先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现[合集五篇]

第一篇：先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现

先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现

作者：段丙华，武汉大学法学院博士研究生。刊物：《证券市场导报》2017年第8期。

摘要：先行赔付证券投资者，与先行赔付消费者和劳动者等主体存在相似的法律逻辑。在证券法上构造先行赔付制度具有弱者保护、降低私权救济成本、提高效率和引导构建市场信用等正当性，同时也是证券市场风险防范市场化法治化的应有之义。在实现先行赔付的模式上，宜同时运用行政性基金保障模式和自律性管理模式。在制度的具体构造上应科学认定和划分基本损害赔偿关系中的内部责任，妥善平衡投资者保护与市场风险自负理念。关键词：先行赔付；证券侵权；证券违约；行政性基金保障模式；自律管理模式 正 文 内

容 在我国《证券法》修改进程中, 如何科学有效保护证券投资者的权益成为资本市场发展的重要课题。2017年全国“两会”上, 有代表建议设立投资者赔偿基金以保障证券投资者获取民事赔偿。先行赔付证券投资者虽有案例在先, 但尚未形成一项明确的制度安排。作为证券市场一项创新举措, 先行赔付投资者具有权益救济的方便快捷性, 契合证券市场资本运行的高效性, 在提升市场信用方面体现出重要作用。然而, 先行赔付在实践上面临券商等中介机构的正当性质问, 存在欠缺责任基础、行政滥权等法理质疑。分析和解决先行赔付证券投资者的法律逻辑和制度构造问题, 在亟待有效遏制证券市场违法违规行为和防范市场系统风险的背景下, 对投资者保护和培育市场信用体系具有重要的理论意义和实践价值。先行赔付证券投资者的正当性:基于其他法领域之考察 在我国当前法律制度中, 不乏先行赔付制度。以法领域为视角符合问题导向, 对既有领域的立法进行分析, 有助于认识先行赔付的内容及其在证券法领域实施的正当性。

一、多领域的先行赔付制度及其效用

1.一般消费者保护

根据《消费者权益保护法》规定, 商品销售者、展销会的举办者以及柜台的出租者等主体在一定条件下, 在消费者权益受到侵害时具有先行赔偿的法定义务, 而不论他们对销售者或者服务者损害消费者权益的行为是否具有直接的责任。《消费者权益保护法》第40条第2款、《侵权责任法》第43条、《产品质量法》第43条都规定了产品缺陷责任, 即产品存在缺陷导致消费者权益受损的, 销售者负有先行赔付义务, 存在过错的, 应承担连带赔偿责任。《乳品质量安全监督管理条例》第43规定了乳制品销售者的更换、退货等义务, 属于乳制品生产企业或者供货商的责任的, 销售者可以向乳制品生产企业或者供货商追偿。此即乳制品销售者的产品先行补救义务。此种先行赔付的立法基础是对处于交易弱势的消费者的倾斜性保护, 维护交易公平和提高交易效率, 因为商品销售者等主体与生产者之间具有比消费者与生产者之间更强的信息优势和地位优势。消费者领域的先行赔付制度在保护消费者权益方面, 发挥着重要作用。2.医疗纠纷 根据《侵权责任法》第59条规定, 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗机构在一定情形下也承担了先行赔付患者的义务, 尽管尚存争议, 但目的是为减缓严重的医患矛盾, 及时公平合理地化解医患纠纷, 以更好地保护患者权益。3.网上交易 根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》《网络预约出租汽车运营服务规范》和《巡游出租汽车运营服务规范》, 网络预约出租汽车经营者对于服务过程中发生的安全责任事故等, 应承担先行赔付责任, 不应以任何形式向乘客及驾驶员转移运输服务风险。对于提供网上约车的服务行为, 以行业标准规范的形式实行比一般网上消费平台更为严格的先行赔付责任。《消费者权益保护法》中规定网上交易平台在不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式时应承担先行赔付责任, 其先行赔付的前提是未尽审查义务。在网上交易领域实行先行赔付, 旨在规制网络诈骗等不法行为, 矫正交易双方严重信息失衡导致的地位差异, 降低网上交易的信息成本。4.重大社会利益保障

《机动车交通事故责任强制保险条例》(2016年修订)第22条和24条规定, 保险公司和道路交通事故社会救助基金在一定情形下承担先行垫付抢救费用的义务。根据《社会保险法》30条、41条和42条, 基本医疗保险基金和工伤保险基金在一定条件下有义务替第三人或用人单位先行支付医疗费用或保险待遇。此为维护重大社会公共利益, 保护紧急情形下的人身安全。

二、证券法领域与既有法领域的先行赔付存在相同的责任逻辑

工伤保险、交通事故救助等领域的先行赔付制度, 来源于对特殊群体的倾斜性保护, 其赔付主体具有行政性或半行政性, 这种常设性的独立第三方赔付具有保险互助的性质, 或者属于政府提供的公共服务。证券市场的投资者保护具有公法保护的属性, 提供独立的行政保障仅需讨论必要性, 在当前亟待防范市场风险和构建市场信用体系背景下, 倾斜性保护投资者已成共识。既有的三起先行赔付证券投资者案例, 皆属于市场自我先行赔付, 即市场中间主体自行设立赔付基金满足投资者权益救济。而对市场主体在制度上赋予先行赔付义务在不同领域具有相同的责任逻辑。

在本文探讨的先行赔付证券投资者的主题内, 学者们通常将证券违法行为主要限于传统三大典型证券侵权行为——虚假陈述、操纵市场和内幕交易, 而对证券违约行为有所忽视和误解, 这离不开市场长期以来“重股轻债”的实践思维。实际上, 证券侵权行为与证券违约行为中的先行赔付, 仅在证券发行人作为先行赔付主体时存在不同的责任逻辑, 在基础证券法律关系之外的第三方承担先行赔付义务时与其他法领域逻辑相似。为讨论集中, 此处主要以证券侵权行为描述先行赔付证券投资者的责任逻辑, 后文再对证券违约的先行赔付逻辑作进一步分析。在证券侵权行为中, 证券违法行为被视为侵犯证券投资者的财产权, 其结果是给投资者造成损失, 虚假陈述人、操纵市场者和内幕交易者与证券投资者之间产生基本的损害赔偿关系, 其内部证券侵权法律关系的认定和构造一直是理论和实践的难点。至于一般意义上的证券欺诈, 因为其既可能属于违约欺诈也可能转化为侵权欺诈, 此处不单列为一类违法行为。

总体上, 证券发行与交易与一般民事关系相比存在特殊之处, 其发生于特定的场所、环境以及主体之间, 具有多层次的中间主体如证券交易商、保荐人、担保方以及增信评级机构等。在基本的侵权之债和违约之债的法律关系之外, 证券交易中间主体与违法行为人和投资者之间皆存在复杂的契约关系, 证券交易中间主体属于侵权之债或违约之债的或有主体。而证券的交易环境处于严重的信息不对称之中, 证券投资者相比于中间主体处于不可逆转的弱势地位, 在纯粹的抽象人格平等保护下可能遭受不公正对待, 需要对其提供特殊或倾斜性保护, 以实现社会的真正公平。

