部队现役军官477分司考过关谈：真题错题本（5篇材料）

第一篇：部队现役军官477分司考过关谈：真题错题本

部队现役军官477分司考过关谈：真题错题本

2012年9月22日，我怀着忐忑的心情进入了考场，7个月的秉烛夜读，要在此画一个句号，或许是永远的句号，对于大家来说，失败也许还可以再战，对于我，倒下后即使站起来，也不会继续沿着这条路走下去。

简单的介绍一下我自己，我是一名部队现役军官，29岁，在部队的机关部门工作，平时工作很忙，2009，2010，2011年三年几乎都是在5+2，白+黑的工作过程中度过，2012年工作在部队里简单的调整了一下工作，工作相对轻松了一些，晚上，周六周日的时间相对宽裕了一些。或许是习惯了受虐，对于这种相对的轻松竟有了些许不适，每当所在沙发里看电视的时候，或者周末无所事事的时候，心里总有一种莫名的恐惶，总是在想，是不是应当为自己找一些事情来做？

我是2008年研究生毕业，学得是通信专业，但是三年的时间几乎都是从事机关的事务性工作，专业几乎荒废，可以说是身无长物。有一位领导的经历启发了我，他是2004年通过的司法考试，2010年转业进了省高级法院，由于具备法律职业资格，直接安排到执行庭从事业务工作。近些年，转业形势相对较差，这位领导是一个特例。受他的启发，再加上大多数军人会面临的第二次就业压力，我也开始对未来的职业做一些规划。

2012年年后，去家不远处的考试书店转了一圈，遇到几个山东大学法学院的研究生，在书店里聊了一会，了解了一下司法考试的基本情况，然后请这几个小兄弟姐妹吃了饭，向他们请教了司法考试的详细信息，听他们说他们法学专业的通过率很高，准备三个月能到七八成左右，这个数字给了我比较大的信心。此时的我已经下定了决心：挑战一次司法考试！

本科，研究生都是上的军校，再加上三年多的职业军人生活，让我具备了两个特点：坚韧的性格和有效的执行力，在山东大学的几个同学的推荐下我买了专题讲座并了解到了学法网论坛。

在职学习确实不容易，白天工作很忙，没有时间，只有把晚上的时间利用起来，我给自己制定了计划，每天保证4个小时时间学习，周末每天保证8个小时，如果有事耽搁，一定要在下一周补回。

2月份，我从《专题讲座-刑法》开始学习，由于没有一点法律基础，看起来非常吃力，而且根本抓不住重点，合起书来，根本不知道自己学了些什么，将近三周的时间，还没有看完刑法。这令我十分的恼火，这个进度的话，没有希望，这个时候我认识到，我应当转变战术了，于是开始寻找一些培训班的信息，但是了解之后，发现培训班并不适合我，主要原因就是，时间冲突，不能保证。于是我又从学法网上寻找一些经验贴，发现许多思考战友们的经验都是讲座音频+真题。于是我尝试着下载了韩友谊老师2011年的刑法讲座。

对着打印的讲义，听着音频讲座，我如获至宝，有种抓住了救命稻草的感觉，这种学习方法的确适合我，讲义很精练，讲座很轻重缓急讲得很清晰。而且韩老师讲课很幽默，每天晚上听到12点并不觉得累，第二天工作也不感到疲惫。

从此之后，我开始疯狂的下载名师的2011年讲座，听一门，在学法网司考题库做一门真题，至于真题，刚开始我是买的张能宝老师的历年真题解析，但是后来发现张能宝老师的真题只有近五年的，不过瘾，于是在学法网的司法考试题库上找到了自从2002年到2011年的分科目真题来做，加上2008年的四川卷，整整11套。莫说我是应试教育的牺牲品，但是对于考试，我始终认为最有效的办法就是题海战术，熟能生巧，这是至理名言。这个过程，一直持续到4月底，经历这个过程，感觉自己略有小成，不免有些自满情绪。

进入五月份后，大量的2012年讲座出现在了论坛上，我又把所有的部门法讲座以1.5倍的速度听了一遍，第二遍听完后惊出一身冷汗，发现原来的很多理解都是错误的，尤其是刑法，民法两个部门法。听完第二遍，已经到了6月中旬。

6月中旬，为了能保证更多的时间学习，我几乎推掉了所有的能推掉的应酬，跟单位要了一间宿舍，省去了每天花在回家路上的将近一个小时和做饭的时间。一到晚上我就拿出人民法院出版社的《十年真题汇编》来做题测试，由于这些真题都已经做过，所以基本上都在110分左右，昨晚之后把错题和拿不准的整理下来，然后反复的做，直到彻底搞明白为止。这段时间经历了一个多月，这个过程的最后，我又把真题做了一遍，每张卷子得分大约在130分-140分之间。个人认为，这个阶段，最需要准备的是两样东西，错题本，和一台可以上网的电脑。错题本的用处不用多说，准备电脑是为了查法条，毕竟翻书太麻烦，而且答案的解析有很多不明白，甚至错误，这时候我可以到学法网上的司法考试真题题库看网上的解析和网友们的讨论，通过这些，我感觉自己能力得到了较大的提高。这个阶段完成，已经到了7月中旬。

此后，我在网上下载了众合，万国，三校等诸多网校的模拟题，反复做过真题的好处开始凸现出来，做这些学校的模拟题，发现很多都做过，大约每张试题在100分左右。说实话，对这个成绩我不是很满意，因为是第一次参加司法考试，对情况不了解，自己认为：那么多做过的题，才得100分，若是完全没有做过的题，岂不是能得80分就不错？这个成绩很玄，不敢保证能成功。

在这之后，我又在网上下载了诸位名师的冲刺班讲座，这个阶段的冲刺班讲座主要是通过讲题来串讲知识点，这个阶段，我没有完整的听，而是选择了这样的方式来进行：先把老师的的题完整的做一遍，然后对答案，把错题找出来，然后翻法条，看错在哪里，实在解决不了，找到相应的题，听老师的解释，最后把错题整理到错题本上，事实证明，这样的印象很深刻。这个阶段的老师出的题难度不一，比如说郭翔老师的好象是90题就相对简单一些，徐金桂老师的160题就难度极大，我大概错了不下三分之二，十分受打击。

转眼就到了八月底，这段时间，我又找了一些模拟题来做，包括参加学法网司考模拟考场每周三、周日的限时测试，成绩大概都在110分左右，很难再提高了，我于是就开始反复的看5月份讲座的讲义，刚开始看一门讲义大概需要半天到一天的时间，到后期看一本讲义大概最多只需要1个小时，因为大多数都记住了，只是捡以前记住的重点看。

第二篇：刑法分论司考99-07真题精解

国家司法考试1999－2007年真题归类精解

刑法分论（第五版）

吴情树※

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第四编罪刑各论

一、危害国家安全罪

1．某国家机关工作人员甲借到M国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于N国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理?（2002年试卷二第11题）

A．以叛逃罪论处

B．以叛逃罪和间谍罪论处

C．以间谍罪论处

D．以非法获取军事秘密罪论处

解析：本题主要考查间谍罪和叛逃罪的构成要件（时间要件）。叛逃罪的构成要件中主体必须是国家机关工作人员，叛逃的时间必须是在履行公务期间。犯罪时间、地点和方法大部分犯罪中并没有什么意义，但是，在个别犯罪中却是犯罪构成要件的要素。例如，军人违反职责罪中的很多规定要求军人违反职责必须是在“战时”和“战场”，刑法第340条的非法捕捞水产品罪和第341条第2款的非法狩猎罪都要求要有特定的犯罪时间、犯罪地点和特定的方法，包括“禁渔期、禁猎期或者禁渔区、禁猎区以及使用禁用的工具、方法。”

二、危害公共安全罪

1．罗某犯放火罪应被判处10年有期徒刑，此时人民法院对罗某还可以适用的附加刑是：（2004年试卷二第9题）

A．罚金 B．剥夺政治权利 C．没收财产 D．赔偿经济损失

解析：本题主要考查放火罪的刑罚适用。根据刑法第56条的规定，危害国家安全罪一定要附加剥夺政治权利，而对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒（刑法分则已经通过刑法修正案

（三）将本罪修订为“投放危险物质罪”）、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对于经济犯罪以及其他贪利性的犯罪，一般才要附加罚金刑或者没收财产刑。本题答案：B ※ 作者简介：吴情树，男，福建安溪人，华侨大学法学院讲师、武汉大学法学院刑法专业博士研究生，主要从事刑事法学的教学与研究工作。

2．某甲系省射击运动队的教练，依法配置有枪支。一日，某乙向某甲借枪打猎，某甲碍于情面，就将枪借给某乙用了半天。某甲的行为属于什么性质？（2000年试卷二第32题）

A、非法出借枪支罪

B、玩忽职守罪

C、非法出租枪支罪

D、不构成犯罪

解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件，这两种行为构成犯罪的要件不同。根据刑法第128条的规定，要注意配备和配置的不同，国家工作人员是配备，出租或者出借不需要造成严重后果，就可以构成犯罪，而非国家工作人是配置，要求要造成严重后果才构成犯罪。对二者的要求是不一样的，国家工作人员的要求比较严格，非国家工作人员的要求比较宽松。本题答案：D

