论一般保证中保证债务诉讼时效的计算--兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容(张 鹏)

第一篇：论一般保证中保证债务诉讼时效的计算--兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容(张 鹏)

论一般保证中保证债务诉讼时效的计算--兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容

张

鹏 上传时间:2004-11-24

保证是指，保证人承诺，在债务人到期不能承担债务清偿责任时，由其替债务人代为承担清偿责任。因此，在债务人不能承担清偿责任时，保证人需要向债权人承担清偿责任，我们称之为“保证债务”。然保证人的这一保证债务不能无期限地存续，其必须受到诉讼时效制度的约束。就连带保证而言，保证人需对债权人承担连带责任，换言之，自债务人不履行债务清偿责任时起，债权人就可以请求保证人承担保证债务。此时的保证债务和一般的债务没有本质区别，故其诉讼时效亦当然应当从保证债务发生之时，即债务人不履行债务清偿责任时起计算。对此，理论界和实务界均没有争论。但是，就一般保证而言，保证人通常享有先诉抗辩权，即在债务人不履行清偿责任时，保证人并不需要立即承担保证债务，而是可以要求债权人先对债务人提起诉讼并申请强制执行，其只在此后仍不能满足债权人债权时，保证人方承担剩余部分的清偿责任。因而，一般保证中保证债务诉讼时效的计算肯定不能同于连带保证中保证债务诉讼时效的计算，若不考虑债权人因保证人的先诉抗辩权而耽搁的可主张权利的时间，以致认为诉讼时效期间因时间经过而届满，则显然对债权人不公。然而，就一般保证保证债务而言，其保证债务诉讼时效究竟如何计算，在立法和实践中存在诸多问题。对于一般保证中保证债务诉讼时效的计算，我国《担保法》没有作出明文规定，实务中，各地司法实践亦各不相同，较为混乱。2000年《最高院关于适用《担保法》若干问题的解释》第34条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

最高院以司法解释的方式明确统一了保证债务诉讼时效的计算方法，使各地法院的司法实践有章可循了，但是，最高院的这一条司法解释存在诸多矛盾之处。首先，按照一般保证中的先诉抗辩权理论，在债权人未对主债务人进行强制执行并未能获得清偿之前，一般保证保证人均可以拒绝履行保证责任。相应地，在此之前，债权人对保证人保证债务的诉讼时效也不应当开始计算，否则，对债权人是不公正的。但是，前条司法解释将诉讼时效的开始定位于债权人对债务人诉讼判决的取得，而非法院强制执行后，这显然是与先诉抗辩权的要求相违背的，对债权人利益的保护存在不足。其次，《最高院关于适用《担保法》若干问题的解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”对此，最高人民法院权威人士的解释是：在一般保证中，债权人必须先向债务人提起诉讼或仲裁，此时主债务诉讼时效中断，那么保证债务诉讼时效也必须中断，否则，债权人在经过诉讼或仲裁后，保证债务的诉讼时效可能已经完成，保证人将免责，这样对于债权人明显不公。而连带保证与一般保证相比，具有很大的独立性，债权人对债务人和保证人可以不分先后行使权利，所以，主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。[1]但是，这一规定和前述第34条 1 相矛盾。依第34条的规定，一般保证中保证债务的诉讼时效将从债权人对主债务人提起诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算，那么，又怎么可能出现上述解释中所担心的，在债权人经过诉讼或仲裁后，保证债务诉讼时效可能已经完成的情况？

实际上，我们考察传统民法中关于一般保证中保证债务诉讼时效的规定可以看出，各国民法中，对于债权人向保证人主张保证债务的诉讼时效均没有特殊的规定，一般都是适用普通诉讼时效计算方法，从主债权履行期届满时开始计算时效期间。而非如我国现行司法解释所规定的，要等到有关主债权债务的判决生效之后，方能计算一般保证中保证债务的诉讼时效。更不是像某些学者所主张的，应当从对主债务人强制执行仍不能清偿债务时起算。如史尚宽先生言，“保证债务已届履行期时，不问主债务人有无清偿资力或第三人就主债务已设定担保物权与否，即得请求保证债务之履行。惟债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前而向保证人请求时，保证人有检索之抗辩权。如保证人不提出此抗辩时，债权人得对于债务人及保证人有效地行使两个请求权，并得同时或先后请求全部或一部之履行。”[2]“德国法上，保证债务的时效，独立于主债务的时效，为30年（第195条）”。[3] 我国学者之所以不承认一般保证中保证债务的诉讼时效期间应当从主债权履行期届满时起算，主要是因为一般保证中先诉抗辩权的存在。依先诉抗辩权，在债权人依法院判决对债务人实施强制执行仍不能得到清偿以前，保证人可以拒绝履行保证债务。因此，如果让保证债务的诉讼时效期间从主债权履行期届满时开始计算，则因其间存在保证人的先诉抗辩权而使债权人的利益无法得到保证，也许当保证人的先诉抗辩权消灭时，从主债权履行期届满时开始计算的保证债务的诉讼时效也许早已经经过了，或者说已经所剩无几了。

