《建设工程施工合同》实务操作讲座 朱树英主讲

第一篇：《建设工程施工合同》实务操作讲座 朱树英主讲

建 筑 施 工 合 同

上海建纬律师事务所 朱树英主任 主讲

新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座 地点：国谊宾馆北楼二层会议厅

题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及主要内容

朱树英（上海市建纬律师事务所主任）： 很荣幸有机会和大家一起讨论。

我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。

下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释？有待于以后的司法解释。法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。

在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现《合同法》，今年1月份又出现《质量管理条例》，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》，我们在办案过程中碰到的情况，《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。第二部分《通用条款》一共有47条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是47条177款。《通用条款》解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。

第三部分《专用条款》，现在使用的方式也是填充式，也是47条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是98年12月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们这个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是11章。这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。

新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现在加上了。现在一共做了23个定义，具体定义的内容都有变化。这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。比如书上140页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时候，应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看，因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。在实际的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦有限公司，欠了1500万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家，甚至告一家，官司都能打赢。后来这个案子告了三个被告。定义部分非常重要。

这些定义示范文本都写清楚了，比如承包方有联合中标、联合承包的，可能就不是一个主体。最简单的例子，我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。说中外合作还不确切，没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是45％、35％、25％，按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。这个项目的承包方是谁呢？已经有的定义很重要。

现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体条款里面重新下定义。比如这个项目的承包范围实际变更，可能会增加的造价，用风险系数的方式包括进去，这个情况要另外下定义。比如工程造价现在叫一口价，用固定的单价算出来，以后要实际变更怎么办？双方当事人可以约定一个风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工过程的变更会增加或减少费用，这就要重新下定义。我们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更，这三个概念都不一样。

第二部分双方的一般责任。工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己独立的地位。在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。原来这个单元是四个条款，现在是五个条款。

第三个单位，施工组织设计和工期。这个单元里变化不是很大，现在根据本人的认识，施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同，怎么履行合同，尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。《建筑法》80条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。这条规定说，建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格，造成损害，有权让责任者赔偿。这条可以管50年，如果这个合格工程使用寿命是50年，按照《建筑法》这条规定，50年以内，只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。这个质量不合格，假定合理使用寿命为50年，这50年因为地基基础和主体结构不合理，50年里都要承担责任。其余部位叫做最低保修年限，《质量管理条例》里也都做了规定，比如供热两年等。如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。这个条款最后一句话，有权向责任者要求赔偿，谁是责任者？以后打官司有的打，有的吵。谁有责任？从这个角度来分析，施工组织又非常重要。丑话说到前头，按照双方约定的施工程序方案来做。

施工组织设计能不能算合同的组织部分？这个答案找法律很难说。如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。《协议书》的合同组成部分叫技术文件，施工组织设定它为施工技术文件，没有问题，而且是施工的依据。从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。项目经理完全按施工组织设计，项目经理没有责任。主要是施工组织设计本身有问题，乙方施工单位的总工程师审查不严，还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议，这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。现在的问题是，光施工组织设计还不够，《合同法》和《质量管理条例》规定，以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。《合同法》279条和《质量管理条例》16条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。我国规定，工程质量有合格和优良的，这都是由建设单位负责。同时又提出问题，以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这个工程是合格工程，大家没有话好说。现在由发包商决定这个工程是否合格，按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆，就变成另外一种情况。我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有1500页，我们现在没有几页，30多页，它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。有必要吗？有必要，到时候不用吵架。《合同法》、《质量管理条例》规定，他的验收依据有6、7个方面。如果现在做合同的时候不明确，以后双方吵架就很麻烦了。我曾经写过一篇文章，叫《工程质量验收与建设单位怎么办》。《合同法》规定，工程通过验收，才应该结算工程造价。换一个说法，工程质量没有通过验收，结算工程款是不具备法定条件，我们现在很多官司，案子在审理过程中，发包方提出来，你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收，这个说法是能成立的。质量要通过验收，要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了，而且依法是可以不解决的。所以工程质量的验收就变得很重要。问题在哪里？实践当中的问题是，发包方把工程验下来就是没有钱，所以不验收。当然也有相反的情况，工程没有达到标准，中国人很聪明，建设单位想出一个办法，我把工程包下来，没有解决的问题，我做一个未完工程一览表，到这一步施工单位叫天天不应，留一个尾巴，工程没有竣工，其余的部分拿走。要解决这种情况，一定要把丑话说到前头，要把施工组织设计的条款放在合同里。这是从施工组织设计讲起，包括工期。

第四讲质量。原来质量部分有一个安全施工放到第四单元，工程质量应该是合同的主要条款内容。这部分的条款原来有五条都保留了，内容做了一部分修订，但还不够，比如刚才讲的验收质量责任以及赔偿的质量责任等等。

第六章是工程价款和支付，工程价款部分是整个合同权利义务关系的中心。到去年年底，全国企业被拖欠的工程款是六千多个亿，这个情况没有得到好转，上海建工集团去年年底统计的拖欠款是四十亿，到今年四月份统计43亿，增加了将近12％。中建总公司被拖欠300多个亿，其中中建办一家拖欠了16亿，苏州海安县被拖欠的工程款六亿。这一部分的约定应该在合同价款与支付以及竣工结算这两个部分里面。问题这么严重，就要考虑这个合同条款是不是和现状有矛盾，《合同法》第286条做了一条非常突出，非常严厉的规定，给了施工单位一个优先受偿权。合同条款里面必须要注意第24和26条，尤其是第26条。24条是工程预付款，应当不应当有工程预付款可以讨论，现在工程承包合同里面几乎没有工程预付款。条款里面出现了好几个七天，如果没有付工程预付款，在约定时间的七天以后可以发书面通知，发包方收到通知以后不付，承包人再发通知，七天到了就收工。FIDIC合同里面以7天为一个基数，最长的是84天。我们这次条款在期限上和FIDIC接轨，统统用7天作为一个周期。预付款涉及到《合同法》的第286条，就是工程造价问题。

第24条预付款很重要，第26条的工程进度款和结算款是两个概念。工程进度款取决于工程完成的量，这里面有一个条款就是工程款的计量和确认。工程量指已完的，可以付钱了，假定整个工程合同履行都是这么做的，进度款正常，只是结算款大家有争议。如果这样的话，怎么可以弄出六千多亿呢？实际上大部分的进度款现在被拖欠，或者说拖欠款当中有一大部分属于进度款，而进度款很值得研究。现在我们的条款来不及和《合同法》的规定衔接起来。在制定这个条款，修订这个条款的时候，我们只是看到《建筑法》没有看到《合同法》。《合同法》里面规定了一些新的法律规定，尤其是组织部分。比如说抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权，这三种抗辩权在工程进度款的支付问题上，我先完成这一个月的工程，根据后合同义务你要给我付钱。当后合同义务不履行的时候，我要不要履行义务是我的事。如果这么理解的话，合同进度条款履行照示范文本26条来处理的话，那么施工单位的日子可能会好过多了，因为完成进度了，应该可以拿回进度款。合同条款规定，你一个月的工程进度款没有付，我给你计量确认以后给你14天付款期限，过了期限不付款的话，第15天就要算利息。假定有三分之一作为工程进度款就是两千亿，如果按照示范合同的第26条规定，15天以后这两千亿要付利息。这样算起来，每天有多少桑塔纳丢掉大海里去。广大施工企业要好好认真研究。如果抓紧中间结算，我们工程款的拖欠不至于这么严重。给大家介绍一个案子，现在正在审理当中，总承包方是一个法国公司，发包人是泰国正大集团。现在在北京贸协会仲裁，主要是工程索赔。引起工程索赔的原因是法国人单方解除了合同，解除合同的理由是：98年三月份总承包方完成了这一个月的工程，给了业主，要求支付工程款大概不到三百亿美金，泰国正大是由七家银行组成的银团，四家银团遇到金融**，停止了贷款。法国人按照这种类似的规定，发了一个通知，如果拖延一个月，我将怎么怎么样。工程继续施工，第二个月已经完成的工程进度款将近也是三百亿美金，加起来将近六百亿美金，第二个月又发一个通知，如果到6月12号还不付款的话，我就解除合同，向你索赔。两个月的进度款未付，就把一个大合同单方面解除掉。我们国内有几家单位敢这么做？后来到6月12号，法国真的解除了合同，开始索赔。拖欠款将近600亿美金，他们列出16条索赔条目。这是我们国内索赔最大的案件。这个案子现在还没有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的语言也是英语。如果像这样办理的话，我们的案子就很多了。很多企业把权利抛弃掉了，有权不用。进度款非常重要，我个人认为，从根本上解决目前全国施工企业严重的被拖欠工程款的根本出路在于严格按照合同条款的进度款的支付来做。第七单元材料设备供应，这个内容有一些具体修改。

第八单元设计变更，现在改成工程变更，原来是工程设计变更和确定变更价款，增加了其它变更条款。现在是16条，另外加了一个补充条款。

第九单元竣工验收与结算。这一章里面有很多新问题。示范文本把《合同法》的第286条写进去，279条结算的前提要通过质量验收的关系没有了，工程质量验收的有关问题也不够，尤其是工程保修。我们现在通过这三部法，把保修制度形成了一个与国际接轨的严格的工程保修制度。某种意义上我们对工程质量的重视程度、立法程度比国外也不差。国外一些先进的发达的资本主义国家，比如美国有质量保修十年保证，有一个保险，工程交付担保十年，由保险公司负责这个事情。法国也是十年，奥地利也是十年。我们原来是一年，这次法律对保修期一年做了改变。与国际接轨，把制度设计年限这个概念引进来。我们建国50年以后又搞设计年限，解放以前很多媒体有设计年限。武汉有一栋房子，这栋房子的合理设计年限是多少，多少年以后我就不管了。上海外滩的房子都有一个期限，50年、70年。我们现在参考了土地出让期限，最高是70年，有的是50年。土地出让给你用50年，现在这个房子能够用多少年？上海文化塔300多年。使用的年限不可能像綦江彩虹桥一样，我们不是出了几个事故，没用几年就倒掉了。浙江一栋楼竣工两年倒掉了，保修期是一年。是不是说保修一年以后这个楼倒了我就没有责任了？原来也不是这么说的。质量保修的期限定为技术主体全部保修，终身保修。其余部位定一个最低保修年限，而法律规定的最低年限要在合同当中要招标人自己说。在竣工结算里面把质量作为一个前提来讨论。《合同法》第279条的内容在这里面体现的不够，当然怎么办也是一个问题。

第十单元违约、索赔和争议。原来索赔条款是有的，比较简单，争议也有。现在这个文本对原来部分做了一些修改。

第十一单元，其它，一共有七个条款，包括专利、文物和地下障碍物、工程分包不可行抗力、保险、合同生效和终止，还有担保合同份数等等。增加了合同担保，这两部分今后还要大力加强。比如说FIDIC合同，当中的保险合同一共有11条，我们这个文本当中只有一条，第14条。现在有一个担保条款，担保问题涉及到的法律问题比较多。我们有一个担保法规定了担保方式，第一种保证是人的担保，理论上叫人保，人得保证。资金、抵押都是物质的保证，叫物保。保证的方式在工程合同的履约过程当中是非常重要的，应该大力采用。我们部里面派一个考察团到美国去，美国各个州都有保证人协会，在工程当中用。现在我们一般用保函，也是人的保证，有一个人出去保函，这个人要有足够的信誉度，是银行或者保险公司出具保函。正大公司那个案子保函是1900万美金。我们和国际接轨没有问题，问题在于这一次《招标投标法》第46条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金。没有说履约保证，说履约保证倒好办，这有一种解释就是保函，双方保函，国外都是。要和国际接轨了，搞工程应当有付款保函，承包人应该有履约保函，现在多了一个履约保证金。这是国家法律说的，没有办法。保证金肯定是钱，保证金由履约双方提交，向谁提交？向承包人提交。法律规定应当提交，交多少？占工程造价的比例是多少？法律没有规定。保证金能不能用？也没有规定。

前两天杭州有一个律师打电话给我，他们正在审查一个工程合同，建设单位要求施工单位垫支，施工单位也同意垫支。建设部规定不能垫支，不能代支施工。现在用什么方式垫支呢？依据《招标投标法》的第46条，要你提供履约保证金，你自己愿意提供履约保证金，这样就把垫支合法化，给垫支提供了法律依据，法律没有做其它的规定，履约保证金不等于保证。《招标投标法》修改了《担保法》，在专门法里面提出一个新的方式，叫做履约保证金。保证就是担保履行债务，前提是债务人不履行债务。上海刚刚判下来一个案子，承包一个工程500万，叫质量保证金，钱开工前就打进去了，后来给业主用了，还不出来，现在楼也造好了，还是完不成。当时双方有一个约定，保证金要支付利息。法律规定没有说要不要支付利息，他们自己约定要支付利息。这个利息算下来到现在应该有100万了。我站在业主一方打官司肯定说500万是合法的，履约保证金是有法律依据的，虽然当时法律没有，现在《招标投标法》有，应当提供履约保证金，现在合同里面定的是质量保证金，所以500万是合法有效的，要求法院判还钱。这个案子里面的观点和我的实际观点是相违背的。不能把履约保证变成履约保证金。让施工企业广为垫支开了一个法律口子。我认为是不可以的。建设部的领导完全有必要给人大打报告，要求做司法解释。我看过人大法工委对这条的解释是履约保函，相当于国际上通行的履约保函。保函是人的保证，不要交钱，只要交函。你现在要交钱，法律这样说，实践当中就乱套了，我就是要你垫支，只是名称不同。什么叫履约保证金？约是合同的约定。

上海一个工程履约保证金就有两亿多，建设部非常重视这个问题。今年成立了加强风险管理的科技研究组，主要研究工程保险和履约担保。建设部向有关部门联合发一个通知，加强建设工程风险管理若干意见，其中讲到了保险和担保。担保方式以及履约双方的担保，包括施工企业的同业担保等等，现在担保条款有了。十一单元最后一条是补充条款，补充条款怎么补充再说。

下面讲《建筑工程施工合同（示范文本）》在使用过程中应当注意的法律问题。首先把相关的法律给大家回顾一下。新版本的法律法规对我们执行示范文本提出了一些什么新的问题。搞清楚问题在哪里才有可能解决这个问题。一系列新的法律法规颁布了以后，对我们当事人执行文本提出一系列新问题。大概有四个方面的问题，第一个工程招投标。三部法和一部法规，《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》和《质量管理条例》构成了我们国家整个法律体系当中关于建设工程的法律框架，而且这个框架以后还会进一步完善，按照《建筑法》的规定，还有很多法规要由国务院制定和《建筑法》配套。《建筑法》第62条规定，最低保修年限怎么来定？由国务院法规来定。第一个和国务院配套的法规是关于工程质量和保修的规定。《建筑工程管理条例》这个法律框架很超前，立法规定了之后，在操作实践当中会产生什么问题，立法不管，先制定出来再说。比如合理使用寿命的规定，建设部到现在也没有这个规定，设计院也不是这么做的，设计院取费也不包含给你提供合理使用寿命的参数。我们设计单位新开工程时，要求设计师把寿命年限写进去，设计师不干，他说要我们在设计里面提供这个参数，我宁可不要设计任务。你说他不讲道理，法律规定了，你为什么不干呢？他说我不能干。我要设计院拿出这栋楼可以用50年，40年倒了，我承担什么责任？这么大的责任，我的设计费才多少，我不干。

《建筑法》第62、80条都规定好了，质量管理条例是明确的，应当由设计单位提供设计年限。立法执行当中的问题以后肯定会逐步解决，不解决也不行，社会需求和司法实践要求你解决。立法做了这样的规定，立法超前，包括其它规定招投标管理、质量管理，对不合格工程出具一个合格证明，要承担赔偿责任，这也是《建筑法》的规定。我们现在实践很滞后，倒过来了。有些法律具体规定很超前，现在要解决操作性。现在讨论的新课题主要是操作上的问题。《建筑法》、《合同法质量管理条例》都是实体法，规定了当事人应该干什么，不应该干什么。《招标投标法》是程序法，这是我个人的理解。《招标投标法》是解决签合同的程序。《招标投标法》中议标没有了，现在实际有很多议标。我们今年二月份做了国家信息产业部第23研究所一个项目的招投标，他们有一家代理公司，起草的招标文件让我们修改。这个招标文件反映出招标代理机构对现在法律框架的规定都不知道，他还说议标，本工程采用议标方式。《招标投标法》今年元月一号就开始生效了，他还在说采用议标的方式。《招标投标法》是程序法，规定了一些招标投标的具体规定，和示范文本之间怎么来衔接是一个大问题。关于招投标需要在签定合同前明确。有人问我，招投标讲好了，钱怎么怎么算，中标以后，说钱算错了。这个在招标投标过程当中怎么办？比如说合同造价，我认为是一个中心问题，造价在这三部法当中大概有这样一些规定。

《建筑法》第18条，《合同法》第275、279、286，总则部分有一些关于合同价款的问题，275讲施工合同的内容，包括合同工程造价拨款和结算，279讲验收以后才能够结清，286讲优先受偿权。《合同法》第16章有三条涉及到合同造价。《建筑法》第18条是非常有原则的规定，合同造价由当事人双方在合同中约定，怎么约定没有规定。建筑工程造价应当按照国家有关规定由发包单位和承包单位在合同当中约定。公开招标发包造价的约定需遵循《招标投标法》的规定，发包单位应当按照合同的约定及时付工程款项。只有《建筑法》86条涉及到工程造价，也不是实体规定，由承发包方在合同当中约定。示范文本的第24、26、33条非常重要，这是合同通用条款的约定，给你做示范。现在要解决，能不能这样约定？实践当中光有这三条还不够。

