套综合单价定额，再取费率。某些工程为了加快工程进展，在施工图未出的情况下。便进行费率招标，认为施工图是死的，工程量不变，综合单价也是死的，只要费率确定，整个造价便可控制住了。其实这有一定的片面性。对一些大型工程及特殊工程而言，采用何种施工方案对工程造价的影响非常大。如果不事先对可能的施工方案进行技术论证和费用测算，评标过程中很难准确估算出采用此施工方案的造价。施工方取得施工合同后，考虑最多的就是企业利润，而不是降低工程造价。中标后，若再想让承包商改变方案比较困难。例如，对大型网架安装工程来说，有高空散装、整体提升及高空滑移等施工方法，对同一个工程采用不同方案，造价差异很大。费率招标一般来说只适用于规模不大、内容简单的工程，对大型和复杂的特殊工程则未必适用。

2招标工作不光是按标准合同条件确定合同价目前招标文件的编写人员往往以经济方面的人员为主，而其他专业人员容易受到忽视。其实由T：E程技术的复杂性，工程经济人员其实很难完全清楚整个工程，尤其是很难做到对专业的施工技术及施工管理都很熟悉。例如，某大型土石方工程的工程招标文件主要是由经济管理人员编写的，由于编写人员对土石方施工的专业技术不熟悉，招标文件出现了一些错误。首先，招标文件中对挖方区岩石分级分错了，不同的岩石硬度显然影响工程造价。另外文件允许施工方将场区清表的淤泥树根堆在二期开发用地上，这将直接影响二期开发的进行，又增加了二次清除的费用，等等。待到监理工程师进场后发现这些问题，因中标通知书已经发出，承包商已进场，使得工程合同条款修改的谈判比较困难。后来，业主方只有作出一些费用上的让步才达成协议，保障了工程的正常进行。

3合同文件中进度目标过于笼统关于竣工日期，应该说所有的合同文件都会很清楚地写明的。但对一些较大规模范围的工程来说光写明一个竣工日期还是不够的，还应该注明一些阶段性的进度目标要求。例如，某小区开发工程合同中只写明了一个竣工日期，在工程实施过程中，开发商希望沿街建筑先行交付，这部分工程何时交付，合同中未作规定。而当时正值钢材涨价，承包商为了减少损失有意暂停沿街框架结构的门面房施工，而施工小区内的多层砖混结构建筑。为了达到沿街建筑先行交付的目的，开发商只好补贴该部分的钢材差价。这显然因为合同的阶段进度目标不明确，导致本应由施工方承担的风险转移到业主方承担的缘故。

4要合理回避风险，合同价不是越低越好目前建设各方对合同的重视程度越来越高，风险控制意识已比较强。这是好事。但如对某些不确定因素强调过分，反而增加业主的风险。如合同条件中加入了一些诸如：“承包商可合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切辅助工程”等条文。

这些条文是可作为无限解释的条款。这些风险对承包商来说完全不可控制，而对业主来说是可控制的。过于回避风险，孰不知这已经造成风险，苛刻的招标过程中招标人应注意的几个问题：合同条件易吓跑一些优秀的承包商，并且也会使投标价偏高；即使某承包商迎合业主要求报出低价，在合同实施过程中也容易出现矛盾和纠纷。另外，合同价也不是越低越好，特别是最低价比次低价低较多时应特别注意。合同招标应以追求合理低价为目标。因为任何一个企业都是以追求利润为经营目的的，遵循高风险高收益的原则。招标过程中业主虽有优势，但在合同履行过程中，则相对来说要平等些。承包商若无法兑现合同承诺，将采用拖延工程交付、降低工程质量等手段来应付业主，最后损失最大的还是业主。

5不平衡报价问题

不平衡报价的情况一般只会出现在单价合同中。如，经常遇到对工程前期进行的分项报价高而后期项目报价低；对可能调增工程量的分项报高价，对可能调减的报低价；对暂定项目，如不参与评标的项目便报一高价等。不平衡报价也有出现在可调价总价合同中。例如一般工程招标时，为评标方便一般规定了一个统一的预算价。某工程招标时工程材料实际价格高出预算价较多，某承包商的投标总价比其他承包商略低，但其材料含量比其他承包商标书都高，由于合同规定材料价格可按实计算，因而实际此承包商的报价比其他承包商都高。对于这些情况，业主必须心中有数，在招标过程中尽可能予以避免。

