上海市高级人民法院关于适用《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》若干问题的解答(沪高法民一〔2004〕25号（五篇模版）

第一篇：上海市高级人民法院关于适用《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》若干问题的解答(沪高法民一〔2004〕25号

上海市高级人民法院

关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解答

（一）发布单位：上海市高级人民法院

文

号：沪高法民一[2004]25号

发布日期：2004年09月07日

生效日期：2004年09月07日

一、夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于司法解释

（二）第十一条

（一）项规定的“应当归夫妻双方共同所有的投资收益”？

答：由于司法解释

（二）对“投资收益”的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓“投资收益”，应根据不同财产形态的性质区别认定：

1、当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有；

2、当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。

3、当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的物质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有。

4、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。

具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。

二、离婚诉讼中，夫妻双方对破产安置补偿费中，属于婚姻关系存续期间共同所有的具体数额有争议时，人民法院如何处理？

答：虽然根据司法解释

（二）第十一条之规定，婚姻关系存续期间，实际取得的或应当取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有，但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短，以及破产安置补偿费的具体构成，包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形，若简单将安置补偿费用，一概作为共同财产处理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大，难以确定其中属 1 于共同财产的具体数额时，人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额。具体而言，该比例大于1，则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产；比例小于1，则破产安置补偿费中相同比例部分，为共同财产。如，夫妻一方以婚姻存续期间内取得破产安置补偿费10万元，该方婚龄为5年，工龄为10年，其婚龄与工龄的比例为1：2，10万元安置补偿费的1/2即5万元为共同财产。若婚龄为10年，工龄为5年，其婚龄与工龄的比例为2：1，则10万元安置补偿费均为共同财产。

三、如何判断婚姻关系存续期间，所实际取得的知识产权的财产性收益的归属？

答：司法解释

（二）第十二条规定，婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此，对于在婚姻关系存续期间内，已经明确但实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益，也应为夫妻共同所有。以此标准相统一，我们认为，实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。具体如下：

1、知识产权财产性收益明确的时间在婚前的，即使收益实际取得在婚后，该收益仍为个人婚前财产。

2、知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚之后，该收益均为夫妻共同所有。

3、知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的，该收益为个人财产。

四、离婚诉讼中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房，其公房使用权本身蕴含的价值，如何归属和处理？

答：根据司法解释

（二）第十九条规定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同财产购买为产权的，该房屋为共同所有。但从上海的实际出发，由于公房使用权可通过承租权转让的方式上市交易，具有一定的交换价值，因此，在婚姻关系存续期间，以共同财产出资，将原有的公房使用权转为产权后，在离婚分割该房屋时，一概不考虑原一方承租时的使用价值，也有失公允，对此我们认为实践中，可区分下列情形处理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同财产购买为产权的，由于在婚姻关系存续期间内，无法体现出原公房使用权的交换价值，则在离婚分割该产权房时，可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题。

2、一方婚前承租的公房使用权，是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分，确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值按共同财产分割。

3、对于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使用权的交换价值可参考司法解释

（二）第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与，离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

五、父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与，当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？

答：根据司法解释

（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，应当认定为„赠与。我们认为，条文中的应当认定，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，2 从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

此外，尽管司法解释

（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。

六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居关系，当事人仅仅诉请分割财产或确定子女抚养，或一并诉请分割财产和确定子女抚养的，如何确定案由？

答：司法解释

（二）试行后，基于同居关系，当事人仅诉请分割财产或子女抚养的，人民法院应当受理。案由可根据具体诉请确定为，财产权属纠纷，或子女抚养纠纷。

如果当事人同时诉请要求分割财产和子女抚养，案由可确定为财产权属和子女抚养纠纷。

八、无效婚姻诉讼中，哪些情况可准许申请人撤诉？民诉法关于按自动撤诉处理的规定，人民法院能否适用？

答：根据司法解释

（二）第二条的规定，在婚姻关系无效的情况下，当事人申请撤诉的，人民法院不予准许，但若在审理中发现根据最高院司法解释

（一）第八条规定原有导致婚姻无效事由已消除，则婚姻关系转为有效，此时，人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉的，可以准许。

对于婚姻无效案件审理中，出现符合民诉法规定的按自动撤诉处理情形时，人民法院应当主动查明婚姻关系是否无效。若无效，则不能按自动撤诉处理，仍应宣告婚姻关系无效。3 若有效，则可按自动撤诉处理。

