国私论文反致问题思考与探讨 ——从我国新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条出发

第一篇：国私论文反致问题思考与探讨 ——从我国新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条出发

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反致问题思考与探讨

——从我国新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条出发

（王小溪

法学院

00829014）

摘要：我国于日前通过并公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将于2011年4月1日正式实施。而该法律也第一次在法律层面上，肯定了我国对于反致制度的拒绝态度。本文以此法律的颁布为契机，对中国以往关于反致制度的立法状态和法律表达进行了总结，同时对反致制度在国际立法上的发展进行了考察，并基于此，对赞成和反对反致制度的各种争论进行了审视和思考，尤其对于中国拒绝反致制度的原因进行了有根据的推断，以求在反致制度的研究领域有所获得。

关键字：反致制度，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第9条

正文：

一、我国拒绝反致制度的法律表达

2010年10月28日，我国第十一届人大常委会通过并公布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），该法将2011年4月1日起施行。该适用法第9条明确规定了：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”也就是明确了我国排除反致制度的态度。

之前，我国用来规定反致的，是以下三条司法解释： 1、1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第2条第5项规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”该司法解释因1999年3月15日人大已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》而原依据因此失效的《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定而作出的司法解释将不能再适用，而被2000年《最高人民法院予以废止的１９９９年底以前发布的有关司法解释目录（第三批）》废止，现已失效。2、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”该司法解释中的部分条款，因与《物权法》有关规定冲突，已被2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止，但是，第178条并不在此列，其依然有效。

国际私法学术论文 3、2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”

应当说，第一个司法解释初步表达了我国在涉外经济合同领域不适用反致的态度，第二个司法解释确立了我国反对适用反致的立场，而第三个司法解释在第一个司法解释失效的情况下，进一步明确并肯定了我国在涉外民商事合同领域拒绝适用反致的态度。

国际私法的渊源具有多样性，包括国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例，而我国国际私法实践中所采用的法律形式非常有限，除了国际条约和国际惯例之外，国内立法部分只有《民法通则》中专章规定的“涉外民事关系的法律适用”一章和某些专门的包括涉外民事法律关系适用的有限条款的单行法规，比如《中华人民共和国继承法》以及《中华人民共和国海商法》。然而这两部分，都没有涉及我国是否适用反致的问题，在通过并颁布《涉外民事关系法律适用法》之前，支撑起表达我国在此方面之法律态度的重任的，以及作为我国是否适用反致制度的依据的，仅有这上述两个现有效的司法解释。无疑，《涉外民事关系法律适用法》的颁布，丰富了我国国际私法的国内立法形式，为我国法院在国际私法法律适用方面提供了极为便利和系统的冲突规范，进一步说，单就反致问题而言，该适用法是对我国在反致方面一贯的拒绝态度的第一次法律层面上的肯定，其意义非同一般。

二、国际方面对反致制度的态度的法律表达

国际上对于是否应当采用反致制度的争论也是非常激烈的，但就国际条约而言，支持者和拒绝接受者各方都有相当多的例证可举。比如，拒绝接受反致的国际公约有《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》（1955年订立），《海牙国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》（1958年订立），《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》（1961年订立，1969年生效），《国际货物买卖统一法》（1964年通过）《代理法律适用》（1978年订立）„„《海牙关于未成年人国际保护公约》（2000年订立）等；而接受反致制度的国际公约有《海牙婚姻法律冲突公约》（1902年订立），《海牙未成年监护公约》（1902年订立），《解决支票法律冲突公约》（1930年签订），《国际商事仲裁示范法》（1985年）„„《海牙死者遗产继承的准据法公约》（1989年通过）等。总体来说，就2006年一项数据表明：自1900年始，有13个国际公约明确排除反致制度的适用，有25个国际公约明确接受了反致制度。而就观察可得：从1985年至今，只有2000年的《海牙关于未成年人国际保护条约》明确排除了反致制度的适用，而从1985年至今，有多项明确接受反致制度的国际公约被订立、通过和生效。