6平行发包并不一定比总承包方式省钱

目前有些业主认为，一个工程项目，与其给总承包商分包工程，还不如自己搞平行发包，这样可以节省一笔总包费。其实这要根据业主工程师的合同管理能力及合同招标能力来确定。平行发包合同及有指定分包的合同，承包商往往会从与其他承包商的工作交叉部分着手，争取索赔。搞得不好，平行发包反而比总承包费用高。因此，为减少索赔，这类合同必需做到工程范围明确具体，界面清楚，责任分明。对于有指定分包商的合同还必须写明总承包商为指定分包商提供的何

种条件，承担什么责任以及计算总包费(配合费)的方法。因此，在决定总承包或平行发包时，业主要对内部人员的合同能力、招标能力进行审定，熟悉各分包工程的范围、责任、界面、相互关系等，以避免不必要的索赔发生。

7其它

在招标过程中，还有一些问题应引起重视。如有的投标单位利用签订合同与工程实际实施的时间差，赚取差价(这种情况一般在弱电工程合同中出现较多)；又如，可能有几家投标单位在投标过程中采取联合保标的做法等等。这些情况，在招标过程中也应予以警惕。

总之，工程实践过程中有许多不确定因素，需要在招标工作中对所有可能预见的问题提前分析做出规定。工程招投标工作是一项高智能的工作，综合性非常强，涉及到经济、工程技术、管理及法律等方面，要求参与人员有较高、较全面的专业知识及丰富的实践经验。只有把招投标工作做细做实，减少漏洞，才能为工程项目的实施带来可靠的保障。

第五篇：工程建设招标投标合同

工程建设招标投标合同(精选多篇)

招标投标合同怎么写？阅读以下保证书，或许你将懂得更多……

履约银行保证书

根据本保证书，我们注册地址为，和注册地址为在此以担保全额为共同格守对的义务。根据本保证书，承包人与保证人应保证自己，以及其继承人和受让人承担共同的及各自的对该项支付的义务。

根据以业主为一方，承包人为另一方所达成的协议，承包人已承担了合同义务去实施并完成某项工程，并在工程出现任何缺陷时，按上述合同中有关条款规定进行修补。

兹将上述书面保证的条件表述如

下：如果承包人正确地履行和遵守所签合同中规定的承包人一方按合向的真实主旨、意向和含义应履行和遵守的所有条款、条件及规定，或者如果承包人违约则保证人就赔偿业主因此而蒙受的损失，直到达到上述保证金总额，届时，本保证书所承担之义务即告终止和失效。否则仍保持完全有效。但所签合同条款，或对工程的实施。完成及修补其缺陷的性质和范围的任何变更，以及业主或监理工程师根据所签合同给予的时间宽限或业主或上述监理工程师方面对所签合同有关事宜所做的任何容忍或宽恕均不解除保证人所承担之上述保证书规定的义务。但只在下述情况下保证人才承担清偿业主蒙受损失之义务：

收到业主与承包人双方书面通知，说明业主与承包人已一致同意应向业主支付这一笔损失赔偿费；或者保证人收到一份与所签合同条款规定相一致的、按仲裁程序签发的、并在法律上证明的裁决书副本，说明应向业主支付这一笔

损失赔偿费。

代表代表由由

以＿＿＿＿＿的资格以＿＿＿＿＿的资格

在证明下在证明下

签于一九九＿年＿月＿日签于一九九＿年＿月＿ 日

工程建设招标投标合同

日 期：＿＿

招标号：＿＿

1＿＿＿已安排了一笔以多种货币构成的资金，用于＿＿＿＿建设费用的合理支付。所有如资格预审文件规定的来自合格货源并经资格预审合格了的投标人均可参加本工程的投标。2 业主邀请资格预审合格的投标人就下列工程施工和竣工所需的劳务、材料、设备和服务进行密封投标：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。凡有兴趣的资格预审合格的投标人，可从下列地址获取进一步的信息

