第一篇：2012-70(专家解读新民诉法11--行为保全：弥补财产保全不足的创举)
专家解读新民诉法11 行为保全：弥补财产保全不足的创举
肖建国
修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。
一、行为保全制度及其功能解释
“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。
我国民诉法的保全程序，过去仅限于对双方当事人争议的财产或者被申请人的责任财产实施控制性的保全措施，以保证将来法院作出的给付判决得以执行为目的。行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补我国现有财产保全制度的不足，而发挥大陆法系民诉法中定暂时状态假处分制度的类似功能，但该制度涵括的范围小于定暂时状态假处分。在我国，财产保全的适用前提是在金钱给付之诉或交付物的诉讼中，争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能，在这种情况下才有财产保全的必要。因此，财产保全制度的功能大致相当于大陆法系民诉法中的假扣押制度。行为保全则与之不同。行为保全专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是:客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权利实现的极大可能，如果不及时阻止债务人继续实施该行为，或者不及时责令债务人实施某行为，债权人的权利就会继续遭到损害，或遭到难以弥补的损害。在被申请人完成行为的给付请求案件中，出现了财产保全制度无法企及的制度真空，行为保全制度的作用正在于此。为此，“民事诉讼法修正案草案”说明特别提到了侵害知识产权等案件有时需要行为保全。
立法者清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨，即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。在大陆法系国家，这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度:前者是一般假处分，后者是制止性假处分(即定暂时状态假处分的一种类型)。从这个意义上说，修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行为保全:一是确保型行为保全，二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。
确保型行为保全，以保证本案判决将来的执行为其基本功能。这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉，其实质是不待本案判决结果确定，甚至不待本案诉讼开始，为了避免紧急危险或重大损失的发生，即可提前实现或部分实现 申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下，申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种，其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。
制止型行为保全，以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而起诉离婚的本案诉讼中，受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级，而诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令;还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。
制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要，制止型行为保全均有适用的空间。具体而言，制止型行为保全除了可以适用于完成行为的给付请求案件外，还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼，以及形成之诉、确认之诉中。根据制止型行为保全的这一适用特点，可以将制止型行为保全分为给付性、形成性以及确认性三种类型。其中，给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施，内容上包括作为的行为保全和不 作为的行为保全，其与确保型行为保全的区别在于，前者作为和不作为的内容不被本案给付请求所涵括，而后者则构成了本案请求的组成部分，因而具有保证本案判决执行的性质。形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全，例如，宣告公司股东大会决议无效之诉中，可以暂时采取不得执行决议的行为保全;还如，在解雇无效诉讼中暂定劳动者劳动地位的行为保全等。确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。
二、行为保全制度适用中的程序问题
确保型行为保全与制止型行为保全分别有不同的制度目的、适用条件、适格当事人、程序保障、程序效力以及适用错误时的赔偿原则。在解释论上，由于财产保全的制度目的是确保判决的执行，因此，确保型行为保全在相当程度上可以参照财产保全的程序规则进行解释适用，而制止型行为保全则因缺乏可以参照的程序规则，其适用的领域更为广泛，可适用的案件囊括了确认之诉、给付之诉和形成之诉等全部诉讼类型，而且在一定条件下具有不依赖于本案诉讼的独立性，司法实践对此类行为保全的需求又很迫切，环境公害诉讼、家事诉讼、公司诉讼、劳动争议诉讼以及知识产权诉讼等领域均急需此类行为保全制度发挥作用。
