签订购房协议承诺用已经销售的房产抵债不构成合同诈骗罪评点《刑事审判参考》第1076号案例

第一篇：签订购房协议承诺用已经销售的房产抵债不构成合同诈骗罪评点《刑事审判参考》第1076号案例

签订购房协议承诺用已经销售的房产抵债不构成合同诈骗罪——评点《刑事审判参考》第1076号案例

文/邓楚开

浙江厚启律师事务所副主任本案的问题点并不在像承办法官所分析的那样，是审理合同诈骗案件时如何具体把握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。因为本案签订合同的事实非常清楚：2010年10月至11月的一天，马某某在向朱某某催要借款的过程中，朱某某与马某某签订了23份房屋买卖合同，并在马某某未实际交款的情况下，向马某某出具了合同价值5430023元的收款收据，后来马某某发现朱某某售与自己的房屋已经售出。在这样的事实基础之上，其核心是这样一个法律问题：怎么理解合同诈骗罪中的“骗取对方当事人财物”。根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。因此，这里的“骗取对方当事人财物”是通过签订履行合同的方式实施的，只有以签订履行合同的方式骗取对方的财物，才属于合同诈骗罪中的“骗取对方当事人财物”。在本案中，之所以签订购房合同，是因为被告人事先欠“被害人”的债，合同中所约定的实际已经售出的房产是用来抵债的，在签订合同之前，被告人已经实际取得财物，而不是通过签订履行合同的方式骗得对方支付财物，且签订合同的当时被告人还向并未实际交款的被害人出具了购房收款收据，该行为没有也不可能消灭被害人的债权。因此，本案不存在通过签订履行合同骗取对方当事人财物的行为，被告人的行为不构成合同诈骗罪。至于“非法占有目的”，是合同诈骗罪中的主观构成要件要素，属于“特殊的故意”。虽然从法律条文上看，“非法占有目的”的位置处在“骗取对方当事人财物”之前，严格按照法律条文内部顺序，似乎应当像本案法官的分析那样，先分析行为人主观上是否具有“非法占有目的”，再分析客观上有无“骗取对方当事人财物”。但是，刑法是裁判法，是裁判一个行为是否构成犯罪的法律，裁判一个行为是否构成犯罪，从思维逻辑的角度，应当先分析客观的外在行为是否符合刑法对罪状的规定，而作为主观的犯罪“故意”与“目的”，看不见也摸不着，对这些主观要素的分析，必须建立在对客观行为的分析论证基础之上。因而，就本案而言，应当先分析客观上是否“骗取对方当事人财物”，然后再分析主观上是否具有“非法占有目的”。站在裁判者的角度，对于一个指控合同诈骗的案件，只要现有证据能够证明被告人与被害人签订购房协议是为了以房子抵债，而签订这样一个带有虚假成分的购房协议不可能让被害人的债权消灭，那就不但能充分证明被告人没有骗取对方当事人财物的行为，也能充分证明被告人主观上没有非法占有目的，而不是像本案法官分析的那样，仅仅“没有充分证据证明被告人朱某某具有非法占有借款的主观目的”而已。与此同时，承办法官以“在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失”为由，论证不构成合同诈骗罪也是不严谨的。没有遭受实际的财产损失，能够证明诈骗未遂，却不一定能够证明不够成诈骗。只有当行为性质没有也不可能让对方遭受财产损失时，才能说明其行为不属于诈骗。法官对此案定性把握准确，并非常难得地宣告了被告人无罪，值得点赞。但其对案件的分析论证本身，还有诸多值得商榷提升之处。附：《刑事审判参考》总第103集第1076号案例朱某某合同诈骗案——如何把握合同诈骗案件的具体证明标准