比如确定造价的方法，用什么方式来确定，这个方式有一大堆的问题，在招投标过程中要明确。有的按工程量表和固定的单价算成本，再加上费用。一定要具备工程量表和合同单价。一个合同把所有的建筑和品种的单价都要明确，实际上是不可能的，涵盖不了。即便你都想到了，履约的过程要受到影响。要绝对固定是固定不了的，当然可以说是风险系数。合同价款的确定，它的方法程序需要在招投标过程中约定。这里顺便介绍一下造价的问题，处理上法律有这样的规定，在实践当中比较多，工程款的案子都比较大。上海两家中级法院统计这样的案子，工程款占了85％，以前不是很熟悉，现在逐步熟悉了，他们的处理也有一套专门的办法。现在在招投标过程中，要把这个问题确定下来，客观上签合同之前，你没有依据确定，这就涉及到行业的具体情况。确定造价依据实际图纸的深度来确定，图纸设计越地道，造价越正确。设计有三个阶段，一个是方案，一个扩充，还有施工图。方案只能做一个匡算，初步设计只能做一个概算，施工图才能做预算。而能够成为依据的是工程预算。前面的概算和匡算都不能做预算，除非现在法律规定，所有的工程必须得设计图纸完成才能招投标，可是又做不到，只能边设计、边修改、边施工。造成合同对工程做具体价款的设计非常困难，我们现在提出这么一个问题，你至少在招投标的过程中，要把怎么确定造价的方法确定下来。虽然现在定不下来，但是要把确定的方法程序以及设计到造价一系列问题要明确。比如最终的造价怎么审定，要不要审价，审价找谁，工程的预付款有没有，监督款的预算算不算等等，都要有相应的规定。预定条款很多，但是有限的条款还不够。第二个大的问题，工程质量，第三个价款。工程质量在招投标中涉及到什么问题，有当事人双方约定的问题。《质量管理条例》16条规定，工程质量的保修规定，地基基础和主体结构在整个合理使用的寿命保修期，其余部位最低不得少于多少年限。比如规定锅面、卫生间等最低不少于五年。规定了两个期限，一个是五年，一个是两年，还有两个暖气，其余部位由当事人在合同中约定。在什么时候约定，怎么约定就涉及到招投标。在这个问题上，发包方在投标的时候，自己投要约，各个部位让你自己报最低的保修年限，其余的部位多了，管道、卫生间、铝合金门窗等，有的人就定5年，这是错的，法律上定的是大于五年，最低两年。有的工程就提出保修十年，这样很好，用市场的方法竞争。所以招投标方案你自己报，结果施工单位有的报5年，有的报7、8年，保修期越长，中标的概率越大。提出保修十年，不一定按照保修十年计划，他先把工程拿下来再说。因为现在首先要解决吃饭，没有工程没有办法吃饭，所以先把工程拿下来。

还有一个问题是工程质量验收。这也是在招投标过程中制定的，你不制定以后要倒霉。保修是通过验收以后的事情，现在建筑物的交付，就是质量验收。关于质量验收的责任方是建设单位。建设单位有这几种情况，到时候工程质量不合格的，他也要接手这个工程，因为他的房子都预售了，所以他死活不管，把工程尽快完工。在实际过程中，开发商没有钱，只要开工以后，就可以预售，房子预售很好，这样房子就销出去。上海有一栋楼20层，钢筋混凝土结构，停工了停了两年半，把楼面做好了，这个工程是安全的，可是你做到一半是不安全的。停工以后，钢筋混凝土的结构不是在一个平面上。停了两年，造成钢筋质量本身有问题。钢筋锈到一定程度要报废，钢筋报废就出现问题，你再要规范施工，把混凝土弄掉，把钢筋露出来。这栋楼的处理方式没有期限，干脆把平面的钢筋全部摧掉，这十层的楼面上钢筋都有5公分的接口，这个楼好比如是两个十层加起来，造起来也挺好的。但是如果这个楼发生地震，上面就倒下来，谁敢住。

这里涉及到质量验收，这样一栋建筑，如果验收单位拿去了，由此造成的风险责任也归他。明明是不符合质量，但急于交工拿去了，如果出现问题，施工单位、验收单位都是逃不了的。现在比较聪明的开发商，工程验收基本上竣工了，在这个行业里，竣工是一个阶段，交付是一个阶段，使用是一个阶段，概念都不一样。同时要注意这个工程合同终止到什么时候，有的合同叫竣工交付，还有竣工与交付使用都不一样。交付就是说使用不够，还缺条件，先交付给你装修，这个阶段对开发商也很重要。竣工的概念仅仅是施工图里面所有的项目，我做完就竣工，不考虑交付和使用的条件，这是期限。工程质量验收，我把工程拿下，这个行业里有一个习惯做法叫甩向验收，这样一来对建设单位的好处是什么？工程拿下来，我有条件不结算。我们在上海有一个甩向工程，留下一个未完工程一览表。过了一年多，施工单位向他要钱，他说你这个施工工程还没有完成，这是比较精明的开发商的处理。律师也好，施工单位也好，在工程的交付验收，招投标过程中要明确，事先把这些问题讲清楚。

还有招投标过程中，可能碰到的第二个大的问题是主体工程承包人对于承包工程必须自行完成。在招投标过程中，分包要讲清楚。哪一部分是分包，分包给谁？如果要分包，招投标过程中也要捋清楚，怎么负连带责任也要讲清楚。施工单位为了履行自行完成的规定，就搞联合承包、联合投标。现在《招标投标法》规定，你要搞联合承包，也在招投标法中明确了。怎么搞联合投标、联合承包？法律规定，承包人要自行完成工程，但是规定又可以联合承包。但是《建筑法》又规定，联合承包的各方职责认定要以职责最低的认定。如果一个是一级企业，一个是三级企业，责任应该由三级企业认定。因为一级企业有一级企业计算造价的标准，三级有三级的标准。一个一级企业把工程弄好，分类分包。也就是说，一个企业出具给你去承包工程，包了以后，按照我的工程取费，我给你来分，费率差你拿你的，我拿我的，这里有一个庄。这些规定在招投标中都要明确。《招标投标法》不仅仅是法律规定的本身，新问题是怎么通过招投标的方式，来确定合同的实体内容，把实体内容明确下来，比如还有用什么文本，招投标也要明确。用FIDIC文本可以不可以，当然是可以的。我们在苏州处理一个案子，苏州飞利浦公司和一个叫春飞的中外合资企业搞了一个厂区，用的文本一直用FIDIC合同，FIDIC法规有一个概念叫州法令，美国加州自己有一个法令，州法令这个概念在我们这里没有，我们叫地方法规，实际上也是州法规的意思。江苏省关于人口调定就用州法令，在那里是有效的。变成用什么文本，在招投标中有明确。这个问题很重要，解决中标的结果和合同的关系。

刚才讲的这个合同是在投标入围以后，双方确定的。这个文本事先都做好，7天之内就签定合同，不存在中标之后谈论合同的问题。最好的方式是中标合同发出之前，先把合同做好，和《通用条款》一起发出去。1992年12月13号，建设部发布一个令，关于加强工程合同管理的一个办法，里面规定，建设工程招投标要把示范文本作为招标必须要有的文件，招标的时候把这个文件给他，这样就比较好。现在各地都不一样，有的地方有规定，有的地方没有规定，上海就没有这个规定。这个就要当事人约定，比如律师确定，律师在招标中就提清楚，怎么来解决这个问题。《招标投标法》中不涉及这个问题，但是里面有一个规定，评标委员会通过评标确定入围单位，你找多少人投标都不管，最后入围只有两家，这两家可以要求对投标条件进行说明，这叫询标。把投标过程中，还需要进一步明确的问题，通过澄清的方式确认，这个阶段很重要。这个阶段包括用什么文件，比如招标人说，或者投标人的投标文件里要求，中标以后，用《通用条款》作为合同文件，双方有什么要修改的，我们同意用这个文本，《通用条款》部分不修改。类似的问题比如说，这个造价包含什么。比如这个价格包含一个合格工程的价款，还是优良工程的价款。你要搞一个工程，你要花相应的钱，如果不花钱，这个质量是保证不好的，也没有任何人把自己的钱贴到你的工程里。国际上没有哪个承包商不黑心。于是就要明确，我说合格工程，这个钱就是合格工程的钱，你说优良工程，你说一个价款，比如优良工程的价款的钱是在里面还是外面。在里面就这个价款是保证优良工程的价款，优良工程的材料要相对好。现在有一个合同，本合同的价款包含选用的材料是优质材料，所谓优质材料是同等情况下最好的。比如便宜的是130块钱一平方米，和190、260、390差两三倍，合同里规定最后选用什么材料，由监理确定。最后选用260的，根据实际的情况用260平方米的铝合金在同等情况下是最好的。最后打官司问题来了，你用260，我报价的时候不是按照260报的。尽管你说最好，但是最好的标准没有，我实际报价是按照130或者200块钱报，差60块钱你要补。价款里面已经包含材料的优质验收，还有一种优质的签在合同外。最近上海有一个工程，是云南红塔集团投资在上海的浦东红塔大厦，这个工程结构质量非常好，是建设部的优良工程，混凝土像剥光的鸡蛋一样，非常好。这个质量为什么会做这么好？项目经理说，我这个质量还能做不好，老板跟我讲好，我这个质量达到优良标准给400万，这是合同外的，而且质量奖励的钱是分期付的，所以重赏之下，必有勇夫。你说工程质量里面优质怎么体现出来，也要在招投标里面明确，否则优质工程是空的。

关于招投标问题一大堆，主要是这些问题。比如价款也要在这里面明确。有这样一个文件，就要投标说明，或者澄清会议纪要，这个工程在询标的时候我们列一个。我们起草一个提纲，和招标公司一起完善，有26个问题都是投标方回答。回答完的问题盖章，后面吵架的问题没有真正好吵的，因为都是澄清阶段完成的。

第二个问题，关于承包人的主体资格和承包方式。这几部法律对这做了一些新的规定。《建筑法》29条提出来，承包人要自行完成主体工程，《合同法》也做了规定。《合同法》的规定比《建筑法》更仔细，不论是总承包人是承包人，比如日本的雄国柱是总承包，他在这里承包很多工程，法国的一家公司也是总承包，他承包工程的来源有特定的背景，有政府的贷款，法国政府对这个工程有贷款，他要求由法国的承包商做总承包。承包商来，肯定有一些管理人员、项目经理。按照《建筑法》的规定，这个工程应当由法国总承包自行完成。29条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有条件的单位，但是总承包合同用约定的分包以外，必须经建设单位认可。施工总承包建筑工程的主体结构的施工，必须由总承包单位自行完成，这是限定施工总承包。

总承包有施工总承包、工程总承包、项目总承包。我办理过一件案子，施工和设备总承包合同。这类似有点像项目总承包，它不仅仅是施工总承包。承包方式讲的是总承包的方式。还有一种叫项目总承包，承包的范围只要把钥匙给你就行了。总体工程是道路绿化，小区的建设，一揽子总承包施工总承包等等。《合同法》有一点不一样，发包人可以与总承包人并列，建设工程合同也可以与勘查施工并列。勘查设计施工签三个合同，同时可以签三个总的合同，承包方式可以是项目总承包，也可以是施工总承包。发包人不能由一个承包人完成的事项分成若干部分，分给若干个承包人。比如一个工程，上面有承包，下面也有承包，这是不行的。总承包合同勘查设计施工承包人，经发包人同意，可以将自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察设计施工向发包人承担连带责任。分包人和总包人一起向业主承担连带的责任，禁止承包人将工程分包给不具有资格条件的人，将承包的工程再分包，建设工程主体施工必须由承包人自行完成。这一部分条款，16章原文交给建设部，建设部也把原稿交给本人做修改意见。这个修改意见把总承包人和承包人分开，最后建设主体结构的设计由承包人自行完成，这时的承包人是指总承包人，还是承包人，《建筑法》只是讲施工总承包，这里总承包包括项目总承包和施工总承包，这里项目总承包人还是承包人，不是一个问题。

《合同法》颁布以后，上海仲裁委员会请王胜利到上海来讲课，人家不干，上海仲裁委员会想一个办法，我们提20个问题，请你来回答我们的问题，他说这个好，就到上海来。上海仲裁委员会这20个问题的来源，是由仲裁员提供的。我提了几个问题，其中我问了这样一个问题，《合同法》272条最后一款建设工程主体施工必须由承包人自行完成，这个承包人是不是包含总承包人和承包人。王胜利说，这个问题问得好，立法的本意都包含了，包括总承包人和承包人，总承包就要总承包单位自己负责，这个问题就来了。主体工程的施工必须由工人做，你说我总承包，我总承包的主体工程由我自己完成，意味着我要把施工单位带到中国来。他说我们另外有规定，你们可以联合承包，重大工程立法的本意不能由老外赚，你自己赚，工人都是中国的，钱要大家赚。你要联合承包，你只有搞联合承包才能解决。我们现在总体的招投标上有联合投标的规定，工程承包用联合承包的规定解决了，外商和中国建筑工程一起承包就解决了。这条规定是死的，要自行完成。

这个规定在实践当中的操作遇到什么问题，除了境外的总承包商密集，国外一个总承包公司可以抵上一个地方公司的综合。中国最大的中国建筑总公司，这家公司是一个独立法人，法定代表人原来是副部级的干部，他下面有八个局，八个局下面有好多公司，有的有几十个公司。这个建设总公司，全公司有八千多个项目，同时可以有八千多个项目经理在全国各地搞工程，其中一个项目经理就有5人。我们正在办一个案子，上海外滩有一栋建筑叫金光大厦，总承包商是韩国的三星公司，工程基础以下部分划分出总的分包，总的分包基础是中建总公司，这个就给中建七局，中建七局就把这个分给宝钢公司。这个项目可以看出来很大，都是大牌的公司。基础完成了，中建七局欠了宝钢2000多万，宝钢就告。法院在审理过程中发现，分包工作的依据在哪里？我有韩国三星给我的分包合同，再把上面的合同拿出来看。上面合同的问题总承包方是韩国三星公司，基础部分的分包单位是中建总公司。中建总公司的工程怎么中建七局分包出去呢？这里有一个法律的基础含义，把问题分包出去，叫分包再转包。广州的建筑、北京的城建都有这样的情况。现在不要说中建总公司一个局，中建的工程给七局施工，这是独立法人，和《合同法》的规定完全不适应。这个怎么办？

一个办法是联合，现在这个问题怎么办。一个叫承包方式，发包人主体资格的问题。我们律师看合同就很简单，中标的人是中建总公司，分包人也必须是你，我们的观念中建就是中建总公司，他认为二者是相等的，公司是一个大的集团公司，上下干部都是中建总公司任命的，他认为是同一个人，法律上是两个人。全部的设计公司都遇到这个问题。你分包出去不是自行完成，违反了法律的禁止性规定。怎么处罚都有规定。这个问题怎么办？解决这个问题的办法一个是搞联合承包，不仅仅是中外联合承包了。异地的两家建筑公司也可以承包。一级公司之间可以联合，你搞施工，我搞承包。我们法律规定可以联合投标联合承包的，这是解决问题的一个办法。走联营的道路。当然本身还有很多问题，因为联营体不成为有限责任公司的，不成为中外合作的，按照协议来承担责任的对业主来说三家负连带责任，各自对业主承担连带责任，内部按照协议分担责任。司法实践能不能成立一个短时间的项目法人，承包工程的项目法人，临时搞一个项目公司，三家联合成立一家公司，由这家公司来履行工程合同，工程做完了这个公司也没有了。既然联合，按照我们《民法通则》的规则，有合同型的、合伙型的、法人型的，现在一般是合伙型的，今后会不会是法人型的很难说。

你的服务对象如果是集团公司，你建议他把集团公司范围之内的项目经理统一管理。集团公司的项目经理收归集团所有，不要两层管理，就一层管理。中建总公司把八千个项目经理统统归到中建公司管理，你把这些项目经理编号，需要这个项目经理以你的名义去完成项目的时候，他是主体，他是子公司的经理，同时又是总公司上面一个独立公司的项目经理。如果中建总公司中标了，由子公司的项目经理人履行这个合同的时候，你把这个项目经理的名义变成你的名义，使履行合同的人以中标法人的名义出现。依据是《民法通则》第43条，看谁的名义。这样内部分包的问题解决了。两层分包的问题解决了。如果这个问题到法院去，法院说你不是两个法人不是转包了吗？

第三个办法是一个值得研究的办法，大力拓展劳务分包合同，缩小工程分包合同。不规范的工程分包法律要禁止，转包法律要禁止。分包的特点是分项目工程，只限于是工程。还有一种分包对象是劳务，不是工程的招标，投标的标的有工程、劳务和货物三种。现在《招标投标法》所制定的标的内容有工程、货物买卖和劳务三种。劳务也可以招投标。律师服务也可以招投标，工程里面有劳务，大力拓展各种各样的劳务合同。要研究标的物的劳务合同怎么做。原来有包青工合同。计算的款项是劳动报酬，不是工程款。合同是劳务合同，计算劳务的标的还是工程，转不过来，应当以提供劳务作为价值的报酬，加上代理材料采购的费用、代理设备的租赁费、机械台班费，构成了这一项工程的价值。主要是人工和材料，材料费大概占了60、70％，还有其它管理费。材料应当由承包人去采购，现在我委托你采购可以，签一个委托采购材料合同。我给你的是合同费、交易费，除了材料款本身的费，材料本身开我的发票。我委托分包人去买的东西回来的发票都开我的。还有一部分是机械设备，可以是我的，也可以是我租赁来的，人工费加上委托材料的手续费，加上机械手续费，加起来就是分包工程的价款。指导思想是以劳务代材料采购，以劳务代机械设备的租赁，以劳务代管理。三大措施，第一搞联合投标联合承包，第二，搞一个法人内部的系统管理，项目经理的人才管理，第三大力拓展劳务合同，限制缩小工程分包合同。