(一)行为保全的适用条件。修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上，行为保全具有如下特别的适用条件:(1)有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;(2)如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;(3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。
关于给申请人造成损害的要件，虽然行为保全与财产保全都为防止合法权益受到难以弥补的损害，但二者关注的重心并不相同:财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性;而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。例如，在劳动争议诉讼中，原用人单位即便最终获得胜诉，但由于竞业禁止义务人已经将有关商业秘密泄露给新用人单位因而损失已经难以挽回。
在申请行为保全时，申请人需要提供必要的证据释明行为保全的要件成立，由于行为保全对被申请人影响甚巨，法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会。因此，行为保全的适用符合争讼程序中辩论主义的一些特点。此外，行为保全的目的在于暂定法律关系状态，防止重大危险的出现，因此，法院在审理时职权色彩明显，不严格遵循处分权主义，其原因一是降低当事人适用行为保全制度的难度，二是此类行为保全可能涉及其他第三人(如暂时停止公司董事执行职务保全中的其他股东、人身保护令中的子女等)或社会的利益(如环境公害事件行为保全所保护的利益明显具有社会性等)，为了保障第三人或 社会利益免受侵害，法院应当依职权决定行为保全的方法。
(二)行为保全的审理程序。除了紧急性行为保全外，行为保全的审理原则上奉行两造对立言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间，因此如果某些案件情况紧急，法院可以采用书面审理或一面之词的审理方式。这类案件主要指:环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。
(三)行为保全的方法。行为保全既可是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求，也可是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。因受科技等知识的限制，对于行为保全的具体方法，有时难以达成大家所公认的见解或标准。在行为保全裁定中，保全方法的确定程序具有特殊性，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权，尤其是对于不作为给付的行为保全案件，如停止污染水排放行为保全或者停止噪音释放行为保全，由于申请人往往不具备专业领域知识，因此要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛，因此法官在必要情形下得依职权确定，即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，也不至于遭到法官的驳回裁定。当然，为了防止给当事人造成突袭裁判、尊重当事人程序主体地位，法院在行使职权确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见。如果申请人不同意法院确定的行为保全方法，应当说明理由。鉴于行为保全措施、方法 的多样性、复杂性甚至不确定性，法院在作出行为保全裁定时，对于保全裁定主文就要求具有一定的概括性、抽象性，以便能有机会针对具体状况作出选择;否则，申请人只好不断地提出行为保全申请，来重新确定保全执行的方法，那么，行为保全请求权就难以获得实现。
行为保全裁定在作出时，有些情况是没有办法预测到的，需要执行保全裁定时，才能视具体情形由执行机构决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件，可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。比如，有时要防止同一噪音或污染，所可能采用的方法不只有一种方法。此时，就要考虑到申请人与被申请人之间的各种利害关系，以判定由其中何方进行选择;甚至有时需要同时采取两种以上的方法。例如，对于侵害相邻权的纠纷案件，一方当事人在人行道上垒墙，妨害邻人通行。如采取行为保全措施，那么法院至少应采取两个措施:一是要求被申请人拆除已建的墙;二是维持通道原来的通行状态。前者是责令被申请人为一定行为，后者强制被申请人不得为一定行为。为了保障被申请人的合法利益不受侵犯，执行机构在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则:第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关 的行为。
(四)关于行为保全的解除。财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行，被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的，或者有其他特殊情形的，法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。修改后民诉法第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，根据当然解释和反面解释的法律解释方法，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。
(作者为中国人民大学法学院教授)
原文载于《检察日报》2012年10月19日第三版