3．警察甲临时急需用钱，便找个体户乙借钱。乙同意借钱，但条件是要有物品质押。甲将公务用枪交给乙质押，乙借给甲5万元现金，借期1个月。1个月后，甲无力偿还借款，乙便向公安机关报案。甲、乙的行为属于下列哪个选项？（1999年试卷二第30题）

A．甲、乙均无罪

B．甲触犯非法出借枪支罪、乙无罪

C．甲无罪、乙触犯非法持有枪支罪

D．甲触犯非法出借枪支罪、乙触犯非法持有枪支罪

解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件、结果犯与行为犯的概念。根据刑法第128条的规定，国家工作人配备枪支又出租、出借的，不需要造成危害结果就构成犯罪，只要一旦出租、出借就构成犯罪，这种情况称行为犯；非法持有枪支罪也是这样的，不需要造成严重后果，一旦持有就构成犯罪。根据有关司法解释，在非法持有枪支罪与非法私藏枪支罪上，一定要注意：非法持有是行为人一开始就是非法占有的，而非法私藏的行为人一开始则是合法占有，在合法占有的条件消除之后，行为人不交出枪支，仍然持有枪支。本题答案：D 4．甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?（2002年试卷二第40题）

A．盗窃罪

B．投毒罪

c．故意毁坏财物罪

D．生产、销售有毒、有害食品罪

解析：本题主要考查以危险方法实施特的犯罪以及生产、销售有毒、有害食品罪。本题之所以不定投毒罪（现已修正为“投放危险物质罪”）就是因为甲投毒的对象是特定的，没有危及不特定多数人的人身和财产安全，不属于危害公共安全罪。如果有的话，就可能构成盗窃罪与投放危险物质罪的想象竞合犯，要择一重罪处罚，传统观点认为，一般以某个危害公共安全罪定罪处罚，但张明楷教授认为，如果是故意杀人罪与其他危害公共安全罪形成想象竞合话，按照重罪处罚，相比较而言，故意杀人罪是重罪，可以按照故意杀人罪定罪处罚。因为这些危害公共安全的犯罪如果没有导致死亡的结果，本身就不是那么严重，这从另外一个侧反映了故意杀人罪是重罪，我们还可以比较他们的法定刑，故意杀人罪的法定刑是将死刑排在最前面，这说明故意杀人罪相对于其他公共安全犯罪是重罪。①本题答案：AD 5．A为某国家机关工作人员，依法配备有公务用枪。A在有配偶(B女，生活在外地)的情况下，长期与C女共同生活，并生有一子(周围群众均认为A与c为夫妻关系)，为此借用了D的3万元现金。D多次讨债，A无力偿还，于是A将公务用枪(无子弹)用作借债质押物交给D，约定A还款时，D将枪支归还A。3个月后，A仍然未能归还借款，D便将枪支送给其外甥E玩耍。E在一周后使用该枪支抢劫某银行储蓄所现金20余万元。请根据案情回答（1）－（3）题。（2002年试卷二第81－83题）

（1）关于A与c女共同生活的行为，下列哪些说法是错误的?

A．法律不承认事实婚姻，所以，A不成立重婚罪 ① 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第638页。

B．事实婚姻是无效的，所以，A不成立重婚罪

c．A与C女属于同居而非事实婚姻，所以，A不成立重婚罪

D．重婚罪侵犯的是配偶权，如果B女同意，则A不成立重婚罪

解析：本题主要考查重婚罪的构成要件。在重婚罪中，行为人有一方拥有两个婚姻的，在这两个婚姻中，如果两个都是法律婚（准确地说，后面的法律婚也仅仅具有登记，但不能说这种婚姻就是法律婚，因为这是不可能存在的，后面那个婚姻肯定是非法婚姻，不具有结婚的实质条件，仅具有形式合法性，不具有实质合法性），肯定构成重婚罪。前者是法律婚，后者是事实婚，也构成重婚罪。但是如果前一个是事实婚，后一个是法律婚，则不构成重婚罪，因为，法律是不保护先前的事实婚的。本题中A与c女长期共同生活已经形成了事实婚，构成了对A与B法律婚姻的侵犯和冲击，已经构成了重婚罪。当然这里还要注意一点是，破坏军婚罪的构成要件比重婚罪的构成要件宽松，只要又与军人的配偶有同居关系，就可以构成对军人婚姻的破坏。本题答案：ABCD

（2）关于A将枪支质押给D的行为，下列哪些说法是错误的?

A．A的行为既不属于非法出租，也不属于非法出借，根据罪刑法定原则，不成立非法出租、出借枪支罪

B．A的行为本身没有造成严重后果，故不成立非法出租、出借枪支罪

C．由于枪内无子弹，A的行为不可能危害公共安全，故不成立非法出租、出借枪支罪

D．对A的行为以滥用职权罪论处较为合适

解析：本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件，一定要结合1998年11月3日最高人民检察院《关于将公务用枪作借债抵押的行为如何适用法律问题的批复》规定：依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪作借债抵押物，使枪支处于非法持枪人的控制、使用之下，构成非法出借枪支罪，对于接受枪支质押的人员，可以构成非法持有枪支罪。本题答案：ABCD

（3）关于D的行为，下列哪些说法是错误的?

A．D的行为仅成立非法持有枪支罪

B．D的行为成立非法持有枪支罪和抢劫罪

c．D的行为虽然不成立抢劫罪，但应对E抢劫银行的犯罪行为承担一定的刑事责任

D．D的行为不成立犯罪

解析：本题主要考查非法持有枪支罪的构成要件。根据刑法第128条的规定，本题答案：BCD。

6．甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？（2005年试卷二第20题）

A．按过失致人死亡罪处理

B．按交通肇事罪处理 C．按重大责任事故罪处理

D．按意外事件处理解析：本题主要考查交通肇事罪与重大责任事故罪的区分，根据刑法第133条的规定，交通肇事罪发生的范围是在公共交通领域，犯罪主体是从事交通运输的人员或者非交通运输的人员，而重大责任事故罪要求必须发生在生产作业的过程中，犯罪主体是特殊主体，必须是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。本案件发生的范围不是在公共交通管理领域，而是发生在正常的生产作业的过程中。本题答案：C。

7．甲系某公司经理，乙是其司机。某日，乙开车送甲去洽谈商务，途中因违章超速行驶当场将行人丙撞死，并致行人丁重伤。乙欲送丁去医院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽谈商务，并称否则会造成重大经济损失。于是，乙打电话给120急救站后离开肇事现场。但因时间延误，丁不治身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第11题）

A．甲不构成犯罪，乙构成交通肇事罪

B．甲、乙均构成交通肇事罪

C．乙构成交通肇事罪和不作为的故意杀人罪，甲是不作为的故意杀人罪的共犯

D．甲、乙均构成故意杀人罪

解析：本题主要考查交通肇事罪的构成要件及其相关的司法解释。在本案中，根据刑法第133条和最高法院2000年11月15日公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，乙违章驾驶撞死一人，已经构成了交通肇事罪。乙在交通肇事后又有逃逸的情节，而且由于逃逸而导致行人丁死亡，可以在7年以上有期徒刑判处刑罚。又根据该解释第5条的规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处，因此，甲的行为同样构成了交通肇事罪。但是，需要特别指出的是，由于交通肇事罪是过失犯罪，根据刑法第25条关于共同犯罪的规定，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，甲的行为显然不能构成交通肇事罪的共犯。该解释虽然能够比较好解决此类问题，在实践中具有一定的合理性。但是，从刑法理论上讲，该解释明显违背了刑法的规定，已经不是对刑法的解释，而是一种新的立法，是一种无效的解释。但是这种无效的解释，在却在司法实践中大行其道。因为在法官眼中，只有司法解释，哪怕这种解释是违法无效的，而这种做法架空了法律的规定，直接削弱和减低了刑法的权威性。那么，如果不按照司法解释认定，甲和乙逃逸致使丁死亡的行为也许可以构成我国刑法中的遗弃罪（应将保护法益理解为公民生命、身体的健康与危险，从而不限于家庭成员之间，而是包括一切需要救助的人①）或者像日本刑法中的保护责任者遗弃罪。司法部公布的答案是B。

8．根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（2007年试卷二第9题）

A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸

C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡

D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡

解析：本题主要考察交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的理解。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本题的答案应当为C。选项 A 并非我国司法解释中的法定认定为“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理论上也有可能成为“因逃逸致人死亡”的情形。相关情形还有很多，比如甲追杀乙，不小心撞上了丙，甲为了继续追杀乙，没有理会丙，丙死亡；甲撞乙重伤，不救人，开车去交管局自首；甲撞乙重伤，不救人，也不跑，看着乙死了，甲撞乙重伤，让车上的其他人开车回家，自己背着被害人上医院，结果路途过远，被害人失血过多而死亡（车逃，人未逃）。实际上，命题人正是通过这个选项来揭示出我国《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的不妥当性。为了使答案不具有争议性，命题人特意在题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定条件，考生应当特别注意。选项 B 属于《刑法》第133条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形，不属于“因逃 ① 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。

逸致人死亡”的情形，B 项错误。选项 D 属于上述解释第六条规定的情形：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项 D 错误。本题答案：C。