一、基本案情被告人朱某某，男，1962年5月18日出生，个体户。2012年8月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。河北省宣化县人民检察院指控：2010年11月，马某某找到同乡被告人朱某某催要550万元借款，朱某某明知自己开发的楼房已售予他人，仍然提议以其公司在河北省张家口市沙岭子镇二里半村开发的价值5430.014元的23套住宅楼和底商用于抵债。后双方签订了共计23套住宅楼的买卖合同，且朱某某向马某某出具了购房款收据。2011年11月，马某某发现朱某某用于抵债的楼房早已售予他人，并已有人人住后，就再也无法与朱某某取得联系。致马某某损失5430014元。公诉机关以被告人朱某某犯合同诈骗罪，向宣化县人民法院提起公诉。被告人朱某某辩称，其没有诈骗故意，请求法院宣告其无罪。其辩护人提出：(1)朱某某没有虚构事实、隐瞒真相；(2)公诉机关认定朱某某构成合同诈骗罪存在逻辑错误，本案先存在民间借贷事实，后出现以房抵债合同，即便合同不能实际履行，债权债务关系也不会因此消灭；(3)被害人马某某在签订房屋买卖合同时并没有支付对价，没有因签订合同受到损失；(4)公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，且多份证据相互矛盾，应对朱某某宣告无罪。宣化县人民法院经审理查明：被告人朱某某因资金紧张曾向被害人马某某借款，具体数额不详。2010年10月至11月的一天，马某某在向朱某某催要借款的过程中，朱某某与马某某签订了23份房屋买卖合同，并在马某某未实际交款的情况下，向马某某出具了合同价值5430023元的收款收据。买卖合同和收款收据是由朱某某售楼处的李某某、周某填写的。2012年3月12日马某某以朱某某售与自己的房屋已售出，有人人住，造成自己损失550万元为由向宣化县公安局报案，宣化县公安局于2012年3月20日立案。宣化县人民法院认为，被害人马某某与被告人朱某某曾有借款关系，二人后来虽然签订了房屋买卖合同，且朱某某在马某某未实际交款的情况下为马某某出具了合同价值5430023元的收款收据，但是根据上述事实不能认定朱某某主观上具有非法占有的故意，在客观方面朱某某亦未通过签订合同骗取被害人的钱财。公诉机关指控被告人朱某某犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，宣告被告人朱某某无罪。一审宣判后，宣化县人民检察院提出抗诉，认为被告人朱某某明知其开发的楼房已出售他人，仍提议以该房抵顶借款，签订房屋买卖合同，致使受害人损失500余万元，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当。河北省张家口市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱某某与被害人马某某之间有过借款、还款的经济往来．但具体的借款、还款数额缺乏足够的客观证据证实；双方虽对签订过23份房屋买卖合同等均不持异议，但各自提供的一式两份的房屋买卖合同在内容、签订时间、买卖双方签字等主要项目上均不一致，有较大差异，存在明显的瑕疵，且各方在以房抵债的提议上也各执一词。上述事实不足以认定原审被告人具有非法占有的主观故意及通过签订合同骗取被害人钱款的客观行为。一审法院根据查明的事实及现有证据，认定指控朱某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定，并无不当。一审法院根据查明的事实，依法判决原审被告人无罪，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。据此裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题审理合同诈骗案件时如何具体把握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准？

三、裁判理由本案在审理过程中形成两种截然不同的意见：一种意见认为，被告人朱某某隐瞒了23套房屋已经销售的事实，与马某某签订房屋买卖合同，致使马某某损失543万余元，其行为构成合同诈骗罪；另一种意见认为，本案证据无法证实朱某某具有非法占有的目的及马某某因朱某某的行为而遭受财产损失，因事实不清、证据不足，不能认定朱某某构成犯罪。我们同意后一种意见。依据刑事诉讼法第五十三条第二款的规定，刑事案件的证明标准是“证据确实、充分”，具体应当符合以下条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案认定朱某某构成合同诈骗罪的证据尚未达到确实、充分的标准，应宣告被告人朱某某无罪。理由如下：

（一）没有充分证据证明被告人朱某某具有非法占有借款的主观目的根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。刑法第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。结合司法实践，除了上述四种情况外，具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的；(3)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(5)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。从本案来看，被告人朱某某的行为不属于上述所列举的非法占有的几种情形，在案证据也无法证实朱某某主观上具有非法占有的目的。首先，本案现有证据不能证实朱某某与马某某的借款、还款情况，二人借款、还款的事实不清。本案证据显示，朱某某与马某某之间的借款、还款关系，只有二人口头的表述，马某某主张朱某某借其550万元，朱某某虽认可这一数额，但提出其在借款后陆续还款。朱某某到底向马某某借款多少，又偿还了多少借款等情况，朱某某与马某某均各执一词，没有确实、充分的证据予以证实。从侦查机关提供的证据来看，马某某对于如何将550万元给付朱某某的陈述相互矛盾，一说全部是现金支付，一说部分现金、部分通过银行汇款。通过核实汇款记录，朱某某与马某某之间款项来往较多，且二人对于大部分汇款款项不能说明具体哪些是借款，哪些是还款，因此无法认定案发前的具体借款数额。其次，本案现有证据无法认定朱某某在签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的目的。关于二人签订房屋买卖合同的目的，朱某某的供述和马某某的陈述不一致，朱某某供述是马某某提出签订合同的，是应付马某某的债权人的权宜之计。而马某某陈述，签订合同是朱某某提出，是在马某某多次向朱某某催还借款后，朱某某提出以其公司出售的房屋以房抵债。如果依马某某所言，二人签订房屋买卖合同是为了以房抵债，那么作为标的额有500多万元的房产合同，无论是谁在签订时都应当谨慎，至少会去实地考察房屋是否真实存在，房屋的位置、状态等。但是朱某某和马某某均未提到在签订合同时曾现场看过房屋，证人李某某、周某的证言也证实，朱某某和马某某签订合同时只是由李某某打电话给周某填写了房屋门牌号和面积、价格，二人均没见过马某某看房。因此，马某某陈述的真实性令人怀疑。综上，本案现有证据不能证实朱某某在与马某某签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的主观目的。