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这可能在一定程度上反映了国际社会对于反致制度的接受和认识程度的提高。虽然，因为适用和不适用反致制度有可能因为条约本身规定内容的限制而出现不同，但无疑，反致制度在国际私法领域，作为冲突规范的相关重要制度之一的地位是不会改变的。

另外，就国内立法方面而言，各国、各地区规定不一。有对反致和转致都接受的国家和地区，比如，反致制度的第一案福果案（Forge’s case）的法院地国法国，德国，荷兰，波兰，奥地利，中国香港，中国澳门，中国台湾地区等等；有只接受狭义反致制度的国家，比如，日本，加拿大，墨西哥，澳大利亚等等；有在有限的法律关系中适用反致的，比如，英国，以及美国的一些州；有尚无明确规定，根据冲突规范指向他国之“法律”，但并未对法律作出限定，能否发生反致，取决于个案中的具体法律规定或者法律关系的性质的国家，比如智力，朝鲜等；还有就是明确拒绝适用反致的国家，包括我国，希腊，埃及等。总体上来说，接受反致或者部分接受反致的国家和地区或者有反致制度发展空间的国家和地区占大多数，“理论纷争不断，适用国家渐多”是反致制度在当代国际私法领域的存在状态的真实写照。

当然，各国还有大量案例涌现，也是国际私法的重要渊源，尤其对于判例法国家而言。比如英国的Collier v.Rivaz案（1841年）、Re Duke of Wellington案（1947年）等。

三、反致制度优劣的理论纷争及对我国拒绝采用反致制度原因的推断

无论国际条约或者国内立法对于反致的态度如何，国际私法学家对反致制度的理论纷争仍然是战火燎原，喧嚣不断。可以说，反致制度既存在可以利用的优点，也存在有待克服的缺点，赞成者和反对者的言论都言之有理，但往往是就该制度的某一方面各执一词，并展开针锋相对的辩论和驳斥。

总结其争议焦点主要集中在以下领域：

（一）主权

赞成者认为：采用反致有利于表达对外国主权的尊重。若对于某一涉外民商事关系，内国法院依内国法冲突规范的指引本应适用外国法，但该外国法的冲突规范却指向了法院地国的法律或者第三国的法律，这就表明该外国并不愿意将本国的实体法适用于该涉外民商事法律关系，即其放弃了其本国法对该涉外民商事关系的立法管辖权。这种情况下，法院地国采用反致，根据该外国法的冲突规范的指引去适用，就是遵循国家主权原则，对该外国的主权及其法律意志表示出来的一种尊重。

而反对者认为：采用反致有损于内国主权。采用反致的确有利于对他国主权和法律意旨

国际私法学术论文 的尊重，但却有违本国主权和法律意旨。采用反致实际上否认了本国冲突规范的适当性和合理性，而将解决法律冲突的任务委之于外国冲突法，这等于是在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法管辖权，不利于本国主权的正当维护。

针对于此赞成者又进行了新一轮的反驳：并非不依照本国的冲突规范的指引确定准据法，就意味着对本国主权的损害。而且，之所以会依照有关外国法的冲突规范的指引去确定准据法，其实正是最初依照了本国冲突规范对该外国法的指引的结果。

另外，赞成者还主张：采用反致可以保证外国法律的完整性。任何一国，其冲突法和实体法都同属一个不可分割的法律体系。如我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”某种程度上来说，是一种对他国法律的间接的、强行的分割。

（二）法律的灵活性和稳定性价值之间的竞争

赞成者认为：采用反致可增强法律适用的灵活性和适当性。采用反致，法院就可以在这多个相关的法律之间进行比较和选择，从而找到更合适的法律加以适用并得出更公平和合理的判决结果。

反对者认为：采用反致不利于维护法律适用的可预见性和稳定性。保障法律的可预见性和稳定性的目的，一是维护法律的尊严，二是保障当事人的合法权益。在内国法的适用上是如此，在外国法的适用上也是如此，若对多个国家的冲突法和实体法进行考虑，并从中进行比较和选择，这就使得准据法的确定极具不可预见性和稳定性。

