试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权

第一篇：试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权

对特殊群体人权保障的问题

傅欣

内容提要：随着2004年新《宪法》修正案的公布，中国的人权法制建设又迈上一个新的台阶。本文着重从特殊群体的人权的宪法保护的问题方面进行探讨，试图论述本次修宪的不足及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。

关键词：宪法修正案特殊群体人权

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。

但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，„„作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

以上，便是本人对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程，在此请老师谅解。

参考书目：

①《正义论》，罗尔斯著何怀宏、何包钢、廖申白译社会科学出版社1988年版

②新浪新闻中心2004年全国“两会”新闻专题报道

第二篇：试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人权保障的问题

内容提要：随着2004年新《宪法》修正案的公布，中国的人权法制建设又迈上一个新的台阶。本文着重从特殊群体的人权的宪法保护的问题方面进行探讨，试图论述本次修宪的不足及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。

关键词：宪法修正案特殊群体人权

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。

但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，„„作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

以上，便是本人对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程，在此请老师谅解。

参考书目：

①《正义论》，罗尔斯著何怀宏、何包钢、廖申白译社会科学出版社1988年版

②新浪新闻中心2004年全国“两会”新闻专题报道

第三篇：论我国行政法治中人权保护的缺失

发展与对策研究

论我国现行行政法治中的人权保护

李侠

[文章摘要] 实现和谐社会的目标，离不开法律制度的推动与保障，其中，公共权力和个人权利（人权）的和谐是其根本。享有人权是人类共同的理想。本文旨在通过对我国现行行政法治中对人权保护缺失问题的分析，探索和谐社会中行政法治的人权保护问题。[关 键 词] 我国行政法治中人权保护的缺失行政法治现代化

一、我国现行行政法治中人权保护制度的缺失 目前，我国行政法律体系的框架虽已基本形成，但立法法未能有效遏制越权立法、交叉立法的局面。在人权保护方面还存有诸多问题，如：立法理念滞后，重实体，轻程序，程序设计不合理等。至今，我国没有一部完整的统一行政程序法。在现代社会中，正当程序包括两层含义，并通过这两层含义的实现对人权实施保护。一是技术层面表现为行政立法或执法过程中所必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等，这是它作为一种手段和工具而体现的技术性、工具性的特点；二是权力制约，救济和保护权利层面的含义。该含义具体体现为“自然正义”原则的两项要求。现行行政法中有的行政程序不合理或不完善，有失正当。立法方式上有明显的部门和局部利益保护的倾向；相关法条冲突、权责不一致等致使行政相对人的权利难以得到充分的保护，甚者丧失了救济机会。例如，2003年的圆明园渗水事件、山东东阿县镇政府文件“征地”、福建莆田农民土地被征，投诉无门等案件都反映了这方面法律制度的缺失。

由于行政权力的具体运作过程中自身表现出的不平等性、强制性、单方性和自由裁量性等属性及特征，且行政执法措施又直接涉及当事人的人身权，财产权和其他权利，如果使用权力不当，则容易产生滥用权力、侵犯权利的现象。同样，行政执法中正当程序设置的缺乏（即法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障），也是行政执法人员滥

用权力侵犯公民人权的主要原因。特别是行政权力的实施者自身享有较大的自由裁量权，容易导致合理借口下的权力失控。如目前在社会上常出现的忽视公民的知情权、“乱收费”、“乱罚款” 等现象。再如劳动教养长时间限制人身自由也反映出程序公正存在的问题。在许可制度方面，没有设定权的限制，还有许可的听证制度、不得单方面接触制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政程序法，健全和完善我国的行政许可制度是十分必要的。