我们有一次到香港考察，看到香港的劳务合同，它的文本有各色合同，劳务分包合同第一句话，本合同属于劳务分包合同，劳务分包合同永远不是工程分包合同。有一个明确的告知，这个话是说给法官听的。你以后打官司告诉法官我这个合同不是工程分包合同，避开了不规范合同。我再说法律为什么做这样的规定？法律本身的规定是对的，抓住了问题的要害。有那么多故事，有那么多的案子能够说明问题的关键在这里。96年12月26号，上海比重庆的虹桥倒的早，有一座人行车行桥，还没有使用就倒掉了。桥断了三段，《新民晚报》有一个记者搞的沸沸扬扬。这个桥倒了以后有这样几个情况，第一个，质监站的站长就在倒桥的这一天上午把质量验收的评定表盖了图章。优良工程尚未投入使用就倒掉了。这个桥外观非常好，非常漂亮。判断是桥桩出了问题，把设计图纸拿出来，设计图纸标明这个桩长26米，怀疑桩没有26米，否则怎么会倒，现在用抽心的方式来检查。用一个钻头把桩抽出来，从桥面的桩头钻26米，一段一段抽出来，结果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工减料了一半，设计要求26米，后来计算实际26米都不够。原因查清楚了。打桩的偷工减料，桩是隐蔽工程，看不见，里面所有质量的问题都看不见。现在的承包商很聪明，凡是看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工减料的关键所在是隐蔽工程。发包方是凤县市政管理所，市政管理所管交通，管区域内的市政设施部分。政府主管部门是发包方，如果完全依法办事倒好办了。工程一共190万，肥水不外流，市政公司有自己的建筑公司，招标投标的就是这家公司，本身只是一个管理所而已，公司没有几个人。没有人怎么办？分包，实际上全部工程转包给浙江崤山的一个市政工程队，他后来又转包给一个个体户。施工的承包方式和转包分包的情况，设计人有桥梁设计三级职称，他把这个任务分包给了一个没有设计桥梁资格的人来设计。如果打桩打了26米，这个桥也是不行的，地下是一个斜坡。斜坡的最低部分26米不够。这些问题归纳起来是承包方式的问题，是承包人资格的问题，不规范运作的问题。

我们现在讨论这种问题实在太多了，武汉一栋楼18层叫乔苑公寓，竣工的时候很多人在验收这栋楼，说好了。有一个质量监督员说我觉得这个楼有问题，就用肉眼看，觉得这个楼不垂直。拿测量仪一测，这个楼不仅不垂直，而且这个楼正在向一个方向倾斜。每一小时上端倾斜四米。这个楼很快就要倒了。结果电话打到建设部，中国国内有一个扶正专家在广东，专门是扶正楼的。这个人赶到现场一看，这个楼的基础肯定出了问题，把八成以上十层以上马上砸掉，这个楼才可以不倒。马上爆破，最后查原因，85％的桩位是偏移的，桩的勘察有问题，地下有暗河，打下的桩被冲成歪斜的，你说这个楼能不出问题吗？后来武汉这个工程师说，下面八层也不能用了，全部炸了。毛病也在于隐秘工程。查下去也不外乎是这些原因。立法的专家们看清楚了建筑行业里面那么多的毛病主要是两大原因，一个是不规范的承包方式，一个是转包工程。

招投标里面和这个问题同时联在一起的是行贿、贪污、受贿。綦江虹桥就是这个问题。长沙有一个案例，发包方是金城房地产开发公司，一栋五层职工宿舍楼，承包方是崤山二建，搞多层的宿舍楼没有问题，招标过程当中中标，实际长沙二建给了一个个体户承包，实际上中标的是这个人。他以长沙二建的名义拿了工程，整个过程发包方都是知道的。明知没有资格承包，大家不提出异议，是因为他一路行贿，承包方、发包方的领导全部搞定。这个工程水平比较低，按照设计每平方米的造价是365元。他现在承包这个工程中标的价是240元。拿了这个钱造工程肯定要倒。这次投《标招标法》规定不能在成本价以下招标。240元每一平方米由他提出来，他不可能拿出这么多钱，他不仅不能亏本，反而还要赚钱，他还要行贿。他的出路是偷工减料、粗制滥造，造这栋楼，砖是买最便宜的，质量最不好的砖。楼盘是混凝土的，墙是砖的，楼板也是最差的。楼板里面的钢筋也是质量不好的，钢筋没有拉力，后来检验钢筋质量，五厘米的钢筋放在桌子上推到地下就断掉了，整个楼板全部粉碎断掉。97年3月12号，这个楼早晨9:30楼全部倒掉，这个楼里面死了36人，全是老人和妇女，上班的人出去了。楼板全部断掉了，所有这些建筑物活生生压在人的身上。这个案子抓了很多人，包括这个包工头，开庭问他们。检察院问，你设计的基础是怎么施工的？他说基础是条形砌好了砖，应该用土垫上。你的混凝土填了吗？设计要你填土你为什么不填？他说我为了省钱。省2600块钱。这个楼板一盖，不填土看不出来。隐蔽掉了，这个环节也偷工减料。这个地方两个礼拜之前洪水暴发，洪水退了以后，外面没有水，楼的空间部分里边全是水，本来有混凝土就没水，而没填土，这个水就进来了，就把砖泡了，砖又是质量不好的。仅仅省了2600块钱，造成了死亡36条人命。这种做法换一个懂的人，有一个责任心的人不应该偷工减料。他没有知识，也没有责任。我刚刚讲的这两个问题，立法做了一系列的规定是有道理的。抓住了建筑领域里面的关键和要害。

第三个问题关于工程质量责任及其责任的法律规定。工程质量的标准、质量的责任有一些新规定。《建筑法》第三条立法的本意是为了保证工程质量。第三条，“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”《建筑法》在95年12月份**当总理的时候已经通过了，可是没有发，就在讨论修改的过程当中出了两件大事，韩国的圣水大桥倒塌，韩国的三风百货公司倒塌，这两件事故死伤两千多人。工程质量事故全是十年前韩国的所谓大建设时期留下来的东西。这两栋建筑一个用了十年，一个用了十二年。《建筑法》把这个作为第一个问题，97年的11月1号正式颁布，98年3月1号生效了。想从根本上，从立法上解决工程质量问题。我刚才讲要讨论两个问题，法律把造价丢在旁边，解决的是工程质量问题，这关系到人命，关系到社会安定。造价问题是当事人双方的事，立法是这么一个思路，质量是第一位的，很多条款围绕质量问题展开。第60条规定，合理使用寿命内必须确保基础工程和主体结构工程的质量。建筑工程竣工是不得有质量问题出现，对出现的问题，施工单位应当修复。这里提出一个合理使用寿命，就是设计年限的问题。国外每一栋楼都有设计年限，指安装建筑物的工艺和实际要求在一段时期以内保证建筑物正常使用的期限，叫合理使用寿命，叫设计年限。

我们解放前的建筑叫特级建筑、一级、二级建筑，特级建筑寿命是70年，一级建筑寿命是50年。好的建筑一般要保证使用70年。这种年限还是有很大的保险系数，很保守。设计院确定设计年限非常保守，要对这个负责任，保险系数很大。上海外滩的建筑都是上个世纪，1900年前后的建筑。其中有一栋和平饭店建于1919年，南楼没有打基础，原来叫会中饭店基础是沙奠的。汇丰银行1923年交付使用到现在是70几年，1998年重新给了另一家银行，对楼的主体进行重新评估，又批准了50年。我去年和建设部一个团到英国、法国去考察，起草修改《质量管理条例》，英国的格林威治市有一个新建的博物馆，我们带着问题去，你们这个楼设计年限是多少年？主楼100年，原顶的玻璃钢50年。建筑物的合理使用寿命一般都超过设计年限，严重的偷工减料是不可能的。50年都要保修主体结构，这是对建筑物最低的要求。

第62条保修也分了几个层次。基础主体要终身保修，其余部位包括天气管线、供热供电等等，实行最低保险年限制度。具体年限由国务院规定，有80条，合理使用寿命最低保险年限以内出现质量问题要赔偿。这些规定现在正在引导很多原告准备起诉打官司，因工程质量问题要求赔偿。原来这些官司不能打，一句话，过了保修期。98年3月1号开始实行，以后没有问题，实施以后按照这些规定来办，这个当然没问题，理解上有争议，操作上有问题。现在合理使用寿命还没有，不知道保修时间多少年。问题是现在已经过了保修期的工程质量有问题，能不能得到法律的保护？最近对《合同法》的效力做了一个规定，原来法律有规定的，有新规定，执行原来的规定。还规定，原来没有规定的，现在有规定的，那么就要从法律颁布之日起开始执行。我们有一个民事业务委员会，有一个房地产的组织委员会，我是主任，我们接受了建设部和最高院的委托也好，和议也好，我们起草了《建筑法》，对《建筑法》的效力也是这样说的，原来有规定的现在有新规定，原来的问题执行老规定，新的问题执行新规定。合理使用寿命原来没有，最低保修年限原来也没有，现在是新的，要得出结论，我的理解是98年3月1号以后这些规定都应该有。98年3月1号以后，这栋楼倒掉了，拿原来的图纸进行评估，根据这个楼应该使用多少年来确定有没有责任。操作当中只能这样，还是要追究责任的。92、93、94、95年，有一些沿海城市大建设，比如说上海造了几千栋高层，过了十几年，高层倒掉了，过了保修期就不追究责任，没有问题了。质量问题是一个新问题。施工单位的质量责任被加重了，法律规定了严格的规定。这个问题要提出来怎么办。现在建设部正在强调工程质量的赔偿制度，工程质量造成损害要赔偿，以后可能成为一个法规或者具体的规章。质量问题要赔，损害赔偿的原理用到工程质量的损害上能行吗？如果不行要分析哪些不行？有四个要素，有行为、有结果、行为和结果之间有因果关系、当事人有过错。四个要素放到里面行不行。什么叫过错，什么叫行为？隐秘工程不符合规定，造成漏水，当事人有过错，没有按照规定来做要赔钱。

上海一栋房子漏水，引起最高一层的平顶粉刷层掉下来，老太太住在上面，引起一些问题。首先要解决防水问题，把上面的油毡全部去掉，全部重新施工，整个房子的漏水问题解决了。对这一家人造成的损害，漏水摊下来把电视机砸坏了，老太太说你水漏下来，我的心脏病发作了，你要赔。你要赔到什么程度，法律说的是损害，在建筑物合理使用寿命内因建筑工程质量不合格造成损害的，有权索赔。什么是损害呢？要重新粉刷，肯定要恢复原状。人是不能在里面住了，原来住卧室，我现在搬到宾馆去，我的房间里面有我自己的东西，我住宾馆一天300块钱，你要给出，粉刷好了还要恢复原状，我的墙贴了墙纸，这就不是一天两天的问题了，砸坏的东西要赔，一大堆的问题，质量赔偿方面有很多的官司。现在施工企业除了自己加强质量管理，加强质量保证措施以外，对可能发生的质量事故还要承担责任。现在只有一个办法，买质量保险，出了问题由保险公司赔。一个企业承担不了这个问题，如果说楼倒掉了，你让政府赔没有道理。找责任人，责任人死掉了，这个企业死掉了也可能。怎么办呢？只能用社会的市场机制来分解风险，买保险。大家都去买保险。保险怎么买？我们条款里面没有保险。承包商要买承包商的保险，发包人有发包人的保险。现在只管工程施工期间买保险千分之二到五，你买一个太平。这个险的费用肯定不会这么低的，而且现在5％的违约款留多少时间？从理论上来说，发包人有权要求你保留50年。主体结构要终身保修的，人家要求保修金要留到合理使用寿命也不为过。我不能用明天可能需要可能支付的费用，今天全部留在这里，这就需要买保险。风险管理很重要。这些险种都会出来。现在费用像千分之二到五一样肯定是一个幅度。我估计1％拿不下，因为问题比较多。要有一笔足够的资金。买保险这块的钱谁来出？

理论上应当由业主来出。买房子首先的责任是出让人，房子是建设单位的，出了问题我是第一责任人。第一责任人来源于施工，接下来向你要求赔偿。这部分的保险应该由业主来买，对使用人有一个保证使用的承诺。现在市场就这么奇怪，你说要买这个保险，施工单位抢着来买，用买保险的钱来取得中标的机遇和概率。他说我来帮你买。保险可以代买。收益人是建设单位，施工单位拿钱买保险。由当事人在合同当中做约定，施工单位说我宁可出这个钱，我肯定要让利，招标给你一个让利，我让利5％，这当中包括1％的质量险，这个险单给你。本来应该我买，现在施工单位通过这个方式把以后的责任分解掉。这是一个好办法。我们现在有一个工程让利12.69％，你让利5％是通行的。你就让6％，多出来的钱买保险。法定人一般可以计算合同造价的70％作为法定金，他肯定赚钱的。他说我不赚钱，我把法定金全部让掉。你这块保险要能解决，我把工程质量险什么都买了。工程质量的法律责任规定这么严厉，靠一家企业是不能承受的。万一发生承受不了，只能走保险，就是共同分担责任的路。由1000人买的，可能用在一个人头上，共同来承担。96年倒了26栋楼，每年全国倒的大约二十几栋，一年几十万的工程，多少平方米，这个概念肯定很低，只能是责任加重了，大家重视了，质量事故就会减少。施工企业除了自己要关起门确保工程质量，一定要用法律手段、市场手段来解决问题。现在这么多的法律提出来一个问题，不解决是不行的。

上午讲到了工程质量的问题，还有质量的责任问题。《建筑法》80条最后一句话，有权向责任者要求赔偿。这句话没有说是发包方或承包方，或者其他方，法律只是说有权向责任者要求赔偿。现在作为施工单位也好，作为建设单位也好，作为律师也好，现在要讨论的问题怎么使自己不成为责任方？出了问题要找责任方，接下来的责任是谁的呢？这就是全面质量管理的问题。一旦出了一个质量事故，用证据来证明我这方没有责任。这跟后面讲的工程造价有一点关系，与你的资料管理也有关系。讨论工程质量的问题，法律对工程质量的责任有一系列的规定，一共有几条连带责任的规定，和工程有关系，甲方和经理要负连带责任，经理和施工单位负连带责任。立法的本意有责任的人多一点好，一部法律规定了七条要负连带责任，大概就是《建筑法》。什么叫连带责任？连带责任是赋有共同义务的当事人，因为不履行义务，需要共同承担民事责任的一种法律制度。不管谁的问题，只要你赋有共同的义务，只要有一个人不履行义务，就要共同承担责任。现在用什么方式把这两个责任使我这一方当事人没有责任，不是做不到，而是做得到。

北京有一个案子，有一个饭店在机场的附路上，这里有一个关于工程质量的问题。这个案子是88年的，施工加上设备总承包合同，总承包方是中建一局的总公司，施工方是新万寿宾馆，这是两党合作的宾馆，接待了很多党的代表团，搞了一个四星级的宾馆。这两个工程90年8月15号要交付使用。交付使用以后，建设单位拖欠1400万工程款。因为拖了很长时间，打官司就到重点部，最后没有办法这个案子告到北京中级法院。告了1400万工程款的本金，对方接受案子就提出反诉66.5万美金，反诉的主要理由是工程质量有问题。工程质量主要是宾馆的日交换期有质量问题，设备有问题，水取出来是锈水。这个地方是北京地区有名的四星级宾馆，放出来的水是锈水。案子到法院，请就法院人员到现场看，结果出来的水是溴水。这个案子法官问我，你们这个案子有问题，现在出现质量问题怎么办？这个设备是在合同承包范围以内，你要保证质量，而现在的质量有问题。如果你这个责任不能排除，现在人家还要求索赔，就连老外住了一天，一看水这样就走了。我跟法院说，我们有证据证明这个责任不是我们。法官说开庭，案子讨论的是施工单位拿出什么证据，结果设计图纸上用的型号就是这个型号。你可以说我是照图施工的，这个说法是不成立的。按照1983年《国务院工程建设条例》的规定，如果这个设计是错误的，施工单位对这个错误设计有责任，你要提出异议。如果你不提出异议，你应该要和设计单位分担责任，你是搞工程的总承包，应该负有责任。

这个案子履行是什么情况，这一方拿到投资以后，很快给对方发了一个函，这个函就是讲这个问题。我们这个函出去是公司盖的章，当初一开始拿到图纸，设备就作为重要的问题，不是项目经理签字，也不是项目经理盖章，是公司盖的章。现在这份证据我送过去，他们有签收的证据。你这个型号不好，是文化大革命的型号已经淘汰了，里面的问题就是铁片容易生锈。这个函给经理抄送，回函要求征求意见。这里面供暖的总设计师是文革时期的学术权威，文革期间这个人被打倒，对这种型号的变化可能不很了解。文革以后他是这个项目的总设计师，用的型号还是老的型号，我们也跟他说这个情况，可是这个人很犟，说我很多年都用这个，他跟业主说，你不要上施工单位的当。这个投资怎么控制，问题一大堆。建设单位回来以后，为了控制投资规模，就用这个型号。你有什么建议，你可以给我们提出来，签收程序也很完备。如果文件做到这里，我们提出异议不同意，可是他们没有，继续做下去，又给对方一个函说，你不给，我们尊重你的意见。但是，我建议你对这个要做处理。听说北京旁边有一个保定，保定有一个厂能解决铁片生锈的问题，这个函又给他。就做了一个决定，一起去考察，到保定以后，有一个考察报告，人们怎么决定，最后决定下来采纳施工单位的意见，一共提了四五条建议，有考察报告，这也是一个证据。然后我们提出，要求设计院修改原来的水型设计要给我文件。设计院也没有问题，写了一个洽商文件，画了一个草图，这个地方怎么摆，那个地方怎么摆。设计院把文件又交给甲方，业主要签字，设计院再盖章。原来就是业主改，现在修改的你要认可，业主也认可了，签了同意，按你们的要求办。这之后，我们认为这个手续全了，就按照这个做，最后过了三个月，全部解决问题了，水开始生锈。这一堆的证据，法律上一二三四拿出来，法官对这个证据进行指正，对方说这个没有看过。这是你们签的字，你们怎么会没看到呢？他说公司搬来谈去，都找不到了。业主签了字责任就不在我，然后问我，我能说的话能说一大堆，这个水型是你的，我指出这个不对，你不听，你坚持你的错误，我只能按照你的办，我施工单位没有责任。法院也承认，我有那么证据证明我没有责任，我没有错，我该做的都做了。最后开庭到这一步，没有几天，他给我们一个意思表示，说这个案子当中不再坚持，要求返回的66.5万不要。第二为了表示解决问题的诚意，先给你150万，然后跟你协商。协商的结果我们做了一个让步，他给我2000万，我把这个设备拆出来，把弄来的设备再装进去，解决这个问题。