（三）对反致是否能够有效地促使判决结果趋于一致的辩论

赞成者认为：采用反致可以在一定程度上实现各国判决结果的一致性。即对同一涉外案件，无论在哪个国家的法院提起诉讼，都能够保证相同的实体得到适用，从而得到相同的判决结果——这也是国际私法所一直追求的目标之一，因为这有利于避免当事人挑选法院，并增强判决执行力。

反对者主张：反致这并不一定使得判决的结果趋于一致。相反，还可能会出现各国冲突法相互指定、无休无止的恶性循环——也就是循环指引和无限指引的情况，要想使得判决结果达成一致，只有在特定的条件下才能做到：即只有一国接受反致，而对方国家决绝接受反致。

对此，有赞成者指出：一项涉外民商事关系虽然涉及多个国家，但是数量毕竟有限，且各国在立法时所采用的国际私法公认的系属公式的连接点也是有限的，并不太可能出现长链条式的，涉及过多国家的情况。另外，可以由采用反致的国家之国内立法对反致的适用进行

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规制的方法解决，比如规定反致只能是一次性的等等。

（四）对法官适用法律方面以及对内国之司法制度的影响方面的探讨

赞成者主张：反致可以扩大内国法的适用范围，进而对内国的司法产生积极的作用。因为除了转致外，反致和间接反致的直接后果都是导致内国法的适用。这样，既有利于内国实体法所体现的价值、利益和政策的实现，又可减轻内国法院的司法负担，毕竟内国法官最熟悉和精通的是内国法。采用反致，则可省去调查和证明外国实体法的麻烦，有利于节省处理案件所需要的时间和金钱，并可避免适用外国法时可能产生的错误，保证办案质量，而这无论对于保障内国法院的司法声誉和权威，还是对于维护当事人的合法权益，均有重大意义。

反对者主张：采用反致增加了准据法适用上的困难。一国法官其职责就是适用内国法，至多再根据内国冲突规范的指引去适用某一外国的实体法。若采用反致，则会使得一国的法官不得不进一步去了解和适用某一外国甚至是多个外国的冲突法，研究和掌握该外国甚至多个外国冲突法上的诸如识别和公共秩序保留之类复杂的制度，这就使得准据法的确定过程变得困难和复杂。

为了保证各方观点的完整性，以上的分类可能有不准确和强硬归类之嫌。但是，我觉得大致地分类还是必要的，只有明确赞成者和反对者之间争论的焦点也就是其关注的价值和认为重要的因素，及其辩驳的整个过程，才能够明白在其争论的主要方面究竟谁占上风，反对者提出反致制度怎样的缺点和漏洞，而赞成者又以怎样的理由去反驳和捍卫反致制度，以怎样的方式方法去修正和改进反致制度的适用，并依据我们所研究的，思考如何去改进反致制度，以及衡量是否要在我国适用反致制度等等。

除了上述归类之外，还有一些方面是各国在决定是否适用反致制度时所考虑的，比如经济因素（司法资源和对当事人经济、时间等资源方面），对当事人的合法权益的保护方面，也就是结果的公平性方面，法律适用的效率方面等等。但是对于每个国家，不同的司法环境和现状以及不同的价值体系，对于反致制度，可能有不同的选择。

对我国一贯地、坚定地持有决绝反致制度的态度的原因，我认为可能有以下两点，其他方面的原因反而并不是那么现实和突出：

1、主权。我国对于涉及主权方面的事务是极为重视的，我国法律界对于坚持捍卫我国法律（包括立法、行政、司法）主权方面的态度是非常坚定的。

2、从更现实的方面考察，我国法官的专业水平参差不齐，普遍水平较差。虽然，重大的涉外案件是由中级人民法院作为一审的，但是仍然不能保证反致的适用，尤其涉及对多国冲突规范之适用的情况，对法官知识水平和专业素养的考验是否能为法官所承受。进一步思

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考，法官在适用外国冲突规范上能力的不足，可能影响司法的效率，也有可能出现虽然接受反致制度，但是现实中对反致制度的适用经常出现错误的情况。