如此看来, 证券法领域与其他领域先行赔付的共同逻辑体现为以下几点: 第一, 证券可视为金融商品, 在证券的发行与交易环节, 同样存在生产者(证券发行人)与销售者或辅助销售者(证券交易商等中间主体)。证券与产品或服务属于同样的市场交易模式。特别是在证券无纸化时代, 网上证券交易比一般网上交易(网购、约车等消费行为)存在更为严重的信息沟壑, 其交易应受到更为严格的规制。

第二, 证券投资者实质上属于金融商品或服务的消费者, 如同患者、工伤劳动者等一样, 属于具有社会性和公共性的特殊群体, 存在相同的重大利益保护基础。第三, 一般消费领域中, 产品销售者、服务提供者或中间交易平台, 一般基于“极可能的连带责任”而承担法定的先行赔付义务, 以侵权连带责任为主(产品缺陷致人身损害、网约车安全责任事故等), 同时也存在违约连带责任(网上交易平台商品或服务瑕疵责任), 符合证券侵权也符合证券违约的救济逻辑。在证券违法行为中, 证券交易中间主体与发行人、违法人和投资者之间的复杂契约关系决定了, 这些主体在一定条件下(前置义务)极有可能是共同侵权人或共同违约责任人, 故而存在同样的先行赔付义务基础。证券法领域与消费者、劳动者保护等领域一样, 具有极强的社会性和公共性, 不同的是, 证券法还极度关注资本市场, 应当维护资本市场的社会功能和市场功能。先行赔付证券投资者不仅在私权关系上符合其他法领域的“极可能的连带责任”逻辑, 在公法要求上也满足社会责任和市场责任逻辑, 即法律制度基于维护市场整体利益, 对市场私主体赋予强制的投资者保护义务。

三、先行赔付证券投资者的法律基础及其价值

证券法领域的先行赔付义务, 在公法属性上可以理解为社会责任或获取市场公共资源的对价。纵使先行赔付主体最终经司法确认在基本的赔偿法律关系中不承担连带责任, 也因其在交易关系中具有特殊地位, 极易滥用这种地位侵害(金融)消费者权益, 有必要在法律中预设消除这一风险的强制性防范义务, 以达到保护弱势方和降低纠纷处置成本的目的, 其法律基础是维护市场秩序和社会公共利益。故而, 先行赔付证券投资者, “于公于私”, 既是必要的也是合理的。1.弱者保护

消费者(一般消费、网上购物、网上约车等)、劳动者、医疗患者以及交通事故受害者等群体在交易关系中处于严重的信息和地位的弱势。对这些潜在弱者、可能的弱者或现实的弱者在权利救济上实行的特殊对待, 体现了“失败者正义”, 是为实现法的矫正正义和分配正义。先行赔付义务主体存在或有责任主体和独立第三方两种类型, 实质上分别属于“对强者的抑制”和“对弱者的权利赋予”, 目的皆在实现弱者保护。在责任配置和权利赋予不同的弱者保护模式下, 先行赔付存在不同的制度构造, 比如在交通事故和劳动者工伤保护领域, 独立的救助金或社会基金承担先行赔付责任, 政府部门、用人单位等无条件承担社会责任, 制度上以独立的主体和运行规则构造为中心;而在消费者保护领域, 经营者作为市场主体承担先行赔付义务, 制度上以市场主体之间的权利义务平衡构造为中心。无论是以“极可能的连带责任”(市场主体)为中心还是以社会公共利益(行政性主体)为中心的先行赔付义务, 其制度基础皆体现为弱者保护。投资者保护作为证券法的重要价值, 先行赔付是其实现的有效措施, 《证券法》的修订将其放在投资者保护专章中已经充分说明其重要性。2.降低私权救济的成本

在消费者保护领域, 消费者处于交易的弱势地位, 对商品或服务的信息获取远不如销售者与生产者。消费者在行使一般的合同或侵权救济时, 存在专业性和取证等方面的巨大障碍, 还存在经营者“店大欺客”等诸多道德风险, 正常的私权救济将会困难重重, 导致实质上的不公平。在劳动者和道路交通事故等领域, 交通事故受害者和工伤患者在权益救济上皆存在身体上和身份上的客观困难, 损害发生之时主动行权将会导致过高的救济成本, 此时, 人身安全作为法律保障的重大法益得到优先保护。而在法律维护社会整体秩序上, 这些特殊群体具有社会性, 其法益具有公共性, 先行赔付作为一项优先性的制度安排远比在个案中逐一斟酌权益平衡更能节约社会成本和司法资源。3.效率价值

先行赔付的首要内容是“先行”, 即在正常的司法确认之前实现损害赔偿, 将漫长的责任认定和划分程序设置在相对较为容易和快捷的主体之间。亦即, 当需要得到救济的权益是相对紧急的或实现程序太长将会失去实质意义的, 法律基于纠纷解决和市场运行的效率, 为维护正义将时间成本赋予给交易优势者。证券市场违法行为具有专业性、隐蔽性等特点, 涉众性的投资者权益救济存在举证难、程序长等困境, 先行赔付证券投资者体现法的效率价值。4.引导构建市场信用

消费者保护与劳动者保护等这些领域具有社会性和公共性, 与每个人的生活息息相关。先行赔付制度有效促进责任主体积极主动化解风险、勇于承担责任, 是诚实信用原则的具体体现。在当前缺乏商事信用的市场环境下, 构建以信用培育为核心的证券法规则无疑具有重要意义。同时, 先行赔付对具有社会性的弱者倾斜保护也是建设和谐社会的内在要求, 可以构建诚信友爱的社会风气, 培育健康的市场信用体系。保障性基金与市场自律:先行赔付机制的模式选择

究竟是以独立的投资者保护基金为中心, 还是以市场自律手段为核心构建证券投资者的先行赔付制度, 尚未引起足够讨论。事实上, 先行赔付的制度模式, 在我国既有的法领域已经呈现出几种选择路径。以类似于工伤保险基金的制度逻辑可构建证券市场保险制度, 以证券保险基金实现先行赔付;以消费者保护的制度逻辑可对责任或有主体实行先行赔付义务;或者以道路交通事故救助金的行政性救济逻辑构建, 以投资者保护基金实现先行赔付。虽然先行赔付这一依附于具体市场的特殊制度体现出强烈的地域性, 应当坚持以我国市场实际情况为制度构造基础, 但也不妨参考其他法制模式。

有多个国家或地区设立了独立的投资者保护基金制度, 如澳大利亚、德国和我国台湾地区对投资者保护基金专门立法, 又如我国香港和日本分别在《证券及期货条例》《金融商品交易法》等证券综合性立法中专章规定投资者保护基金。从适用条件上来看, 投资者保护基金的赔偿基本都与金融中介机构的行为有关, 比如香港《证券及期货条例》第236条规定:因中介“违责”而蒙受损失的客户得以提出索赔。这体现出保护基金一定程度上更重视系统重要性风险, 而与先行赔付所面临的一般市场风险行为存在一定差距。笔者认为, 过于严格的基金赔付条件和标准是由其赔付的补偿性和保障性导致的, 实质上是保障基金承担了投资者赔偿义务, 并未构成程序上的替代义务主体。在我国机制选择上, 可通过设置独立保障基金的追偿权或处罚权来实现其先行赔付功能的常设化, 以投资者保护基金为基础实现先行赔付符合我国市场需要和国际发展趋势, 作为《证券法》修订的重要课题, 其已经在立法审议稿中有所体现。