假定我现在说的过程都发生了，但是没有证据，或者说这个证据有的没有签字。现在我们的实际情况是我们发了函，我们电话联系过，人家没有说明，也没有证据。现在的问题用什么来证明我没有问题，我可能是发包方、承包方，这就是说质量管理怎么管、质量的责任怎么说，你是正确的，这是混合的，就混合承担。如果一方有责任，就由一方来承担。这几个证据当中，最关键的是业主的签字。这句话责任很重大，业主完全可以说，这是设计单位的事我们不知道。我们见到图纸设计院给施工单位，现在增加200万费用，业主不承认，说设计图纸不是我们同意的，是设计院自己给你的，我们说设计院图纸是政府规定的，他说我们没有认可过，他推卸自己的责任。这不仅仅是质量，包括其它问题，举证责任，你要有证据指明你没有责任，实际当中你没过错，但是你没有证据。

第四个问题，工程的造价。我认为这些法律法规，尤其是合同法明确的权利义务。权利义务作为工程合同示范文本所指向的主要标的，是物化的造价。但是它体现的是钱，工程的造价。很多施工企业都不是这样认为。到了现在，权利和义务指向的对象就是钱，我业主拿那么多钱出来，我要获得一个建筑物，这个建筑物是合同约定期限以内，符合合同标准。承包工程17条，我出钱，你交货，符合合同期限内完成的，这是建设单位的权利义务关系，主要是钱变成货。施工单位通过劳动，用符合合同约定的期限和标准的建筑物，换取你给我的工程造价，权利义务关系明确了，到了现在造价是中心，以造价作为中心来实现承包双方的责任。我们律师在建设工程中要提供服务也是这样的，也是要以钱、以工程造价为中心，来研究承发包双方的需求。中标是标价，肯定是低价中标，甚至是最低价中标，所以中标标的价格肯定是低的，最后要获得高的结算。我搞了两三年，为了赚钱，为了获得一个高的结算，办法就是勤签证，通过招投标过程中让利的部分，通过签证把它补回来，把前面的损失补回来。所以关于合同造价要给予特别的重视。

现在法律规定对工程的造价就这几条规定。《建筑法》有一条，《合同法》有275条、279条、286条、275条讲的合同里面要有造价的规定，279讲工程结算要符合质量，286条工程欠款的有优先受偿权。发包人预期不支付，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付，除按建设工程的性质以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就加工成折价或者折价的价款优先受偿。大概说了这几层意思，首先要有约定，只是当发包人没有按约定付款，承包人可以催要。第一要有约定，第二没有按约定付款。在合理期限内催要价款，这个合理期限是多少，示范文本33条工程结算里面是56天，这56天以后肯定要讨论，56天只有一个标准。我们的观点这56天以后要讨论，500万以下30天，500—1000万3个月，1000万以上多少个月。这要有法律，法院说你给人家合理期限，你没有给人家合理期限，还要给期限。债权人可以向债务人要求付款，但是你要给债务人必要的准备期限叫合理期限。法律规定一定要有程序，尽管用了这个词，没有说应该必须，但是发包人预期不支付，可以给两个权利，一个叫折价，一个叫拍卖。前提是你过了这个期限。这两个法律手段，法律双方通过协商，将在建的建筑或者全部抵消未按照价款的那部分。通过这个使承包人的合法权益得到保障。拍卖应该是指承包方对业主已经承认的应付价款，向人民法院申请。

通过这些程序，不是通过诉讼程序，明明白白讲了申请，咨询的方式是拍卖，首先这个价款是确认的，所有权已经明确，是应该付的款没有付。合同法把诉讼程序省掉了，只有申请的价款，可以以拍卖的形式处分。人民法院通过这些程序，采取拍卖的方式，从所得的款项中得到你的款项，使承包人的合法权益得到保障。它不是转让，是拍卖。拍卖一般是二审接手以后的可以拍卖。起诉程序的价款往往没有确认，它打的是确认，首先由法院确定审价，可是现在《合同法》规定可以申请拍卖，也就是说，跳过了诉讼的一审、二审程序。这里面有一个限制词，除建设工程的性质不易以外，不易拍卖。有好多东西说现在拖欠款的是政府，政府欠钱天经地义，可是现在政府搞一个公共建筑可以拍卖，上海花几千万元搞东方明珠塔，这个挺好，每天都有人参观，每个人收100元，这个钱很快就收回来了。可是上海造的体育馆，收进来的钱连当初花的还不够，根本没有赢利。这个什么时候还，还多少都是问题。现在可以探讨，但不能排除尽管有一些人有钱，我把这个体育馆买下来，这是有可能的。我理解的工程一般是军事工程，涉及到国计民生，你搞一个海军基地，欠工程款，把这个拍卖肯定不行。除了建筑物的不易，范围还应当越小越好，直接涉及到国家安全、国防工程等除外，其它都是可以。这还有待于解释，现在没有解释，只能是注意到了。最后这句话是最关键的，折价拍卖解释完了，建设工程的价款就该工程折价货币拍卖优先受偿，这个优先受偿是法定的，法律规定的要优先受偿。这个优先受偿是不是有银行的抵押权，我理解银行的抵押就是特定的钱，是一种协议。我向贷款银行，把房子抵押给你，你不还，把这个建筑物抵押掉，我可以优先受偿。上海有一家银行把钱全部拿出来，剩下大家平分，施工单位欠的钱拿了，受偿要优先银行。王胜利同志来的时候我就提了这个问题，他回答说这是肯定的，这是我们立法的本意。如果我优先银行的抵押权，我做这样的规定没有异议。银行的抵押权是协议，这里的工程款法定的高于协议的。有三条理由，工程欠款据了解相当部分是工人的工资，按照民事诉讼法的规定，工资这部分可以申请限优先执行，里面有很多是工人的工资。我们有一个案子拖欠3000万，我们说工人发不出工资，你先给我100万，先于执行。去年年底，我们好几个案子都是优先执行，工程款可以先于执行。

第二，党的方针是一致的。党的十五大报告里说，建筑行业是支柱产业，要保护、要发展。现在支柱产业没有拖欠那么多钱，没有办法发展。为了发展支柱产业，法律要给予特别的规定。

第三，全国人大考察了日本的《建筑法》，考察了台湾的《建筑法》，里面建筑工程价款是优先受偿的。基于这三条理由，法律做了这样一个规定优先受偿。这对施工单位来说是较好的，非常有利的一个规定。这是彻底解决工程欠款的一个最有效的法律武器。规定可以折价，可以拍卖，可以优先受偿，这是第268条的规定。这也是法律的新规定带来的新问题，这条新问题很多。

在实践当中这一条怎么操作？首先要搞清楚什么叫未按照约定支付价款，哪一部分价款属于这种钱？示范文本里规定，一种是预付款，现在很难有预付款，经过招投标，预付款没有，我让你带资很少了。我们曾经看到过预付5％工程款的合同，也有预付25％的。原来建设部有规定，工程款是可以预付的，叫备料款，因为材料市场的波动实在太大。最近一段时间工程造价上升是因为钢材、水泥的价格大幅度上涨，应该要有预付款备料。原来有一个25％的规定，有的地方政府有规定，关于工程款的支付应当按照当年工作量计划的25％作为预付款。比如说在上海，曾经在1989年发过83号文件，当初上海建工局，就是现在的建工集团发布这个文件，关于工程价款支付的若干规定。里面说，一个工程当年的计划工作量25％作为预付款，以后等付到50％的时候，每个月按比例把25％收回来。

刚才讲了四个大问题，我们讨论法律框架，三部法律一部法规，执行有矛盾，承包发包是一对矛盾，矛盾的双方看这个法律法规。假定说是非常复杂的一座山，横看成岭侧成峰，我们打一个官司。现在合同拿出来，人家说你应该预付款，什么款？备料款。依据就是83号文件。现在把83号文件拿到法庭上一看，当年工作量要付25％的预付款他没有付，他说我不知道有这个文件，你自己约定了，用一个文件约定了付款执行83号文件。拿出来一看，规定得很清楚。你说地方有法规规章，建工局的规章算什么。你到法庭上如果不是约定在合同里，按照这个文件来办，法官不笑话你才怪。法官说，建设部的文件我也不执行。《合同法》的解释里面要确认合同无效，法律依据是国家的法律和国务院的法规，地方法规没有用。现在很多地方规定保护地方的利益。小小建工局的文件能作为双方的依据吗？现在人家被定在合同里面。这是发包方跟承包方玩了一次。83号文件什么也没有说，有很多建设单位搞不清楚，既然有一个文件，我们执行就是了。人家拿出来一个红头文件，有文号的，肯定就是领导同意的，这些文件没有什么，你可以不同意。如果没有这个文件来约定，现在只能靠示范文本。

我上午介绍了24条是预付款，第33条是决算款。第33条一共有六款，主要内容是第一承包方应当在通过工程验收后的28天以内，向发包方递交验工决算报告，进行价款的计算，发包方在收到竣工资料以后结算，提出修改意见，并在确认以后及时付清结算款。未来这个合同可能发包方是不会同意的。这28天，第一要进行核实，第二要进行确认，第三你可以提出修改意见。但是你要在提出修改意见确认以后，要及时付清结算款，给你的时间是28天，不可能做到。发包方如果收到竣工资料28天以内没有正当理由你不确认，也不结算，也不支付结算款，从第29天起要支付贷款利息，并承担相应的费用。第四点发包方结算竣工28天内不确认不支付，承包方发出书面报告有后56天以内仍不支付，可以折价或者拍卖。第五，承包方不及时提供竣工结算资料，造成不能及时结算或者结算款不能及时支付，发包方要求交付工程，承包方应该交付。如果承包方没有及时提交，就不能及时结算，过了这个期限承包方就应当向发包方移交工程。如果不要求，这个工程的保管责任也是你的。因为风险责任没有转移，还是你的责任。第33条主要做了这样一些规定。最后一款如果发生争议，按照争议的约定来处理。

这个条款就这样谈下来的话，对发包方是很有利的。假定说你工程竣工了，质量达到标准以后，按照现在的处理方式，这个事情很好办了，实际当中可能做不到。最后在专用条款里面就这么定下来可能比较难，28天来不及，要确认，这么复杂的工程没法确认。只要有异议就要讨论了，再多的28天也讨论不过来，超过了28天还要付钱。现在示范文本规定，而且这种规定也是和国际接轨，只是说期限大家可以讨论。我们看过两个45天，两个42天的，操作方式是这样，这叫结算。结算款加上进度款和预付款，构成了《合同法》286条所说的未按照约定支付价款。我们回到实践当中就不是这样约定的。签合同的时候没法定下来，工程造价、总的合同价款定不下来，预付款都没有。补充条款里发包方要求双方承诺第24条去掉了，而且本身就是支付预付款，不一定执行，指望讨论预付款没指望。结算款有前合同义务和后合同义务的问题。结算的前合同义务，按照《合同法》承包商要完成工程，并且通过质量验收。第279条这样规定，工程交付了才谈结算工程款，第33条，工程竣工验收28天内拿出来，这是两个事情。要求施工单位抓紧结算，要在工程报竣工的时候，没有组织验收的时候，把这个拿出来，验收通过了把决算报告报上去，拿钱。实际当中很少有人做的到。从实践的角度来说，这三种钱，主动权在施工单位手里的只有进度款。所有这三条合同关于付款的约定当中，特别要注意的是第26条，只有这条规定了你的主动权，只要你完成了当月的工程，你就有权获得这个月的工程款。这个工程款付到95％也好，至少这点钱你是有保证的。

进度款不仅仅包括已经完成工程本身的进度所发生的款项，还包括当月发生的增加进度的款。计划这个月完成200万，但是结果实际上这个月完成了250万。增加工程进度款，还有调整的价款，这个月里有签证，实际变更、签证要增加的钱应该同期结算，同期支付应该一样。至于说这个钱不报出来那是你的事。我们有一家建筑公司老板跟我说，我们这里有一个老大难的拖欠工程款的案子，你来帮助我们打官司。拖欠了350万，拖了三年半。对方欠款，对方不睬我。我说你的竣工结算交了没有？竣工结算没有交过。你凭什么说人家欠了你350万？他说按我完成的工程量。你说你完成了350万，人家不承认怎么办？

我们还有一个案子，打官司的过程当中预期付款的利息是进度款，可是所有的工程款全部没有签收。有人把这种东西称之为证据，你把已完成的工作量交给对方，这才证明我的工作做完了，要求付钱的申请报告交给你了。一个是计量，一个是确认，一个是还钱，每一个月的进度款他应该付。主动权在施工单位这里，最有利于操作的是进度款，你的工作就是加强中间结算。做完了多少工程，就算多少工程，除了每一个月已完工程确认以外，到了一个新阶段马上要做这一段的结算，叫分阶段的预结算。所谓要抓住中间结算的关键环节指的是按照每一个阶段进行预算和结算。建筑工程分成大的阶段，一个是基础叫正负零零，第二是结构封顶，第三是装修。工程款一般在三个月里有数。你做基础的图纸拿到了，除了每一个月报出你完成工作量的报表以后，你要作出这个阶段的预算。基础大概一共是四千万，每一个月完成多少，加起来是多少，这叫中间结算。预算要做好，完成了要做结算，只能用这个最笨的办法了，这也是最有效的办法。

在施工过程当中，基础已经完成了，按照约定要付钱。结构阶段也是一样，结构封顶了，这个钱要算出来。第三段竣工了，把装修的钱算出来，加起来才有可能完成28天结算。要不然不可能完成，每一笔帐都要拿出依据来。边施工、边预算、边决算。用这个方式来控制进度款的支付。

这个问题解决了，我觉得大部分的拖欠款是能够确认的。在这个环节上很多施工单位想了很多办法。基础最后的这一部分混凝土不浇，然后跟你开条件，你把基础的预算给我确认掉，你不确认，我的混凝土不浇。履约过程当中给发包方出了一个问题，你这个混凝土浇好了，你说正负零零，结构封顶了我又可以收款，最后一次浇混凝土谈条件，你把基础预算确认掉，根据图纸算出来这些钱你给我确认掉。你不确认的话，我不履行浇混凝土的义务。这一段有人说没法确认，人家不同意，你的权利在哪里？你为什么要放弃你的权利呢？到结构封顶了，把结构这一段的预算先确认，对方要签字。确认了以后，加上每个月完成的工作量有决算。分结算的预决算对施工单位来说，是一个比较好的办法，否则制约不了对方。招投标让利让了一块，垫支垫了一块，又有新条款，造成施工单位苦不堪言，在履约过程当中首先要基础确认，一段一段确认。到了最后，决算有一个质量限制条款，你的质量没有问题，才能最后决算全部工程款、进度款、中间结算的点，造价过程当中、履约过程当中的落脚点是重点。律师现在都叫什么呢？人家不要我干，我律师没法去搞这个业务，这个也要分析。你怎么看？刚刚谈了一大堆，你律师怎么看，律师首先要研究当事人的需求。比如说招投标过程当中获得低价的中标价。现在我们很多建设单位不了解，你说文化局搞一个建设工程他不熟悉。我刚刚做了一个过程服务，委托方是信息产业部的第23研究所，这个研究所是研究高新技术的，信息产业部搞了一个宽带网研究，他对网络这套很熟悉，但他对现在我们讲的预算决算不熟悉。他找了一家招投标公司，他们这些公司对法律研究不够，包括最低保修年限不知道。招标文件拿出来一看保修一年，业主也不知道，一看好象是对的。建设单位把招标文件拿过来给我们看，我们提出六大问题，你这个招标文件做的不对，什么议标，什么保修一年，你让他投标到保修期第几年。他说招投标有这么多问题，我讲过的法律规定他不知道，他说看来我们除了招投标代理，还要有一个律师代理。司法部和国家纪委有一个文件，大投招标要有律师文件，我们至少有一个文件说是重点项目招标文件修改好了，律师干什么？我们搞了一个过程服务。整个施工过程当中，除了招投标，我帮你咨询，包括起草承包合同，包括质量验收。现在质量验收有一个隐秘工程的判断，我们研究《招标投标法》有依据，《招标投标法》里面规定，评判委员会应当由专家组成，有经济、技术等方面的专家，包括律师。实践证明我们做的全过程的法律服务，比较多的是发包方建设单位，它有利于接受。这几个问题站在业主的角度来看不是问题，怎么样让它保证质量，怎么让他买保险，保险费由他来承担，怎么让他延长设计年限，这个可以理解。律师就是这个地位，我给发包方提供服务，我就帮你考虑问题。投标人一般没有找律师的，投标找一个律师除非我不想做标了，律师说这样写不行，那样写不行，我为了生存，我为了吃饭，还管它行不行，先把工程拿下来再说。投标方无须找律师，他只能走到哪儿算哪儿。

上海浦东新区曾经有一个规定，重大的市政工程投标人一定要有律师，我的律师牌子给好几个投标人用过。我们这里有律师，律师只是起这个作用而已，他的投标文件从来不给我看，评判什么也不让我去。说我要去了，他的标就中不了了。中标以后签了合同，拿了合同，律师就有事情干。不是要有证据吗？我来帮你签字，我也不要你支付律师费。很多施工单位不知道，你的钱就在签证里面，顺延工期不签字，顺延工期的签证，延期一天是一天的钱，工期延误一天赔偿15000美金。我现在是签证人，可以顺延80天，我给你赚回来40天，一天是15000美金。我给你分成，叫签证分成。这个项目你就愿意干，他的观念不是从现有的钱挖出去的，而是增加当中的钱少了一块。这个服务的重点在于勤于签证，精于索赔。签证就是造价，签证就是钱，而且签证的地位就是合同当中的文件。我提出来要求你签证，你签了就多了一份合同。这个钱不能省，这是协议的价格。