9．下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？（2007年试卷二第58题）

A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C．违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的

D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的解析：本题考查的是以危险方法危害公共安全罪与其它相关罪名的区分。本罪是放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水罪的兜底条款，即一个故意危害公共安全的行为，不能被上述四个罪名评价，但危害性有与四个罪名相当的危害行为。根据刑法第 291 条，A 项构成投放虚假危险物质罪，只是扰乱社会秩序，没有现实的危害公共安全。根据刑法第 114 条，B 项构成以危险方法危害公共安全罪。注意该项不构成第 135 条的重大劳动安全事故罪，因为该罪是过失犯罪。根据刑法第 338 条，C 项构成重大环境污染事故罪。根据 2003 年《关于办理突发传染病疫情灾害的问题解释》第 1 条，D 项构成以危险方法危害公共安全罪。但有人认为，这个司法解释的结论值得探讨，因为这种行为完全可以认定为危害公共安全罪中的投放危险物质罪，而不是其他的危害公共安全的行为。因此，AC 项错误，BD 项正确。本题答案：BD。

三、破坏社会主义市场经济秩序罪 1．个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应如何论处？（2004年试卷二第5题）

A．以诈骗罪论处

B．以保险诈骗罪论处

C．以合同诈骗罪论处

D．属于民事欺诈，不以犯罪论处解析：本题主要考查诈骗罪与保险诈骗罪之间的关系，二者是普通条款与特别条款的关系，在发生法条竞合的时候，按照特别法优于普通法的关系，优先适用特别法。根据刑法第198条的规定，保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，只能由投保人、被保险人或者受益人三者构成，而诈骗罪的犯罪主体则是一般主体，没有任何身份上的要求。而本案中，甲仅仅是一个个体户，不符合保险诈骗罪的主体要件，但符合普通诈骗罪的构成要件。本题答案：A。

2．下列哪一说法是正确的？（2004年试卷二第10题）

A．甲违反海关法规，将大量黄金运输进境，不予申报，逃避关税。甲的行为成立走私贵重金属罪

B．乙生产、销售劣药，没有对人体健康造成严重危害，但销售金额超过了5万元。乙的行为成立生产、销售伪劣产品罪

C．丙在自己的35名同学中高息揽储，吸收存款100万元，然后以更高的利息贷给他人。丙向其同学还本付息后，违法所得达到数额较大标准。丙的行为成立非法经营罪与高利转贷罪的想象竞合犯

D．承担资产评估职责的丁，非法收受他人财物后，故意提供虚假证明文件。丁的行为构成公司、企业人员受贿罪与提供虚假证明文件罪，应实行数罪并罚

解析：本题主要考查刑法分则各个罪名的具体规定。一定要注意，要构成走私贵重金属罪、走私文物罪的必须是出口的行为，如果是进口，没有申报关税，则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可以。

在生产、销售伪劣产品罪中，一定要注意有些犯罪是结果犯，有些犯罪是危险犯、尤其要注意刑法第149条关于法条竞合关系的规定，如果不符合相应的具体犯罪，可以按照刑法第141条规定生产、销售伪劣产品罪的普通条款进行处罚。在发生法条竞合的情况下，按照重法优于轻法的原则进行适用。高利转贷罪的犯罪对象是指向金融机构的信贷资金。根据刑法第229条第2款的规定，承担资产评估职责的行为人，索取他人财物或者非法收受他人财物后，又故意提供虚假证明文件，仍然认定为提供虚假证明文件罪，但法定刑要升格。本题答案：B 3．李某为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的VCD，并以批零兼营等方式销售，销售金额为１１万元，其中纯利润６万元。李某的行为构成何罪？（2003年试卷二第5题）

A.销售侵权复制品罪

B.侵犯著作权罪

C.非法经营罪

D.生产、销售伪劣产品罪

解析：本题主要考查侵犯著作权的犯罪。要注意相关的刑法修正案、司法解释。2001年4月5日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。1998年12月11日最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施刑法第217条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。本题答案：B 4．甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？（2005年试卷二第66题）

A．应当数罪并罚

B．构成销售不符合安全标准的产品罪 C．构成销售伪劣产品罪

D．应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

解析：本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊的伪劣产品之间的关系。可以说，刑法第140条关于生产、销售伪劣产品罪是这一节罪的普通条款，具有拾遗补缺的弥补功能，其他都是特殊条款，二者之间形成了法条竞合的关系，按照特别法优先于普通法的适用，应该优先适用特别条款。但是如果完全适用这一适用原则的话，由于特别条款所规定的构成要件比较严格，有些行为可能无法适用特别条款，从而出现法律漏洞，尤其是在适用特别条款可能导致刑罚偏轻或者罪责刑不相适应，这种情况下也可以适用普通条款。因此，本案中，某甲的行为已经触犯了两个罪名，形成了法条竞合的关系，本来应该优先适用特别条款，即销售不符合安全标准的产品罪，但是如果这样，可能会出现刑罚的不公正。因此，可以在两个罪名之间选择适用重罪名。本题答案：BCD 5．甲欠乙1800元人民币，经乙多次催讨，甲提议用其购得的（无法查证）假人民币8000元偿还，乙表示同意并收下。甲、乙的行为构成何罪？（2000年试卷二第26题）

A、甲、乙的行为均构成持有、使用假币罪

B、甲的行为构成使用假币罪，乙的行为构成持有假币罪

C、甲的行为构成出售假币罪，乙的行为构成购买假币罪

D、甲的行为构成非法经营罪，乙的行为构成窝藏赃物罪

解析：本题主要考查出售假币罪和购买假币罪。本案中，甲与乙在明知是假币的情况下，还进行买卖（以假币8000换真币1800元就是一个买卖的行为），一方已经构成出售假 6

币罪，另一方则构成购买假币罪。当然，如果他们像使用真币一样使用假币，即没有“打折”或者“兑换”，乙就可以认定为持有、使用假币罪。本题答案：C 6．下列哪一行为可以构成使用假币罪？（2006年试卷二第12题）

A．甲用总面额1万元的假币参加赌博

B．甲（系银行工作人员）利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币

C．甲在与他人签订经济合同时，为显示自己的经济实力，将总面额20万元的假币冒充真币出示给对方看

D．甲用总面额10万元的假币换取高某的1万元真币

解析：本题主要考查使用假币罪中“使用”的含义和判断。使用假币罪中的使用，是指将假币当作真币纳入流通或者兑换领域的行为。A项中，甲用总面额1万元的假币参加赌博属于将假币当作真币纳入流通领域的行为。B项中，甲的行为已经构成了刑法第171条第2款规定的金融工作人员以假币换取货币罪。C项中，甲的行为并没有将假币当作真币纳入流通领域，不成立使用假币罪，但是可以构成刑法第172条规定的持有假币罪。D项中，甲的行为属于出售假币罪，因为他们之间存在着“汇差”，不是简单的使用行为，而是一种不折不扣的出售行为。本题答案：A。

7．1999年2月，刘某在香港以84万港币购买了12公斤金条。次日上午，刘某携带经过伪装的金条从某海关入境，入境时未向海关申报，企图将黄金偷运往内地销售。经鉴定，该批黄金价值人民币100万元，应缴纳关税8万元。下列对刘某行为的说法，哪一种是正确的？（1999年试卷二第29题）

A．刘某的行为不构成犯罪 B．刘某的行为构成走私贵重金属罪 C．刘某的行为构成走私普通货物罪 D．刘某的行为构成偷税罪

解析：本题主要考查走私罪的客观方面的行为方式，一定要注意，根据刑法第151条第2款的规定，要构成走私贵重金属罪、走私文物罪的必须是出口的行为，如果是进口，没有申报关税，偷税数额达到5万元以上的，则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可以。本题答案：C 8．下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的？（2004年试卷二第52题）A．窃取权利人的商业秘密，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

B．捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

C．明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

D．使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

解析：本题主要考查侵犯商业秘密罪的客观方面的行为方式。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪的行为方式有：盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。本题答案：ACD 9．刑法第171条第1款前段规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？（2004年试卷二第54题）

A．运输假币罪要求行为人明知是假币，但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币 B．根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理，出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提

C．出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪，但运输假币罪只能是直接故意，而出售、购买假币罪只能是间接故意

D．“并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金，而非应当并处罚金

解析：本题主要考查出售、购买、运输假币罪的主观方面。这些犯罪都是故意犯罪，既然是故意犯罪，就要求行为人主观上要有明知是假币，这是犯罪故意的认识因素，否则不能构成犯罪。至于刑法对运输假币罪强调要有明知，这仅仅是提示性规定（注意性规定），强调提醒法官在认定运输假币罪到时候要注意运输人主观上要有明知的认识因素，根据刑法第14条关于故意犯罪的规定，任何故意犯罪主观上必须是明知，因此，立法者这样规定并不意味着出售和购买假币不需要明知，而是出售和购买本身就有明知，不需要提醒法官注意。“并处”是指法官一定要判处罚金这种附加刑。本题答案：ACD。