实际上, 独立的基金赔付模式并不一定代表行政性保障。从本质来看, 依据基金的资金来源不同可以将其认定为行政性保障或市场自律性机制, 而全球大部分投资者保护基金制度都离不开会员或成员的资金投入, 较少采用完全的行政保障模式, 基本属于半行政半市场或完全市场性模式。依此, 所谓“先行赔付”制度与投资者行政补偿制度不是完全相对立的, 先行赔付制度的市场化程度取决于其实际赔付资金来源的行政投入(财政投入或行政罚没等)程度, 至于赔付主体可以是行政性的, 也可以是市场自律性的。先行赔付的行政性保障或市场自律性, 取决于政府的公共服务政策, 可以通过对独立基金资金的行政支持来实现市场自律与行政保护的平衡。

美国作为成熟资本市场的代表之一, 其对投资者实现先行赔付除了采取独立的保障性基金, 还采取了市场自律性机制, 可视为行政性保障和市场自律管理的双重保护模式。2010年《金融消费者保护法案》专门设立金融消费者保护局(BCFP), 接受州议会的监督并享有一定独立的行政执法权。BCFP专门规范金融产品的销售和服务的提供, 下设不同部门专门处理各类消费者权益问题。根据法案规定, 美联储设置独立的金融消费者保护基金, 资金主要来自于金融市场的罚没收入, 由各个银行负责托管。在此之前, 美国已于2002年在《萨班斯—奥克斯利法案》中创立了公平基金(Fair Fund)), 其将市场罚金用作投资者补偿。这两种基金保护模式, 因资金来源于行政投入都具有行政保障的性质, 属于独立的第三方实现对投资者的先行赔付。就赔偿方式和标准来讲, 主要采用行政指导的确定方式, 优先考虑当地经济水平和市场发展状况。

证券投资者保护公司(SIPC)是一个具有持续性的非营利性法人团体, 具有独立的法律人格, 其成员应当是注册的交易商和经纪人。美国证券交易委员会SEC负责审查其成员资格。SIPC非由美国政府成立, 不是政府的代理机构, 其具有自律性但不同于其他自律组织, 接受SEC监督。作为先行赔付证券投资者的主要制度, SIPC设立投资者保护基金, 专门用于先行支付权益受损的投资者。投资者保护基金存在一定的赔付额度, 具体可以根据经济水平进行调整。在先行赔付证券投资者的过程中, 破产法院拥有最终决断权。作为行业自律性机构, SIPC设立投资者保护基金属于市场性保障, 其设置基于市场风险自负理念。可以看出, 自律性保障基金在一定的行政引导下有助于促进市场主体自行化解风险, 符合我国当前市场化发展方向。

在弱者保护的不同路径下, 有学者认为在交易关系中设置交易相对人的责任比赋予弱者权利有时更具实质意义和符合市场逻辑。而两种弱者保护模式的选择和适用, 应当根据其所实施的具体领域来选择。在市场信用培育和建设的初期, 从责任配置和权利保护两方面同时进行, 更能满足当前证券投资者保护体系市场化法治化建设的需要。在我国当前的先行赔付证券投资者语境下, 保护基金实现投资者补偿只是一方面, 应更多地考虑如何引导市场自律性先行赔付, 强调市场信用的回归。理论上, 先行赔付证券投资者的制度实现应当走向市场自律, 而在当前市场信用欠缺的过渡阶段, 阶段性的行政指导亦具有现实性。

具体而言, 应当设置独立第三方先行赔付制度以赋予投资者先行获偿权, 同时引导市场主体基于自律实现先行赔付。以市场自律主体(证券违法个案中的责任或有主体或常设的自律监管主体)为核心的先行赔付机制应当是出发点和落脚点, 行政性的投资者保护基金则应体现风险化解的应急性和市场信用的指导性。市场风险自救与行政指导的双重保障机制是行政保护与市场自律相互配合的有效路径, 符合我国当前市场发展的过渡性, 能够促进司法保障与行政指导充分配合, 有效衔接私权救济与公法保障, 有利于引导培育市场信用体系, 也是证券市场风险防范市场化法治化的应有之义。先行赔付证券投资者的制度要点及其设计

一、制度要点

欲构造证券法领域的先行赔付制度, 应当充分认识既有领域先行赔付的制度内容。先行赔付作为制度存在, 其要义应当包括以下几点:

1.先行赔付的规范层次不一, 但应以法律规定为基础

形式上来看, 有法律层面的先行赔付规定, 如《消费者保护法》《产品质量法》等, 也有行政法规层面的如《乳品质量安全监督管理条例》《机动车交通事故责任强制保险条例》等, 还有规范性文件层面的如《网络预约出租汽车运营服务规范》和《巡游出租汽车运营服务规范》。从其中内容分析可以发现, 法律以下层级的规范皆以《消费者权益保护法》或《社会保险法》的规范为基础和前提。由于先行赔付制度直接设置相应主体的义务, 具有法定性, 理论上其创设应以法律的形式确定。当然, 基于约定义务的先行赔付可通过指导性的规范实现, 比如在债券契约的条款设计中实施指引性监管, 引导市场主体制定先行赔付条款。

2.先行赔付的适用条件可以存在差异 不同领域、不同主体所承担的先行赔付责任在适用条件上存在差异性。比如商品销售者属于无条件承担先行赔付责任, 而展销会的举办者、柜台的出租者在展销会结束或者柜台租赁期满后才承担先行赔付责任, 在适用时点上不同。又如产品缺陷责任中, 销售者承担先行赔偿责任, 而在乳制品质量责任中, 乳制品销售者仅承担更换、退货的先行补救责任, 在责任范围上不同。又如经营消费领域的先行赔付责任是基于“极可能的连带责任”, 即先行赔付主体极可能是损害赔偿的直接责任主体, 也可能不是直接的责任主体, 而在保险公司和工伤保险基金等基金模式下的先行赔付制度是基于保险理念, 先行赔付主体属于赔偿纠纷之外的独立第三方, 在赔付主体的责任相关性上不同。再如一般网上交易平台仅在未尽审查义务时应承担先行赔付责任, 而网上预约出租车基于强制性规范无条件承担先行赔付责任, 在责任承担的前置义务上不同。