签证是承包发包双方根据需要顺延工期，增加费用，赔偿损失所达成的一致意见。签证是合同的补充和完善，签证本身就是证据，双方认可的证据，建设单位里也有。原来示范文本41条当中一共有64个签证，签证不是单方的，而是双方的。签证怎么成为证据？基础施工当中清除障碍物是甲方的任务，这在承包外，地下有障碍物也要拆。一个铝制品厂，施工过程当中原来打在下面的暗桩，业主没有水平把桩提走，这个清桩要增加费用，双方可以协商。现在承包商说了，暗桩不清楚，你要找人清除。发包商说我没办法清除，你帮着清除吧。清除可以，但要给钱。你说到这一步了，钱我会给的，你说怎么给。由此造成的责任不是我的，我代你做的，造成的责任是你的，因为地下情况不知道。人家说没问题，你做好了。这个项目经理很聪明，用了一张报告纸写了两行话，我接受甲方的委托代理清理，如果造成什么问题由你处理，让对方签字。甲方代表签字了，这张纸一点用也没有。我们这个项目经理就做了这样一件事，问题来了。他在清理的时候，用吊车吊桩，桩旁边有一个地下电缆，电缆是隔壁铝制品厂炼铝的高压线，电断了整个炉铝报废了，这个赔钱不是几千块钱，追究责任好象施工单位逃不了责任。施工单位说我是代甲方处理的，讲好了，出了问题由他负责。找他赔了几十万块钱，甲方说这个签字没用，这不仅仅是增加费用，而且还有法律效力。上海煤气公司大楼施工时先打围护桩，这个楼旁边都是高层建筑，要打一圈，围护桩的图纸有了，可是图纸四面都要维护，马路瘫下来不行，旁边是高楼，维护桩的图纸，位置的线是射线，有一边的线是虚线。项目经理拿了图纸问，现在三面打好了，这一边的钢材我是打还是不打？照什么标准打？照这个虚线打。如果虚线里面有问题怎么办？没问题，你尽管打好了。没几天，所有这条虚线上的都有桩位，打错了。这一排钢板桩打下去，拿上来，再重新打。这个位置有正式的桩位，你的围护桩不能打在这里。图纸画的深度不够，对深度不够图纸的施工，出了责任是建设单位的。可是少了签证，现在多出来的20万块钱，打进去，拔出来还要再重新打。钱是不多，本来有这个条子的话，肯定都是发包方的问题，现在没有这个条子，算钱的时候，发包方说我也不懂，你是搞工程的，你知道虚线不应该打下去，责任是你的。承包方说我们问过你们，你们说你尽管打吧。最后双方商量，一人一半。所以，施工单位不是没有法律的需求，你中标以后，我帮你检查这个合同里有什么问题，哪些问题可以通过履约过程中约定，还有你的合同条款有的是不确定，现在我给你确定，你可以省很多钱，一大堆的法律问题就看你怎么做。

说到签证，我刚刚只是画一幅图，很多律师不一定能搞清楚。我们比较过，有的项目经理搞的工程，他的结算造的很好，他拖欠的款明显很好。签证的钱比例占得很多，有的项目经理做的工程老是拖欠，为什么？签证是一门学问，签证签了要作为证据，项目经理要有证据学的观念，以后要有凭证，签证就是钱。所以，搞签证要搞证据。还有签证是人和人之间发生的，甲方的项目经理和乙方的项目经理之间，工程师、甲方的代表和乙方的项目经理之间都是可以的。人和人之间的签证，现在有很多施工单位说，我把单子给他，他不签怎么办？首先签证单给他，这是你的权利，给他的签证单一式两份，有权签字的人签字，对方接受你同意不同意，你先把这个签字单拿下来，一式两份作为证据。有的怕得罪人，你先把这个签下来，最后把算下来的钱放在上面。现在难以放的，或者有问题的，至少要把过程弄好。过去对方有的时候在签证上面填了叫不予同意，签的时候说十万，他说不同意，要五万，这就是证据。我认为你不同意没有道理，我认为你应该支付，这就叫索赔。索赔是单方的权利，索赔是一方提出的要求，增加费用，赔偿损失的单方主张。比如你跟我要2万块钱，为什么向我要？说你签了，你买的东西在那里，这就是你索赔的证据。

现在搞签证，搞索赔除了证据学以外，还要把跟人家讲心理。什么情况下签证是最容易的，这就涉及到《心理学》。你要和人家搞好关系。同样两个项目经理，关系搞得很好，签证搞来的钱就多，天天和人吵架搞的钱就不会多，这涉及到《公共关系学》。有的项目经理跟我说，明明这个签证单完全有道理，可是他就不签，原来他那天上班，自行车放在外面丢了，心情不好，所以就不签，这个问题复杂多了。

我有一次到云南滇池，看到一个项目经理和房产公司的老板一起在游艇上玩，我说你是不是请人家搞签证才找人家玩，他说不是，这大概是有问题。有的甲方喜欢跳舞，有的喜欢唱歌，有的喜欢撮麻将，这绝对是一门学问，这就要研究。我只是一条原则，应该签的我签回来，这是我的权利。我用合法的手段，陪你出去玩一次，有多大的罪过也很难说，联络感情嘛，我花两三万块钱，我陪你去玩一次，把签证办下来，法院说你受贿，这也不存在。里面要讨论的问题很多，关于怎么签证的效果比较好。勤签证说是国际惯例，一个工程的签证和索赔款，可以在5％—20％之间，平均至少可以达到7％，高的可以达到35％，有的可以达到50％。在国外承包工程，签证款越多，表明你的管理越好。现在由于承包人这方不研究，怕搞坏关系，拿不到钱。这样，工程款的局面也会大大改观。一个案子2000万，索赔600万，这个案子是2267万美金，按价格是88月5月份的价格，当初美金和人民币的3.15，这实际上是8000多万人民币，最后索赔600多万，这个项目管理水平和国际接轨了，这可能也不是我们单位的水平怎么高，而是因为日本一家公司的监理在那里，所以有一个偶然的因素。

国内的施工企业水平这么高，很难说，这个公司，这个项目，日本作为外方投资，要搭一个当事人进来，这个人是日本的监理，这个监理在履约过程中，都是这样做的。在这样的影响下，承包方所有的工作，大家觉得没有奇怪，很正常。最后文件是一大摞，主要是因为证据比较完整，以后索赔部分我们提出来，最后赔600万，达到7％。这个工程93年被拖欠的工程款是200亿，这个案子要回1％。可是这个案子当中有一个问题，同样有签证的问题没有做好，损失了800万，仅仅是因为一张签证单子800万要不回来。不是说全部都好，也有一个问题，也是一张签证。合同条款有一个规定，叫扩充总承包。合同规定，分阶段提供施工图以后，每一期的施工图给施工单位，如果你发现施工图和扩充图有差异，你可以在15天以内提出异议。如果承包方没有提出书面异议，视为施工图和扩充图没有差异。假如这个图纸拿来有问题，一共有多少。举个例子，这栋15层的图纸上，当时的扩充图纸上面有一个小方块，旁边有两个字叫茶水，这到底是茶水的房间，还是茶水桶，所以没有办法报价。正式图纸来了以后，发现问题复杂了，正式图纸在扩充图纸上标明这是15平方米的小房间，房间里面安装两台美国进口的热水器，7.5万美金，他给的正式要求是这个要求。整个建筑物里面类似这样的一大堆，我们在一开始，可能因为拿到图纸也刚刚开始，合同里尽管有这个问题，但没有注意。

图纸来了以后，我们这一方提出很多问题，吵过了，开会也开过，可是忘在15天以内把吵过的东西给对方，没有办这个手续。后来我们的人员就把这个差异算出来，一共有65个项目，600万。后来我说65项不能提出来，600万的索赔款合同里面有规定。有一个项目经理说这不是实事求是，我们现在要实事求是，我东西都在，怎么叫不可以算钱的。我说你们双方有约定，这个约定你不提出来，就视为没有差异，只能你买教训。谁让你不提出来，过期作废。这65除去，我们又提出了102项，一共是800万。这是一张签证单没有签，这多少天没有签，就视为没有差异，这个问题多了，交付清单即便我没有按照标准你拿去，这视为你放弃了，视为你同意了。

实践中关键要抓中间结算，要把签证和索赔的内容放进去。关于造价的那么多案子，法院有自己处理的一套。这种案子很多，法院在审理这个案子一开始没有经验，后来法院成立合议庭，专门搞这个案子，各地的法院也在总结，我看到上海、浙江对工程款案子做了解释。法院工程造价案子，无论用哪一种方式计算不管，只要当事人双方在合同当中有约定，有一定造价的方式，发生争议了，只要法院认为这个约定不违法，从其一个约定。有的法院认为这个超过了期限，原则上要服从约定。如果没有约定的审价，有的合同条款没有约定。假如中标的条款已经确定，事后承包商提出来，价高价低，都不支持。有人说招标以后还提出来，说高了低了，法院都不承认，招标是协商的结果，中标是承诺，承诺就变成协议价，法院不能否认你的协议价，也不承认。这在工程条款里面有协议，单方面提出来的一般不支持。你这个报价理由没有这个约定是不是包括这个因素。如果有报价组成，或者有报价说明的，说明范围讲清楚了，不调整的，或者是调整的，或者不说不调整，但是没有包含的，可以支持。如果报价当中明确的不支持，还是从其约定。无论市场风险，一律不予以调整，这就是死路一条。

第四，单价固定，合同把人工的单价和材料的单价固定，以约定的单价作为计价的方式。在履行过程中的人工的价格和材料的价格上涨，在范围以内调整，在范围之外不调整，如果合同里约定了就调整。合同条款对施工单位来说，定了对你来说非常重要，只要定的变化了，就跟着变化，定的变化的风险就给发包方。第五，合同对造价没有约定，或者约定不明确，可以委托审计单位确定。如果这里约定，就由审价单位审价。发生争议，就以这个来确定。反过来，如果合同里面没有约定的，由法院指定。法院指定问题很大，审价单位双方委托我，我对你们双方负责，这个条款有效，我不管，我听法院的，这个条款无效做无效审价，有效做有效审价。因此，法院的自由裁量影响很大。所以当事人最好是自己约定，约定这个审价单位，我承包合同里面定，让他负责。如果你不约定，以后由法院指定，他就对法院负责，一个叫委托审价，一个是指定审价。如果由法院指定，就得看法院的脸色。自由裁量权大，这个只能说当时你们为什么不委托。一个委托出来的加价算出来是什么，这就算最终审价，不再调整。造价还有抗辩权，你只要约定好，这个权利都是你的，即便发生争议，或者第三人的关系，这个调整。不指望调整就能高能低，什么人都讲不清楚。

现在法律还有一个处理方式，法院指定有两种情况，一个是审计，一个是审价。审计和审价是两个不同的单位，审计是造价单位，根据审计法规，接受审计机关的职责范围，代表国家来进行审计，不收钱。审价是由社会鉴定，要收钱。有一部分要求审计，大部分的工程都是由社会审价。所以这个要弄清楚。假定这个工程可以审价，你也不要用审计，审计单位也不会给你审。

关于审定发生争议，是否委托鉴定的有两种情况，一个是共同委托，对审计机关没有争议，法院就不重新审定，认定鉴定结论。如果双方委托，事后一方有异议，或者一方委托。另外一方面，对委托单位有异议，法院有权重新鉴定。为什么？两方没有协商一致，或者协商一致的决议你们没有通过，一个是双方委托，一个是依据民事诉讼法的专业技术认定。一般有鉴定结论，原则上不重新审，但是有足够的证据证明已有的鉴定有错误，可以重新审。最后一点，审价结构算什么，算证据，审价单位一定要到庭。如果有异议可以调整，你要说明你的依据是什么。这当中的问题，法院一般的处理是这样的。关于造价的工程，一般会有鉴定。

上面主要介绍了法律的规定及合同的约定，超出的期限和司法法律的处理原则是比较复杂的、比较大的问题。

刚才讲了造价的问题，司法事件当中这样的问题还有很多。比如审价，他的工程性质不是一定要审计的，都可以不审计。刚才讲的包括法院处理的通行做法，具体的案子到了具体的法官，情况千变万化。现在的案子一般都在不动产的法院诉讼，这是特定管辖没有问题。有的地方法院管辖的级别把价格定的很高，广东省高院房地产一审早就规定一个亿，只有超过一亿的工程款到最高院去。有一段时间最高院房地产的案子多得不多了，有两三亿，也有两三千万的。所以规定，最高院审理的案子都得在一亿以上。施工单位所在的地区，江苏南通有一家建设工厂到那里承包一个合同，到杨浦区人民法院处理，通过这个事发现法官完全被对方搞定。最后我们是这样处理的，自己先有一个价位，我提交后来提审，我故意隐瞒，故意不提交几个大的项目，不交当事人没有责任，所以处理的价格很低。因为你要交，估计区法院不能最终解决这个案子，只能到二审解决。到二审要拿出新的证据，不拿出新的证据，一审都审过，成功的可能性也不大。这个案子判下来到中级法院，然后到了二审，我们说一审审价有问题，有什么问题？二审说有什么证据，他们拿出一大堆证据。二审说这个证据一审的时候为什么不拿出来？我们说一审的时候，保管证据的同志回南通去了，找不到，这个解释也可以成立。现在按照民事诉讼法的规定，对已经有的鉴定结论，确有证据证明有错误，可以重新委托鉴定，法院最后只能做一个鉴定。另外，委托一家不是这里的律师事务所审计，最后都赔进去了。还有一个案子，最后是最高院解决的。上海七建承包一个工程，工程完工拖欠3009万，这是由双方合同约定，约定整个工程造价跟踪审价，由上海分行审价。到最终没有矛盾，这个工程就这样算，算到最后，总的工程造价1亿7千多万，付1亿5千多万，还剩下２000多万，陆陆续续还了几十万块钱，这个钱也在还。这个案子算是简单，可后来建设方碰到动迁，有一个房产公司拿了他的地，他得到一个亿的补偿，就不还，欠我3000万，可是不还。原来造的房子都已经拆掉，现在搞房地产，原来搞这个车间也不要，后来不得我们这一方起诉。当初规定上海3000万以上由高院审，这个案子是3000万，加上利息3700多万，这是高审理第一个案件。这个案子10月份开庭，开庭以后，说这个案子本来是审计，这是地方投资的重大工程，应该由审计确定，但审计也来过，就做了财务审计，国家重点投资项目，审计来审了，但是审计局说工程款不审，就做财务审计。这个案子事实上有过审计，但是工程造价没有通过审价，现在对方的律师提出来，这个不审不对，要重新审计。法院一开始犹豫不决，到底要不要审查，对方还是国有财产，国有工程款能不能付那么多，涉及到国有资产流失的问题。当然对方也找了一条理由，国家审计高于受贿审价。法院最后决定重新审计。这个案子是96年，交工的时候是94年，工程施工是91—93年，过了那么长的时间，重新来审，资料都在建行，建行说我们资料拿不出来，你重新审计，我那里能提供那么多资料。但我们也不知道你对方有什么资料。后来正式开庭，法院决定说重新进行审计。我跟我们总经理商量下来的意见，我们不同意，有理由。第一双方约定，审计的单位是建行代表，他有权。第二我们查这个工程投资的时候，现在说国家投资的工程要审计，当初这个规定凡是要纳入审计的工程，一定要在年初的审计项目中进去，可是这个项目没有进去。第三地方的审计局一年审40多个项目，国家审计的也有40—50个重大项目，没有那么大的审计范围。我们认为就有理由不执行，因为你本来就没有进去过。法院做决定说我们不对，但是提出要求审计的是被告，举证的也是被告，我原告没有举证的责任。

后来法院没有对我们的提法提出异议，就由上海审计局审了两年零八个月，也没有审出来。到99年2月份，审计局出来一个文件，说由于当事人提供的材料不全，无法审计。现在无法审计的责任是谁？我说你没有完成你的责任，你既然说原来的有问题，你提供证据证明你没有完成举证责任，你要接受败诉的责任。他说你不配合，我为什么要配合，我没有这个义务，而且我已经有证据，大家都签字了。最后上海高级人民法院采纳这个意见。法院最后说，这样一个案子，最后裁定终止审计，因为合法有效，双方应该自觉执行。但又不能提供完整的资料，以至本院委托的鉴定工作无法正常实施。对此被告应该负举证不全的责任，利息1400万。这个案子判下来，法院很不愿意，他说我不配合他们。我为什么要配合，我配合就死路一条。我配合说什么，就是原来的审计不正确。但是我没有这个义务，我只是对我们的主张举证，最后没有其它的路可走。结果这个案子最后到最高院，还是调节解决。施工单位也很惨，审计不审，我利息不要了，3009万找一个担保单位，给我们两个工程做补偿。打官司的过程中付了300万先于执行，还有别的什么费用，还剩下2722万。他们带了2722万的款，我们同意调节，剩下2000万，每一个人还200万。好歹3009万的工程款是全额拿下来，利息没有，拿到两个工程，我们是可以接受，这个案子就这么算了。这个案子主要是审计和审价的区别。如果当初这个工程一定要进行审计，这是国家的意志。行政法律规定，司法行政当中有很多矛盾，我因为没有举证责任，我就不配合。尽管法官有点不大高兴，但是从最后来看，这个处理还是对的。这是关于工程造价、争议解决，以及审计、审价的问题。最后讲一下使用这个文本在操作过程当中注意的问题。这个文本还刚刚开始使用，很多地方包括很多人不知道有这个文本，有的地方包括政府还不知道有这个文本，更不知道怎么用。我们已经用过了，根据用的实践情况提出了一些注意事项。既然这个文本花了很长时间做出来，文本还不错，总体上新版文本还是很好，应当要用。包括承包方、发包方，很多发包方不愿意用，认为这个文本对他不利。我的理解是因为这个文本比较公平而已。因为比较公平，他觉得对他不利。本来他可以不公平，他可以利用发包的地位和优势，使得你接受不平等的条款。现在政府干预了，给了一个平等的条款。第一版有这个情况，可能还有地方政府做强制性的规定。91年第一版的示范文本颁布以后，92年3月份，海南省人大通过了一个强制性的规定，凡是在海南省投资超过三四万的工程一律要使用这个文本。后来好几个省强制做了规定，不用这个文本政府不给你登记。有的地方把这个文本作为市场的一个手段，由双方当事人自己看着办。你们用什么都无所谓，以至于一个四千万的工程合同就一张纸，什么也说明不了。要想办法用这个文本。