10．下列关于扰乱市场秩序罪的说法哪些是正确的？（2004年试卷二第55题）

A．单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪

B．广告主、广告经营者和广告发布者之外的其他人不能单独构成虚假广告罪 C．招标人不能构成串通投标罪

D．不以牟利为目的，非法转让土地使用权的，不能构成非法转让土地使用权罪解析：本题主要考查扰乱市场秩序罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法转让土地使用权罪。A项中应该是指刑法分则第三章第八节的扰乱市场秩序罪，因为这一节的犯罪均可以由单位构成。但是并不是所有的扰乱市场秩序罪都可以由单位构成的，例如贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪，单位就不能构成。需要指出的是，本题中“单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪”的表述是有问题的。本题其他罪名都是直接考查法条的表述。答案：ABD 11．甲从A地购得面值２万元的假币，然后携带假币乘坐火车到B地。甲在车上与几个朋友赌博时被乘警发现，乘警按规定对甲处以罚款，甲欺骗乘警，以假币交纳罚款，被乘警发现。甲的行为构成下列哪些罪？（2003年试卷二第34题）

A．购买、运输假币罪

B、诈骗罪

C.持有、使用假币罪

D.赌博罪

解析：本题主要考查与假币有关的犯罪。2000年9月8日最高法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，即以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有持有、使用假币行为的，按照出售、运输假币罪与持有、使用假币罪，实行数罪并罚。伪造货币并出售或者运输的，仍然定伪造货币罪。答案：AC 12．对涉及增值税专用发票的犯罪案件，下列哪些处理是正确的？（2003年试卷二第44题）

A.非法购买增值税专用发票的，按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚

B.非法购买增值税专用发票后又虚开的，按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚

C.非法购买增值税专用发票后又出售的，按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚

D.非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的，按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚

解析：本题主要考查增值税专用发票的犯罪。一定要熟读法律条文，尤其是刑法第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别构成了虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或者非法出售增值税专用发票罪”。本题答案：ACD。

13．某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企业应当如何处理？（2005年试卷二第10题）

A．以合同诈骗罪处罚

B．以偷税罪处罚

C．以骗取出口退税罪处罚

D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚

解析：本题的命题者没有任何创意，完全是02年试卷二第5题的翻版。本案中，企业的行为本是一个行为，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，按照择一重罪处罚的原则，但是根据刑法第204条第2款的规定，却要实行数罪并罚，这是否违背了禁止重复评价或者分割评价的原则，很值得研究，也许可以认为这是立法者的拟制规定。本题答案：D 14．黄某、王某二人从境外走私人境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸、即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处?（2002年试卷二第47题）

A．走私假币罪

B．运输假币罪

C．故意伤害罪

D．妨害公务罪

解析：本题主要考查走私罪与其他犯罪的关系。根据刑法第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。当然，根据妨害公务罪的法定刑，我们可以得出这样的判断，行为人如果以暴力、威胁的方法妨害公务时，造成公务人员重伤、死亡的，属于故意伤害罪、故意杀人罪与妨害公务罪的想象竞合，择一重罪处罚。如果没有造成重伤或者死亡，仅仅是轻伤的，则仅仅认定为妨害公务罪。本题答案：AC。

15．李某租用某建筑公司场地开了一家酒店，并为酒店财产投了10万元人民币保险，后因经营不善，无力支付租金，场地被建筑公司封锁。李某决定放火烧毁酒楼，一是报复建筑公司（因酒店旁边还有建筑公司的其他建筑），二是可以获取保险赔偿金，李某放火后到保险公司理赔时被公安机关抓获归案。下列关于本案的意见哪些是正确的？（1999年试卷二第66题）

A．李某的行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名

B．放火罪与保险诈骗（未遂）罪应并罚

C．放火罪与保险诈骗罪相竞合，只定放火罪

D．放火罪与保险诈骗（预备）罪应并罚

解析：本题主要考查保险诈骗罪与其他犯罪的关系。一定注意刑法第198条第2款的规定，这是牵连犯处罚的特殊规定。如果实行保险诈骗罪时，其方法行为又触犯其他罪名的，构成牵连犯，按照数罪并罚的原则实行并罚。保险诈骗罪的着手应当认定在开始要去保险公司理赔的时候，而不是开始制造保险事故的时候。本题答案：AB。

16．某化妆品厂系私营企业，所生产的婴儿护肤产品供不应求。为增加产量，厂长童某决定改变配方，增加添加剂。结果生产出不符合卫生标准的劣质产品，销售金额达30万元。消费者使用后程度不同地引起过敏、脱皮等不良反应。在如何确定犯罪主体性质及定罪的罪名上，下列哪些选项是正确的？（1999年试卷二第70题）

A．生产、销售伪劣产品罪

B．生产销售不符合卫生标准的化妆品罪

C．单位犯罪

D．自然人犯罪

解析：本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与相关特别犯罪的关系。一定要注意哪些犯罪是结果犯，要求造成严重后果的（即对人体健康造成严重损害），哪些是危险犯，要求造成某种危险的（即足以严重危害人体健康），还有的是行为犯，只要销售金额在5万元以上就构成犯罪。还要注意法条竞合的处理（刑法第149条的规定），特别法优于普通法，重法优于轻法，在这两个适用原则相互冲突的情况下，例如特别轻法与一般重法发生冲突的情况下，应该优先适用一般重法。本节之罪都可以由单位构成。本题答案：AC。

17．被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员，二人同住一间集体宿舍。某日，郑某将自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，郑某发现自己的信用卡丢失，到银行挂失时，得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后，司法机关找到了江某。江 9

承认是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码，私下在取款机上取款；第二次供述称，是仿制了一张信用卡后，用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款；第三次供述却称，是拾得郑某的信用卡后，用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。请回答以下（1）－（4）题。（2003年试卷二第85－88题）

（1）如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金，下列说法正确的是：

A.江某构成侵占罪

B.江某构成信用卡诈骗罪

C.江某构成盗窃罪

D.江某不构成犯罪

解析：本题主要考查信用卡诈骗罪和盗窃罪的构成要件。江某如果私下在取款机上取款的，由于机器不能被骗，即机器因为没有意识而不会产生认识错误，更不会基于认识错误处分财产，所以，江某的行为则构成了盗窃罪，如果是到银行柜台取钱，则属于“冒用他人信用卡的行为”，存在着被骗人，则构成信用卡诈骗罪。①从案件给的信息来看，江某是在自动取款机上取钱，应该认定为盗窃罪，但司法部公布的答案是B，后来在有关利用信用卡到取款机上取钱的试题中，则又改为盗窃罪，这是正确的。

（2）如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：

A.江某构成伪造金融票证罪

B.江某构成伪造信用卡罪

C.江某构成信用卡诈骗罪

D.应该实行数罪并罚解析：本题仍然是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式，江某的行为属于使用伪造的信用卡的行为。但是，上述的观点，由于机器不能被骗，所以，行为人拿着一张信用卡到取款机上取钱犹如拿着一把钥匙去开人家的保险柜，因此，应该认定为盗窃罪。但当年司法部公布的答案：C，这是在没有理解盗窃罪与诈骗罪之间区别而做出的错误答案。

（3）如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法错误的是：

A.江某构成侵占罪

B.江某构成信用卡诈骗罪

C.江某构成侵占遗失物罪

D.江某不构成犯罪，其行为属不当得利解析：本题还是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式和盗窃罪，按照目前学者比较一致的观点，江某的行为是一种盗窃罪。但当年司法部公布的答案是ACD。

（4）如果江某盗窃信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：

A.江某构成盗窃信用卡罪

B.江某构成信用卡诈骗罪

C.江某既构成盗窃罪又构成信用卡诈骗罪，应实行数罪并罚

D.江某构成盗窃罪解析：本题主要考查信用卡诈骗罪与盗窃罪之间的关系。根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，认定为盗窃罪。按照张明楷教授的主张，刑法第196条第3款具有双重属性，既是注意规定，又是拟制规定，当行为人盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件，此时，该规定是注意规定，当行为人在盗窃信用卡之后在柜台上对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本应该成立信用卡诈骗罪，但是立法者将这种情况拟制为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。当然，本条的规定，我们可以推出，如果是行为人拾取、侵占、骗取、抢夺、敲诈勒索或者抢劫他人信用卡后，又使用的，又该如何定罪呢？可以看出，这种情况比较复杂，要具体问题具体分析。上述各种情况，除了抢劫罪外，都有数额的要求，因为，单纯的获得信用卡的行为而没有使用，并没有侵犯他人财产权的危险性，因此，都不构成犯罪，但是，如果有使用信用卡 ①参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第290页。

18．甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得“XX贸易有限公司”营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成：（2005年试卷二第9题）A．虚报注册资本罪

B．虚假出资罪

C．虚报注册资本罪与抽逃出资罪

D．虚假出资罪与抽逃出资罪解析：本题主要考查虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的区别。前者的犯罪主体是特殊主体，即申请公司登记的个人或者单位，欺骗的对象是公司登记主管部门，欺骗的手段是使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗的结果是获得公司的登记。后者的犯罪主体则是公司的发起人、股东，欺骗的对象是其他股东，欺骗的手段是实际未交付货币、实物或者未转移财产权，欺骗的结果是侵犯了其他股东的合法权利。本题答案：C。