3.先行赔付以存在事实上的基本损害赔偿关系为前提 理论上, 可以是侵权法律关系或者违约法律关系。比如在产品缺陷责任中, 生产者和销售者之间至少有一方对产品缺陷存在过错, 并基于过错应对消费者承担侵权责任;网上购买商品或服务存在质量瑕疵即属于消费者与网上商家存在违约法律关系, 网络交易平台在一定条件下应承担先行赔付责任。需要说明的是, 证券侵权行为中, 股权被认为具有一定绝对性, 发行人或其他市场主体皆可成为先行赔付主体。而在证券违约行为中, 因债券债权被视为发行人与债券持有人的相对权, 其他市场主体可因侵犯债权或违反共同契约承担先行赔付义务, 发行人所承担的责任乃真实的基础损害赔偿责任。在债券契约之债的认定和计算上一般不存在像股票侵权之债那样的障碍, 故而发行人作为债券契约相对方不被视为先行赔付主体, 发行人始终承担明确的契约兑付义务。但是, 并不能因此否认先行赔付制度在证券违约行为中的适用。

4.先行赔付义务对赔付主体具有强制性和责任上的不对等性

赔付主体的先行责任可能是自己责任也可能是他人责任, 先行赔付的责任主体属于基本损害赔偿关系中的或有主体或者是独立第三方。由于不同的责任逻辑, 应当区分先行赔付的两种不同的模式。“先行”具有“替代”或“提前”的隐含意义, 承担先行赔付责任的一方可能是也可能不是最终的直接责任主体, 如可能承担共同连带责任也可能享有追偿权的产品销售者, 或独立于基本损害赔偿关系的其他主体, 如道路交通事故救助基金和工伤保险基金等。法律赋予独立主体或者责任相关方的先行赔付义务往往具有不同层次的强制性, 先行赔付主体在义务和责任的承担上具有一定不对等性。

5.先行赔付主体一般享有追偿权

法律基于保护先行赔付主体利益之目的预设其在基本损害赔偿关系中不承担责任, 或者对于确定不承担责任的独立第三方, 赋予其对真正责任主体的追偿权。当然, 为了实现对违法行为的惩治, 独立的基金主体也可以对实际违法人追偿或实施处罚。从或有责任和追偿权的角度来说, 先行赔付制度的核心在于“先行”, 其赔付义务更多地体现程序正义。

二、制度构造路径

根据先行赔付的制度要义, 在证券法领域选择行政性和市场自律性的双重保障机制实现先行赔付, 具有不同的制度构造路径。1.投资者保护基金先行赔付的行政性保障 证监会、财政部和央行2016年4月19日联合发布了新修订的《证券投资者保护基金管理办法》, 自2016年6月1日起施行。其中第19条规定, 基金用于证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时, 按照国家有关政策规定对债权人予以偿付, 或者国务院批准的其他用途。第20条规定, 为处置证券公司风险需要动用基金的, 证监会根据证券公司的风险状况制定风险处置方案, 基金公司制定基金使用方案, 报经国务院批准后, 由基金公司办理发放基金的具体事宜。

根据规定可以看到, 当前投资者保护基金主要是为防范和控制证券公司的风险, 在目的和条件上同SIPC的投资者保护基金相类似, 但性质上存在差异。我国投资者保护基金在实践中仅用于弥补客户证券交易结算资金缺口, 适用范围非常有限。诚然, 作为常设性的、具有行政保障性质的投资者保护基金, 应当设定严格的适用条件, 但不能过于严苛以至于无法真正起到直接保护投资者的目的。因此, 有必要进一步制定投资者保护基金先行赔付证券投资者的适用细则。

(1)在运用投资者保护基金先行赔付证券投资者时, 应当评估证券违法事件的市场综合影响, 坚持重大性和社会性标准。投资者保护基金作为常设行政保障机制, 应当以维护社会利益和公共利益为中心, 具有证券领域甚至金融领域系统性风险处置机制的特征。因而, 在证券投资者纠纷的个案中实行保护基金先行赔付时, 应当甄别必要性和实效性, 既不可因噎废食也不必滥用保护。

(2)应科学界定基金赔偿对象。从既有领域的先行赔付义务来看, 只有当被赔付主体处于严重的弱势地位并且自我救济成本过高时才有必要进行先行赔付。在证券活动中, 投资者并非一概处于救济困境之中, 一般认为, 机构投资者比个人投资者更具专业性和信息优势, 其拥有更强的风险处置能力, 应将其排除在基金先行支付对象之外。此外, 在个案中自身可能对损失存在过错的投资者也不能申请先行赔付, 不适格投资者应当自行承担违规风险。(3)基金先行赔付的程序一般基于申请, 也应规定依职权启动的具体情形。美国法上先行赔付的程序是, 基于债权人的索赔请求, SIPC先行向清算受托管理人支付赔偿(具体分配由管理人执行), 也可在一定条件下依其自由裁量权启动直接支付程序。作为市场纠纷处置的行政性保障, 应当抛却监管的“父爱主义”, 真正让市场成为风险防范的主体。具体而言, 发生证券违法行为时, 证券投资者或证券经纪商根据基金适用细则向基金管理主体提出先行赔付的申请, 申请内容应包括证券违法事实、投资者与违法主体纠纷解决进程与方案等, 基金对其资格和相关内容进行审查并评估违法事件综合影响, 同意后启动先行赔付程序。同时, 基于监管职责, 在重大的证券违法事件中, 执法者为维护公共利益也可主动启动保护基金先行赔付的债权申报程序。需要明确的是, 应当赋予证券投资者对独立保护基金的求偿诉讼权, 但应以拒绝先行赔付申请的行政决定为前提, 在先行赔付证券投资者时有效平衡效率与公平价值, 注重风险化解的法治保障。

(4)在适用范围上, 证券侵权行为和证券违法行为都可以成为先行赔付的基础。理论上, 实际的侵权行为在技术上存在差异, 但是侵权的违法逻辑是一样的, 即一定主体侵犯投资者财产权导致损害赔偿责任产生, 而实际责任承担存在一定的困难或过高的技术成本, 产生投资者保护的特殊制度空间。此外, 笔者认为, 债券违约行为可视为一种典型的证券违约行为, 作为资本市场的一种违法现象, 其应否纳入投资者保护制度的范畴, 也是值得思考的。债券违约中先行赔付的基础主要在于, 对契约债权的侵犯也应该承认侵权救济、对债券持有人的先行赔付主体可能存在共同违约责任以及必要的独立的行政性保障。在债券违约处置中, 债券发行人与债券投资者之间产生继续履行、采取补救措施和赔偿损失的基本债券违约责任。债券发行人始终承担还本付息的债券义务, 如同证券侵权行为中侵权人也实际存在赔偿义务一样, 投资者都应受到一定义务主体的赔偿责任保护, 只是在实施上存在客观困难或不能(股票侵权关系的认定和计算障碍、债券违约关系中客观支付不能如破产), 需要赋予先行赔付的制度保障。在此意义上, 证券运行逻辑的差异并不会影响证券投资者保护的同一逻辑, 在先行赔付的制度设计上都是将违法导致的赔付义务基于一定的正当性考虑, 由实际违法关系人暂时转移至其他主体。证券本包含股票、债券以及其他证券投资工具, 将证券违法救济仅限定于侵权行为无疑会抑制市场活力和制度效用。(5)保护基金先行赔付应设定限额, 在限额内确定赔付数额。目前大多数国家实行基金赔付的限额制, 不仅有利于提高基金保护的效率, 降低纠纷处置成本, 也能保证市场的整体公平。在具体设定上, 可借鉴美国做法, 限制单个投资者最高赔付额度和现金赔付额度, 符合证券市场的资金流动性要求。在标准上应当结合我国证券市场定价水平、保护基金规模以及具体证券类型等因素综合确定。证券市场违法行为导致的损害数额认定在理论上和技术上皆存在较大难度, 如何准确认定投资者因违法行为所遭受的损失存在巨大争议。在保护基金先行赔付证券投资者时, 依行政裁量确定赔付数额时应包括两个部分:一是根据市场损失决定先行赔付投资者的额度, 即根据市场损失、历史上的关联度、时间长短、金融专家证言、违法行为具体内容、投资者倾斜性保护、违法人主观心态以及其他因素按一定比例部分赔付。二是根据违法主体的情节严重性以及市场风险压力确定对违法人采取一定数额的行政处罚, 有学者建议采取惩罚性赔偿民事责任制度, 其由私法机制执行却体现一定的公法性威慑, 满足证券市场这一特殊商事领域对违法行为规制之需求。