一般有几种方式，协议书肯定要有。第二部分，专用条款现在固定了，在专用条款里面说你到专用条款的最后可以带一句话，本合同同时适用建设部。还有一种情况，文本比较厚。第三部分是专用条款，是双方定出来的，放在一起。我个人的意见，我一直认为，应当把通用条款当中原则的规定和特定的专用条款的商务内容合在一起。把握的方式就是专用条款案例填充的形式，变成两部分。第一部分协议书，第二部分合同条款，或者叫专用条款。我们现在第一部分是协议书，第二部分是合同条款。到一个条款里面就不存在专用了，就是合同条款。

如何使用？每一个工程有每一个工程的情况，可能文本的内容不一样，尤其是工程造价，到底是保守的还是开口的，问题都不一样，还有很多费都要规定，开盘费怎么算，质量奖金怎么算，有很多费用，土方的费用怎么算。材料上涨下跌有一个中准价，怎么用。还有分包工程的管理，要不要协调费，要不要上管理费，要不要又收管理费，收协调费。甲方直接分包的装饰工程，但是现场我要配合，给你用水用电，要收配合费，还有一部分我要管，负连带责任。还有审价、审计，在具体的合同条款里面都要明确。

中标的内容主要是两个标，一个叫商务标，一个叫技术标。技术方面涉及到报价，法律这块，招投标的时候不会考虑。一定要加强招投标落围以后的澄清和寻标，用什么文本，怎么用。假定我们签合同在大纲里面写清楚，接下来就是签字。中标通知书发出7天以后签合同。现在还有一个问题，现在的文本正面做了正本和副本，这个没有问题，最后也印刷了也没有问题。甲乙双方拿出来的文本条款不一样，这一页的字在里面是统一的四号字，现在把第23条对对方有利的条款在电脑里处理过，一并拿出来双方一致表示通过。双方不一样，现在说哪个是真的？合同第17页双方表述不一样怎么办？我讲一个公正过的案子，公正过的文本就是现在打官司的合同不一样，各执一词，双方都说是对方改的。现在有了，到打官司会对我不利，就给它改掉。这个合同里面类似于送达的条款，在补充条款里面。

双方履约过程当中，签字以谁为准，通知以什么地址为准，放在补充条款里面，解决了不签字怎么办的问题。我只要送达了，按照你的地址寄出去了就送达了。我觉得律师在里面要起作用。我原来的建筑公司承建上海高院的大楼，在承建过程当中，双方所有的文件，高院在现场有一个办公室，你给我，我给你就可以了。可是高院给我们所有的文件都是挂号信，所有给过我们的文件都有编号寄过来。你能不签收吗？现在说挂号还有问题，挂号信的单子不能证明是文件。如果说我收到是另外一封文件怎么办？再有就是公正送达，公正以后再去送达。外地的让快递公司送，快递公司没有第三人，我们送出去的文件也是这么送。快递公司的人员来了以后有一个单子，送到哪里，多少钱，是不是要来回，可以填。送的什么？上面写清楚，重要的文件一定要这样做。比如说决算书，我说工程决算给你了，这就涉及到28天怎么算。分阶段的预算决算都要，出去都要这样做。快递公司写清楚，送的是XX工程的决算资料，一共几本，一共多少页。送到那里有人签收了，把这个底单拿出来，作为证据。现在要讲证据，如果这样做就敲死了，一共多少页，我有一个证据。一般的法院处理你是挂号信的凭证，他就认可了。重要的还要从邮局调出来，挂号信的邮件编号是什么，一年之内可以查的。如果是快递公司，快递公司有记录，特快专递无非就是钱多一点，没有办法。中标以后要及时签定合同，投标之前要有寻标过程，明确用什么合同文本，怎么用。第二，明确监理和合同是什么样关系。协议书双方认可，监理单位为上海监理工程有限公司，总经理工程师为XXX，监理单位明确由这个单位来担任监理。有这个单位作为监理公司，我施工单位认可。进一步考虑监理工程师有什么权利？这个监理合同和我这个合同有矛盾吗？上海司法局大楼的合同是我们做的，监理合同作为本合同的附件。好处在哪里？有利于监督监理工程师有没有凌驾于合同双方的权利。监理工程师有没有裁决权或者说是仲裁权，有的是什么，你要让我知道。甲方说不算，经理说那就不算了。

在操作过程当中，我们碰到一个案子，质量标准政府验收了，优良工程，可是合同里面说工程移交的质量标准要监理工程师满意。监理工程师说我不满意，还有多少问题不满意，那就矛盾了，工程就不移交。行不行？监理工程师有没有工程质量的裁决权，有没有取代政府的裁决权，监理的决定我不服怎么办？可以打官司。

现在有的合同里面就是监理不满意，我正在处理一个案子，监理工程师不满意或者满意的权利体现为履约合同当中的会谈纪要否定掉。监理工程师没有放到合同里，事后业主拿出来他和委托监理的合同，监理有权否决不合理的付款。我认为合理，你说不合理，否定掉了，我的钱就没有了。最终决算有好几次会谈纪要，我提出来这部分的钱都认为应当要付，另一方说我们不同意。你们不同意，可以通过有关的法律手段去解决，你去打官司好了。查了监理工程师所有的字都是他签的，他标明施工单位和业主可以用打官司的方式来解决。可是总合同里面否定了这个权利，这个工程也正在北京仲裁。业主是苏州中心园区的，施工单位是福建的。双方为了工程索赔，最终决算完成以后，施工单位再提出索赔。最终决算完了，双方签字。经理签字，工程合同造价是多少，减少多少，增加多少，最终是多少，现在还应该付给你的钱全付完了，这是一个最终结算文件。施工单位提出索赔9项635万，最终决算书后面附了一个双方增减造价的清单，一共有80项，我要找多少，你要找多少。这9个项目里面，有4个项目在80个项目以内。施工单位当时提出来60万，你还应该给我20万，还有5个项目。现在这个案子受理要不要讨论，最终的事都做完了，为什么还要索赔。有证据的，其中有5个项目提出来，你根本没有讨论过，有4个项目明显不合理。他拿出一个文件说监理说过的，如果对我们的意见不同意，可以打官司。现在这个案子打了业主没有打监理，说监理没有合同。假如监理作为合同主体部分，就可以打官司。

监理的观点是不是就是法官呢？这个合同实际上监理没有仲裁权。监理在施工合同当中不能成为一个强加于人的东西，强加于我要我知道。这个放进去可以知道这个合同是怎么规定的。因为这个合同发生的主体不在我和监理之间，合同放在里面，我有异议可以提，而且通常情况下监理评判的不对，到法官那里讨一个说法也是可以的。是不是一点儿索赔不到，也很难说。这个案子律师费怎么算，算2％。你减少赔偿部分我要你奖励，635万的2％这个价格还是可以接受的。他现在提出来我给你奖励也可以，但是官司要打赢，他说钱不赔就叫打赢了。钱不赔了，这是你自己的要求，可是对于仲裁厅来说，就受理了635万的案子。他说200万，如果最后赔200万就奖励你。说明他有思想准备，他愿意从635万当中拿200万接受赔偿。只要拿到200万以下就给你奖励了。他愿意在最终结算以外给你200万，你不打官司就不可能有200万。最终结算完以后还可以打官司，只要有证据就可以。实际当中你提出来不让人家讨论，你放弃了你的权利。

监理的地位个人的意见要明确，监理单位在承包合同当中的地位至少要写到这个程度，最好把文本拿过来让我知道。你这个合同怎么签的，监理是工程监理，加上财务监理，还是光做工程监理，监理的阶段、范围、职责权利都要明确。

第三，操作、质量、验收的文件。施工组织操作都有的，工程质量验收交付的组织时间，这个也是国际惯例。去年我跟建设部到英国考察，英国的建筑法规里面有这个规定，叫做工地健康和安全方案。不说质量，说健康。可能是翻译的原因，也有道理。这个和你发生事故相挂钩，向政府备案的方案提交的是建设单位，验收也是建设单位。既然你以后要去监理工程，而且这个政府要干预。你怎么验收的，你把东西给我时要求他提供一个安全方案，包括工程质量以及交付验收，由施工单位提交，政府备案。假定说不备案也不要紧，但是不要出事情。如果出了事情，这一点应当提交而没提交，判业主入狱两年，或者用罚金抵偿。后来发生一个案子，有一个老板投资造了一个船码头，码头在施工过程中发生了事故垮塌。政府来现场追究事故责任。到资料里面一查这个工程没有交货，这个老板就被抓了。这个老板很有钱，你抓他两年他能赚很多钱，他宁肯赔钱，判罚150万英镑。反过来做出了这样的规定，你敢不提交吗？既然要求施工单位做是认可的，你敢不认可吗。除非你不出问题。我们所有的规定都是准备出问题，万一出问题的。尽管现在的法律没有规定，我们有的备案制度说竣工通过以后到政府备案。我们是工程交付以后事后备案，人家是事先备案，事先备案比事后备案好。为了解决以后工程质量的标准，以及工程质量验收的标准，我觉得对承包双方都有好处的，就是搞事先备案制度。现在有质量监督，以后没有了。你报一个方案，便于以后备案，有什么不好呢？法律没有规定不要紧，你可以在合同里面加一个条款，不备案也没关系。第四个履约担保。按照建设部的要求，尽管合同条款只有两条，我们的示范文本有40、41条，内容也不够完善。但是在实施过程当中，把这两个条款作为重点。现在对双方都要有担保，都应该有担保。反担保的方法和担保的方法是一样的，施工单位给了保函，你也应该给我保函。你到投标的时候去跟业主说，业主肯定把你赶走了，行不通。怎么办？国际上业主的工程付款担保是很普通的，解决这个问题是政府说话。现在建设部正在准备说这个话，不是准备联合国家工商局，中国人民银行和工商还有国家纪委和建设部，加强工程风险管理的通知，科技报告已经做完了，提了很多建议。建议国务院的部门先发通知，以后形成一个规矩，说担保是要互相的。既然你要求投资方要投入资金才能够开工，如果不落实的话怎么办？你现在有规定，要资金落实。

现在有人说施工单位不是老是给人欺负的，施工单位也有很刁的，工程履行过程当中我卡住几个环节，我给你提出很多无理要求，你要不干，混凝土我就不浇等用各种手段。具体情况要具体分析，是不是违规，超过法律允许了。建设部也在管施工企业，担保方式现在研究叫同业担保。指一家建筑公司履约过程当中出了保函怎么办，假定说你不履行了，由谁来继续履行，你今天给我讲清楚，你找一个保证人来。这个保证人应该有同样的职责。比如说中建一局中标的工程，让中建二局做担保。有一些重要的工程，你说卡住了我，有理由炒你鱿鱼。谁来干？还要成立担保公司，本身要有履约能力，不能说谁有钱就行了。我们国家出了一家长安担保公司，据说两年前就成立了，建设部原质量**行的秘书长现在是总经理，长安担保公司两年前没有什么业务，这么好的一个朝阳企业，很难拿到业务，因为只能担保才两个亿。这两年情况好了，这家公司是最有能力的同业担保公司，建设部成立的这个公司，建设部的副部长是这个公司的董事长。我的观点是各地都要有保证担保公司。国家大剧院是上海建公提出来，我的保函交给担保公司，由上海长安担保公司担保。我们建设部的姚总，他是甲方的项目经理，是全国最高级别的项目经理，原来是建筑业司的司长，你给当事人提供担保，我管不了，你来管，你肯定有资格来管。除了资金的担保以外，还有同业担保的含义。这种公司现在只有一家，太少了，公司的业务也太少了。我写了一篇文章应该组建一大批长安担保公司，那么多的保证金交给它就是了。《招标投标法》第46条规定，招标文件要求你提供履约保证金，交到保证人的手里，由担保公司给你提供担保。长安公司以后多了，每一个工程都可以提供履约担保，这个资金就不是两亿了。

履约担保和保险要作为合同管理的重点。尽管这个条款只有两条，但是应当作为管理的重点，这是建设部定下来的今后五年建筑业管理的重点。要管工程保险和履约担保，保险要扩大选择。工程保险要成为一个市场，投保人是一个市场，保险公司是一个市场。用这个方式我们知道担保和保险都是市场的手段，国际惯例。用市场的手段来解决市场的问题，市场的工程质量问题。保险可以招投标，保险公司研究保险条款，今天看看很好，老实说很多人看不懂，出了问题都是他的理由，说可以不赔。德国一家公司在长江口买了一个设备，发生事故以后，保险公司说不赔了，开始说赔，找出一大堆理由说不赔。工程保险还有一个落后的地方，是设计的错误除外，不赔的。固定条款里面规定的，不包含设计。原来规定设计的责任以设计费为限，现在规定都要赔。设计院没有那么多钱赔了，只能去买保险，保险公司说设计不管了。设计的保险你不让他买的话，合理使用寿命可能永远出不来，如果出错了怎么办。导弹也可以买保险，只是时间早晚的问题。

工程保险我们做了一家保险业的招投标，上海浦东国际机场。这个招投标有余地，各家保险公司都想做，国际上德国的安联保险公司做了香港机场的保险，保险费用非常大，他到处说香港的保险是我做的。现在上海的浦东国际机场在建造过程当中，也有一个保险，几家保险公司都在盯着。85年的时候，国家计委的文件说国家投资的项目不买保险。而且保险费不能报销，后来没有否定这个文件。很多政府投资的工程原来不买保险是这个原因。这几年境外的工程进来都买保险。用案例实践告诉我们不买保险是不行的。北京有一个案子幸亏买了工程保险。北京西面有一个罗马花园，北京人称之为西部的豪宅，名人在那里都买了房子。这个工程在装修阶段买了保险，有五千个人在里面做装修，6栋33层高，96年12月15号早晨这栋楼的地下室发生火灾。地下室是六栋房子里面的车库，是联体的。有12个出路口，每个房子一个出口。六千平米的地下室发生火灾，整个地下室成为一个炉子。烧了15个小时，来了50辆消防车，500多个消防官兵，北京市建委主任在那儿12个小时，看着怎么灭火，地下室熊烟滚滚，所有的消防车把整个地下室灌满了水，这场火才扑灭了。多少年了是北京最大的火灾，是96年全国的第三大火。发生火灾没多少时间，香港平安保险公司分公司的人员就到现场，保险公司第一时间到现场，拿了100万元的支票说是恢复生产用的，这是他们的惯例，出现这么大的事情，肯定要赔，拿100多万来算损失。这个保险公司是平安保险公司在北京的分公司，承包投保人是罗马花园的，计价的范围装修工程，说装修阶段的标的物可以附加财产险，所以这个保险算是37.5万人民币。来了就拿100万，付了37.5万。这个火灾是谢天谢地，为什么？这个工程就等着赔钱了。本来这个工程在规定的时间内没有完成，现在发生了火灾，这是不可抗力，统统预期交付的责任都没了。

第二好在这个问题不大，就是地下的火灾，把顶板的混凝土浇了，放在你里面的东西都烧毁了。里面有总包方的东西，有装饰总包单位500多万的木材和油漆在里面，损失将近2000万。规定超过50万元有以上的要抓人，重大责任事故要抓人，只要哪个单位报损失50多万，老板就得抓起来，现在通知各个单位报损失，报出来的都是49.5万。老板都这样报，公安局觉得不对，就到那里去，老板也不能走。北京建委有一个规定，未建完工的不能放东西，不能住人，也不能放材料。火灭了，到检查现场一看，这个损失肯定不止49.5万。在检查的时候还发现里面有一个死者，死者一只手里拿一个油漆筒，旁边有一个打火机，就做出这样一个分析，半夜里偷油漆，因为油漆味道很重，想抽烟，一点烟，烟就点着，这是自己纵火。公安局对这个事故出责任鉴定，所有起火原因排除，但是不能排除人为点火所致。这搞不清楚，老板就没有责任，一个是700多万，一个是500多万，将近2000多万。人家公司来算，保险公司倒霉了，保险公司开始不赔就是要追究责任，是分包的责任还是承包的责任。现在有一个人烧死，就不追究个人的责任。起火的原因不能排除人为所致。这个案子就是合同一定要明确责任，现在这个责任定下来，由于放火，就得保险公司赔钱。

这个案子有一个过程，怎么会想买保险呢？这个很奇怪。罗马花园北京的老板说我从来没有想到买保险，整个工程到这个阶段我觉得很好，不需要搞保险。最后他缺一笔钱，老板说要到美国去解决。这个老板很自信，他认为他在工地上没有问题，他现在离开工地怎么办？就去找了几个很有名的算命先生来算命。有一个算命先生就说你走了不要紧，这个地方要买工程保险。据说这个建议是算命先生让它去买，他就去买了。所以这个保险公司亏了。这个事情旁边人看了很后怕，如果我没有买保险，结果将怎么样？这个教训成为一个经验。上海浦东机场也是这样，我们给他们提供法律服务，政府派那么多人进去，跑道没有问题，基础没有问题，结构没有问题，不买保险。到装修的时候，交叉立体施工买保险，而且买未完工程的保险。浦东机场土建造价80亿，已完成60亿。招标就是这个要求，而且要把除外的条款说出来。你的设计错误除外不除外，你什么时候出钱，一般发生事故，付钱的时间是24小时，还是多少小时，四家保险公司都把投标文件送来，有一家因为到来的晚，截止的时间如果没有到，就得去掉。最后中保上海保险公司中标，实际上是千分之零点五，上海政府也花了400万买了保险。一共有37条扩展条款，把所有说不行全部都说行，所以保险条款可以考虑。在这个工程里，设计也包含在里面。保险以后这个事情多得不得了，保险本身是法律行为，担保也是法律行为。