19．甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：（2005年试卷二第16题）

A．贷款诈骗罪

B．合同诈骗罪

C．集资诈骗罪

D．民事欺诈，不构成犯罪解析：本题主要考查贷款诈骗罪与合同诈骗罪的区别。本题考查的问题在于如果是单位实施贷款诈骗，到底应该如何定罪？这两罪在客观上都采用某种特殊的欺诈手段，不同在于，根据刑法第193条的规定，贷款诈骗罪只能由自然人构成，单位不构成本罪，而合同诈骗罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本案中，某甲如果是自然人的话，就可以定贷款诈骗罪，但是某甲是一家公司，属于单位。根据2001年1月21日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，可以认定为合同诈骗罪。但是，张明楷教授一直

②认为，这种情形完全符合贷款诈骗罪的构成要件，可以认定为相应自然人的贷款诈骗罪。但司法部公布的答案是B，显然是根据最高法院的那个《会议纪要》精神来认定。从本题的有关信息来看，很难看出甲公司具有非法占有的目的，因此，本案如果是发生在2006年刑法修正案

（六）公布之后，根据刑法第175条之一的规定，也许认定为骗取贷款罪更加合适。20．下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体？（2005年试卷二第58题）A．中外合资企业的董事、经理

B．国有公司的董事

C．国有企业的经理

D．国有公司控股的公司、企业的董事、经理解析：本题直接考查法条，根据刑法第165条的规定，本罪的犯罪主体只能是国有公司、企业的董事、经理。但是国有公司控股的公司、企业的董事、经理到底能否成为本罪的犯罪主体呢？2005年8月11日实施的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》作出了明确的解释：为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。根据司法解释，国有控股、参股公司中的人员并非都是国有公司、企业人员，而只能是那些国有公司、企业委派的人员才能视为国有公司、企业人员。可以看出，国有公司控股的公司、企业的董事、经理并不能视为国有企业的董事、经理，而要看其是否由国有公司所委派。当然，刑法在规制非法经营同类企业罪的犯罪主体中仅仅限定于国有公司、企业的董事、经理，而将竞业禁止的其他主体排除在外，是否违背了刑法对公有制经济与非公有制经 ①② 关于这些情况的认定，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第603页。

详细论证理由，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。

济一体同等保护的法律面前人人平等的法治精神，还值得进一步的研究。本题答案：BC。

21．甲公司走私汽车获利人民币4000万元后，欲通过乙公司（非国有）的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港，并说明可按资金数额的10%支付“手续费”。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍同意为该资金转帐提供帐户，并在收取“手续费”400万元后，将该资金折换成438万美元，以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成：（2005年试卷二第93题）

A．走私罪（共犯）

B．洗钱罪 C．逃汇罪

D．单位受贿罪

解析：本题主要考查洗钱罪。根据《刑法修正案》

（六），即刑法第191条的规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，„„因此，洗钱罪的上游犯罪有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖组织犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，洗钱的方式主要有5种，犯罪主体是一般主体，但是主要是银行、或者其他金融机构以及公司、企业。乙公司的行为完全符合洗钱罪的构成要件。本题答案：B。

22．甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润，故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术，带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车，对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元，如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料，并获得2万元报酬。丙的行为构成：（2005年试卷二第94题）

A．强迫交易罪

B．敲诈勒索罪 C．绑架罪

D．侵犯商业秘密罪解析：本题主要考查侵犯商业秘密罪的构成要件。乙公司采用的是利诱加胁迫的方式来获取甲公司的商业秘密。但根据刑法和司法解释规定，侵犯商业秘密的行为还要求给权利人造成重大的损失，直接经济损失在50万元以上，或者有其他严重后果，例如导致权利人破产等才应当追诉。本案中没有交待甲公司是否由此造成这样损失，所以，有人认为本案构成敲诈勒索罪。这个问题还值得研究。本题答案：D。

23．对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是正确的？（2007年试卷二第10题）

A．甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪

B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪

C．丙按照所在企业安排研发出某关键技术，但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用，获利 400 万元。丙构成侵犯商业秘密罪

D．章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款 500 万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪

解析：根据刑法第221条的规定，损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为并没有造成他人重大损失，不构成犯罪。选项 A 错误。根据刑法第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用，只是属于经济法上的虚假宣传行为（或者民法 12

上的欺诈），不构成刑法上犯罪，选项 B 错误。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。丙的行为属于第三种情形，因此选项 C 为应选选项。根据刑法第175条的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为，丁的行为构成高利转贷罪，而非非法经营罪。选项 D 错误。本题答案：C。

24．关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第11题）

A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪

B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪

C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪

D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪

解析：贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的的行为，常见有以下几种情形：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

（五）以其他方法诈骗贷款的。贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪区分的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚)；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。如此，选项A 属于借贷纠纷，不是贷款诈骗，不应入选。选贤 B 属于高利转贷罪，不应入选。根据刑法第193条的规定，丁骗取贷款，还携款潜逃，显然具有不法占有贷款的目的，丁的行为明显属于贷款诈骗，D是本题的选项。2001 年1月21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”由此，选项 C 中的丙应当认定为合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪，选项C 不应选。但是，张明楷教唆则认为，丙公司虽然不构成贷款诈骗罪，但是，丙公司的负责人以及主管人员则可以构成自然人的贷款诈骗罪，可以对这些人员进行处罚。①这个问题还值得研究。本题答案：D。

四、侵犯公民人身权利、民主权利罪

1．关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第13题）

A．甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪

B．甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪

C．甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人 ① 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第598页。

身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪

D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪

解析：本题主要考查刑法中的因果关系理论（客观归责理论）和故意杀人罪中杀人行为的实行行为的定型问题。故意杀人罪中的杀人行为首先必须是非法的，其次，必须有活人（他人）的存在，再次，还有杀的行为。因此，杀人这种实行行为，按照实质客观说的观点，必须是侵害生命法益的危险性达到紧迫程度的行为，①而且客观上必须具有导致死亡结果出现的具体危险性，②这种危险性可以根据社会上一般人的认识来进行判断。AB选项中甲的行为，按照日常生活的观念判断，其本身都没有导致被害人死亡的危险性（这种危险性非常低，几乎可以忽略不计），因此，即使客观上真出现了行为人预想中的死亡结果，也不能将死亡结果归责于行为人的行为。C 中甲的行为在刑法理论上属于迷信犯，由于迷信犯不具有客观危险性，这种迷信行为也不是杀人的实行行为。D项中，甲主观上虽然愚昧无知，但在主观上明知道这样做会导致被害人死亡，客观上的行为与死亡结果之间也存在着因果关系，完全符合故意杀人罪的构成要件，其犯罪动机不影响故意杀人罪的成立。本题答案：C。

2．下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？（2006年试卷二第56题）

A．甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任

B．甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡

C．甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡

D．甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因未能及时救治而不幸身亡

解析：本题主要考查过失致人死亡罪的构成要件以及司法认定。A项中，甲的防卫过当行为造成他人死亡，主观上具有过失，应当认定为过失致人死亡罪。这里需要注意的是，防卫过当本身不是罪名，必须根据行为人主观过错和客观行为的性质认定为相应的犯罪，因此，A是正确的；B项中，根据刑法第238条第2款的规定，甲的行为由于没有使用暴力，仍然属于非法拘禁罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。C项中，根据刑法第257条第2款的规定，甲的行为构成了暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。D项中，根据刑法260条第2款的规定，甲的行为构成了虐待罪的结果加重犯，直接导致法定刑升格。本题答案：BCD。

3．韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：（2004年试卷二第1题）

A．构成非法拘禁罪

B．构成绑架罪 C．构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯 D．构成敲诈勒索罪

解析：本题主要考查非法拘禁罪和绑架罪。根据刑法第238条规定：为索取债务而非法拘禁他人的，同样认定为非法拘禁罪。据此，最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解析》中明确指出：行为人为索取高额贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，认定为非法拘禁罪。

非法拘禁罪与绑架罪的根本区别在于提出的财产要求是原本存在的债务（包括合法的 ①② 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第139页。

参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第637页。

或者不合法的，只要有自然债务即可），还是凭空勒索，同时也要考察行为对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。刑法第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”的概念，因此，如果超出非法扣押、拘禁程度的行为，例如，以杀害、伤害等相威胁，即使存在法律不予保护的债务，依然可能构成绑架罪，反之，有存在着自然债务，只是声称只要还债就放人，则可以认定为非法拘禁罪。另外需要注意的是，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。故意制造骗局使他人欠债，然后以索取债务为由扣押被害人为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，成立绑架罪。如果索取的财物数额远远超出了存在的债务数额，也成立绑架罪。①

关于非法拘禁罪，根据刑法第238条第2款的法律拟制规定，如果是在拘禁的过程中导致重伤或者死亡的，导致法定刑升格。根据刑法第238条第3款的法律拟制规定，如果行为人使用暴力导致重伤或者死亡的，则直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。本题答案：A 4．甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（2003年试卷二第4题）