（二）在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，参照普通诈骗罪的构成模式，合同诈骗犯罪的构成模式应当为：欺诈行为_被害人产生错误认识而签订合同→依据合同而处分财产→斗行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。之所以有观点认为被告人朱某某构成合同诈骗罪，是因为本案中朱某某确实实施了一定的欺诈行为，即隐瞒了与马某某签订合同的23套房屋已经售卖的事实，且马某某由于朱某某隐瞒真相的行为，确实误认为该23套房屋并没有卖出，从而二人签订了房屋买卖合同。朱某某具备了“欺诈行为”“被害人产生错误认识而签订合同”这两个合同诈骗罪的阶段性行为。但是，我们认为，能否构成合同诈骗罪还要看是否有后续的三个阶段的行为，缺少任何一个阶段的行为都是无法成立合同诈骗罪的。本案现有证据不能证实被害人马某某依据合同而处分了财产，被告人朱某某也没有因签订合同而获得财产，马某某亦未受到实际的财产损失。具体来说：(1)从二人签订的合同来看，房屋买卖合同在内容、签订时间等主要项目上均不一致，有较大差异，且马某某的签名存在明显的瑕疵，因此，合同本身的真实性存在疑问。(2)即使认可朱某某和马某某所签订的房屋买卖合同，但二人均承认在签订合同时马某某并未向朱某某支付购房款，银行交易明细查询结果单也证实，在签订合同期间马某某没有向朱某某转账，朱某某在没有实际收到购房款的情况下给马某某出具了收款收据，因此，马某某并没有基于房屋买卖合同而支付543万余元的购房款，也即马某某并未处分财产。(3)朱某某并未因签订合同而获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。但本案中，如前所述，朱某某没有实际收到543万余元的购房款，在案证据无法证实马某某向朱某某承诺了因签订购房合同而免除其债务，或者出具了借款已结清的书证等，因此朱某某也没有因为签订合同而免除债务。(4)马某某的财产并未受到损失。合同诈骗罪的成立要求被害人因签订、履行合同而遭受财产损失，本案表面看似乎是马某某受到了财产损失，因为朱某某向其借款而未还；但仔细分析就会发现，朱某某向马某某借款发生在二人签订合同之前，即使朱某某借钱不还使马某某遭受损失，但这与签订房屋买卖合同本身并无因果关系，因此，马某某并未因签订合同而遭受财产损失。公诉机关仅依据房屋买卖合同认定朱某某的诈骗数额为5430023元是错误的。综上，本案现有证据不能证实被告人朱某某在签订合同时具有非法占有的目的，被害人马某某亦未因朱某某的行为而遭受财产损失，原审法院宣告朱某某无罪是适当的。