第五联合投标。互相之间一定要明确法律关系，联合投标的各方对一组而言，负无限连带责任。现在的律师事务所三家四家在一起，如果一家亏了，另外几家都要付责任。因为你是合伙性的，你也没有单独的法人。但是法律也没有禁止你不能成立一个独立法人，三家出来，成为三个法人也行，到时候还可以取消。联合承包的总承包合同有全新的要求，承包人联合体个人的责任总承包管理，这个合同是单独一个总承包管理的合同，土建的施工管理是单独一个施工总承包的合同，设备采购是另外一个合同，要不要有一个总承包合同，我认为是有必要的。

浦东国际机场也是上海做的总承包管理，单独签一个总承包管理的合同，这是标的2000万，就是管理费。关系怎么处理，有待于研究。总之权益义务关系要明确，你不能说联合承包就完了。

第六，这47条怎么弄？47字最后有一条叫补充条款。这是比较高明的做法，文本在制定当中，出现很多新的法律，也来不及做研究。统统有待你们去研究，做文本的人就留叫补充条款。补充条款也可以搞示范，这个还没有来得及做。但是按照示范文本的规定，除了有示范文本和同类的条款以外，还可以搞一些补充条款的示范条款。我看这个事情，我们部里很难把这个好事做下去。我现在讨论很多问题你涵盖不了，你补充了，可能把前面的补充了，这也行。当时说补充条款和合同条款不一致，以补充条款为准。通常情况下，你前面弄的比较好的条款，再弄一个补充条款把前面否定，那就不好了。补充条款和主要合同条款有矛盾的，应该以主要合同条款为准，这个有待于在实践当中检验。

《合同法》对各种条款有规定，谁提供，对谁做不利于他的解释。这个补充条款是业主提供的，就做不利于业主的解释。承包商提供的，就做不利于承包商的解释。这个讨论还是不讨论，至少有那么多问题在补充条款要补充清楚。我们可以参考卖方合同的补充条款，很多房产商做了很多比较好的条款，这47条要有一个推荐示范的条款，没有至少要做各色的条款。比如发包商的地位，履约当中确定不了，这个明确以后怎么办，谁是承包商，以及应该承担什么样的责任。在履约过程中，出现新的影响造价的规定，补充条款里要明确。主合同里没有，履约过程中应该涉及。政府颁布的文件是关于造价的问题，这个合同影响造价的问题，你们执行还是不执行，还是有条件地执行，这是补充条款里面要规定的。

还有一方的规定有国家的法律和国务院的法规，地方主管部门的规定你执行不执行，这在合同里要执行，FIDIC条款里后继的法律法规要执行。我刚才讲的，这个案子最后还没有判，开庭还是这个问题。苏州的案子，全文为FIDIC条款有后继法律法规的效益，在招标文件中，首先下一个定义，什么叫后继法律法规。依然谈到这个问题，这个定语也要明确。投标文件28天以后，政府所颁布的文件都是后继法律法规，里面就涉及到人工费的调整。这个文件后来查下来，28天以前就办了法律规定，钱要调整。如果说之前颁布的，你没有报价，就不调整。假如在28天之前就有了，就不能调整了。后来这个问题因为有了明确的定义，打官司到法庭上讲得很清楚，我们这个观点法官也认可了，就是28天之后可以用，之前不能用。

第三补充条款里面要明确的，履约过程中洽商的文件算什么。什么叫洽商文件？现在一般的工程都有一个制度叫每周例会，甲乙双方和设计监理都参加，每周例会要做记录，记录的文件是不是合同的组成部分，你要明确。不明确问题就来了，这里面的纪要等于整个工程的写照。刚才讲北京那个案子，当时有每周例会的制度，当初这个制度他们处理很好，第一次会议纪要就提出来，会议要双方有权的人都参加，这个人今天不来，你必须委托一个人来，而且这个人要签字。然后记录由谁来做。一到会议纪要，大家谦虚得不得了，你们施工单位有经验，你们来做，施工单位说你监理有经验，你们来做，最后大家决定由施工单位做记录。后来知道这个事情傻眼了，谁做记录，我想可能对谁有利。记录完了要各方签字，这个工程开了87次，每周例会有87份记录，这个案子证据有三本，而且记录人的字迹都是一个人，所有的记录都有领导的签字，这上面都有合同效力。签字这是最有用的文件，后来打官司都拿出来，102项索赔根本不谈，因为所有的项目大家都说这个钱要给，除了签证以外有这样一份文件。我现在了解很多文件都有，只是没有好好体现。每个公司要有一个记录员，记下来作为以后打官司用，律师也可以做，或者你请一个人，规定每个小时付多少费，这样也可以。这样忠实记录整个会议的过程，有档案，有说法。谁记，怎么记，技术算什么，怎么签字，不签字怎么办，补充条款要明确，这是履行合同不可缺少的。现在有很多境外的人进来，都觉得这个办法很好。

我的观点，补充条款要报施工组织设计。假定说双方都同意了要作为合同的组成部分，它是技术文件，履行合同的方法依据，就是这份东西，要对他有相应的地位。还有什么叫竣工，什么叫开工，你认为要下定义的，补充条款都有。

最后一部分，有关造价的确定是不是委托审价，委托谁等等一系列的问题都要在补充条款有。我们整理了确定最终造价的程序有十条，都在补充条款。47条补充条款，在实际当中可能有很多问题。有一个问题我们来不及研究，就是《合同法》的总则部分，规定抗辩权、代办权，还有有关一些新的规定。在工程合同当中怎么体现？哪一部分属于可以同时履行抗辩权，哪一部分后履行，那一部分是有履行抗辩权来解决的，这个很重要。

刚才有一个同志问我，说我这个问题实际上有问题，还没有验收，就把工程拿走。上个月，我们到台湾一家非常大的红河电子有限公司做锌板，双方移交的手续还没有办，就把4月18号开工的请柬发出去，结果到4月18号正式开工。最终竣工阶段，把机器设备都安装好了，已经生产了，这种行为算什么。总合同里面没有，法律规定的也没有，原来经济合同法和建设合同都有，这次不知道为什么拿掉，他用了怎么办，没有规定。如果你跟经理谈，他肯定不让你把这个条款写进去，只有找另外的路。合同没有规定，找法律规定。《合同法》总则当事人虽然没有签定合同，但是用履行合同的行为表明了一个意思，就认为这个合同已经有了。比如工程合同没有签，但是他已经开工了，就表明承发包权利承认了。同样的道理，你用一个行为接受了，虽然没有通过质量验收，但已经表明市委建设单位放弃对已经使用工程质量的追溯权。现在所谓补充条款合同，同时签的是一类，还有不和合同同时签的，也可以补充，所有的规定对于未尽事宜可以补充。如果是这样，你不通过补充条款，就由法律规定也可以。工程拿走了，马上这个案子要打官司，欠了3000万，现在说不欠白不欠，欠工程款的毛病已经由中方传到外方，外方也欠，就算没完了。因为质量没有通过验收，说对方要开工，我说开工才好，还给请柬，你就把这个请柬拿作为证据。只要有这一条，你工程拿走了，你给我付钱，你再提出质量问题都是保修问题，不存在质量保修问题。这种情况还会发生，綦江虹桥就是因为工程没有验收，最后吃亏的是政府。所以很多问题要研究，研究以后，如果我这个观点成立，你在履约过程中要注意，这是合同外的，但是表明一种行为。比如说我在这个函里面加一句，你对这个函没有异议，你要付款，如果你有异议，在十五天不返回来，视为你同意了。这也是在合同履行当中和合同管理中的问题。

我讲了合同在操作过程中的问题以及办法，没有讲合同管理，当然涉及到某些问题，合同本身有质量问题。我讲那么多，实际上这只是认识示范文本，以及在初步使用当中初步碰到的问题，肯定还有更多的问题还要继续研究，如果有机会再一块儿讨论。谢谢大家。

（本资料根据现场讲话记录，未经本人审阅）

第二篇：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【朱树英】

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

朱树英

问题一：仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得

问：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。

答：我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规定的。如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的。

这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的仲裁员说我们不能裁。因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。

问题二：补充协议亦需备案

问：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款? 答：这就是黑白合同的问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。

问题三：变更事项确定后应在期内提出价款变更报告? 问：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31．2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更的专项报告，但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定? 答：这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，如果对具体价款已经作了明确约定的，作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的，那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。

问题四：没有约定计患，但有滞纳金计付标准可以吗? 问：《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理，如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，．而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制? 答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金如果有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准应该没有限制，约定即可。

问题五：合同没有约定“过期作废”怎么办？

问：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，如何处理?另：“不予答复”如何理解? 答：司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定，以体现“过期作废”这样一种原则，这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于”不予答复”的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有足够正当的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。

问题六：逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释？

问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释？

答：这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看结果和当事人提供的证据之间的关系。

问题七：“一口价”的“三边工程”如何确定造价? 问：签订合同时无设计图纸，是边设计边旌工的合同，但合同又约定了”一口价”，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价? 答：这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的”一口价”是没有标的的，如果在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，全部打开，叫做“约而不定，包而不实”，因为包干的标的就是设计图纸。如果计价方式不是定额的应当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。

问题六：司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，但约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用司法解释?标准是否有限制? 答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等。这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院降低。至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。

问题七：由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。这种情况在案件处理时如何适用司法解释？

答：对此种情况的处理，应当适用法律的规定。《合同法》第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。《司法解释》第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：

1、建设工程已实际交付的，为交付之日；

2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

问题八：施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？

答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题，转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。同时我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况。

问题九：按《司法解释》第2条的规定，只要建筑质量合格，即使合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持。那我们是否可以类推：不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程。这是否在客观上鼓励违法？

答：按《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》第5条有一个配套的规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上是有承包工程的实际能力的，只是资质处于浮动状态。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。司法解释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。

问题十：招投标确定了固定价，但签订合同时又改为可调价，这样的合同是否有效？此时合同的备案与不备案有什么不同？

答：我认为这个问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限，是一个很重要的问题。

首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。因为，司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招标完成时已确定了固定价，后又改变为可调价的，是违反《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。因此，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，完工后，如果双方签订的合同认定无效，那么双方的责任如何认定？ 另外，对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？

答：首先这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。《建筑法》第8条在表述办理施工许可证规定时，使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。也就是说，是否办理施工许可证并不属于强制性规定，当然也就并不必然导致合同无效。其次，没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任，可能受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。第三，施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时，是有法律意义。如果办理了施工许可证，那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外，没有办理施工许可证，也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款也要计算的，不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。

问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？

答：工程合同是有履行顺序的。《合同法》第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。

有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。

因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。

问题十三：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。《司法解释》第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用？定了一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

问题十四：依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？

答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。《司法解释》第24条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”但如果不熟悉《民事诉讼法》的相关规定的话，其理解就比较困难，而准确理解正好涉及到了问题的要害。

首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工合同，按《司法解释》第24条的规定，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如《司法解释》第6条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，《司法解释》第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以施工行为地的人民法院行使诉权。

问题十五：工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？

答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。

在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。

问题十六：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？

答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。

至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。

问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人是否对该部分材料款负连带清偿责任？

答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认为《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，这是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？

答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。

提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司法解释》第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。

问题二十三：依据《司法解释》第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？

答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以《司法解释》第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。

问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？

答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第29条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。

关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。

关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第5条的规定，可认定合同有效。

问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，我认为合同也应该认为有效，在制定时是如何考虑的？（2）劳动者取得报酬的权利应该是一致的，司法解释对农民工工资问题作出了多项保护措施，城镇居民是否能适用这些规定呢？

答：关于第一个问题，我认为《司法解释》第一条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级，如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第五条规定的。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第五条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级的，但我认为根据最高院在其他有关司法解释对合同效力补正的相关规定，《司法解释》第5条规定可适用于第一条第一款中的前一种情形。

至于说到农民工的特殊保护问题，事实上《司法解释》第26条使用的词语是“实际施工人”，而非“农民工”。我的观点是，农民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬。因为《民事诉讼法》第97条规定的可以“先予执行”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人，甚至公司的职员，重要职员包括经理，都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质都是一样的。“实际施工人”，只是指非工程承包人。因此，我认为，《司法解释》的本意是指劳动者的报酬，并不局限于农民工。

问题二十六：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算的工程款，A多次要求结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述一下。

答：我的观点：

1、天津法院当然有管辖权，因为A完全可以施工行为地发生在天津为由，向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍。

2、A要求B支付合同约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，因为借用资质承包工程是无效的。对无效的合同，A不能要求享有利润，而利润是多少，要查定额标准。同时合同无效，出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管理的费用，要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里要注意：处理这一问题涉及《司法解释》第4条的规定，A公司借用B公司的资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。

3、A公司属于实际施工人。我理解《司法解释》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施工人，那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念，法律和《司法解释》中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人。

问题二十七：在拖欠工程款案件中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？

答：这一提问涉及到三个问题。

第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决。因为要求以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求，而《司法解释》第11条规定是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即《司法解释》第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定标准，则另当别论。

第二个问题涉及到法官的自由裁量权，有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付，减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官司难以裁定如何减付具体款项。

第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否则就不会通过验收。《司法解释》第13条规定，如果工程未经验收，发包人已经使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。

问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定？

答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第32条第7项是这样规定的：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。”

至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定，我认为，既然是部分竣工通过验收，那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言，其全部竣工时间，应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最终确定。至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题，也已作答复，不再赘述。

依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有

就有关司法解释解答本报记者问

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。

司法解释出台的背景

记者：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？

黄松有：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

尽量维护合同的效力

记者：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？

黄松有：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款

记者：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则？

黄松有：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

记者：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？

黄松有：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第３条第２款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。

对垫资条款不作无效处理

记者：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？

黄松有：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

解除合同的条件更加明确

记者：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？

黄松有：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。

《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任

记者：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？

黄松有：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可

记者：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？

黄松有：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

拖欠工程价款，应当支付利息

记者：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？

黄松有：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

“黑白合同”应以备案的中标合同为准

记者：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？

黄松有：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

加强了对农民工合法权益的保护

记者：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？

黄松有：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

第三篇：建设工程施工合同管理实务问答

建设工程施工合同管理实务问答

发布日期：2010-07-09作者：王成律师

最近，不少读者纷纷来信来电，就建设工程施工合同订立、履行等环节中所遇到问题进行咨询，为帮助建筑企业解决实践问题，加强建设工程合同的管理，提高企业法律风险意识，本律师就建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析，与大家共同探讨。

建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等。本次刊出内容为第一部分：建设工程施工合同的效力认定。

问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转包和分包合同效力如何？ 张世星：《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人施工或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包。

《合同法》第272条、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条都列举了违法分包的情形。概括起来表现为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。

按照《合同法》第52条第（5）项规定转包、违法分包合同由于违背了上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？

张世星：此情况实践中称之为“挂靠”，《建筑法》第26条以强制性法律规范形式规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据《合同法》第52条第（5）项规定，亦属无效。

《建筑法》第66条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。

问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？

张世星：从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用于返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但支付的前提必须是建设工程竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第2条的规定，这种情况下可以参照合同约定支付工程价款。采取这种折价补偿方式不仅符合双方当事人订立合同时的真实意思，也避免造价鉴定，节省费用和时间，提高诉讼效率。

问：签订合同时超越资质或无资质，后施工过程中取得资质，这种情况下如何认定施工合同的效力？

张世星：国家为加强建筑活动的监督管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，对此《建筑法》、《建设工程质量管理条例》都有明确规定，但《司法解释》第5条对没有或超越资质而事实上有承包工程实际能力的当事人，规定了在工程竣工之前取得相应资质的，认定合同有效。此规定是对资质浮动情况下留有一个行为追认的空间，属于合同效力的补正，在此没有放松资质条件的意图。

问：审判机关审理非法转包和违法分包案件时，对确认的上述事实，往往对当事人采取什麽样具体处罚措施？

张世星：审判机关在处理此类案件时，往往一方面向建设行政主管部门提出司法建议，要求其对当事人违法行为按照《建筑法》等规定给予具体行政处罚；另一方面《司法解释》第4条规定，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，其中包含转包人、违法分包人非法收取的管理费或服务费用及非法施工人的利润所得。

问：某施工企业无进京资质，其签订施工合同是否无效？

张世星：本人认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进京资质，法律、行政法规并无强制性规定，进京资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为进京备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。

问：母公司可否将其中标的工程完全交由建筑集团的子公司施工？

张世星：按照《公司法》的规定，总公司和子公司分别为独立法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，作为母公司中标所依赖的信誉、技术力量、设备情况等是其固有的，不能相互转让，因此不能出现履约行为主体的转换，此行为仍属转包或“挂靠”，是法律不允许的。

问：《司法解释》规定了尽管建设工程施工合同无效，但只要工程竣工验收合格，就可提出支付工程款的主张，此项规定是否适用于建设工程勘察、设计、监理等其它合同？

张世星：从该规定中不能推导出此种结论，《司法解释》第2条做出这样的规定，是充分考虑我国建设市场的复杂性和建设行业的特殊性，尽管建设工程合同无效，但最终目的为了保证当事人合同目的实现，工程经竣工验收合格，发包人的目的得以实现合同，而工程款支付也直接涉及到农民工群体的利益，故确立了按照已完工程质量是否合格作为分水岭作为支付工程款的条件，从现状看，这种处理方式有利于保障工程质量和平衡当事人之间的利益关系，从而维护建设市场的稳定和健康发展。

问：在没有签订书面施工合同情况下，施工方进行了工程施工，又如何提出付款要求？ 张世星：《合同法》第270条明确了建设工程合同应采用书面形式，这是法律对合同订立形式要件的要求。《合同法》第36条也规定，应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故施工方如有施工过程中形成的技术资料、洽商签证、工程量确认单等书面文件，能够证明发包人同意其施工的，可以依据这些证据结合现场状况确认实际发生的工程量并提出付款要求。