第二篇：最高院新规：申请财产保全可向法院申请查询财产
最高院新规：申请财产保全可向法院申请查询财产
最高院于11月8日发布《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》，该司法解释将于2016年12月1日开始施行。最高人民法院执行局局长孟祥介绍，在充分考虑因保全可能对被保全财产造成实际损失的情况下，对保全担保数额予以合理调整，规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的百分之三十。规定同时明确可免于担保的情形，以减轻当事人担保负担、解决保全难等。
最高院今日召开新闻发布会，介绍《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》和规范性意见《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》相关情况，并回答记者提问。
就《财产保全规定》的有关情况，最高人民法院执行局局长孟祥会上介绍，财产保全是指为保障生效裁判的顺利执行、避免胜诉债权人权利遭受损失，而对当事人处分相关财产予以限制的一种诉讼保障制度。这项制度在保证民事诉讼顺利进行、保护当事人合法权益、缓解执行难、维护司法权威方面发挥着重要作用。
但实践中，因财产保全设置的要求偏高、司法实践中执法尺度难以统一、操作不规范等引发的保全难和保全乱问题比较突出，难以保障债权、有效遏制债务人隐匿、转移财产，难以平衡保护债务人合法权益。为充分发挥保全制度应有的作用，以保全促和解、以保全促执行，从源头上缓解执行难，最高人民法院在总结审判执行实践经验的基础上，出台了这部司法解释。
《财产保全规定》共29个条文，重点内容包括以下五个方面：
（一）以问题为导向，合理调整申请诉讼财产保全的担保数额
通常情况下，当事人申请财产保全的，需要提供担保，以便赔偿可能因保全错误对被保全一方造成的损失。民事诉讼法对当事人申请诉讼财产保全时应当提供的担保数额未作规定，实践中通行做法是要求当事人提供相当于请求保全数额的担保，由于保全仅限制被保全财产的处分，一般不会导致财产灭失，所以，全额担保的数额通常远远高于可能对被保全一方造成的财产损失，导致担保要求过高，保全适用比例过低，保全作用难以有效发挥。为此，《财产保全规定》在充分考虑因保全可能对被保全财产造成实际损失的情况下，对保全担保数额予以合理调整，规定诉讼保全的担保数额不超过请求保全数额或争议标的财产价值的百分之三十，大大降低了当事人申请保全的成本。同时，为避免担保数额过低，不足以赔偿因保全期间过长、市场发生巨变等增加的可能损失，司法解释规定法院有权责令当事人追加担保，对担保数额予以调整，以平衡保护各方当事人的合法权益。
（二）以市场需求为参考，适时引入财产保险机制
近些年，司法实践中出现了一种新的担保方式，当事人通过购买财产保全责任保险，由保险公司为其财产保全提供担保、并依照民事诉讼法规定承担保全错误的赔偿责任。这种新的担保方式，有助于增强当事人的担保能力，进一步降低保全门槛，提高保全适用比例，因此，我们在司法解释中对这种创新做法予以吸收明确。
（三）以信息化手段为支撑，明确网络执行查控系统在保全实施阶段的应用
近年来，人民法院执行信息化建设实现了跨越式发展，为审判、执行工作质效的提升发挥了巨大作用。建成的网络执行查控系统，可以在很短时间内，通过互联网查控被执行人遍布全国范围内的存款、车辆等主要财产，极大提高了人民法院查找被执行人财产的能力和效率。过去在保全的实施过程中，负责实施的执行机构能否运用该系统进行保全，实践中做法并不统一。鉴于保全的实施也是执行工作的主要内容，依法应当可以适用该系统，而且该系统的运用有助于降低对当事人提供财产信息的要求，提高查控财产效率，防止债务人在诉讼阶段隐匿、转移财产，促进保全制度效用的充分发挥，因此，我们在《财产保全规定》中对此予以明确。此外，该系统在保全实施阶段的应用，还要避免债权人因滥诉使用查控系统进而损害债务人利益。为此，《财产保全规定》对此种情形下的申请保全条件、信息告知和保密义务、保全措施的采取及救济等相关制度做了特别规定，以便平衡保护双方当事人的利益。
（四）以司法为民为宗旨，明确可免于担保的情形
当前，在诉讼保全中可免于担保的情形，法律及司法解释没有规定。《财产保全规定》对于赡养费、扶养费、抚育费等涉及弱势群体以及公益诉讼等案件，明确规定可以不要求申请保全人提供担保，这也是减轻当事人担保负担、解决保全难的重要体现。
（五）以制度规范为根本，明确解决保全乱的各项措施
实践中，明显超标的保全、恶意保全导致债务人生产生活困难、恶意延期申请解除保全、错误保全别人财产等保全乱问题也客观存在，损害了债务人和案外人的合法权益。为进一步规范保全，落实中央提出完善依法保护产权制度的要求，在财产保全中体现“善治”理念，《保全财产规定》对此做了四个方面的合理安排：一是在确保实现保全目的的情况下，依法保护债务人产权。《财产保全规定》第十三条明确，被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全，对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。第二十条规定，财产保全期间，在不损害债权人合法权益的情况下，允许债务人对被保全财产自行处分。二是禁止超标的保全。《财产保全规定》第十五条明确不得超标的保全，对明显超标的的土地、房屋等不动产以部分保全为原则，对银行账户进行保全时应当明确冻结数额。三是合理分配解除保全责任，解决恶意延期解保问题。《财产保全规定》第二十三条明确，在仲裁请求被依法驳回等六种情况下，申请保全人应当及时申请解除保全，否则应当就此承担赔偿责任。四是保障权利救济，防止保全违法错误。《财产保全规定》第二十六条明确，当事人、利害关系人认为保全行为违法提出异议的，人民法院应当依法予以审查。第二十七条明确，对被保全财产主张实体权利的案外人，可以最终通过诉讼进行救济。