我国现行的行政救济制度是在上世纪八、九十年代逐步建立和形成的。总体上应该说运行情况良好，它对于监督行政行为，限制权力，保护权利，解决社会纷争，实现社会的稳定与发展发挥了重要作用。但是，由于这个机制建立和形成的时间较短、中国又正处于转型时期、内部各种制度及其相互关系的设计不合理等各种主客观条件的限制，其作用和功能远不能适应控制公权力和保障行政相对人权利的需要。如，整个机制缺乏整体设计；各种救济制度比重失调；有些环节没有发挥应有的作用等。作为行政救济机制构成要素的其他制度同样也存在许多不合理之处。例如，行政赔偿设计的标准低，许多被害人往往迫于无奈而放弃。至于行政救济机制运作的外部环境同样也存在着问题。例如，司法独立没有充分的保障。从“佘祥林”案即可以看出，政法委的干预是导致冤案的原因之一；违宪审查制度没有建立；诉讼赔偿执行难；公权力行为如何纳入法治轨道的问题目前尚未完全解决；行政

作者简介：李侠，女，基础部副教授 1

机构工作人员及公民的法律意识和法律素质还有待提高等等。

二、建立和完善我国行政法治中人权保护机制的构想

（一）树立民主化的行政理念：我国是一个无行政法治理念传统的国家，自古以来，民告官，道德不提倡，法律也不允许。民告官被视为冒天下之大不韪，即使有少数人告了官，也是付出了血的代价。长期以来，官民、长幼及男女人格的不平等；公民缺乏个体的独立意识；民畏官、权利惧怕权力等观念的存在，使权利对抗权力承受着多方面的压力。这与今天人类文明的发展是不相协调的。要实现主权在民，建设现代法治国家，就政府而言，就要树立以人为本、法律至上、人格平等及“权力”服务“权利”的行政理念，全面践行依法行政原则。对于公民来说要信仰法律、遵守法律、适用法律。因此，我国目前不仅需要注重行政法律规范的创制，还应该注重行政法治理念的培育与弘扬。树立行政民主化的理念，这是现代法治社会对政府服务职能的本质要求，也是保障人权，实现人民的福祉的基本准则。

（二）、行政立法科学化：首先、行政法律要公开：“法律是公意的宣告”（卢梭语）。法律的本性就是一种命令，公开的告诉人们可以做什么，不可以做什么，以及人们应该如何去做的社会行为规范①。所以行政法律要公开，以彰显行政法的基本精神。其次、完善行政立法体制和立法程序：行政立法权限的划分要贯彻法律优先和法律保留两项最基本最重要的原则。法律优先原则也称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。如对关于公民基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，或有的事项须由法律授权进行。这是依法行政又一最基本的原则。加入WTO对我国行政立法公开与民主的要求也日益迫切，为此，在加强行政法律的编纂、解释、公布和修订工作，完善现有相关法律的同时，有必要尽快建立完善行政立法体制和立法程序。特别是目前，我国需尽快制定一部涵盖所有行政管理领域的统一的行政程序法。因为公共管理权力的运行需要通过一定的程序规范，制定统一的行政程序法，建立行政程序制度。明确规定所有行政行为应遵循的基本原则和各类行政行为适用的具体程序规范。这样，一方面建立新的行政权力规范机制，规范了行政行为，同时在行政机关与相对人之间建立良好的信赖与合作关系，使行政机关顺利实现其职能。在具体制度上，如设立听证制度、公开制度、说明理由制度以及卷宗阅览制度等，对于行政机关作出的行政决定，应当允许公民参与和监督，这样有利于发展民主政治，保障公民基本权利。如今，随着人权事业的发展，各国在人权领域达成的共识更趋广泛，人们已经明显地意识到，要使人权保护的实体法真正发挥作用，更多的要依赖于程序法的力量。中国已正式加入联合国公民政治与社会权利公约，而要落实相关的人权保护条款，行政程序法将发挥更大的作用；近代以来，特别是公开制度的建立，对行政活动的各领域权力的行使发挥了不可替代的监督作用。如在我国有些地方试行的“两公开一监督”制度便证明行政程序监督是促进廉政建设的有效手段之一。目前我国还可借鉴各国立法及实践经验，如设立行政程序法的时限制度、代理制度、不停止执行制度以及紧急处置制度、委托制度、联合决定制度、行政协助制度等提高行政决定的效率。我国自上世纪80年代以来，在中外合资企业法等数部法律中规定了行政机关处理行政申请事项的时限制度等方面已有了尝试。特别是如今行政许可法的出台不仅提高了行政效率，也为下一步制定统一的行政程序法奠定了基础。总之，制定统一的行政程序法，不仅能减少立法资源的浪费，提高