问：建设工程施工合同合同价款的计价方式有几种，现在普遍采取的是哪种？

张世星：按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条及《建设工程施工合同》（99文本）通用条款第23条规定，合同双方可按以下合同价款的方式在专用条款中作出约定：固定价合同、可调价合同与成本加酬金合同，对于承发包双方来说，采用不同的合同价形式意味着双方风险责任划分不同。现在普遍采用的是工程量清单计价基础上的可调价合同，双方在专用条款内约定合同价款调整因素及调整的方法。

问：招标完成后，确定了总价为可调价，但签订合同时又改为固定价，所签订的合同是否有效？

张世星：招标完成时如果已确定了可调价，后又改变为固定价，本身这已经是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”计价方式属于合同的实质性内容，因此，此实质性内容的变更因违反法律强制性规定而无效。严格意义上讲，也只有依据招标投标程序经中标确认计价方式的合同才能获得建设行政主管部门的审查备案的，在中标后签约时改变合同计价方式的，通常是难以获得备案的。

问：总包与分包的合同中约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款，现总包以此为由不支付分包方款项，其理由是否成立？约定是否有效？

张世星：分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方工程款”的约定，这个约定本身是合法的，是为分包款项的支付约定了条件，自该条件成就时付款，总、分包双方理应信守这个约定。实践中如有此种情形，分包方为使合同中约定的付款条件成就，就应该主动提示和督促总包方在一定条件下积极向建设方提出付款。如总包方怠于行使其总包合同项下的付款请求权，甚至不正当阻却这一条件成就，分包方完全可以按照《合同法》第73条的规定，以自己的名义向建设方行使总包方合同项下的到期债权，此时，往往将总包方和建设方列为共同被告。

问：承包人对合同工程承包范围外的工程进行了施工，是否可依据合同约定计价条款提出付款主张？

张世星：不可以，因为合同的效力只能及于合同内约定事项，承包人进行了工程承包范围外的工程进行了施工，此部分施工内容不是工程承包范围基础上所发生的设计变更。在对合同外工程施工计价没有任何约定时，只能按照《合同法》第62条第2项的规定：适用于当时当地的价格，即按照施工行为发生地当地建设行政主管部门发布的定额标准、市场价格信息结合实际完成的工程量进行结算确认。

问：承包商与建设方签订了固定价格合同，后建设方未经承包商同意，将其承包范围内的工程分包给另一单位施工，建设方作法是否正确，这种情况下承包商如何索赔？

张世星：首先，固定价是建立在固定承包范围的基础上，这时，合同价格是一个综合报价，其具体组成已没有严格意义上的对应性，《司法解释》第22条规定，双方约定按照固定价结算工程价款的，对造价鉴定的申请不予支持。此规定明显是对双方约定固定价款形式的保护，因此，建设方的行为应属违约，应承担由此而产生的违约责任，如果合同中没有明确约定违约责任承担方式，那末建设方违约赔偿额度应相当于承包商的损失，即没有对该部分工程进行施工所受到的损失，当然包含扣除必要成本之后的该部分工程的预期利润及先期准备施工而实际发生的费用等。

问：在实践中，建设方直接向分包单位支付工程款并进行结算，此行为是否合法？

张世星：建设方此行为不妥，首先建设方与分包方不存在直接的承包合同，其行为的发生无任何合同和法律依据，亦不符合总包合同中约定内容，其此种任意处置的行为有违总包方的合同意志。

问：发包人与承包人签订施工合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包人可否索赔？如

何索赔？

张世星：根据我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包人的原因不实际履行承发包合同，已构成违约，承包人可以索赔，索赔处理原则如果合同中具体约定违约金的赔偿办法和比例，则按约定；如无约定，则可按照投标书体现的利润率或当地建设主管部门发布计价方法所涉及的定额利润规定取费。

问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”（固定价），结算时发生争议，是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是根据实际，参照定额重新审价？

张世星：此种在没有设计图纸，也没有计价的依据，却又以固定价格承发包工程从根本上违反建设程序的基本规则。如果实际情况的确如此，则应适用按实结算的原则。施工中的图纸是合同计价的基础，边施工边设计的工程，在确定“一口价”的时候没有施工图纸，那就没有包干依据，固定价也就“包而不实”，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价。

问：在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容另外订立补充协议？如果能，是否还需要备案？

张世星：该问题涉及了一个关键界限的区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款是针对合同订立阶段，防止阴阳合同产生作出的禁止性规定；而《合同法》第77条则规定，当事人协商一致，可以变更合同。上述这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分实质性内容作改变。合同履约过程中正常的变更，完全可以通过签订补充协议或签证来进行。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更，仍应进行备案。如何进行备案，这有待建设主管部门的进一步详细规定。

问：实践中，发包人出于需要，没有经过验收就急于使用已竣工的工程，后发现工程存在质量问题，由此与承包人之间产生法律纠纷，该质量责任应由谁承担？

张世星：《合同法》第279条明确规定，建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。如果发包人在未经验收的情况下就先行使用了竣工工程，就视为其认可了承包人的工作成果，对自己权利的放弃，因此《司法解释》第13条进一步规定,工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任。因此，这种情况下，发包人应自甘风险，不应当由承包人负责，当然地基基础和主体结构质量问题除外。

问：某建筑工程招标投标过程中，招标文件提出的质量标准为合格，某投标单位投标文件中承诺质量标准为优良，该投标受否有效？为什莫？

张世星：对于房屋建筑工程，工程质量标准只有合格与不合格，而无优良之说。故投标人关于质量这一实质性内容的承诺是错误的，招标人在招标文件中对质量已经作出了明确的要求，按照《招标投标法》第27条的规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此投标单位的上述做法直接导致其投标文件为废标。

问：如果发包人与承包人对工程质量的存在及产生的原因有不同意见，实践中应如何认定？ 张世星：工程质量的存在与否以及质量缺陷问题的直接原因确定，这一专门性的问题需要在审判实践中法定的质量鉴定部门进行鉴定并出具书面的鉴定结论。而鉴定部门的选定，往往是通过审判中双方当事人的共同选定或者审判机构的指定来确定。

问：工程施工中，分包工程出现质量问题，应由承担由此而产生的法律责任？

张世星：《建筑法》和《建设工程质量管理条例》明确规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。但如果分包工程是由发包人直接指定分包人施工的，按照《司法解释》第12条第3款的规定，发包人应承担过错责任，如果承包人在分包工程施工管理过程中有过错的，也应当承担相应的过错责任。

问：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？

张世星：在这种情况下，发包人是有选择权利的，这只是对诉讼认识和诉讼技巧问题。通常通过反诉来解决，以质量缺陷为由而减少或拒绝支付价款，审理中质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中互相进行抵扣。如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的。当然发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。还需要注意的是按照《司法解释》第11条规定，提出抵扣工程款的请求必须是建立在 “承包人拒绝修理、返工或者改建”的前提下，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定的标准，则另当别论。

问：工程施工过程中，发包人按照合同约定提供了部分材料设备，各方亦进行了入场验收合格后，后工程实体由于该部分材料本身原因出现制质量问题，谁应为该质量问题承担法律责任？

张世星：《建设工程质量管理条例》第14条规定，建设单位应对保证其采购的建筑材料设备符合设计文件和合同要求，对于由于其过错而造成建设工程质量缺陷的，按照《司法解释》

第12条第2项的规定，应承担过错责任，而各方的联合验收并不免除建设方的这一法定责任。

问：工程施工过程中，某隐蔽工程未经检查，施工方即进行了隐蔽，这种情况下如何处理？ 张世星：考虑到隐蔽工程的特殊性：一旦隐蔽，其质量问题从外观很难直接发现，因此《建设工程质量管理条例》第30条对隐蔽工程的质量检查作出了明确的规定：隐蔽工程隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和工程质量监督机构。对于上述隐蔽工程未经检查的原因如是施工方未通知检查，则应无条件对已隐蔽的工程重新检验，无论检验合格与否，施工方都应承担由此而产生的重新剥离、覆盖的费用，工期不予顺延；对于施工方通知建设单位，而建设单位未到场进行验收的，当其要求对隐蔽工程重新检验时，如检验合格，则重新剥离、覆盖费用应有建设方承担，并相应顺延工期。

问：某建筑工程竣工验收后，承发包双方未签订《工程质量保修书》，这种情况下，承包方是否需要履行保修责任，其保修范围和保修期按照什莫确定？

张世星：为加强建设工程的质量管理，《建筑法》第62条明确了建筑工程实行质量保修制度，此为法律强制性的规定，故承包方应履行这一法定的工程质量保修义务，至于具体的保修范围及保修期，在没有明确约定的情况下，按照《建设工程质量管理条例》第40条规定的保修范围及法定最低保修期限内履行保修责任。

注:以下内容非张世星解答

小区会所是否可以进行产权登记？

答：小区会所所有权的归属，应由开发商与购房人在商品房预出售合同中约定明确。合同不作约定的，会所所有权为房地产开发企业所有。如会所所有权由房地产开发企业保留，房地产登记机构核发房地产权证时，房屋类型和房屋用途均按“会所”注记；如会所所有权属全

体业主所有，只登记不发放房地产权证。

开发商转让地下车库需要满足什么条件？

答：根据《关于商品房项目附属地下车库（位）租售问题的暂行规定》（沪房地资市[2003]6号）的有关规定，对于地下停车场，在满足下列条件后，房地产开发企业可以按车位进行预售：

（1）地下车库单体工程已验收；

（2）地下车库内各车位的四至范围已界定，建筑面积已经测绘机构测绘；

（3）本地块内全部或部分商品房已达到预售条件。

现售的车位，则须办理房地产登记手续。

什么样的办公楼可以分割转让，要办什么手续？

答：根据国家及本市的有关规定，办公楼转让应当以权属单元为转让标的。权属单元是指经有关管理部门批准建造，符合房屋权属登记条件，具有封闭、永久、固定维护结构为四至界限的幢、层、套（间）等基本单位。已经取得房地产权证书的办公楼需要将权属单元分割转让且不变动主体承重结构的，房地产权利人应当事先向建设、消防、卫生等管理部门按规定办理相关手续；变动主体承重结构的，房地产权利人应当按新建工程的有关要求，经规划、建设、消防、卫生等管理部门审批（核）后方可实施。批准预售后、初始登记前，需要将权属单元分割预售的，房地产开发企业应当征得建设、消防、卫生等管理部门批准；规划管理部门核准设计变更的，房地产开发企业应当持有关部门的批准文件重新向房地产行政主管部门办理预售审批的变更手续。

第四篇：《建设工程施工合同纠纷审理中的若干实务问题》讲座通知

《建设工程施工合同纠纷审理中的若干实务问题》讲座通知2004年9月29日，最高人民法院通过了“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”（以下简称“司法解释”），“司法解释”的出台对于规范建筑市场行为、促进建筑行业发展起到了积极的作用。随着司法实践的不断深入，建设工程施工合同领域出现了很多新情况、新问题，为此各界也有很多新的认识。基于上述情势以及审判实务的需求，北京市高级人民法院（以下简称市高院）以及相关法院的业务庭室，首次组成了专项调研小组，对“司法解释”出台后的审判实务进行了专项调研。在研究了大量案例，征询了审判一线的法官、政府主管部门、施工企业以及企业法律顾问、执业律师、专家学者的意见后，形成了一份调研成果，就建设工程施工合同审判实务中的若干问题进行了分析并给出了具体参考意见。

作为在建设工程纠纷解决领域具有丰富实践经验的北京仲裁委员会（以下简称北仲），曾应邀与市高院调研小组进行了专题交流。如今，调研成果顺利出台，对于北京市辖区内建设工程施工合同纠纷的处理必将产生积极影响。为此，北仲专门与北京市律协仲裁法律专业委员会、建设工程法律专业委员会合作，邀请调研成果执笔人、市高院民一庭陈旻法官在北仲举办“建设工程施工合同纠纷审理中的若干实务问题”讲座，与大家共同交流有关调研成果的起草情况。具体通知如下：

讲座题目：建设工程施工合同纠纷审理中的若干实务问题

主讲人：陈 旻 北京市高级人民法院民一庭法官

主持人：朱建岳 北京仲裁委员会仲裁员、北京市律师协会仲裁法律专业委员会主任

时间：2012年8月23日下午2点到5点

地点：北京仲裁委员会国际会议厅（招商局大厦16层）

第五篇：律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿

律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。

一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节(一)建设工程合同的基本特点

1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。

3、建设工程合同的基本特点:

△标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多; △派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;

△互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。(二)施工单位加强合同管理的主要环节

1、关于合同签约管理的主要环节 △研究投标文件的编制方案; △应对合同签订的进退策略; △强化管理人员的风险防范;

A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性; B、审查人员应负责合同的严密性、合法性; C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

2、关于合同履约管理的主要环节

△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数; △落实合同资料专管，使证据管理落到实处; △狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。

二、最高人民法院关于 《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解

释》(下称司法解释)的主要内容 (一)关于合同效力:

第一条:建设工程施工合同无效的情形; 第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则; 第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则; 第四条:转包、违法分包合同的处理原则; 第五条:施工中取得资质的，按有效处理; 第六条:垫资原则按有效处理; 第七条:劳务分包与工程转包。(二)关于合同的解除权: 第八条:发包人的合同解除权; 第九条:承包人的合同解除权; 第十条:解除合同后的处理原则。(三)关于质量问题:

第十一条:承包人拒绝修复的处理原则; 第十二条:质量缺陷的处理原则; 第十三条:未经验收擅自使用。(四)关于工程期限问题: 第十四条:实际竣工时间的确定; 第十五条:质量争议期间的处理。(五)关于工程结算标准和工程量的确定: 第十六条:工程价款的计算标准; 第十七条：拖欠工程款应计付利息;

第十八条：根据实际情况确定利息起算时间; 第十九条：工程量计算; 第二十条:逾期不结算的后果; 第二十一条:“黑白合同”的认定; 第二十二条:按固定价格结算; 第二十三条:可以不全部鉴定;(六)关于程序问题的规定:

第二十四条:建设工程不适用专属管辖规定;

第二十五条:总承包人、发包人、施工人为共同被告; 第二十六条:实际施工人利益的保护; 第二十七条:保修责任。(七)生效时间:

第二十八条:解释的实施。

三、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施

(一)司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则

1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人、发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。

2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类(硬垫和软垫)、期限、占工程总价的比例(部分垫资和全额垫资)等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定;垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。

3、司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况;工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金)的不同应付时间以及利息起算的相关规定;承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。

4、工期和质量共同构成造价的对价;工期的起始和终结，开工与竣工的概念;认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信;对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理。

5、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价;实质性内容的变更需重新备案;按司法解释第21条规定，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。

6、司法解释第16条对设计变更引起的工程最计量，司法解释第19条对签证和索赔作了明确规定。签证和索赔管理是承包造价管理最重要的管理，承包的经济效益来源于签证和索赔，相应管理应提高到企业生存发展的高度。(后面还将有专题论述)

7、司法解释第13条规定反映了工程交付的性质和相应的后果。工程交付应办理法定手续，承包人在未结清工程价款的前提下不应交付工程，不交付的法律根据，发包协商交付时承包人的对策。

8、司法解释第20条规定了发包人逾期不结算的后果，适用此条规定应同时具备三要件:(1)有证据证明承包人已将工程结算书以书面方式送达发包人;(2)当事人的合同对发包人答复结算的期限有约定;(3)当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可的特别约定。

9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式已经固定的造价，当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第16、19条规定处理。

施工图由承包人提供

概算（扩初）固定

总价固定 施工图由发包人提供

预算（施工图）固定

固定价格平方米单价固定

 单价固定 实物量单价固定即清单报价

10、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项基本原则以及司法解释第22条、第23条规定对鉴定的审核采信;造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关司法解释无其它约定以前者为准。(二)司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性

1、司法解释对签证和索赔新规定

(1)司法解释第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

(2)司法解释第19条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

(3)司法解释第20条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

2、签证及其法律特征

(1)什么是签证:工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。(2)签证的法律特征:

△:工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为; △:工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据; △:工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。(3)1999版施工合同示范文本的签证规定: △6.2款:(甲方)工程师签证的总规定 △7.2款:(乙方)项目经理签证的总规定 △4.1款:甲方交图签证

△7.3款:施工遇紧急情况的签证 △10.1款:施工组织设计签证 ▲9.1.1款:委托施工图设计签证 △11.1款:延期开工签证 △l2款:甲方暂停施工签证 △13.1，13.2款:工期延误签证 △14.3款:工期提前签证

△17.1款:隐蔽工程验收签证 ▲18款:重新检验签证 △19.2款:工程试车签证 ▲21.1款:安全保护措施签证

△21.2款:危险施工安全防护措施签证 △23.4款:价款调整签证 △25.1款:工程量计量签证

▲26.3款:乙方同意延期支付价款签证 ▲26.4款:乙方停工签证(通知) △27.2款:甲供料交料签证

△28.1款;乙方采购材料及代用材料签证

△29.3.款:合理化建议的费用分摊及收益分享签证 △31.1款:确定变更价款签证 △32.1，32.2款:竣工验收签证 △32.7款:甩项竣工签证

△33.1，33.2款:接受竣工结算资料签证 ▲36.2款:提交索赔资料签证 ▲39.2款:发生不可抗力事件签证 △42.1款:使用专利技术等申报签证

△43.1款:发现地下障碍和文物的保护措施签证

3、什么是索赔?索赔及其法律特征

(1)什么是索赔:工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。(2)索赔的法律特征:

△与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。 △与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

△与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

(3)建设工程施工合同示范文本通用条款的索赔规定:

36·1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36·2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:

①索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;

②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)赔偿经济损失的索赔报告及有关资料;

③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

④工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;

⑤当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与③、④规定相同。

36·3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36·2款确定的时限向承包人提出索赔。

4、施工企业加强签证和索赔管理的八个具体问题

(1)提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。(2)建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节:合同交底;资料专管;过程检查。

(3)明确项目经理签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。甲方不确认或拒绝签证的对策:宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。

(4)严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

(5)司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

(6)司法解释第i6、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。(7)在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。(8)签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。