A.过失致人死亡罪

B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪

D.故意杀人罪

解析：本题主要考查故意杀人罪与过失致人死亡罪以及相应的犯罪形态的认定。本题的原型在张明楷教授的著作中出现过，按照张教授的观点，应该选A.，但是，那一年公布的参考答案却是C，即通说的观点。②甲的行为可以分成两部分，前一部分构成过失致人死亡罪，没有问题。后一部分到底能否认定为故意杀人的行为，很值得研究。参考答案是将其认定为故意杀人罪。在乙死亡之后，甲是针对一个死人实施的行为，这种情况在刑法理论上属于“对象不能犯”。对于对象不能犯，我国传统刑法理论一直认定为故意犯罪未遂。但是按照张明楷教授彻底的客观未遂论，后面的行为不是故意杀人行为，更谈不上故意杀人罪未遂了。③因为我们可以想想，甲这时候所针对的是一个死人，死人不是人，死人是尸体，既然是尸体，客观上就不存在犯罪对象，而且这种行为也就没有侵害生命法益的危险性。如果真的要贯彻主客观相统一原则的话，我们在抛开行为人主观上故意不说，这种行为客观上就不是故意杀人行为，因为没有人的存在。但是我们传统观点一直说要坚持主客观相统一，但是在这个问题上，却是坚持主观归罪，这是刑法伦理化倾向的体现，主观上想干什么，就给他定什么罪。因此，我个人认为，甲的行为仅仅构成过失致人死亡罪，至于后面的行为怎么评价，那要联系刑法的具体规定，由于我国刑法对尸体只有盗窃、侮辱尸体罪，而没有毁坏尸体罪。因此，后面的行为不构成犯罪。答案：C 5．甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以3000元卖给乙。如何认定甲的行为?（2002年试卷二第8题）

A．甲的行为构成遗弃罪

D．甲的行为构成拐骗儿童罪 ①② 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第667页。

参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247页。③ 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247-248页。

C．甲的行为构成诈骗罪

D．甲的行为构成拐卖儿童罪

解析：本题主要考查拐卖儿童罪与遗弃罪以及拐骗儿童罪之间的界定。拐卖儿童罪与遗弃罪之间的区别在于，前者的犯罪对象――儿童与行为人之间没有任何亲属或者家庭关系，而遗弃罪的犯罪对象一般是家庭成员，但是，也有存在法律上具有救助义务的一般社会成员，例如医生对病人，民政部门对需要救助人员以及精神病医院对精神病患者等，这些在法律上都可以构成救助关系，如果这些单位的相关人员遗弃了这些需要救助的弱者，可以构成遗弃罪，因为遗弃罪他侵害的是公民的生命和身体的安全，在刑法理论上属于具体危险犯。①它与故意杀人罪的区别在于被害人与救助人之间的义务关系程度（依赖程度），依赖关系非常高的话，可能构成故意杀人罪，依赖程度较低的话，才可以构成遗弃罪。

根据刑法第240条第2款和第262条的规定，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪虽然在客观上都可能有欺骗的行为方式，其区别在于主观目的不同，前者以出卖牟利为目的，后者则是为了供自己或者他人收养、奴役。因此，本题中的甲出于牟利的目的将婴儿卖给乙，已经构成了拐卖儿童罪。关于拐骗儿童罪，刑法虽然规定只有拐和骗两种行为。但是，如果是为了自己收养而采用抢劫、抢夺以及盗窃等方式来获得儿童的行为，其社会危害性更大，根据当然解释的原则和法规范的目的，更可以构成拐骗儿童罪了，但是，如果根据文理解释，就很难认定为犯罪了。②本题答案：D。

6．甲男与乙女发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛击几拳；乙骂声不止，甲便唤来自家豢养的大公狗，在有许多围观村民的情况下，甲扒下乙的裤了，使其当众赤裸身体，并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪？

A、强制猥亵、侮辱妇女罪

B、侮辱罪

C、公然猥亵罪

D、诽谤罪解析：本题主要考查刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪与刑法第246条规定的侮辱罪之间的界定。前者的犯罪对象是妇女，伤害了妇女的性的羞耻心，侵害了妇女性的自我决定权，后者则是针对特定的男女公民，侵害的是公民的名誉权和人格尊严。本题的困惑在于如何区分强制猥亵、侮辱妇女罪与一般侮辱罪，传统观点认为，前者是倾向犯，一般要求行为人主观上必须具有满足性刺激或者性欲的内心倾向，后者纯属贬低侮辱他人人格的行为，主观上没有这种倾向性要求。

但是我们认为，构成强制猥亵、侮辱妇女罪主观上并不需要这种内心倾向，否则不利于保护妇女性的性的羞耻心和性的自我决定权。按照张明楷教授的观点，犯罪的本质是法益侵害上来看，行为人主观上是否具有这种内心倾向对被害人造成的法益侵害没有影响，而且也会加大控方的证明责任。在本题中，甲的行为显然是出于报复，而不是满足自己性刺激或者性的欲望，但是这仍然侵害了乙的性的羞耻心和性的自我决定权，应该构成了强制猥亵、侮辱妇女罪。总之，不管行为人出于什么动机、目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都构成强制猥亵、侮辱妇女罪。③本题答案应该是A，但是当年司法部公布的答案却是B。

7．对下列哪些行为不能认定为强奸罪？（2006年试卷二第57题）

A．拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的

B．利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的 C．利用迷信奸淫妇女的

D．组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的

解析：本题主要考查强奸罪的认定情形。关于A项，根据刑法第240条第1款第（三）①② 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。

参考王政勋：《论刑法解释中的词义分析法》，载《法律科学》2006年第1期，第44页以下。③ 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第659－660页、第687－688页。

项的规定，属于包容犯，仍然认定为拐卖妇女罪，但是法定刑要升格，不需要认定为强奸罪，仍然可以实现罪责刑相适应和刑罚的公正；B项中，根据刑法第236条和第259条第2款的规定，构成了强奸罪，其中，259条第2款的规定属于刑法理论上的注意规定，而不是拟制规定，因为它只是对这种情形的一种重申，没有改变强奸罪的构成要件，仍然是违背了妇女的意志。C项中，根据刑法第300条第3款的规定，“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女。诈骗财物的，分别认定为强奸罪和诈骗罪”，这也是刑法的注意规定，仍然没有改变强奸罪与诈骗罪的构成要件；D项中，根据刑法第356条第1款第（四）项的规定，组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的，属于强迫卖淫罪的法定刑升格情形，不再单独认定为强奸罪。但是如果是已满14周岁不满16周岁的行为不但组织卖淫，还强奸妇女的话，不能认定无罪，而是可以根据刑法第17条第3款的规定，认定为强奸罪。本题答案：AD。

8．某甲与某乙系国家机关工作的同事，平时有隙。为报复某乙，某甲向公安机关作虚假匿名举报，诬告某乙曾在一歌舞厅嫖娼，有“陪侍女”某丙为证。公安机关调查时，某丙对此作了虚假指证，某乙因而受到了公安机关的处分。在公安机关查处某乙的过程中，某甲在公开场合多次渲染某乙嫖娼的“事实”，对某甲的行为应如何定性？（1999年试卷二第28题）

A．诬告陷害罪

B．报复陷害罪

C．诽谤罪

D．不构成犯罪

解析：本题主要考查诬告陷害罪、报复陷害罪以及诽谤罪的区别。他们在客观上都有捏造事实的行为。但是他们的主观构成要件和主体不同。根据刑法243条的规定，诬告陷害罪的主观目的必须是想让他人受到刑事追究，而不是一般的法律追究，客观上所捏造的必须是虚假的“犯罪事实”，而报复陷害罪以及诽谤罪的主观上则没有这种特殊要求。根据刑法第254条的规定，报复陷害罪的犯罪主体是国家机关工作人员，被害人是控告人、申诉人、批评人、举报人，而且还要求客观上采用滥用职权、假公济私的方式，如果没有滥用职权、假公济私，则仅仅可能构成诬告陷害罪或者诽谤罪。根据刑法246条的规定，诽谤罪在犯罪主体和犯罪主观上则没有什么特殊要求。本题中，行为人所捏造的事实并非犯罪事实，而是一般的违纪或者违法事实，所以不构成诬告陷害罪。本题答案：C。

9．甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本，提高开采量，便动员当地矿工和村民将子女带到矿井上班，并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子女带到矿井上班，从事井下采矿作业，其中有二十余人为10周岁～16周岁的未成年人。后因甲所承诺的高工资未兑现，二十余名童工表示不想再干，要求离开矿井。甲不同意，并在矿井周围布上电铁丝网，雇用数十名守卫，禁止所有的矿工包括这二十余名童工离开矿井，强制他们为其采矿，其中一名年约12岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。甲的行为构成何罪？（2003年试卷二第46题）

A.非法拘禁罪

B.强迫职工劳动罪

C.雇用童工从事危重劳动罪

D.重大责任事故罪

解析：本题主要考查强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪以及与非法拘禁罪之间的关系。关于雇用童工（未满16周岁的未成年人）从事危重劳动罪是2002年全国人大常委会通过的《刑法修正案

（四）》第4条规定的，作为刑法第244条之一的规定。行为人是通过非法拘禁的方式来实施这两个犯罪，在刑法理论上属于“想象竞合犯”，应该择一重罪处罚，即按照强迫职工劳动罪或者雇佣童工从事危重劳动罪。本题中，行为人先后实施了两个行为，应该认定为数罪，然后实行数罪并罚。本题答案：BC。