九、当事人诉请离婚，人民法院审理后发现婚姻关系无效，如何处理？

答：根据司法解释

（二）第三条规定，人民法院应向当事人告之婚姻关系无效之事实，当事人变更离婚诉请为申请宣告婚姻关系无效的，人民法院可变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和财产分割、子女抚养的判决/调解书，当事人的地位在婚姻无效判决中，仍可表述为原、被告。

对当事人仍坚持诉请离婚的，人民法院可依职权变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和涉及财产分割、子女抚养的判决书或调解书。关于婚姻无效的判决书主文应表述为：“

1、驳回离婚诉请；

2、婚姻关系无效”，当事人地位可仍为原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件，判决婚姻关系无效后，另一已受理的案件，如何处理？

答：离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提，在该婚姻关系已为生效判决认定无效的情况下，对另一离婚诉由的案件，人民法院可依职权直接变更其案由，为无效婚姻。

同时，由于该所谓离婚案件实际需要处理的婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养纠纷，若婚姻无效案件当事人的申请中，已包括了处理财产分割和子女抚养的，人民法院可直接对离婚案件作出驳回离婚诉请的判决，当事人之间的财产分割和子女抚养纠纷则在婚姻无效案件中处理。若婚姻无效案件当事人的申请中，不包括财产分割和子女抚养的，人民法院对离婚案件除判决驳回离婚诉请外，还应就婚姻关系无效的财产分割和子女抚养进行处理。

2004年9月7日

上海高院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解答

（二）发布单位：上海市高级人民法院

文

号：沪高法民一[2004]26号

发布日期：2004年09月07日

生效日期：2004年09月07日

一、离婚财产分割协议可撤销或变更的理由应如何把握？

答：司法解释

（二）第九条对当事人协议离婚时的财产分割协议可撤销或变更理由规定为：“欺诈、胁迫等”说明其并不仅限于欺诈和胁迫。

二、如何判断彩礼？

答：司法解释

（二）中涉及的彩礼，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的习俗性。因此，人民法院对于当事人诉请返还彩礼的案件，应当道德根据双方或收受钱款一方所在地的当地实际及个案具体情况，确定是否存在必须给付彩礼方能缔结婚姻关系的风俗习惯，否则只能按照赠与进行处理。不能适用司法解释

（二）第十条的规定。

三、可诉请返还彩礼的当事人范围如何把握？

答：由于实践中，彩礼的给付人和接受人并非仅限男女双方，还可能包括男女双方的父 4 母和亲属，这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。

对于实践中可能存在的以男女双方为原、被告的彩礼返还诉讼或在涉及彩礼返还的离婚诉讼中，被告提出原告不是实际给付人或自己不是实际接受人的抗辩，由于彩礼给付实际就是以男女双方为利益对象或代表，因此人民法院对此抗辩可不予采信。

四、彩礼给付后，男女双方仅是形成同居关系，为此，给付彩礼的父母或亲属依司法解释

（二）第十条第（一）项的规定要求对方返还彩礼的，能否支持？

答：根据司法解释

（二）第十条第（一）项的规定，男女双方未办理婚姻登记的，彩礼应当返还。实践中男女双方可能基于对法律规定的不了解而仅形成同居关系，但是法院释明相应法律规定后，男女双方基于感情善可能愿意补办登记，若人民法院简单地判决返还彩礼反而有失公平，或容易引发矛盾，因此在审理上述情形的彩礼返还案件时，人民法院应根据个案实际情况，必要时可以向同居的男女双方释明法律规定，在其不补办结婚登记的情况下，可判决返还。

五、应当返还的彩礼范围如何把握？

答：虽然根据司法解释

（二）第十条的规定，当符合条件卓越，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。

因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转化为共同生活的财产时，可将彩礼的返还与分割共同财产一并考虑。在分割中体现彩礼的返还。

六、能否直接按数量比例分割夫妻共同所有的股票、债券、投资基金等有价证券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根据司法解释

（二）第十五条的规定，对于上述财产的分割，在当事人协商不成或按市价分配有困难的，人民法院可根据数量按比例分配。由于该条规定本身并非一个强行性的规范，所以按“市价分配有困难”并非“按数量比例分割”的强制性前置条件。故实践中，人民法院可以根据个案情况，除当事人自行协商达成分配方案外，可以直接按数量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出资额，成为股东的情况下，如何处理此部分的夫妻共同财产？