最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定最高人民法院最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定法释〔2016〕22号《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》已于2016年10月17日由最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。最高人民法院2016年11月7日最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，自2016年12月1日起施行）为依法保护当事人、利害关系人的合法权益，规范人民法院办理财产保全案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项：
（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；
（二）请求事项和所根据的事实与理由;(三)请求保全数额或者争议标的；
（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；
（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；
（六）其他需要载明的事项。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。第二条人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。第三条仲裁过程中,当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。第四条人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第五条人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。第六条申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。第七条保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。第八条金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。第九条当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；
（二）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；
（三）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；
（四）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；
（五）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；
（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。第十条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。第十一条人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人。第十二条人民法院对查询到的被保全人财产信息，应当依法保密。除依法保全的财产外，不得泄露被保全人其他财产信息，也不得在财产保全、强制执行以外使用相关信息。第十三条被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。第十四条被保全财产系机动车、航空器等特殊动产的，除被保全人下落不明的以外，人民法院应当责令被保全人书面报告该动产的权属和占有、使用等情况，并予以核实。第十五条人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。第十六条人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理。针对同一财产有多个裁定书和协助执行通知书的，应当按照送达的时间先后办理登记手续。第十七条利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。第十八条申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向人民法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。人民法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。第十九条再审审查期间，债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的，人民法院不予受理。再审审理期间，原生效法律文书中止执行，当事人申请财产保全的，人民法院应当受理。第二十条财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。第二十一条保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的，适用其规定。保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院应当根据被保全财产的种类及所在地、各债权数额与被保全财产价值之间的关系等案件具体情况指定执行法院，并督促其在指定期限内处分被保全财产。第二十二条财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。第二十三条人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：