10．根据我国刑法的规定，偷盗婴幼儿的行为可因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪？（2003年试卷二第49题）

A.偷盗婴幼儿罪

B.绑架罪

C.拐卖儿童罪

D.拐骗儿童罪

解析：本题主要考查有关儿童的犯罪。根据刑法第239条第2款的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，直接定绑架罪。这一条规定是注意规定，意味着不仅为了勒索财物而绑架婴幼儿认定为绑架罪，而且为了其他非法目的而偷盗婴幼儿也是认定为绑架罪。这里的“偷盗”如何理解呢？如果是以勒索财物而抢劫、抢夺、诈骗婴幼儿的，根据当然解释的原理，更应该认定为绑架罪。根据刑法第240条的规定，以出卖牟利为目的而拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的，只要实施其中的一种行为，可以直接定拐卖儿童罪，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，也是定拐卖儿童罪。但是如果是为了自己收养等其他目的而偷盗婴幼儿的，根据刑法第262条的规定，则定拐骗儿童罪。本题答案：BCD。

11．甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为。对本案应如何处理?（2002年试卷二第46题）

A.对甲的行为以拐卖妇女罪论处

B．由于甲尚未出卖乙女；对拐卖妇女罪应认定为犯罪未遂

c．对丙应以聚众阻碍解救被收买的妇女罪论处

D．对丙应以拐卖妇女罪的共犯论处解析：本题主要考查拐卖妇女罪既遂的判断标准、拐卖妇女罪的加重构成以及共同犯罪的问题。甲的行为主观上是以出卖为目的，并实施了拐卖的行为，当然构成拐卖妇女罪。在拐卖的过程中，又奸淫了被害人，根据刑法第240条第1款第3项的规定，不再另行定强奸罪，而仍然认定为拐卖妇女罪，但是法定刑要升格，即可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，可以判处死刑，这仍然可以实现罪责刑相适应和刑罚的公正。本罪是行为犯，并不要求行为人一定要将被害妇女卖出或者卖出后拿到钱才构成既遂，而是只要求行为人实施了拐卖的六种行为，就侵犯了妇女的人身不可买卖性，即可构成该罪的既遂。根据刑法第242条第2款的规定，由于只有聚众阻碍解救被收买的妇女罪（妇女已经被卖出），而没有聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪（还未被卖出就被解救）。对于丙的行为是事后帮助犯，对于首要分子，可以认定为拐卖妇女罪的共犯，①其他参与人员，根据刑法第242条第1款的规定，则可以认定为妨害公务罪，实现罪责刑相适应。关于拐卖妇女、儿童罪中加重构成的第八种情形，即将“妇女、儿童卖往境外”中的“境外”如何理解呢？我们认为，基于保护妇女、儿童的人身权利，不应该局限于将中国大陆的妇女、儿童卖往境外，还包括将中国大陆境外的妇女、儿童卖往中国大陆，这是基于全球的视野来考察的，而不是基于一个国家或者地区的视野来考察的，这样才能有效地保护妇、儿童的人身权利。本题答案：AD。

12．下列哪些行为构成故意杀人罪？（2000年试卷二第71题）

A、甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死

B、乙强奸某女，引起某女自杀

C、丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，扬言如果丁2日内不能杀死其夫，就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而自身亡

D、某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走解析：本题主要考查故意杀人罪的几种特殊情况。尤其要注意刑法中几种特殊转化犯的故意杀人罪（即法律拟制的规定）。A项中，根据2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪的批复》第2条的规定，甲的行为构成了抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。B项中，甲的行为仅仅构成普通的强奸罪，而不是强奸罪的结果加重犯，因为某女的死亡与强奸行为之间没有存在直接的因果关系，某女的死亡是自己自杀所致，不能将这种死亡结果归责于行为人甲，但是在量刑上可以酌情考虑。C项中，甲的行为是强 ①参见张明楷著：《刑法学》（第三版），2007年版，第673页。

迫自杀，它的行为已经控制了丁的意志，使得丁进退两难，甲的行为构成了故意杀人罪的间接正犯。①D项中，甲欺骗了某女，属于教唆自杀的行为，使某女产生错误的认识而自杀，某女同意自杀的意思表示无效，甲的行为构成了故意杀人罪的间接正犯。②

关于故意杀人罪，除了需要注意刑法第232条规定以外，还需要注意刑法第238条第3款的规定，在非法剥夺他人人身自由（非法拘禁罪）的过程中使用暴力致人死亡的，第247条第2款关于刑讯逼供或者暴力取证、虐待被监管人员等致人死亡的以及第289条聚众“打砸抢”致人死亡的、第292条聚众斗殴致人死亡，这些都是刑法的拟制规定，都可以认定为故意杀人罪。答案：ACD 13．甲拐骗了5名儿童，偷盗了2名婴儿，并准备全部卖往A地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹，给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使2名婴儿死亡，5名儿童处于严重昏迷状态，后经救治康复。对甲的行为应以何罪论处？（2004年试卷二第82题）

A．拐卖儿童罪

B．拐骗儿童罪

C．过失致人死亡罪

D．绑架罪解析：本题主要考查拐卖儿童罪的一些加重构成。根据刑法第240条第1款第5项和第7项的规定，在拐卖儿童的过程中，所使用的暴力、胁迫以及麻醉或者造成被拐卖的儿童重伤或者死亡以及其他严重后果的，不另行定罪，仍然构成拐卖儿童罪，但在法定刑上要升格，在刑法理论上属于情节加重犯和结果加重犯。本题答案：A。

14．王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系，遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后，王发现其妻披头散发，正在哭泣，刘某站在旁边，王大怒，遂殴打其妻，并与刘发生争吵。王知道刘某有百万家财，决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔，于是谎称到其父母家中解决问题，将刘某骗至其姘妇叶某的住所（当时叶不在家），并对刘某进行殴打、捆绑，反锁屋门将刘拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下，承认与王妻有不正当关系，提出用金钱补偿，并在王的胁迫下，先后三次给家人打电话，要家人将30万元放在某公园指定场所，刘的家人并未照办。不久，叶某返回住所，王某以实情相告，叶未加制止，并与王某一起致信刘妻，信称：刘某系卑鄙小人，现在我等控制之中，为示惩戒，速送30万元至某公园指定地点，钱到放人，不得报警；否则，后果自负。刘妻害怕，将钱放至指定地点，并通知王。王某叫叶某去公园取钱，叶某不敢去。于是，王某留下叶某看管刘某，自己去取赃款。在王外出取钱之时，刘某哀求叶某将自己放掉，并称王某心狠手辣，钱到手后，决不会放过叶某。叶某恐惧，将刘某放掉，并和刘某一起去派出所报警，带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时，王某早已携款逃走。请回答以下（1）－（4）题。（2003年试卷二第81－84题）

（1）王某的行为不属于：

A.敲诈勒索罪

B.绑架罪

C.抢劫罪

D.非法拘禁罪

解析：本题主要考查敲诈勒索罪与绑架、抢劫罪、非法拘禁罪之间的区别。根据刑法理论，敲诈勒索罪的行为方式既可以是暴力，也可以是非暴力（胁迫），而绑架罪则必须是暴力或者非法拘禁的方式，而且还需要有被害人被绑架的事实，如果没有这种事实，可能会构成敲诈勒索罪。抢劫罪要求实行暴力和索取财物是同时进行的，直接针对向被害人索要财物，具有时空的同一性，如果是对第三者索要财物，则构成了绑架罪。绑架罪与非法拘禁罪之间经常形成想象竞合犯，按照绑架罪处罚。抢劫罪与绑架罪的区别在于勒索财物的对象，前者是直接向被害人要财物，后者是向与被害人有某种特殊关系的第三人。本题答案：ACD（2）叶某的行为属于：

①②参见张明楷著：《刑法学》（第三版），2007年版，第639页。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），2007年版，第639页。

A.犯罪预备

B.犯罪未遂

C.犯罪中止

D.犯罪既遂

解析：本题主要考查共同犯罪中的犯罪停止形态。本题中，绑架行为已经实行完毕，叶某最后放走刘某的行为是既遂后的补救行为，可以作为酌定的量刑情节，不能认定为中止。我国刑法第239条将绑架罪规定在侵犯公民人身权利犯罪中，这说明该罪首要保护的法益是公民的人身权利，因此，只要基于勒索财物或者其他非法目的将绑架行为实施完毕，就构成绑架罪既遂，至于后面是否实施了勒索财物的目的以及是否真正获得了财物，不影响绑架罪的成立。本题答案：D（3）叶某在共同犯罪中属于：