答：夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限公司，此部分共同财产已转为了公司财产，由公司所有，离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下，人民法院可依照司法解释

（二）第十六条的规定进行处理。若该方不愿意承受出资额外负担为成股东，则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的，按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值，再按共同财产分割原则由取得出资额外负担的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付，或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的，则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。

但离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方，由于离婚双方毕竟有过夫妻名份，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常难以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能 5 轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为显失公平或重大误解，而予以撤销或变更。同时对于“乘人之危”的认定，也应谨慎，不宜将急欲离婚的一方在财产上作出让步视为另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生产，行为能力受限而监护人监护不力等情况下，迫使他方签订明显损害其合法权益的协议，才可认定为乘人之危。

上海市高级人民法院

2004年9月7日

第二篇：沪高法民一[2004]25号上海市高院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》

上海高院婚姻问题解答

关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解答

（一）2004年9月7日上海市高级人民法院印发

沪高法民一[2004]25号

一、夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于司法解释

（二）第十一条

（一）项规定的“应当归夫妻双方共同所有的投资收益” ？

答：由于司法解释

（二）对“投资收益”的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓“投资收益”，应根据不同财产形态的性质区别认定：

1、当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有；

2、当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有；

3、当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的特质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有；

4、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。

具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，无证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

二、离婚诉讼中，夫妻双方对破产安置补偿费中属于婚姻关系存续期间共同所有的具体数额有争议时，人民法院如何处理？

答：虽然根据司法解释

（二）第十一条之规定，婚姻关系存续期间实际取得的或应当取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有。但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短，以及破产安置补偿费的具体构成包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形，若简单将安置补偿费用一概作为共同财产处理，反而有失公平并容易激化矛盾。

因此，若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大，难以确定其中属于共同财产的具体数额时，人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额。具体而言，该比例大于1则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产；比例小于1则破产安置补偿费中相同比例部分为共同财产。如夫妻一方以婚姻存续期间内取得破产安置补偿费10万元，该方婚龄为5年，工龄为10年，其婚龄与工龄的比例为1：2，那么10万元安置补偿费的二分之一即5万元为共同财产；若婚龄为10年，工龄为5年，其婚龄与工龄的比例为2：1，则10万元破产安置补偿费均为共同财产。

三、如何判断婚姻关系存续期间所实际取得的知识产权的财产性收益的归属？

答：司法解释

（二）第十二条规定，婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此，对于在婚姻关系存续期间内已经明确、但实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益，也应为夫妻共同所有。以此标准相统一，我们认为，实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准，具体如下：

1、知识产权财产性收益明确的时间在婚前的，即使收益实际取得在婚后，该收益仍为个人婚前财产；

2、知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间，还是在离婚之后，该收益均为夫妻共同所有；

3、知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的，该收益为个人财产。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。）

四、离婚诉讼中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房，其公房使用权本身蕴含的价值，如何归属和处理？

答：根据司法解释

（二）第十九条规定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同财产购买为产权的，该房屋为共同所有。但，从上海的实际出发，由于公房使用权可通过承租权转让的方式上市交易，具有一定的交换价值。因此，在婚姻关系存续期间，以共同财产出资，将原有的公房使用权转为产权后，在离婚分割该房屋时，一概不考虑原一方承租时的使用价值，也有失公允，对此我们认为实践中可区分下列情形处理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得的，婚后以共同财产购买为产权的，由于在婚姻关系存续期间内无法体现出原公房使用权的交换价值，则在离婚分割该产权房时可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题；

2、一方婚前承租的公房使用权是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值部分按共同财产分割；

3、对于婚前由夫或妻一方父母承租、婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使用权的交换价值可参考司法解释

（二）第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与，离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。）

五、父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与？当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？

答：根据司法解释

（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，“应当认定为……赠与”。我们认为，条文中的“应当认定”是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

实践中，对于夫妻婚后，父母出资购买房屋，产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

此外，尽管司法解释

（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。

六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务，但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，同样，其按揭贷款债务为共同债务。但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例对房产进行分割，而不宜拘泥于各半分割。