第二篇：经营有偿讨债业务不构成非法经营罪——评点《刑事审判参考》第1077号案例

经营有偿讨债业务不构成非法经营罪——评点《刑事审判参

考》第1077号案例

文/邓楚开

浙江厚启律师事务所副主任

在欠钱者是大爷，赢了判决也拿不到钱的社会中，帮助他人讨债就成为了一个有巨大市场需求的营生。为他人讨债，对于讨债者而言，确实是在“经营”，还带有一定的非法性质。把这种行为往非法经营罪去靠，比较符合非法经营这一口袋罪的特性，也比较符合公安机关惯常的办案思维。罪刑法定是刑法的基本原则，一切的定罪量刑均应依此而为。根据第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从法条规定可以看出，非法经营罪的本质特征是“严重扰乱市场秩序”，也就是说，非法经营行为是对国家所保护的合法的市场秩序进行破坏的行为，如未经依法批准就从事某种必须经过批准方可经营的特定业务（如证券业务），就破坏了某种特定市场（证券市场）的秩序。而我们知道，替他人讨债，并不是一种法律规定的合法经营业务，社会上并不存在这样一个受法律保护的讨债市场秩序。因此之故，这种行为没有也不可能破坏市场秩序，显然不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。在这样的前提之下，其实已无必要再去探讨涉案行为是否“违反国家规定”，因为探究是否“违反国家规定”是在涉案行为确实属于“严重扰乱市场秩序的非法经营”时才需要考虑。当然，从辩护更充分有效的角度，即使行为不属于非法经营行为，也应当在论证其行为没有违反国家规定方面作出努力。本案中的相关规定有两个，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》，明显不符合刑法典及司法解释关于国家规定的要求；而最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，根本就不是针对非法讨债行为本身而言的，不具有相关性。本案中的讨债行为没有违反“国家规定”，自然不构成非法经营罪。有意思的是，本案辩护人并没有从以上两方面进行辩护，而是提出：(1)李某帮人讨债的行为并未造成任何不良后果；(2)李某在案发后主动交代公安机关尚未掌握的帮助秦某讨债的事实；(3)李某系初犯，案发后主动退赔，有悔罪表现；(4)李某家中有患病的父母和两个年幼的孩子需要其赡养与照顾。这是否就是传说中的无效辩护。幸好本案被告人遇到了业务好、责任强的法官。附：《刑事审判参考》第1077号案例李彦生、胡文龙非法经营案——如何认定刑法中的“国家规定”，经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

一、基本案情

被告人李彦生，男，1980年6月24日出生，农民。2013年9月12日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。

被告人胡文龙，男，1982年5月30日出生，无业。2013年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。

北京市朝阳区人民检察院以被告人李彦生、胡文龙犯非法经营罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

被告人李彦生、胡文龙对指控的事实均无异议，请求从轻处罚。

被告人李彦生的辩护人提出：(1)李彦生帮人讨债的行为并未造成任何不良后果，且在客观上也确实达到了帮事主讨回债务的目的，犯罪情节轻微，社会危害性不大，其行为不构成犯罪；(2)李彦生在案发后积极配合调查，主动交代公安机关尚未掌握的帮助秦某某讨债的事实，有坦白情节；(3)李彦生系初犯，在案发前一贯表现良好，无任何违法记录，案发后主动退赔被害人秦某某5 000元赃款，有悔罪表现；(4)李彦生家中有患病的父母和两个年幼的孩子需要其赡养与照顾。综上，建议对李彦生从轻处罚并适用缓刑。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

被告人李彦生于2012。年8月至2013年8月间，以北京恒通万嘉市场调查中心的名义经营有偿讨债业务。2012年8月，李彦生接受辽宁省大连市人秦某某的委托向山西省太原市人陈某追讨230万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的20%作为报酬。随后，李彦生伙同被告人胡文龙驾车随秦某某前往太原市，抵达太原市后，秦某某将陈某约出来商量还钱事宜。秦某某在与陈某商谈时，李彦生等人在旁向陈某索要欠款，陈某后归还给秦某某50万元，秦某某按合同约定支付给李彦生10万元报酬，李彦生将其中的3 000元给了胡文龙。

2013年7月30日，李彦生接受山东省青岛市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的40%作为报酬。当日上午12时30分许，王某某将姜某某约至朝阳区霄云路庆安大厦内的火锅店包间见面，李彦生与胡文龙等人在场帮忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多钱。经讨价还价，最后确定先还给王某某5 000元，一个星期后再还5万元，剩下的当年国庆节前还清。李彦生让姜某某重新打了张9.5万元的欠条，并让王某某将之前那张10万元的欠条撕掉。当日17时许，姜某某将5 000元送到庆安大厦内的肯德基餐厅，李彦生收了钱，告诉王某某这笔钱他先拿走，等下一笔钱到账后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后认为自己被敲诈勒索，于2013年8月1日向公安机关报案。8月8日，李彦生打电话给姜某某索要约定的5万元欠款，侦查人员遂在庆安大厦附近蹲点守候，于当日15时许将前来取钱的李彦生、胡文龙当场抓获。

一审期间，朝阳区人民检察院以法律发生变化为由，于2015年1月29日向朝阳区人民法院申请撤回起诉。朝阳区人民法院经审查，认为朝阳区人民检察院撤诉申请符合法规定，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许朝阳区人民检察院撤诉。

二、主要问题

1．如何认定刑法中的“国家规定”。

2．经营有偿讨债业务是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

三、裁判理由

（一）认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足

对于本案中二被告人的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：

第一种意见认为，被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。理由是：(1)国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[ 2000)568号，以下简称《打击非法讨债的通知》）规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第九十六条规定的国务院“发布的决定和命令”。(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[ 2013] 12号，以下简称《惩处信息犯罪的通知》）也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”《惩处信息犯罪的通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。