但是，学者们的这种观点在理论上存在着不足。所谓抗辩权，即对抗请求权，使其效力无法发生的权利。换言之，有抗辩权者，则当然存在请求权，只是由于抗辩权的存在，使请求权的效力无法实现。照此逻辑，在一般保证责任中，既然存在保证人对债权人的先诉抗辩权，即意味着债权人对保证人的履行请求权已经发生并存在，而此种履行请求权是从主债权履行期届满时即发生的。[4]正如学者所言，“先诉抗辩权的行使是以债权人的请求为前提的，无请求，则无抗辩，既有抗辩，说明请求权已经得以行使。”[5]诉讼时效是从请求权可以行使之时起计算的，因此，一般保证中保证债务的诉讼时б灿Φ笔谴又髡男衅诮炻奔纯技扑悖挥Φ贝忧恐浦葱姓袢瞬撇人呖贡缛ㄏ鹬逼鹚恪４耸保又髡男衅诮炻奔扑惚Ｖふ竦乃咚鲜毙В淙豢赡苡捎谙人呖贡缛ǖ拇嬖诙拐ㄈ说睦娌荒苁导适迪郑牵馐欠锨肭笕ㄒ约翱贡缛ǚ墒粜缘模欠戏陕呒摹?script>WriteZhu('6');更何况，在实践中，还有无先诉抗辩权的连带保证，以及一般保证人放弃先诉抗辩权的情况存在。在这些情况下，债权人行使权利不存在先诉抗辩权的限制，其对于保证人的履行债务请求权从主债权履行期届满时即可以行使。所以说，在保证债务中，诉讼时效期间应当适用普通诉讼时效期间，具体期间应当从主债权履行期届满时开始计算。

正是基于上面的考虑，我们可以发现，德国民法典（旧版）第202条规定，“（1）时效因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止。（2）上述规定不适用于对留置权、合同不履行、担保欠缺、先诉抗辩权，以及保证人根据第770条的规定享有的抗辩权和继承人根据第2014条、第2015条的规定享有的抗辩权。”依此规定，保证债务的诉讼时效当不应因为先诉抗辩权的存在而受阻。德国民法典（2002年版）将上述条款改为第205 2 条，规定，“在债务人依与债权人达成的协议而暂时有权拒绝给付期间，消灭时效停止进行。”修改后的德国民法典虽然没有明确规定先诉抗辩权的存在不影响保证债务诉讼时效的进行，但“从该条规定清楚明确的字义可以看出：其仅适用于约定的拒绝给付权，而不适用于法定的拒绝给付权。”[7]由此可见，使保证债务诉讼时效停止进行的只能是当事人的约定，而不能是先诉抗辩权等法定的抗辩事由，换言之，先诉抗辩权的存在并不影响一般保证中保证债务诉讼时效的进行。

传统民法规定，一般保证中保证债务的诉讼时效从主债权履行期届满时起算，先诉抗辩权的存在不影响保证债务诉讼时效的进行，这是符合法律内在逻辑和秩序的。但是，保证债务诉讼时效从主债权履行期届满时起算，其间毕竟还存在保证人的先诉抗辩权，债权人向保证人主张的权利因此是不能得到满足的，而诉讼时效又不停止计算，显然，这对于主债权人而言是不公正的。实际上，传统民法对此并非熟视无睹，各国均规定：债权人向主债务人主张权利等而使主债权诉讼时效中断时，其效力及于保证债务，保证债务的诉讼时效亦因此而中断。这样，一般保证中，债权人在因先诉抗辩权的存在而只能向债务人主张权利时，主债务诉讼时效因此中断，而同时其效力及于保证债务，保证债务的诉讼时效也随之而中断。如此，实质上就使债权人因保证人的先诉抗辩权而停止的时间从诉讼时效中去除掉，保证了债权人有足够的时间向保证人主张权利。只有这样，我们才能理解，法国民法典第2250条规定，“向主债务人进行的传唤，或者主债务人承认债务，对保证人发生中断时效之效力。”日本民法典第457条第1款规定，“对主债务人的履行请求或其他时效中断，对保证人亦发生效力。”台湾民法典第747条规定，“向主债务人请求履行，及为其它中断时效之行为，对于保证人亦生效力。”