行政工作效率。而且对于促进民主政治和人权事业的发展具有重要的理论和现实意义。

（三）、行政执法法治化。

法治的真谛在于良法得到遵行，符合法律是政“法治”国家与人权是政治历府依法行政的根本。

史发展过程中的两匹串联在一驾马车上的马，彼此是理性的，互有目的的因果关系。“法治”国家庇护人权的奇迹只能在一个服从所建立的秩序，同时又能坚定不移地维护它所制定规则的严肃性的国家中实现②。要使人权在执法中得到充分实现，必须依法行政。法律追求的是程序正义，法治的进步即体现出程序的进步。行政执法必须做到行政主体在执法过程中贯彻法律至上的原则，遵守法律程序，有利于保障行政权的实现，也符合社会正义法治原则的要求。

行政权是国家权力中最为活跃、最为普遍、且居于主导地位的权力，并且拥有很大的自由裁量空间，行政权运用的好坏，直接关系着社会公共利益和公民个人利益的实现，因此，依法行政具体而言，就是要加强对行政机关工作人员特别是领导干部的行政法制宣传教育；加强行政执法队伍建设，提高行政执法人员的素质；进一步加强政府法制机构建设，改变“倒三角”的工作体制，加强基层政府法制机构设置，为基层依法行政工作提供充分的组织保障，做到有章可循，有法可依；进一步改革依法行政工作的体制，使政府法制机构摆脱地方政府的束缚和干扰，独立开展依法行政工作；同时还要加大对执法工作的考核力度。

（四）、有权利就要有救济。“无救济即无权利”，这是西方的法谚。一个国家如果没有健全的权利救参考文献:

济制度，就没有资格说它是一个民主的或法治国家。一个国家，如果在这个问题上打了折扣，没有铸造这个坚实的基础，就难以建成民主政治的大厦③。因此，必须进一步完善我国现行的行政救济机制。

从我国目前的司法实践来看，必须进一步扩大行政救济的范围，如将行政合同违约责任、行政指导过错责任、公共营造物致损责任以及补偿责任等等纳入救济范围；使行政相对人的权利得到充分保障。又如受教育权、知识产权、政治权利、文化权等宪法赋予公民的各项基本权利对公民的生存与全面发展同样重要；应将规章及规章以下的规范性文件、内部行政行为等纳入受案范围以充分体现尊重和保障人权的原则；还需吸取判例法的优点，通过认可法院判例的效力来扩大受案范围，以解决我国现行的行政法程序与实体分开的问题，真正实现行政诉讼的保护人权功能。这亦不失为解决当务之急的有效办法之一。

此外，如，健全和完善我国的行政权制约和监督机制；借鉴西方国家的议会监察专员制度，建立我们的人大监察（监督）专员制度，这也是值得考虑的一种探索；再者，进一步加强舆论监督，把抽象行为纳入司法监督范围。也成为我国加入WTO以来不能回避的现实问题。

总之，我国的行政法治建设，既有赖于立法机关、执法机关、司法机关、法治品格的树立，又有赖于实际运行过程中公共权力和个人权利关系的协调。实现权利与权力的合理配置，只有实现行政法治现代化。才能形成井然有序的法治状态，从而成为和谐社会的强有力的支撑点。

①注：引自蔡定剑《黑白圆方》法律出版社2003 年版第3页 ②注：引自英、约瑟夫.夏辛《法治》法律出版社2005年版71页

③注：引自夏勇《走向权利的时代》中国政法大学出版社2000年版第552页（“政相对人的权利救济”江必新著）