七、基于同居关系，当事人仅诉请分割财产或确定子女抚养，或一并诉请分割财产和确定子女抚养的，如何确定案由？

答：司法解释

（二）施行后，基于同居关系，当事人仅诉请分割财产或子女抚养的，人民法院应当受理。案由可根据具体诉请确定为“财产权属纠纷”或“子女抚养纠纷”。

如果当事人同时诉请要求分割财产和子女抚养，案由可确定为财产权属和子女抚养纠纷。

八、无效婚姻诉讼中，哪些情况可准许申请人撤诉？民诉法关于按自动撤诉处理的规定，人民法院能否适用？

答：根据司法解释

（二）第二条的规定，在婚姻关系无效的情况下，当事人申请撤诉的，人民法院不予准许，但若在审理中发现根据最高院司法解释

（一）第八条规定原有导致婚姻无效事由已消除，则婚姻关系转为有效，此时，人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉的，可以准许。

对于婚姻无效案件审理中，出现符合民诉法规定的按自动撤诉处理情形时，人民法院应当主动查明婚姻关系是否无效。若无效则不能按自动撤诉处理而应宣告婚姻关系无效，若有效则可以按自动撤诉处理。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。）

九、当事人诉请离婚，人民法院审理后发现婚姻关系无效，如何处理？

答：根据司法解释

（二）第三条规定，人民法院应向当事人告之婚姻关系无效之事实，当事人变更离婚诉请为申请宣告婚姻关系无效的，人民法院可变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和财产分割、子女抚养的判决调解书，当事人的地位在婚姻无效判决中仍可表述为原、被告。

对当事人仍坚持诉请离婚的，人民法院可依职权变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和涉及财产分割、子女抚养的判决书或调解书。关于婚姻无效的判决书主文应表述为：“

1、驳回离婚诉请；

2、婚姻关系无效”，当事人地位可仍为原、被告。

（最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第三条 人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。）

十、同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件，判决婚姻关系无效后，另一已受理的案件，如何处理？

答：离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提，在该婚姻关系已为生效判决认定无效的情况下，对另一离婚诉由的案件，人民法院可依职权直接变更其案由，为无效婚姻。

同时，由于该所谓离婚案件实际需要处理的是婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养纠纷。若婚姻无效案件当事人的申请中已包括了处理财产分割和子女抚养的，人民法院可直接对离婚案件作出驳回离婚诉请的判决，当事人之间的财产分割和子女抚养纠纷则在婚姻无效案件中处理；若婚姻无效案件当事人的申请中不包括财产分割和子女抚养的，人民法院对离婚案件除判决驳回离婚诉请外，还应就婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养进行处理。

第三篇：上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答一

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答

（一）问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述? 答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返 还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。

问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?

答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。

问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持? 答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷? 答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。

答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。

答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。

问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理? 答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。

问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理? 答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握? 答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。

问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效? 答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。

问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金? 答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制? 答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求? 答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。

关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望 4 权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述? 答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理? 答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。

答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。

问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限? 答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作 为计算“六个月”时段的起点。对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30％与’70％，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)×70％，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为 5 r'20，000元×’70％+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当? 答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。

问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理? 答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。

问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件? 答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。

答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。

问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵? 答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。

问题24：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据? 6 答：我们认为，在审理此类寨件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。

问题25：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳? 答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。

问题26：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算? 答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除(合同法第93条第l款)及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先未必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的。则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

实践中，存在当事人未通知对方当事人径向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

问题27：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

问题28：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围?对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判? 答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10，000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包含着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包含的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以确认。但是，由于这样做涉及解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

问题29：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理? 答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。问题30：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理? 答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

问题31：业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉? 答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定。侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

问题32：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患? 答：对于这一问题，上海市高级人民法院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不但情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

问题33：雨水打在雨篷上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰? 8 答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨篷的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题34：售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效? 答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。

问题35：在工程施工合同纠纷案件中，原告(承包方)以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资(欠款)，经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理? 答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

问题36：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理? 答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

问题37：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许? 答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。

问题38：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产? 答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见)第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。

问题39：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力?如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何? 答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表不是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。

对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。

问题40：商品房的买受人在人住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉? 答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。

问题41：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产? 答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

问题42：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效? 答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者作出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题43：目前社会上存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人? 答：该组织作为原告时。必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题44：公司董事会决定对公司产品销售作出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一郎直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷? 答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

第四篇：上海市高级人民法院民二庭关于适用企业破产法若干问题的解答

上海市高级人民法院民二庭关于适用企业破产法若干问题的解答

为正确适用《中华人民共和国企业破产法》，贯彻落实最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，进一步统一和规范企业破产案件的审理，现就企业破产案件申请与受理中的相关问题做如下解答：