从另一个方面来看，对于负有举证责任的当事人而言，了解某外国的甚至多个外国的冲突规范及反致制度，甚至其公共秩序等方面的要求是非常苛刻的，因而若采用反致制度，其对涉外律师的需要之相应扩大就成为必然，也就是说这会增大当事人的经济负担。而且，我国涉外律师的水平也是参差不齐的，也许有非常高明的律师，但其收费也大多昂贵，其他大多数涉外律师的能力可能并不足以应付接之而来的适用外国法方面的困难。突然采用反致制度，可能带来涉外司法领域的混乱。

这可能也是，为什么参考了《国际私法示范法》的《涉外民事关系法律适用法》，在其已经有限度的认可了反致制度（第8条：“本法规定应适用法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”）的情况下，仍然一贯而坚定地坚持拒绝采用反致制度之态度的原因。

四、分析反致制度的国际司法实践所得

无论国际私法专家有怎样激烈的争论，也无论各国国内立法和各国际条约有怎样的区别，反致制度都客观存在于当代的国际私法领域，无论是理论界，还是国际司法实践中，毕竟，反致制度有其存在的现实原因：

1、主观原因：

有相当多的法院地国将其冲突规范所援引的外国法理解为是一个既包括冲突法，又包括实体法的整体。

2、法律原因：

有关国家冲突法的规定——主要指冲突规范系属中的连接点并不一致，可能产生冲突。其实，反致制度最易发生的领域是与属人法相关的领域，如有关个人身份、婚姻、家庭、继承方面，这是因为，在属人法中，存在着基本对立的连接点——本国法与住所地法，这是大陆和英美两个法系存在着根本分歧的领域。虽然，惯常居所地作为连接点以协调此分歧的认知和司法实践是存在而发展着的，但不能否认的是，现阶段，这样的区分仍然是明显的，各法系的根本立场是没有改变的，可以说，只要这种分歧仍然存在，反致制度就有其存在的空间。

既然，反致制度的存在已经成为现实，那么，就不应该放松对反致制度的分析：

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分析拒绝接受反致制度的各国际条约可知：除了《关于未成年人国际保护公约》，《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》，《海牙公路交通事故公约》，《抚养义务公约》外，其他的九个公约都是有关国际货物买卖等方面的国际公约，由于在这些领域大多数适用当事人意思自治原则，当事人选择的法律在绝大多数情况下都是指所选择国家的国内实体法，这一点对国际民商事关系的稳定和便利国际民商事交往具有重要的意义，在此领域适用反致制度，反而会增加不必要的麻烦。分析得出此规律，则在采用反致时的国内立法方面，可以加以注意。

另外，观察各个国家和地区的对于反致制度的不同规定方面可以看出：有些联邦国家，比如美国，其各州对于反致制度的态度可能并不相同，又如，我国的香港地区，澳门地区，以及台湾地区所采用的都是接受反致的立法例，这样就可能产生区际反致制度的问题。这也是我国区际冲突规范所应当注意的。

结语：

无论反致制度在国际上有怎样的争论，我国新的法律层面上拒绝反致制度的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经通过、公布并即将生效，而且在未来相当长的一段时间内，我国可能都会坚持这一主张，毕竟我国一贯地拒绝反致制度有其现实考量。但是，对于反致制度的思考并不能够停歇，对于法律领域的可能对我国法律制度的构建、我国公民利益保护有益并且可能被我国所采用的制度，我们都应该对其进行充分的分析、全面的掌握、理性的批判，从而保证未来能够建设性的扬弃和采用，这样才是我国法律研究的出路，也是我国法律的未来。

参考书籍及论文：

1、《反致问题研究》，贺连博著，知识产权出版社，2006年版。

2、《国际私法总论》P122-P134，邓杰著，知识产权出版社，2005年版。

3、《国际私法》P139-P147，金彭年主编，浙江大学出版社，2008年版。

4、《国际私法中的反致制度》，谢胜文著，中国政法大学硕士学位论文，2008年。

5、《反致的价值评价与制度设计》，赵天缨著，西南政法大学硕士学位论文，2005年。

6、《反致制度研究》，谭勇著，西南政法大学硕士学位论文，2004年。