（一）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；
（二）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；
（三）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；
（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；
（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；
（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全。第二十四条财产保全裁定执行中，人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的，应当予以撤销、变更或补正。第二十五条申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。第二十六条申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。第二十七条人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。第二十八条海事诉讼中，海事请求人申请海事请求保全，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及相关司法解释。第二十九条本规定自2016年12月1日起施行。
第三篇：北京法院财产保全可以用保险公司担保函(附新规全文2016)
北京法院财产保全可以用保险公司担保函(附新规全文
2016)
民事诉讼中的财产保全及保全保险/保单保函简析——兼评北京四中院保全保险新规 作者|李舒律师来源|法客帝国
阅读提示：近日，北京市第四中级人民法院发布了《关于在民商事审判财产保全中引入责任保险担保方式的规定》全文共20条，对保险担保方式、定义、基本原则、范围、主体、保险人资质要求及具体审查标准、法院内部庭室（立案庭、审判庭和执行局）之间的分工等都作出了明确规定。藉此机会，笔者将相关问题简单解析如下，（后附四中院新规全文）。[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]
1、财产保全为何需要担保。根据《民事诉讼法》及司法解释规定，在民事诉讼中，法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，或法院依职权裁定采取财产保全措施，即通过“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”对被保全人财产进行限制/控制，以保护申请人权利并保障诉讼结束后的强制执行。同时，为了防止当事人随意申请财产保全而给被申请人造成损失，法律同时还规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，如果当事人的财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
2、保全担保制度遇到的问题。由于民诉法及司法解释对保全担保的方式等仅有相对较为原则的规定，因此各地法院实践中对此有不同规定和做法。申请财产保全常见的担保方式包括物保、现金担保以及其他机构的信用担保，如银行、保险公司出具保函，还包括专业担保公司出具担保函。各地（甚至同一地区不同法院，进而还包括同一法院不同法官）对提供担保额度、担保形式、担保人主体资格等均有不同的要求。尺度的不统一操作的不规范，自然会产生一些奇怪的现象，比如，同一家担保公司在不同法院是否具有担保人资格、统一担保公司在同一法院不同承办法官那里面临的要求也不一样。因此，当事人在申请保全时就面临不知道以什么担保方式、找谁担保以及什么样的担保方式更划算的问题。
3、保险公司的机遇和优势。熟悉诉讼财产保全业务的朋友都知道，诉讼保全错误并承担赔偿责任的几率非常低，但当事人需要为此冻结大笔资金、或者向担保机构支付高额费用，却有时因为规则不明确，向法院申请保全时耽误时机、增加成本（担保公司担保和银行担保的费率和成本较高，且由于担保公司自身风险杠杆较高，法院在选用担保公司时也比较谨慎）。由于出险概率较低、保险公司作为金融机构的信用较担保公司高，费率也具有较大的优势（就笔者接触的几家保险公司和保险经纪公司，其费率远低于商业银行和担保公司，即便如此，由于在保险产品推广初期，其费率甚至还有较大的协调空间）。
4、保全保险的概念和含义。保全保险是财产保全申请人作为投保人与保险人签订保险合同，约定投保人支付保险费，保险人按约定承担赔偿或者给付保险金责任。在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。
5、各地法院采用保全保险的状况。由于法律和司法解释对担保主体并未明确限制，在保险公司相应保险产品经监管机构许可公开销售后，只要法院认可就可以以该种方式提供担保/承担保险责任。而决定是否接受该等担保方式的决定权在法院，在这样的背景下，保险公司提供担保函/保全保险的方式应运而生。因此，各地法院也成为各大保险公司公关的重点。就笔者了解，现在全国大部分省区法院都已经开始了保全保险的试点尝试，或者虽未公开宣布试点，但实践中采取接受态度的法院也不少。
例如：1.北京高院（也有人被拒）办过；2.北京朝阳法院有人办成了，但有人被拒绝了；3.北京丰台法院办过；4.福建可以（有规定）；5.上海（如杨浦）可以；6.辽宁已较早实施（细节待核实）；7.湖北恩施在试行；8.河南可以（高院有文件，细节待核实）;9.连云港法院办过（据说费率千五）;10.邢台中院办过；11.天津法院可以（平安保险）；12.成都可以；13.淮南可以；14.常德可以；15.浙江可以；16.武汉可以；17.广州可以；18.西安可以；19.嘉峪关市城区法院；20.江苏南通法院（费率2.5-3）；21.山西（有文件）；22.淮安法院；23.大连部分法院；24.贵州可以；25.石家庄藁城区法院可以；26.东莞两级法院均可；27.广东可以（有文件？）；28.郴州法院；29.长沙法院；30.南京法院……