第二种意见认为，认定被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：(1)根据最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[ 2011]155号，以下简称《关于“国家规定”的通知》）的规定，认定刑法中的“国家规定”有着严格的标准，《打击非法讨债的通知》并不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”的认定标准。(2)《惩处信息犯罪的通知》虽系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合制发的规范性文件，但是并未明确非法讨债行为违反了哪个层面的法，且该通知主要是关于打击非法获取公民个人信息违法犯罪活动的规定，非法讨债只是非法获取公民个人信息后的用途之一，并非针对有偿讨债的专门性规定，因此，《惩处信息犯罪的通知》也不足以作为认定经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据。

我们同意第二种意见，理由是：

1．刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体来说，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：(1)全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。(2)国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。(3)国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高人民法院于2011年发布的《关于“国家规定”的通知》第一条规定：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。(3)在国务院公报上公开发布。”

2．《打击非法讨债的通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”范围的规定不符，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”：首先，《打击非法讨债的通知》中虽然规定禁止开办讨债公司、从事讨债业务，但至今也没有法律、行政法规就未经许可从事讨债业务的行为性质做出明确规定。其次，《打击非法讨债的通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。最后，《打击非法讨债的通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布，不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国办发”文件的规定。因此，《打击非法讨债的通知》非国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

3．《惩处信息犯罪的通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。

（二）被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为尚未达到“严重扰乱市场秩序”的程度

对于二被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也存在两种意见：

第一种意见认为，被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是：(1)一类行为是否属于犯罪，不能仅从个案是否造成实际损害来认定，个案没有发生损害后果并不等于该类行为没有社会危害性。(2)对于社会经济生活中形成的债务纠纷，应当鼓励当事人通过诉讼、仲裁、调解等合法途径解决，但讨债公司的存在使很多人寄希望于非法讨债行为。这些讨债公司往往采取威胁、恐吓、非法获取公民个人信息等手段，有些甚至通过暴力手段进行讨债，不仅侵犯了公民个人隐私，容易引发人身伤害等后果，更对正常的社会经济生活秩序造成了严重损害。本案中李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的过程中通过言语威胁的方式对债务人形成了心理上的强制，迫使债务人还钱，严重扰乱了正常的市场经济秩序，应将其纳入刑法调整的范围。

第二种意见认为，被告人李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务的行为虽然有一定的社会危害性，但其侵害的对象主要是财产权、人身权、自由权等法益，对市场秩序虽有一定的损害，但并未达到“严重扰乱市场秩序“的程度：理由是：刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其所侵害的对象应与该条前三项规定的非法经营行为相当，对市场经济秩序的侵害也应达到“严重扰乱”的程度。现有证据能够证明本案中的委托人与讨债对象均存在债务关系，李彦生、胡文龙在讨债过程中虽然对债务人有一定程度的言语威胁，但并没有非法获取公民个人信息或是实施殴打、限制人身自由等行为，对其给予相应的治安处罚即可，无须动用刑罚手段处理。

我们同意第二种意见，理由是：

有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害，但并非主要方面。就非法经营罪来说，根据刑法第二百二十五条关于该罪构成要件的规定，其法益保护的侧重点在于市场经济秩序，因此，有偿讨债行为并不符合非法经营罪的危害实质。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。

在市场经济条件下，债权人既可以通过诉讼、仲裁、调解等途径实现债权，也可以在不违法或不损害公序良俗的前提下自行向债务人追讨，这些手段为国家、社会所鼓励和认可。但是，社会生活的复杂性决定了一些债权人或是由于债务人的躲避，或是出于节约时间，或是不方便通过诉讼等途径实现债权等原因，往往通过支付一定报酬的方式请他人帮助向债务人追讨。只要行为人在追讨时未采取违法犯罪手段，或是虽有违法行为但程度较轻，其社会危害性是有限的，被侵害的对象可以通过追究行为人的民事侵权责任来维护自身的合法权益，国家相关部门也可以对行为人适用治安管理处罚措施予以制裁。这样的处理方式符合刑法的谦抑性原则，即刑法的适用对象只能是具备严重社会危害性的违法行为，作为破坏社会主义市场经济秩序罪的非法经营罪，在适用时更应注意坚持这一原则。

本案中的委托人与讨债对象均存在真实债权债务关系，被告人李彦生、胡文龙在追讨欠债时虽然对债务人有一定程度的言语威胁，但这种言语威胁是建立在债权人和债务人均在场且债务人承认欠债属实的基础上的，其目的是促使债务人尽快还债，除此之外李彦生等人并未采取其他过激的方式方法，其行为对于他人的人身、财产危害有限，无须动用刑罚手段予以制裁。