2.市场主体先行赔付的自律性管理 2013年9月的“万福生科案”、2014年的“海联讯案”以及2016年6月的“欣泰电气”IPO欺诈案, 相关主体分别设立投资者利益补偿专项基金, 投资者利益得到妥善解决, 属于市场主体积极实施的自我先行赔付。“海外IPO发行中, 虽然没有明确的先行赔付制度, 若有中小投资者起诉造假或者欺诈时, 中介机构通常主动跟投资者和解, 也可以理解为一种先行赔付”。在证券违法行为处置中, “极可能的连带责任”主体先行赔付证券投资者在提升市场信用方面体现出重要作用。从市场化法治化的发展方向上来看, 引导市场主体先行赔付证券投资者是市场信用的回归, 是市场走向成熟的应有之义。证监会新闻发言人张晓军于2016年1月22日表示, 将基于先行赔付的自律措施定位, 按程序由证券业协会制定专门的制度规则, 确定保荐机构先行赔付的条件、标准和程序等具体规则。

根据前文分析, 将市场主体先行赔付证券投资者常设为自律性保障机制, 应当注意以下几点问题:(1)创设先行赔付义务具有强制性, 需经严格的立法程序确定。前已述及, 既有领域的先行赔付制度纵使具有不同层次的规范, 但皆存在法律规定的基础。基于自律性保障机制的定位, 先行赔付制度需要一定的强制推动力方得以有效实施。解决证券法领域市场主体的先行赔付义务, 存在两种可能的路径:一是以《消费者权益保护法》为基础, 将证券投资者和证券视为特别消费者(金融消费者)与商品或服务适用消费者保护的制度逻辑, 在法律以下层级进一步类比规定先行赔付证券投资者的制度内容。二是直接在《证券法》投资者保护专章中规定相关主体的先行赔付义务, 其基础是独立的证券投资者保护要求。(2)先行赔付应确定存在基本的损害赔偿关系。无损害则无赔偿。既有的先行赔付制度皆以基本确定的损害后果为前提, 最主要的就是人身损害, 因为人身伤害产生的医疗费用、鉴定结论等是直接的、现实的。而证券市场中, 金融商品具有虚拟性, 只会导致财产损失, 所以这个“损害确定”应当如何保证是重要前提。先行赔付作为在司法确认之前的便捷救济手段, 基本的损害确定可以行政处罚作为前提, 即申请先行赔付应以对同一证券违法行为存在行政处罚为条件, 行政执法应确定在证券违法行为中存在基本的损害赔偿关系。因此, 应制定证券违法损害赔偿认定的具体执法标准, 包括因果关系和数额认定。同时, 为防止行政监管出错, 对进行中或结束了的先行赔付主体赋予追回权。毕竟在没有穷尽司法救济的情况下, 不宜以追求效率而放弃公正, 也不能放大行政监管的权力边界和衍生权力。

(3)自律性先行赔付机制不宜设立具体赔付方案, 如不需规定具体的赔付标准或方式等, 但应保障自律赔付基本的公平性和公正性。自律性保障机制需促进赔付过程平等协商、公开透明, 审查公平性和合法性, 保障必要的司法救济渠道, 比如在赔付方案生效前的规定期间, 不接受先行赔付条款的投资者可以进入司法程序(自己承担耗时耗力成本以及败诉风险)。比如“欣泰电气案”中兴业证券要求扣除系统风险损失, 而之前的“万福生科案”和“海联讯案”中均未考虑系统风险扣除问题, 赔付方案设计的合理性与公正性应当接受监管。保荐人单方制定的赔付方案, 投资者只能接受或者不接受, 存在“店大欺客”等道德风险。因此, 自律性机制应当保障多方参与制定赔付方案, 比如投资者公开听证或公开征求意见, 审查担保质量, 在保证市场自治的同时维护市场信用, 注重市场化解决方式和司法程序的配套运用。

(4)对于市场主体的自律性先行赔付, 不应视为自认。对于市场主体自行设立先行赔付基金等措施, 不能视为司法程序中的自认行为, 即未经司法确认的先行赔付行为不得视为承认共同违法。“欣泰电气案”中兴业证券即在设立先行赔付基金的同时也提起了仲裁申请, 各方的权利义务应当得到全面考虑。在自律性保障机制中将市场主体主动赔付行为视为自认, 无疑会阻碍市场的自我救赎, 打消市场主体的积极性。相反, 对于积极主动真正承担责任的行为, 在司法程序中可以给予适当恩惠, 对于那些真正无责任者先行赔付的市场主体, 应当给予一定的市场声誉激励, 提升其市场信用。

(5)在赔付方式上, 应当允许证券回购或者现金补偿等方式。从法律责任承担的角度来说, 侵犯财产权的责任承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等;违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失等, 责任对权利的救济功能皆在于对证券权利人的权利修复、还原或者实现, 只要在技术条件允许的范围内, 能够最大限度地平衡侵害人和受害人的权利义务以及维护市场秩序, 应当承认和发展多样化的先行赔付手段。

(6)应明确内部责任认定和划分标准。前已分析, 市场主体先行赔付基于“极可能的连带责任”或社会责任, 在先行赔付之后, 也应赋予其追偿权和划分共同责任, 先行赔付的主要内容是先赔后追, 而真正违法人有大股东的股权质押协议与承诺、与券商之间的多方协议以及保险公司的董事责任保险等措施保驾护航, 违法主体内部也存在造假的大股东、发行人与作为中介机构的保荐人等不同法律责任。先行赔付制度在保护证券投资者权益之时, 也要根据复杂的证券契约关系认定和划分共同违法行为的内部责任, 同时处理好外部市场风险和市场主体的内部风险。