6、北京法院接受保全保险的状况。以北京为例，尽管《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行）》（京高法发[2009]163号）《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定(试行)》（京高法发[2012]405号）均未明确规定保险公司保全保险（保单保函）是合适的选项，但笔者了解到，北京从高院到中院和基层法院都有接受保险公司保单保函作为当事人申请财产保全担保的案例。甚至说，尽管北京高院并未专门就接受保单保函发文，但全北京法院系统接受保险公司的保全担保将会是趋势。但由于规则不明确，要求不清楚，实践中带来诸多麻烦，也导致业界对部分法院和法官颇多意见。
7、北京四中院新规主要内容。令人欣喜的是，四中院终于出新规了。北京市第四中级人民法院近日发布的《关于在民商事审判财产保全中引入责任保险担保方式的规定》（以下简称“四中院规定”）也是北京地区开始明确保全保险详细规则趋势表现。四中院规定全文共二十条，对责任保险担保方式、定义、基本原则、范围、主体、资质要求及具体审查标准、法院内部庭室（立案庭、审判庭和执行局）之间的分工等都作出了明确规定。这是北京地区办理办理民事诉讼和执行案件等必须关注的重要文件，作为试点法院，四中院的经验教训，也就是将来全北京（希望最好由高院统一协调）明确保全保险规则的重要参考之一，各保险公司、律师同行及当事人，不可不察。为此，笔者仔细研究了四中院规定，并对相关重点条文进行了重新标识，以便迅速掌握要点和理解运用。
8、四中院新规在北京地区的意义。说到北京四中院，这已不是笔者第一次公开表扬了，其在改革创新方面的诸多努力是有目共睹的，当然也肩负了北京法院改革试点的使命。如此前提及过的立保同步制度、保障律师权益的专门规定等，“立保同步”自2013年铁中院开始受理金融借款合同纠纷和保险合同纠纷案件开始，四中院/铁中院就一直开始推行，且效果良好，笔者代理在该院办理的多起案件中，均有体验。在2015年12月，四中院还专门制定了《关于推进民商事审判“立保同步、保调对接、立审执衔接”工作机制建设的实施意见》对相关细节操作进行了明确。此外，在律师权益保障方面，四中院2015年8月公布了《关于充分保障律师执业权利,共同维护司法公正的若干规定（试行）》，从立案、诉讼、执行各个环节维护好律师的执业权利（尤其是“调查令”制度）等方面作了规定。因此，可以说，在北京地区司法改革/员额制、法院内部改革、保障律师权益等诸多方面，作为试点法院，四中院都走在了前列。当然，这与四中院的管辖案由、案件数量、无历史包袱等诸多因素有关系，这当然也是选择四中院而不是三中院和其他法院作为试点的原因之一。当然，如果能由最高法院（或联合保监会）对此发文明确并在全国范围内统一标准和规则，那是最好不过了。后附：《北京市第四中级人民法院关于在民商事审判财产保全中引入责任保险担保方式的规定》精编全文（来源|北京四中院2016-02-25）
北京市第四中级人民法院关于在民商事审判财产保全中引入责任保险担保方式的规定
第一条（财产保全中引入责任保险担保方式）为规范法院对财产保全担保的审查工作，运用法律手段维护社会信用秩序，保障社会经济健康发展，促进案件的审判与执行工作，切实保护各方当事人的合法权益，决定在民商事审判涉及财产保全的案件中，引入责任保险担保，以丰富保全担保的方式，给予当事人更充分的诉讼权利保障，扩宽当事人通过司法获得有效权利救济的途径，便于当事人财产权利得以实现与执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，结合司法实践，制定本规定。第二条
（财产保全责任险）财产保全责任险，是财产保全申请人作为投保人与保险人签订保险合同，约定财产保全责任险保险权利义务。投保人按照合同约定支付保险费，保险人按照财产保全责任险合同约定承担赔偿或者给付保险金责任。在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。第三条
（法院引入责任保险担保原则）法院在财产保全工作中引入责任保险担保时，应当遵循以下原则：
（一）平等保护双方当事人的合法权益原则；
（二）方便当事人依法行使诉讼权利原则；
（三）审判与执行相分离原则；
（四）有利于促进审判、调解、执行工作原则；
（五）严格程序审查与实体权利保障相结合原则；
（六）加强责任保险担保方式规范化原则。第四条
（财产保全责任保险担保申请人主体范围、适用案件及申请理由）申请人可以是自然人、法人、其他组织，财产保全责任保险担保适用于各类涉及财产诉讼的案件。申请人对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件；或者利害关系人在提起诉讼或者申请仲裁前因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，申请人申请财产保全措施，可以向法院申请提供责任保险保险担保。第五条
（法院审查责任保险担保方式）申请人申请财产保全，并申请提供责任保险担保作为担保方式的，法院有权审查具体案件情况、保险人的资信状况、经营许可、担保范围、承担责任等内容决定是否接受担保。第六条
（法院释明引入责任保险担保方式）对于申请人提出可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害而申请采取保全措施的，申请人在无法提供其他符合条件的担保方式情况下，人民法院为保障申请人的诉讼权利，明确释明其法院引入责任保险担保作为担保方式，由申请人自行选择担保方式。第七条