在我国，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦应当随之中断，以保证债权人的利益，这一点已经为我国立法界所承认。也正因为此，《最高院关于适用《担保法》若干问题的解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”如前所述，对此，最高人民法院权威人士的解释是：在一般保证中，债权人必须先向债务人提起诉讼或仲裁，此时主债务诉讼时效中断，那么保证债务诉讼时效也必须中断，否则，债权人在经过诉讼或仲裁后，保证债务的诉讼时效可能已经完成，保证人将免责，这样对于债权人明显不公。而连带保证与一般保证相比，具有很大的独立性，债权人对债务人和保证人可以不分先后行使权利，所以，主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。[8]但是，该司法解释这里忽视了一个问题，国外规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的前提是，保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时开始计算。而我国在规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的同时，规定，一般保证中保证债务诉讼时效从主债权债务关系判决书生效时起算。这样，自然就会出现上文所述的矛盾：“保证债务的诉讼时效从债权人对主债务人提起诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算，又怎么可能出现上述解释中所担心的，在债权人经过诉讼或仲裁后，保证债务诉讼时效可能已经完成的情况？”如此，《最高院关于适用《担保法》若干问题的解释》第36条规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断，完全是画蛇添足、多此一举，也成为学界所批评的一个诟病。因此，我们建议，正本清源，在以后修订担保法时，我们应当完整沿袭传统民法的既有做法，3 规定一般保证中保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算，同时规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断，以平衡因保证人先诉抗辩权而给债权人带来的不利益。

在国内学者中，支持一般保证中保证债务诉讼时效应当从主债务履行期届满时起算的学者虽然不多，但也有学者持这种见解。如崔建远先生认为，“债权人对保证人享有请求承担保证责任（履行保证债务）的权利。该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证责任已届承担期时，虽然债权人有权行使上述请求权，但保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。如果保证人不行使抗辩权，债权人可以对主债务人和保证人有效地行使两个请求权，并可以同时或先后请求全部或一部履行。”[9] 基于以上认识，我们认为，一般保证中，正确的保证债务诉讼时效的计算方法应当是：主债务履行期届满后，债权人即有权请求保证人承担保证责任，保证债务诉讼时效亦开始计算，然保证人可以先诉抗辩权拒绝履行，要求只在债权人对债务人提起诉讼并申请强制执行未果的前提下方承担责任。在此情况下，债权人只能首先请求债务人履行债务，但是，保证债务的诉讼时效随着债权人对债务人主债务诉讼时效的中断而中断。

[1] 参见李国光等：《关于适用《担保法》若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第154-155页。参见曹士兵：《中国担保法诸问题的解决和展望》，中国法制出版社2001年版，第142-143页。

[2] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第905页。

[3] 沈达明：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第210页。此处沈达明先生引用的是旧版德国民法典，根据2002年生效的新版德国民法典，30年期限已经变为了3年。

[4] 需要说明的是，依瑞士债务法典第495条，在瑞士民法中，强制执行债务人的财产并且不能得到清偿，是债权人向保证人主张权利的前提。只有在上述情况下，债权人才可以向保证人主张保证责任，而并非是保证人在此前提下享有对债权人的先诉抗辩权。照此理论，债权硕员Ｖと说谋Ｖぴ鹑吻肭笕ㄖ挥性谇恐浦葱姓袢说牟撇⑶也荒艿玫角宄ナ辈拍芊⑸Ｕ庥氲鹿⑻ㄍ辶⒎ㄒ约把邓衔模ㄈ硕员Ｖと说谋Ｖふ袂肭笕ù又髡男衅诮炻逼鹚悖皇怯捎谕贝嬖谙人呖贡缛ǘ蛊淝肭笕ú荒苁迪植煌?br> [5] 秦钰：《论保证期间》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第26卷），香港金桥文化出版公司2003年版，第478页。

[6] 对于债权人利益保护的不足，实际上，法律还有其他的制度予以补充，我们将在下面详述。

[7] 杜景林等：《德国债法改革——《德国民法典》最新进展》，法律出版社2003年版，第154页。

[8] 参见李国光等：《关于适用《担保法》若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第154-155页。参见曹士兵：《中国担保法诸问题的解决和展望》，中国法制出版社2001年版，第142-143页。

[9] 王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第526页。