值得一提的是, 除了个案中的市场主体先行赔付之外, 还可以借鉴行业保险的做法, 由证券业存在共同高风险的行业机构设立专门的先行赔付保险基金, 如债券行业的承销机构、评级增信机构等常设债券违约保险基金, 用以赔偿发生违约事件的债券投资者。这类实行先行赔付的行业保险基金, 由于资金来源于市场主体自愿投入, 可视为自律性保障措施。结语

在股市违法难以消除、债券违约增加的背景下, 先行赔付证券投资者存在理论和实践上的正当性, 目前所体现的意义不仅在于促进风险市场化法治化解决、提高市场风险化解效率和培育市场信用体系, 更是证券市场投资者保护制度的创设性探索。在《证券法》修改中, 独立的行政性基金先行赔付应当作为投资者保护的重要法律制度, 市场自律性先行赔付可作为约定义务或行政监管措施以自律性规范进行引导。不管是行政性的投资者保护基金还是市场自律性保障机制, 先行赔付的制度实现需要平衡投资者保护与市场风险自担理念。实现先行赔付证券投资者本身就是寻求利益冲突与平衡的过程。先行赔付证券投资者仅是次优保护和底线保护, 既不能取代责任主体自我赔付, 也不应成为责任主体逃避责任的工具, 在制度设计上还应借助代位求偿等方式防范道德风险, 确保最终的风险自担。

第二篇：先行赔付制度

先行赔付制度

先行赔付制度为确保金山国际贸易城市场经营管理有限公司规范合理的经营秩序，切实保障消费者的合法权益，树立广场的良好声誉，维护经营户自身的品牌形象，按照国家有关法律的规定，坚持公平、公正的原则，对于在本广场内出售的商品实行“先行赔付”制度。

一、消费者须提供由市场认证备案的商户盖章的购物发票、商户盖章的购物小票及购物清单，且商品或服务在质保期内，家具、建材等商品在产品的“三包”期内（“三包”期限国家有规定的，按国家规定执行；国家没有规定的，按一年执行）]，经广场认定或国家权威质检部门鉴定，确认商户提供的商品或服务存在质量问题后，商户应对消费者进行赔偿而故意拖延、拒绝或无力赔付（含退场联系不上）的，由广场先行赔付。

二、当消费者认为在广场的商品有质量问题时，可直接找广场市场管理部门投诉。广场接到投诉后，立刻派人进行质量认证，分清质量责任。对于重大疑难的投诉，征得双方同意后可委托国家有关权威质检部门进行鉴定，鉴定前双方将鉴定费用保证金暂交由双方指定的第三方暂时保管，鉴定费用由最后确定的责任方承担，第三方退还无责任方保证金。

三、当确定质量或服务责任由商户承担时，由广场调解，商户和消费者之间应充分友好协商解决，赔偿消费者相关的损失：

1、当消费者和商户双方都接受调解达成一致时，由商户向消费者赔付。

2、当消费者接受调解，但商户不接受时，由广场出具《质量投诉处理决定》，通知商户限期执行。当商户在规定期限内没有履行时，由广场先向消费者进行赔付。

3、当商户接受调解，但消费者不接受，消费者可申请仲裁或向法院提起诉讼。若商户对仲裁决定或法院判决拖延、拒绝或无力履行时，由广场先向消费者进行赔付。

4、当确定应承担质量或服务责任的商户已经退场联系不上时，由广场直接与消费者协商。当双方意见一致时，由广场向消费者先行赔付；当消费者不接受时，消费者可申请仲裁或向法院提起诉讼。由广场依据仲裁决定或法院判决先向消费者进行赔付。

四、根据我国目前相关法律、法规规定，先行赔付以直接损失为主，兼顾考虑间接损失（以国家相关规定为准）。

五、根据我国目前相关法律、法规规定，先行赔付主要是无条件修复、更换，当确实无法修复或更换时，才进行现金补偿。

六、下列情况不属于先行赔付范围：

1、达成调解协议并已执行，且无新情况、新理由的。

2、法院、仲裁机构或其他行政机关已处理的。

3、消费者知道或应该知道自己的权益受到侵害超过质保期限的。

4、消费者无法证实自己权益受到侵害的。

5、经营者之间购、销活动的纠纷。

6、不符合国家法律、法规有关规定的。

第三篇：中国确定工伤保险先行支付制度 让赔付不再等待

中国确定工伤保险先行支付制度 让赔付不再等待

2012年07月12日00:04 来源：中国网

劳动者遭遇工伤已属不幸，更有甚者，由于我国劳动力市场不够规范，一些用人单位未给工人缴纳工伤保险，致使部分劳动者遭遇工伤后索赔十分艰难用人单位不愿或无力承担工伤赔付，又难以通过工伤保险基金获得救助。

针对这一情况，2011年7月1日开始实施的社会保险法明确了“工伤保险待遇先行支付制度”，旨在让工伤患者尤其是未参保工伤患者获得赔偿不再耗时费力。

如今，这一制度已出台一年，各地的执行情况如何？落实中又存在哪些困难？民间公益组织北京义联劳动法援助与研究中心(以下简称义联)对此作了专题调研。义联负责人黄乐平告诉记者，先行支付制度已经开始发挥作用，但总体看落实情况有待改进，制度执行中面临的各种困难和顾虑尤须关注并尽快加以解决。

先行支付的制度性突破

所谓工伤保险待遇先行支付制度，社会保险法第四十一条这样规定：“单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。”

黄乐平说，现实中，用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险的不在少数，在发生工伤事故或者职业病后，这些用人单位又往往拒绝为工人进行医疗救治和支付足额的工伤赔偿，致使工伤劳动者陷入极大的困境。

根据义联2011年5月发布的一份调查报告显示，未参保劳动者发生工伤后，其中45.1%完全无法再工作，失去了收入来源；31.1%无法从事同样强度的工种，收入减少。与此同时，他们往往还要自己负担高达数万元，甚至数十万元的医疗费，生活十分艰辛。

“在此背景下，先行支付制度赋予了工伤劳动者法定权利，工伤保险基金有义务在用人单位不支付的情况下及时向劳动者支付工伤保险待遇。”黄乐平说，这项制度给那些未参保工伤保险的劳动者带来了极大的希望，可以说是工伤劳动者保护史上的重要里程碑。

不过义联的工作人员在热线电话和咨询接待工作中发现，先行支付制度尽管已经颁行一年，许多工伤劳动者却不了解自己享有申请工伤保险待遇先行支付的权利，而一些工伤劳动者在提出申请或咨询后，也多有被当地社保部门以各种理由拒绝的。

为了解这项制度的执行情况，义联在2012年3月至2012年6月期间，面向全国进行了专题调研。在此基础上，形成了《工伤保险待遇先行支付制度2011年~2012年实施情况调研报告》，较为全面地反映了先行支付制度一年来实施的情况。

“义联对全国200多个城市进行了电话调研、政府信息公开申请和网站查询。此外，还实地走访了9个城市的社保部门，对数十位未参保工伤劳动者和各级社保部门的工作人员进行了面对面访谈。”黄乐平说，我们期望总结其中的经验与不足，促进这一制度尽快全面落实。