问1：债务人主要办事机构所在地不明确的破产案件，如何确定管辖法院？

答：我院曾于2001年下发《关于本市破产案件管辖和受理问题的意见》，该意见第1条规定“破产案件由债务人所在地法院管辖，债务人所在地是指破产企业主要办事机构所在地”。该意见同时对破产案件的级别管辖作出了规定。

若破产案件出现债务人主要办事机构所在地不明确情形的，可由债务人注册地法院管辖。问2：破产申请受理后，相关人员能否对管辖权提出异议？

答：企业破产法虽未对管辖权异议作出明确规定，但根据企业破产法第四条关于“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”之规定，破产案件的管辖权异议，可以适用民事诉讼法的有关规定。

因此，根据民事诉讼法第三十八条关于管辖权异议的规定，人民法院受理破产申请后，债权人或债务人有权对管辖权提出异议。

问3：不同申请人分别提出破产申请的，该如何处理？

答：不同申请人同时提出相同破产申请的，法院应当予以分别审查。各破产申请均不符合受理条件的，应当分别作出不予受理的裁定。各破产申请中有一个符合受理条件的，应当裁定受理破产申请。

不同申请人同时申请债务人破产清算、重整、和解的，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院应当组织各方当事人进行听证，审查债务人的实际情况并听取

各方意见。经审查发现债务人有重整或者和解可能的，应先裁定受理重整或者和解申请。问4：债权人申请债务人破产的，法院该如何审查？

答：企业破产法第七条第一款、第二款对债务人自行申请破产与债权人申请债务人破产的条件作出不同的规定。根据该条第二款规定，对债权人申请债务人破产的，法院审查的重点是债务人是

否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。

对于债务人不能清偿到期债务的审查，则可以从以下几个方面进行：

（一）债权人申请破产的债权是否为具有金钱或财产给付内容的到期债权；

（二）债权人申请破产的债权是否合法、有效，是否超过诉讼时效或者申请执行期间；

（三）债权人申请破产的债权是否未获清偿；

（四）其他法院认为应当审查的与债权相关的内容。

问5：执行程序中的债权人可否申请债务人破产？

答：企业破产法第七条第二款规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，故债务人经法院强制执行仍然不能清偿到期债务的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请债务人破产。

执行法院作出的中止执行裁定书或者发放的债权凭证可以作为债务人不能清偿到期债务的证据。

问6：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院可以向债务人的出资人或者实际控制人送达破产申请书及申请材料的副本，并注意听取出资人或者实际控制人对破产申请的意见。债务人的出资人或实际控制人亦下落不明的，法院应当采取在债务人住所出张贴公告的方式进行送达。

无人对破产申请提出异议的，法院应当注意对申请破产的债权的真实性、合法性、履行期限、清偿情况等进行审查，符合破产受理条件的，应依法予以受理。

问7：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院可以向债务人有关人员（包括出资人、法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员）告知不提交财务资料的法律责任。

债务人仍不提交有关财务资料的，法院应当要求债务人有关人员说明不能提交的原因，并记明笔录，同时要求管理人尽量查找债务人的财产线索，追收债务人财产，并在查找追收的基础上确定债务人的现有财产状况。

问8：债权人申请债务人破产，债务人提出异议的，法院该如何处理？

答：债务人对债权人提出的破产申请有异议的，人民法院应当要求债权人说明具体理由并提交相关证据材料。人民法院认为有必要的，可以组织债权人与债务人进行听证。听证时间不计入受理审查期限。

问9：债权人提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人能否要求赔偿？

答：破产申请受理后，涉及债务人的财产关系将依法发生一系列的变化，如双方均未履行完毕的合同可能被解除；有关债务人的民事诉讼、仲裁等法律程序将中止；一些债权清偿行为有可能被撤销，等等，债务人有可能因此遭受损失。所以，债权人如果故意提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人可以要求债权人予以赔偿。

二〇〇九年九月十四日

第五篇：上海市高级人民法院(2010)沪高民二(商)再终字第2号

上海市高级人民法院

民事判决书

（2010）沪高民二(商)再终字第2号

申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）上海物润铁路物资有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）上海铁路浦东物资有限公司。