及查阅招标文件：＿＿＿＿＿＿＿＿＿。4 任何有兴趣的资格预审合格的投标人在向上述机构提交书面申请并在交纳了一笔不可退还的费用＿＿＿＿后可购得一套完整的招标文件。多购的招标文件收费相同。所有投标书必须于19＿＿年＿＿月＿＿日＿＿时之前送达下列地址：＿。并必须同时交纳招标文件中规定的接受的格式，数量为2％投标价的投标保证金。开标仪式定于19＿＿年＿＿月＿＿日＿＿时在下列地点举行＿＿＿＿＿＿＿＿＿，投标人可派代表出席。

投标邀请书

日 期：＿＿

招标号：＿＿

1＿＿＿已安排了一笔以多种货币构成的资金，用于＿＿＿＿建设费用的合理支付。所有如资格预审文件规定的来自合格货源并经资格预审合格了的投

标人均可参加本工程的投标。业主邀请资格预审合格的投标人就下列工程施工和竣工所需的劳务、材料、设

备和服务进行密封投标：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

。凡有兴趣的资格预审合格的投标人，可从下列地址获取进一步的信息及查阅招

文件：＿＿＿＿＿＿＿＿＿。任何有兴趣的资格预审合格的投标人在向上述机构提交书面申请并在交纳了一

笔不可退还的费用＿＿＿＿后可购得一套完整的招标文件。多购的招标文件收费相同。所有投标书必须于19＿＿年＿＿月＿＿日＿＿时之前送达下列地址：

＿。并必须同时交纳招标文件中规定的5

接受的格式，数量为2％投标价的投标保证金。开标仪式定于19＿＿年＿＿月＿＿日＿＿时在下列地点举行＿＿＿＿＿＿＿＿

＿，投标人可派代表出席。

《工程建设招标投标合同》

合同协议书

本协议书于19＿＿年＿＿月＿＿日由＿＿为一方与＿＿＿为另一方签定。鉴于业主欲建成本项工程，即＿＿＿＿＿＿并已接受承包人提出的承担该项工程之施工、竣工并修补其任何缺陷的投标书。

兹为以下事项达成本协议：

l本协议书中的措辞和用语应具有下文提及的合同条件中分别赋予它们的相同的含义。

2下列文件应被认为是组成本协议书的一部分，并应被作为其一部分进行阅读和理解：

中标函；

上述投标书；

合同条件；

规范；

图纸；

工程量清单。

3考虑到下文提及的业主准备付给承包人的各项款额，承包人特此立约向业主保证在各方面均遵照合同的规定进行施工及竣工并修补其任何缺陷。

4业主持此立约保证在合同规定的各项期限和以合同规定的方式向承包人支付合同价格或合同规定的其它应支付的款项，以作为本工程施工、竣工并修补其任何缺陷的报酬。

特立此据。本协议书于上面所定的日期，由有关双方根据其各自的法律签署订立。

在＿＿在场的情况下，盖的正式印章如下：

或

在＿＿在场的情况下，由上述签字盖章并递交。

业主签名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿承包人签名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

联系人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿联系人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

工程建设招标投标合同

合同协议书

本协议书于19＿＿年＿＿月＿＿日由＿＿为一方与＿＿＿

为另一方签定。鉴于业主欲建成本项工程，即＿＿＿＿＿＿

并已接受承包人提出的承担该项工程之施工、竣工并修补其任何缺陷的投标书。

兹为以下事项达成

本协议：

l 本协议书中的措辞和用语应具有下文提及的合同条件中分别赋予它们的相同的

含义。下列文件应被认为是组成本协

议书的一部分，并应被作为其一部分进行阅读和

理解：

中标函；

上述投标书；

合同条件＿

规范；

图纸；以及

工程量清单。考虑到下文提及的业主准备付给承包人的各项款额，承包人特此立约向业主保

证在各方面均遵照合同的规定进行施工及竣工并修补其任何缺陷。业主持此立约保证在合同规定的各项期限和以合同规定的方式向承包人支付合

同价格或合同规定的其它应支付的款项，以作为本工程施工、竣工并修补其任何缺陷的

报酬。

特立此据。本协议书于上面所定的

日期，由有关双方根据其各自的法律签署订立。

在＿＿在场的情况下，盖的正式印章如下：

或

在＿＿在场的情况下，由上述签字盖章并递交。

业主签名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿承包人签名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

联系人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿联系人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