各地落实情况参差不齐

从义联的调研报告中可以看出，工伤保险待遇先行支付制度的实施已经破冰。根据政府信息公开申请的答复，4个城市的社保部门受理了工伤保险待遇先行支付的申请，分别是浙江宁波1例、浙江温州1例、山东淄博1例、云南丽江1例。

黄乐平向记者介绍了宁波工伤患者袁洪涛的案例。41岁的袁洪涛来自四川，在宁波市江北区一家装饰设计公司工作，单位未为其缴纳工伤保险。2010年8月袁洪涛工作时受伤，被认定为工伤，至2011年10月，袁洪涛已欠医疗费10万余元，用人单位在支付了部分医疗费之后拒绝继续支付。

“没办法，袁洪涛今年3月在律师的帮助下，向江北区社会劳动保险管理所提出申请，要求由工伤保险基金先行支付医疗费。”黄乐平说，4月，江北区社保机构就向他支付了近10万元的医疗费，这是社会保险法实施后浙江省工伤保险先行支付的首位受益者。

根据义联的调查，虽然先行支付制度在过去一年中取得了突破性进展，但总体上看，这一制度的落实情况并不很好。

在接受调查的246个城市中，明确表示可以接受工伤保险待遇先行支付申请的城市仅有28个，占11.4%；明确表示“不可以”申请的城市则多达190个，比例高达 77.2%。此外，还有23个城市“不确定”是否可以申请，认为当事人可以携带材料面谈或者找领导申请试试看，占9.3%；有5个城市甚至“不知道”是否可以申请，占2%。

此外，虽然人社部制定了《社会保险基金先行支付暂行办法》，但对于经办机构的具体操作流程，仍然比较概括。因此，可操作性强的实施细则十分重要。在明确答复了相关问题的206个城市中，目前仅有9个城市出台了有关工伤保险先行支付的实施细则，占4.4%；88.3%的城市明确表示没有实施细则。

黄乐平说，从这两项调查的数据看，先行支付制度并不是在社会保险法里一规定就能够自动落实的，现实中还存在许多困难，需要引起相关部门的重视。

破除阻碍，推动全面实施

根据义联的调查，对于“为什么不可以申请或者不确定是否可以申请工伤保险待遇先行支付”这一问题，各地给出了多种不同的回答。其中，所占比例最高的理由是“没有实施细则”，在作出回答的198个城市中有80个选择了这一理由，占40.4%。

义联通过对社保部门工作人员的访谈了解到，细则的缺位，尤其是财务、审计上配套措施的缺位，一方面让工作人员对具体情况无法操作，另一方面也让工作人员的潜在风险增加。例如，“用人单位拒不支付”如何证明？“未足额缴纳”或“停止缴纳”工伤保险费的，是否属于“未依法缴纳”范畴？如果向企业追偿失败，在财务上如何核销？

黄乐平说，在没有明确配套细则的情况下，工作人员如果按照自己的理解行事，发生了问题，谁来承担责任？所以加强配套实施细则建设，是目前推动工伤保险先行支付制度得以落实的首要任务。

“各地应加快调研和制定细则，明确权责，让基层社保经办机构有章可循。”黄乐平建议，人社部和各省人社部门还可根据已执行的先行支付案例，发布指导性案例，进一步增强制度的可操作性。

除实施细则外，影响先行支付制度执行的另一大问题是基金风险。在义联的调查中，有69个城市顾虑“当事人没有参加工伤保险，基金会出现缺口”。

确实，未参保企业往往也不规范，没有足够的财产，用工伤保险基金先行支付后面临追缴的难度和风险。在部分基金赤字或者结余不多的地区，如果发生未参保职工群死群伤的情况，可能会造成基金支付困难，并影响到对已参保职工的待遇支付。

针对这一情况，黄乐平建议，相关部门应强化合作，加大追缴力度，对于那些用注销、解散等方式恶意逃避责任的公司，可依据我国破产法、公司法等相关法律，追究企业股东和实际控制人的连带责任。

“问题总是可以解决的。既然法律已经作了规定，各级政府就应真正重视起来，破除先行支付制度施行的各种阻碍，推动制度全面落实，让广大工伤劳动者不再为用身体和健康换来的赔偿而久久等待。”黄乐平说。(《半月谈》2012年第13期，记者 高远至)

第四篇：对社保基金先行支付制度相关问题的法律思考

对社保基金先行支付制度相关问题的法律思考

文 吴京堂 王英伟 [摘要]社保基金先行支付制度是指职工遭受工伤时，用人单位没有缴纳社会保险又拒不支付工伤待遇，职工可以申请社保基金先行支付工伤待遇的制度。这项制度相当于国家对劳动者工伤赔偿的法律保证。这项制度充分体现出国家和社会对劳动者生命安全的关爱和救助，对于化解社会矛盾、促进社会稳定和谐具有重要意义。

2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》规定了用人单位没有给遭受工伤的职工缴纳社会保险，又拒不支付工伤待遇时由社保基金先行支付。同日，人力资源和社会保障部发布的《社会保险基金先行支付暂行办法》作为执行社保基金先行支付制度的配套规章，具体规定了社保基金先行支付的范围、程序等具体操作内容。自此，社保基金先行支付制度以法定形式确立。

任何一项制度的出台都有其深层次的社会背景。国家在2006年决定全面取消农业税，同时还对农民种田进行各种补贴，当时的社会背景就是三农问题已经到了极其严峻的境地。2008年《劳动合同法》的施行便是考虑劳动者权利保护的恶化、劳动关系的不稳定，以及对劳动力密集型与高能耗型产业结构进行调整的需要。2011年的社保基金先行支付制度也是同样，这一制度便是针对城镇务工人员社会保障的缺位，为促进社会和谐与稳定而设立。

这次社保基金先行支付制度的设立没有像几年前取消农业税时那样大张旗鼓地宣传，也没有像《劳动合同法》通过时引起社会广泛关注。而该制度框架背后的法律关系变化对巨大的社会价值再分配与相关纠纷处理程序却影响重大。笔者在欣喜之余也曾担心本制度实施后是否会影响到社保资金的安全和稳定？是否会对其他缴费主体的利益造成影响？对不能向企业追偿的垫付款如何核销？笔者相信，立法者对这些问题应当是充分调研论证了，但是对本制度的相关法律问题进行深入探讨还是很有必要的。

一、社保基金先行支付限制条件的问题

《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定了四种情形下申请人可以申请先行支付：

（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；

（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；

（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；

（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。以上规定的核心内容是第四项内容，即只要用人单位具有不支付工伤赔偿费用的事实，职工便可以申请先行支付。