原审被告无锡长椿金属制品有限公司。

申请再审人上海物润铁路物资有限公司（以下简称物润公司）因与被申请人上海铁路浦东物资有限公司（以下简称浦东公司）、原审被告无锡长椿金属制品有限公司（以下简称长椿公司）企业借贷纠纷两案，不服本院（2008）沪高民四（商）终字第56、57号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年11月28日作出（2008）民申字第1481号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。物润公司的委托代理人，浦东公司的委托代理人到庭参加诉讼。长椿公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2007年11月22日，浦东公司起诉至上海铁路运输中级法院[即（2007）沪铁中民初字第10号案件]称，长椿公司未履行2007年10月8日、2007年11月1日两个合同的交货义务，请求长椿公司返还货款本金人民币1,705.5万元（以下币种均同）。后浦东公司于2007年12月21日变更诉讼请求称，因物润公司确认长椿公司已经向其履行了2007年10月8日合同涉及的货物，故变更诉请，请求判令长椿公司返还货款907.5万元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至返还全部货款之日止的损失。

2007年11月26日，浦东公司又另行向上海铁路运输中级法院[即（2007）沪铁中民初字第11号案件]起诉称，物润公司已经以自提的方式取得了2007年10月8日合同的标的物，但仅支付了80万元定金，扣除原物润公司在浦东公司账上尚有的90万元，请求判令物润公司支付货款6,048,400元。后浦东公司于2007年12月19日申请变更诉讼请求，请求判令物润公司支付货款7,308,400元及相应违约金。

两案合并审理后，浦东公司于2008年3月24日变更诉讼请求称，物润公司与长椿公司合谋串通，虚构钢材贸易情节欺骗浦东公司，以钢材贸易为幌子达到侵占浦东公司巨额资金的目的，二者行为密切联系，缺一不可，共同侵害了浦东公司的财产，应当承担连带赔偿责任，故请求判令物润公司与长椿公司返还1,535.5万元，并按银行同期存款利率赔偿相应损失。物润公司辩称，2007年10月8日合同涉及的标的物未交付，故反诉请求浦东公司双倍返还160万元定金。同时，物润公司认为，各方存在真实的买卖合同关系，物润公司没有侵占或者希望或者 放任浦东公司财产遭受损害的故意，侵权要件不具备，且长椿公司亦没有占有有关货款拒不归还的意思。物润公司的行为与浦东公司主张的侵权损害结果之间并无因果关系，物润公司不应承担责任。

上海铁路运输中级法院一审查明，2007年10月8日，浦东公司与长椿公司签订买卖合同，合同约定浦东公司向长椿公司购买冷轧带钢及镀锌带钢，合计金额798万元，交货时间为2007年11月28日前，需方自提，交货地点为长椿公司厂内。另约定浦东公司必须将该批货物销售给长椿公司指定的客户物润公司，如物润公司不接受，长椿公司原价回收，退回全额预付款。同日，浦东公司与物润公司签订如上标的物的买卖合同，合同约定浦东公司向物润公司交付上述型号及数量的冷轧带钢及镀锌带钢，合计金额810.84万元，交货时间为2007年11月28日前，物润公司自提，交货地点为长椿公司厂内，物润公司给付定金80万元，余款在2007年11月28日前付清。同日，物润公司与长椿公司签订买卖合同，约定由物润公司向长椿公司提供上述两份合同同样型号、材质和数量的冷轧带钢及镀锌带钢，金额817.2万元。交货日期同样为11月28日前，交货地点为长椿公司厂内，长椿公司需预付定金80万元。当日，浦东公司向长椿公司支付了798万元。2007年9月27日，长椿公司付物润公司80万元，物润公司于同年9月28日付浦东公司810.84万元（其中付2007年7月25日合同货款730.84万元及2007年10月8日合同定金80万元）。2007年10月17日，长椿公司向浦东公司开具金额为798万元的增值税发票。物润公司经办人潘涛在浦东公司写有上述合同标的货物领（发）料单上收料人处签名，落款时间为2007年11月23日。同年11月23日，浦东公司向物润公司开具增值税发票，物润公司拒收。浦东公司确认收到物润公司支付的定金80万元。

2007年11月1日，买方浦东公司与卖方长椿公司签订了购销冷轧带钢及镀锌带钢的买卖合同一份，合同金额907.5万元。同日，浦东公司与物润公司，物润公司与长椿公司也分别就该批货物签订了买卖合同。浦东公司向长椿公司支付了907.5万元。2007年10月29日，长椿公司向物润公司支付定金90万元。该款浦东公司亦从物润公司收到。