（联合担保方式）申请人能够提供部分符合条件的担保情况下，法院允许其选择对其他担保部分提供责任保险担保。第八条
（责任保险担保不足情形的处理）法院根据案件的具体情况、保全风险、保险人资产信用状况、担保范围、期限等内容审查后，认为当事人除提供责任保险担保外，还需提供其他担保的，当事人应当予以提供。对于当事人未提供不提供担保的，或者提供担保不符合法院要求的，驳回其保全申请。第九条
（财产保全责任保险担保提供材料）当事人申请财产保全提供责任保险担保，人民法院应要求其提交以下材料：
（一）财产保全申请书；
（二）起诉书及相关证据材料；
（三）保全财产的线索及相关证明材料；
（四）责任保险担保材料。第十条
（财产保全责任保险担保审查内容）当事人申请财产保全并提供责任保险担保的，人民法院审查以下内容：
（一）申请保全提交的材料是否齐备，财产保全申请书内容是否符合规范。即申请书是否载明了申请人和被申请人的基本情况，申请保全的事实和理由，保全金额，保全标的物及财产线索。
（二）申请保全的理由是否合法。即是否存在可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情况。
（三）申请诉前保全的，应审查是否存在因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情形。
（四）申请保全的财产权属是否明确，数额是否适当。即申请保全的财产是否是被申请人所有的财产或者双方争议的财产；申请保全的财产的数额不得超过诉讼请求的数额。
（五）申请保全的担保手续是否有效。即担保形式是否合法。提供财产担保的，担保财产的数额是否与请求保全财产的数额相当；提供责任保险担保的，保险人是否具有相应担保资格以及中国保监会的批文。
（六）保险人出具的担保函，应当审查其担保函表述承担担保责任的内容、期限、方式等。第十一条
（责任保险担保函审查）保险机构为财产保全提供责任保险担保的，应当向人民法院提交书面担保书（函），写明担保人名称、被担保人名称、担保的案件、担保方式、担保范围、担保期限、公章等内容。第十二条
（保险人资质审查）(李舒律师按,这样的要求是否过于繁琐?建议将来对所有取得相应保险产品资质的保险公司由北京市高级人民法院以适当的方式备案并公开和公示,只要符合条件的保险公司纳入具备资质条件保险公司名单,在就案件出具担保函时以更方便的方式进行审查)保险人为财产保全申请人提供责任保险担保的，除应当提交由其书面担保书（函）外，还应当提交下列材料：
（一）营业执照副本、经营许可证、注册资本证明；
（二）法定代表人或者负责人身份证明；
（三）无违法犯罪记录、且无拒不承担为财产保全申请人履行担保义务记录的书面保证；
（四）中国保监会的批文（中国保监会财产保险公司保险条款和保险费率备案表，加盖保险费率管理专用印章）。第十三条（申请人申请保险程序）申请人在向法院申请责任保险担保前，应先行作为投保人向有资质的保险人提出投保要求，并按保险人要求提供材料，履行告知、缴费等相应义务。第十四条
（保险人审核保险程序）保险人对申请人提出的责任保险担保申请，有权根据案件情况进行保全风险和诉讼风险评估以及相关审核，保险人同意承保的，保险合同成立。保险人向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并按约定时间开始承担保险责任。第十五条
（诉前财产保全责任保险担保受理程序）申请人申请诉前财产保全，并提供责任保险担保的，由立案庭负责审查处理，财产保全措施由执行局负责执行。第十六条（诉中财产保全责任保险担保受理程序）申请人申请诉中财产保全，并提供责任保险担保的，由审判庭负责审查处理，财产保全措施由执行局负责执行。第十七条
（立保同步财产保全责任保险担保受理程序）
(李舒律师按,“立保同步”自2013年铁中院开始受理金融借款合同纠纷和保险合同纠纷案件开始，四中院/铁中院就一直开始推行，且效果良好，笔者代理在该院办理的多起案件中，均有体验。在2015年12月，四中院还专门制定了《关于推进民商事审判“立保同步、保调对接、立审执衔接”工作机制建设的实施意见》对相关细节操作进行了明确。此外，在律师权益保障方面，四中院2015年8月公布了《关于充分保障律师执业权利,共同维护司法公正的若干规定（试行）》，从立案、诉讼、执行各个环节维护好律师的执业权利等方面作了规定。)申请人在立案同时提出财产保全，立案庭或者审判庭均及时接受申请，并由案件所在或最方便审查的庭室负责审查处理，财产保全措施由执行局负责执行。第十八条
（申请人投保选择权的保障）申请人作为投保人有权选择任何有资质的保险人订立财产保全责任保险合同，其与保险人订立财产保全责任保险合同时，应当自愿平等、共同协商确定保险合同权利义务。第十九条
（法院拒绝保险人责任保险的情形）法院在发现保险人存在下列情形时，有权拒绝其提供责任保险担保：
（一）经营状况严重恶化，有丧失或者可能丧失履行承担保险责任能力的情形；
（二）公司的偿付能力严重不足；
（三）违反法律规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力；
（四）有拒不承担责任保险担保责任的行为，且不能证明其合法性；
（五）在保险过程中存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；
（六）保险人不按照法院要求出具担保书（函）及相关材料证明的；
（七）有其他经法院认定足以影响承担保险责任的行为。第二十条
（法院立审执衔接制度保障）法院建立由立案庭、审判庭、执行局组成的联席会议制度，定期研究责任保险担保立、审、执衔接问题，确保审执分离，规范责任保险担保行为，保障当事人更充分的行使诉讼权利，不断丰富通过司法获得有效权利救济的途径。对于各类案件的责任保险担保问题及时研究、依法启动、各司其职、分工协作，严格格依法依程序采取合法、便捷、及时、高效的财产保全措施。
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