而第三项规定：“依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的”容易造成法律适用的混乱。当事人提起仲裁与诉讼的前提大都是基于用人单位不同意支付或不同意完全支付工伤待遇，是在双方不能协商一致的情况下而启动法律救济程序。而根据该项规定的立法表述，当事人一旦提起仲裁与诉讼程序后，就要走到最后的执行程序，即只有法院中止执行时，职工才能申请先行支付。这一规定明显与立法精神相悖，并与本法条中规定的其他情形相互矛盾。在实践中，社保经办机构也完全可以以该项规定来抗拒申请人的先行支付申请。从实质上分析，职工通过仲裁与诉讼程序向用人单位追索工伤赔偿本身是为社保经办机构减轻先行支付的负担以及支付后的追索负担，这种行为应当鼓励与支持。而当事人在经过仲裁与诉讼程序达不到追索目的，回头来想寻求启动社保基金先行支付程序时，在当事人办理撤回仲裁、诉讼以及相应的执行手续，或将以上追索权利转让给社保经办机构时，社保经办机构就应当受理申请，对符合先行支付条件的当事人应当先行支付。

笔者建议，对《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第三项进行修改或进行相应的行政解释与司法解释。不要将提起仲裁与诉讼后的执行中止手续作为先行支付的限制条件。

二、社保基金先行支付与工伤保险待遇劳动仲裁程序交叉的问题 《社会保险基金先行支付暂行办法》第八条规定：“用人单位未按照第七条规定（催告程序）按时足额支付的，社会保险经办机构应当按照《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。”以上规定明确限定了社保基金先行支付的范围只是工伤保险基金应当负担的部分，对于用人单位应当承担的部分待遇不属于社保基金先行支付的范围。这时便产生了社保基金先行支付与工伤保险待遇劳动仲裁程序交叉的问题。

首先明确一下用人单位应当负担的工伤待遇范围。《社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”按照《社会保险基金先行支付暂行办法》第八条的规定，以上工伤待遇是排除在社保基金先行支付范围之外的，职工是否可以在申请社保基金先行支付的同时，对用人单位应当负担的部分工伤待遇提起劳动仲裁及诉讼？劳动仲裁机构及法院对于申请支付部分工伤待遇的仲裁申请与起诉是否应当受理与保护？

笔者认为，既然社保基金先行支付制度将用人单位应当负担的保险待遇排除在外，那么劳动者当然可以就用人单位应当承担的部分工伤待遇按照《工伤保险条例》的规定通过劳动仲裁及诉讼途径寻求司法救济。劳动仲裁机构及法院不应当对劳动者就用人单位应当承担部分工伤待遇的追索权进行限制。

《社会保险基金先行支付暂行办法》第十五条规定：“用人单位不支付依法应当由其支付的工伤保险待遇项目的，职工可以依法申请仲裁、提起诉讼。”所以，将工伤待遇劳动仲裁案件一分为二，单独对用人单位应当承担的部分工伤待遇进行劳动仲裁或诉讼与法律规定不发生冲突。

三、社保基金先行支付后向用人单位追偿的问题

《社会保险法》及《社会保险基金先行支付暂行办法》均规定工伤保险基金先行支付后，社会保险征收机构有权向侵权第三人或用人单位追偿。具体规定如下：对侵权第三人的追偿方式是向法院提起诉讼。对用人单位的追偿方式是申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费；申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

以上追偿措施中除强制划拨社会保险费属于直接的强制措施外，其他的追偿措施与普通民事诉讼程序无异。其中“申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产”是申请采取财产保全程序还是单独设立某一申请程序？法律没有明确规定。而强制划拨社会保险费措施在实践中也是很难落实到位的，因为全国各级法院都面 3

临着执行难的巨大问题，《社会保险法》规定的县级以上有关行政部门的执行力度更是难以保证。

社保基金先行支付制度实质上是国家对用人单位的违法用工发生的工伤赔偿进行了背书，是由国家对本应当由用人单位承担的工伤赔偿责任承担下来，其立法精神是对因工负伤的劳动者实施国家救济。而如果对于先行支付的社保基金追偿问题没有强有力的法定措施进行保证，这无疑是对其他合法缴费的用人单位及劳动者保险利益的侵害，因为社会保险资金的总额是固定的，而先行支付的部分社保资金如果不能追偿到位，便会使整个社保资金大盘受到损失，进而损害每一个参保主体的利益与国家利益。

笔者认为，逃避社保基金先行支付追偿的行为具有社会危害性。《刑法修正案(八)》增加了“拒不支付劳动报酬罪”（《刑法》第二百七十六条之一），逃避社保基金先行支付追偿的行为要比拒不支付劳动报酬行为的社会危害性大得多。故此，建议立法机关通过立法对逃避社保基金先行支付追偿的用人单位及其责任人追究刑事责任。同时，对劳动者已经获取用人单位赔偿后又向社保机构骗取社保基金先行支付款，或者取得社保基金先行支付款后又获取用人单位的赔偿款且拒不退还社保基金的行为，比照《刑法》第一百九十八条“保险诈骗罪”追究刑事责任。

四、社保基金先行支付制度对传统工伤保险待遇纠纷法律程序的影响

传统工伤保险待遇纠纷是需要经过“先裁后审”的法律程序向未缴纳社会保险的用人单位主张全部工伤保险待遇。而社保基金先行支付制度实施后便可以将工伤保险待遇纠纷案件一分为二，对于社保基金承担的部分申请社保基金先行支付，对用人单位应当承担的部分另行向仲裁机关及法院主张权利。

《社会保险基金先行支付暂行办法》第七条规定：“社会保险经办机构收到职工或者其近亲属根据第六条规定提出的申请后，应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，……”。第八条：“用人单位未按照第七条规定按时足额支付的，社会保险经办机构应当按照《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，先行支 4

付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。”以上规定累积的催告期间是8个工作日，即在劳动者提出申请8个工作日后，社保经办机构就应当启动社保基金先行支付程序。如果劳动者对社保经办机构不予先行支付的决定不服或对先行支付的数额不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。以上程序规定大大缩短了劳动者追索工伤待遇的期限，最实质性的变化是大部分的工伤待遇（工伤保险基金承担的部分）可以有国家保证。

社保基金先行支付制度的另一个重要方面是对第三人侵权造成工伤的先行支付，这类案件中大部分是机动车交通事故纠纷，其中包括上下班途中发生的交通事故与工作期间发生的交通事故。在我国交通事故强制保险与道路交通事故社会救助基金尚不完善的情况下，社保基金对交通事故造成的工伤先行支付具有重要意义。劳动者在因遭遇交通事故而认定为工伤时，又多了一条重要的法律救济途径。

五、结 语

社保基金先行支付制度出台之前，工伤保险基金救济的保障范围只是覆盖已经依法缴纳社会保险的劳动者。而对于用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者遭受工伤后又拒不赔偿或者没有赔偿能力时，劳动者的伤病救治及日后的生活保障便处于真空状态。社保基金先行支付制度便相当于一种国家对劳动者工伤赔偿的法律保证，只要是劳动者遭受工伤，无论用人单位事先是否缴纳社会保险，劳动者都可以从国家获得救助。社保基金先行支付制度充分体现了国家和社会对劳动者生命安全的关爱和救助。这项法律制度在执行过程中如果能够进一步完善，并加强与其他法律法规的协调，充分体现以人为本的惠民政策，对于化解社会矛盾、促进社会和谐稳定将更具有现实意义。

作者单位：北京市华泰律师事务所大连分所