此外，三方当事人间自2006年10月起除本案所涉2份合同外，以同样方式签订合同共11次，并已完成交易。其中，在浦东公司与物润公司履行的2007年6月1日合同、7月1日合同过程中，物润公司经办人潘涛均在浦东公司的领（发）料单收料人栏签字，落款日期为物润公司付款日或付款日前几天。

2007年11月15日，长椿公司因他案被无锡当地法院查封停止生产。2007年11月26日，物润公司向浦东公司发出协商函，要求对2007年10月8日及11月1日签订的两份合同予以解除不再履行，同时预签的领（发）料单作废处理，并对预付的170万元定金安排退回。

上海铁路运输中级法院一审认为，长椿公司与浦东公司、物润公司三者之间分别签订的买卖合同实质为企业间借贷合同，违反了国家金融法规，为无效合同。长椿公司和物润公司向浦东公司隐瞒事实真相，两者行为直接结合造成了对浦东公司财产的损害，构成了对浦东公司的共同侵权，应当对长椿公司的借款总额及产生的利息承担连带赔偿责任。浦东公司虽然在纠纷发生前对长椿公司借款的真实目的并不知情，但其听信物润公司的介绍，在与长椿公司、物润公司签订的合同履行过程中并未实际承担提货和交货的义务，其对买卖合同的真实与否未尽到谨慎的注意义务，使资金的用途改变而不知情，其对己方的损失具有一定的过错，因而可以减轻侵害人的民事责任。对浦东公司的过错酌情考虑由其自行承担利息部分的损失。物润公司的反诉请求依据的相关事实不能成立，故其反诉请求不予支持。据此判决：

一、长椿公司向浦东公司赔偿损失1,535.5万元；

二、物润公司对上述款项承担连带赔偿责任；上述款项应在判决生效之日起十日内履行完毕。

三、浦东公司的其他诉讼请求不予支持；

四、物润公司的反诉请求不予支持。案件本诉受理费115,406.53元，财产保全费5,000元，由长椿公司和物润公司共同承担118,507.25元，浦东公司承担1,899.28元；反诉案件受理费19,200元，减半收取9,600元，由物润公司承担。

物润公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、浦东公司货款损失的直接原因在于长椿公司的资金链断裂导致合同无法继续履行，因此本案所涉合同的性质与浦东公司财产损失之间没有直接关联。原判错误认定涉案合同名为买卖实为借贷。

二、原判错误认定物润公司与长椿公司相互串通欺骗浦东公司，导致浦东公司财产损失。

三、原审法院对物润公司提出的管辖权异议不予审理，剥夺了物润公司的诉讼权利。原审法院在案件审理过程中偏袒浦东公司。据此，请求本院裁定撤销原判，发回原审法院并就管辖权异议进行审理；或者驳回浦东公司的诉讼请求，支持物润公司一审的反诉请求。浦东公司答辩称，原审法院程序正确。本案是长椿公司与物润公司串通以买卖合同方式欺骗浦东公司，侵占浦东公司巨额资金。对此原审法院并非仅从两个证人的证言中得出的结论，原审法院还根据了一系列的函件及书证。这些证据形成了一个证据链，证明长椿公司与物润公司以合法形式掩盖了其非法目的。据此，请求本院驳回上诉，维持原判。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审认为，浦东公司与物润公司、长椿公司间并无实际货物交易，三方当事人间的买卖合同关系并不真实存在，其实质是长椿公司通过物润公司与浦东公司之间签订的闭口合同，达到其向浦东公司融资的目的。物润公司在整个融资过程中的行为与长椿公司互相配合、密切联系、缺一不可。长椿公司与物润公司的行为共同造成这一损害后果的发生，因而行为与损害 结果的产生存在因果关系，长椿公司与物润公司的行为已造成对浦东公司财产权的侵害，构成共同侵权。且原审法院在审理本案过程中，程序并无不当。本院作出（2008）沪高民四（商）终字第56、57号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113，930元，由物润公司负担。

物润公司申请再审称，一、二审认定物润公司与长椿公司隐瞒真相，相互串通欺骗浦东公司，造成浦东公司财产权的侵害，构成共同侵权，没有事实依据。浦东公司对三方有关钢材闭口交易知晓。浦东公司货款损失直接原因在于长椿公司资金链断裂导致合同无法履行。

一、二审法院违反法定程序，剥夺了物润公司合法的诉讼权利。被申请人浦东公司辩称，浦东公司对三方之间没有真实货物交易及长椿公司回购物润公司货物的约定不知情，本案发生的损失是长椿公司和物润公司合谋造成的。长椿公司书面答辩称，三方对闭口贸易均明知，长椿公司收取浦东公司资金属于合法商业行为，并非骗取浦东公司资金。长椿公司处于破产重整阶段，浦东公司已经申报债权并接受了第一笔还款，再行起诉属于一事两诉，应驳回其起诉。

再审中，物润公司表示对其反诉请求不再申请再审。

本院再审查明，原审查明事实属实。再审又查明，2010年2月，长椿公司支付给浦东公司7.5万元。

本院再审认为，本案系名为买卖实为企业借贷纠纷，原审以财产损害纠纷为本案案由应予纠正。在本案合同签订前长达近一年的期间内，浦东公司与长椿公司、物润公司已经以签订三方闭口合同模式进行过11笔交易，均已完成。在如此频繁的交易中，浦东公司理应有充分的机会了解事实真相。而且在该交易模式中，浦东公司只负责向长椿公司支付钱款，所有领料单均是物润公司的潘涛预先签好交予浦东公司，双方之间并无实际交付货物的行为。该交易模式表明浦东公司对货物是否存在，是否交付均不承担实际的责任，完全放任物润公司控制，其行为不符合买卖合同的基本特征和交易习惯。此外，在浦东公司与长椿公司的买卖合同中，浦东公司的下家系长椿公司指定，同时长椿公司又与浦东公司订立了回购条款，该约定有悖于一般的买卖方式，其实质是浦东公司不承担经营风险，只收取一定数额的货币。以上事实表明，浦东公司应当知道三方之间的买卖不真实、签订合同的真正目的是为实现企业之间借贷，故其对实际交易并不关心。因此，原判在认定当事人之间实为融资关系的前提下，仅以无证据证明长椿公司向浦东公司明示过借款实质为由，进而认定长椿公司与物润公司相互串通欺骗浦东公司，并判令由两公司向浦东公司承担连带的侵权赔偿责任确有不当，应予纠正。

又因本案当事人间的借贷行为违反法律强制性规定，系争合同应认定无效。对无效的法律后果，应当由实际用资人长椿公司承担返还责任。因原审判决后长椿公司已经向浦东公司支付 了7.5万元，该款应在返还本金部分扣减。又鉴于在长椿公司向浦东公司融资过程中，物润公司积极参与其中起到了重要的帮助作用，并且获利，故物润公司应当对因合同无效产生的损失承担相应的赔偿责任。作为出资人的浦东公司，在借贷过程中同样存在过错，亦应承担相应责任。据此，对于合同无效造成的损失，长椿公司、物润公司与浦东公司双方均有过错，应各自承担相应的责任。综合考虑各方过错，对于不能返还部分的损失，由物润公司与长椿公司共同承担50％的赔偿责任，对浦东公司的利息主张不予支持。至于物润公司的反诉请求，因其在再审庭审中明确表示不申请再审，本院予以准许。此外，物润公司主张原审存在程序问题因无相应依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：

一、撤销上海市高级人民法院（2008）沪高民四（商）终字第56、57号民事判决及上海铁路运输中级法院（2007）沪铁中民初字第10、11号民事判决第一、二项；

二、维持上海铁路运输中级法院（2007）沪铁中民初字第10、11号民事判决第三、四项；

三、无锡长椿金属制品有限公司应在本判决生效之日起十日内返还上海铁路浦东物资有限公司1,528万元；

四、上海物润铁路物资有限公司对无锡长椿金属制品有限公司前款不能返还部分的损失承担50％的连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费、财产保全费、二审案件受理费234，336.53元，由无锡长椿金属制品有限公司、上海物润铁路物资有限公司各承担116,218.63元，由上海铁路浦东物资有限公司承担1,899.27元，反诉案件受理费负担不变。

本判决为终审判决。

审

判

长 蒋

浩

代理审判员 惠

波

代理审判员 杨

宁

二Ｏ一一年一月十四日

书

记

员 汤伟光