A.主犯

B.从犯

C.胁从犯

D.实行犯

解析：本题主要考查共同犯罪人的种类。显然，叶某直接参与绑架行为的实施，已经构成实行犯，但是这种实行犯仅仅起着次要作用，只能认定为从犯。一定要注意，实行犯不一定都是主犯，起主要作用的实行犯才是主犯，起次要作用的实行犯则是从犯。在本案中，叶某是在王某绑架了刘某之后，才参与进去的，属于承继的共同犯罪，而且最后还主动放走了刘某，起着作用比较小，应该认定为从犯。在共同犯罪中，还要注意主犯、实行犯与正犯这几个概念的区别与联系。主犯是相对于从犯而言的，主要是按照他在共同犯罪中的作用进行认定的，可以是实行犯和组织犯，也可以是教唆犯。而实行犯，它是相对于组织犯、教唆犯、帮助犯而言的，是按照犯罪的行为方式而划分的，他既可能是主犯，也可能是从犯。正犯则是相对于狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）而言的，他包括实行犯与组织犯，正犯一般是主犯，但也有可能是从犯。答案：B D（4）假设王某在犯罪过程中杀害了刘某，其行为构成：

A.绑架罪

B.故意杀人罪

C.抢劫罪

D.绑架罪和故意杀人罪

解析：本题主要考查绑架罪与故意杀人罪的包容。根据刑法第239条第1款的规定，在绑架过程中导致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产，对于导致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，不需要另行认定新的罪名，而是直接包容在绑架罪中，通过提升法定刑来追求罪责刑相适应，以体现刑罚的公正。

这是我国刑法中为数不多的绝对确定法定刑，只要出现这种情况，就必须判处绑架犯死刑，限制了法官的自由裁量权。当然，这样的规定是不科学的。首先，刑法不分导致被绑架人死亡与故意杀害被绑架人的不同情况，一律判处死刑，显示了刑罚的草率和不公正。这是因为前者可能是过失犯罪，也可能是意外事件，后者则是十足的故意犯罪，二者在主观恶性以及导致的社会危害性上均相差很大，不宜判处相同的刑罚。况且，绝对确定的法定刑应该是违背罪刑法定的基本精神的，因为罪刑法定要求相对确定的法定刑。

因此，我个人认为，今后的刑法应该修订为：绑架过程中由于过失导致被绑架人死亡的，判处无期徒刑或者死刑；故意杀害被绑架人的，处死刑，这样，就可以给法官留有一定的自由裁量权，也容易实现个案的刑罚正义。但是，在立法没有修改的情况下，我们只能通过对刑法的解释，来实现刑法的公正以及限制死刑的适用。

笔者认为，绑架罪中的致使被绑架人死亡应该理解为绑架罪的结果加重犯，要求行为人主观上对死亡的结果要有过失，绑架行为与死刑之间具有直接性的因果关系，排除意外事件导致死亡的情形，而且，法官在量刑的时候，尽量不判处死刑立即执行，如果没有其他减轻处罚情节，宜判处死刑缓期两年执行。而故意杀害被绑架人的，可能是直接故意或者间接故意，而且必须是导致了被绑架人死亡的结果（“杀害”不同于“杀”，必须是死亡了，才能叫“杀害”），才能判处死刑，其中，由于间接故意导致被绑架人死亡的，没有其他特别严重情 20

节的情况下，宜考虑适用死缓。根据张明楷教授的观点，这种绑架中又故意杀害被绑架的人，在犯罪形态上可以认为是结合犯――绑架杀人罪。因此，在绑架过程中又杀人，如果杀人的行为出现了中止、未遂等犯罪未完成形态，应该在选择适用刑法第239条所规定的绝对确定法定刑的同时，选择适用刑法总则中关于犯罪中止、犯罪未遂的规定，可以考虑对行为人减轻处罚，不判处死刑立即执行，这不仅符合罪刑相适应的原则，体现了刑罚的公正，也符合限制死刑适用的基本精神。①本题答案：A。

15．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处理？（2005年试卷二第17题）

A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断B．以绑架罪一罪处罚 C．以拐卖儿童罪一罪处罚

D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

解析：本题主要考查绑架罪与拐卖儿童罪的构成要件。本案中，甲有两个行为，一个是骗走儿童，意图勒索钱财的行为，另一个是卖掉儿童的行为，毫无疑问，后面的行为已经构成了拐卖儿童罪。而前面的行为呢？其实，前面的行为可以认定为绑架罪的实行行为，虽然由于客观原因而导致无法顺利着手实施勒索钱财的行为，但这不影响绑架罪的成立，而且是既遂。因此，本案应该按照绑架罪与拐卖儿童罪实行数罪并罚。本题答案：D。

16．某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报，即前往该旅店，但没有碰见乙，便将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯，要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事，甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代，丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称：“因受外力击打造成下肢大面积皮下出血，引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。”对于甲的行为，下列说法正确的是：（2005年试卷二第92题）

A．属于刑讯逼供行为

B．属于暴力取证行为

C．应按故意杀人罪处罚D．属于意外事件，不负刑事责任

解析：本题主要考查刑讯逼供罪与暴力取证罪以及转化犯（法律拟制）的基本知识。本案中，要判断甲行为的性质，主要要考察其采用暴力的对象到底是犯罪嫌疑人还是一般的证人，如果是犯罪嫌疑人，那么，甲的行为就是刑讯逼供罪，如果是证人，则构成暴力取证罪。从本题所交待的信息来看，被害人某丙显然是一般证人，因为即使怀疑其卖淫，由于单纯的卖淫并不构成犯罪，而仅仅是一般的违法行为，甲对其使用暴力的目的主要是为了获取乙从事组织卖淫的证言。根据刑法第247条第2款的规定（后半段是法律拟制的规定），甲的行为已经转化成了故意杀人罪。本题答案：B C。

17．关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第12题）A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯

B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑

D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑。

解析：强奸致使被害人重伤、死亡，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，① 关于这个问题的详细论证，可以参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第667－668页；以及《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》，载《法学评论》2006年第3期。

在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。因为根据一般的通常理解以及强奸罪的语义分析，强奸罪中的的暴力手段与抢劫罪的暴力手段的程度不同，不能包括故意杀人行为，杀了人之后，再行“奸淫”的，已经不是对“人”进行奸淫，而是奸尸行为，构成侮辱尸体罪。强奸罪选项 A 应当构成故意杀人罪，并非强奸罪的结果加重犯。因此，甲的行为构成强奸罪（未遂）、故意杀人罪（既遂）、侮辱尸体罪，实行数罪并罚。根据刑法第 358 条规定“强奸后迫使卖淫的”应当认定为强迫卖淫罪的结果加重犯，法定刑升格。选项 B 错误。根据《刑法》第 318 条规定：组织他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故C选项错误。根据《刑法》第240规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：„„

（三）奸淫被拐卖的妇女的„„。可见，选项 D 为正确答案。本题答案：D。

18．下列哪种情形构成诬告陷害罪？（2007年试卷二第13题）

A．甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会

B．乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报

C．丙捏造同事贾某受贿 10 万元的事实，并写成 500 份传单在县城的大街小巷张贴

D．丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款 50 万元。事后查明，王某只贪污了救灾款 5000 元

解析：本题主要考察诬告陷害罪的认定。根据刑法第243条的规定，“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”由此可知，诬告陷害罪必须有“意图使他人受刑事追究”的目的，选项 A 应当排除。选项 C 也应当排除，因为其构成诽谤罪。选项 D 不构成犯罪。为了不致不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不宜认定为本罪。选项 B 完全符合诬告陷害罪的构成要件，应为正确答案。本题答案：B。

14．张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第14题）

A．构成故意杀人罪

B．构成过失致人死亡罪 C．构成故意伤害罪

D．属于意外事件

解析：犯罪过失是对注意义务的违反，从而发生危害后果的行为。工地属于危险程度较高的场所，行为人本应当保持小心谨慎的行事规则，但是行为人张某却没有尽到自己的注意义务，在危险场所推搡赵某，导致赵某的后脑勺碰到石头，对赵某的死亡具有过失，应当认定为过失致人死亡罪，即选项 B。张某只是在争执中没有履行注意义务，属于疏忽大意，但是并没有杀害赵某的故意，也没有伤害赵某的故意，故选项 A 和 C 应当予以排除。根据刑法理论，意外事件具有三个特征：一是行为在客观上造成了损害结果。行为人的行为是造成损害结果的原因；如果出现了损害结果，但不是行为人的行为造成，而是由自然现象、动物等造成，则不能称为意外事件。二是行为人没有故意与过失。行为人主观上对自己的行为及所造成的损害结果，既不存在故意心理，也不存在过失态度，这种故意或者过失是一种规范心理，而不是事实心理。三是损害结果由不能预见的原因所引起。行为人没有预见自己的行为可能造成损害结果而且根据当时各方面的情况，他不可能预见、不应当预见。本案中，22

张某行为的结果并非完全不能预见，张某是存在过失的，因此选项 D 错误。本题答案：B。15．李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？（2007年试卷二第55题）

A．构成拐卖儿童罪

B．构成拐骗儿童罪

C．属于拐卖儿童罪未遂

D．属于拐骗儿童罪中止

解析：本题考查的重点：一是拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区分，二是拐卖儿童罪的既遂未遂问题。拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的关键区别在于行为人是否具有出卖的目的。本题中，李某具有出卖的目的，因此构成拐卖儿童罪。至于事后产生抚养想法，不转化为拐骗儿童罪。因此，A 项正确，BD 项错误。拐卖儿童罪是行为犯，只要实施了“拐”的行为，并现实地控制了儿童，即使没有卖出去，也构成拐卖儿童罪的既遂，既然是既遂，由于犯罪停止形态具有不可逆转性，后面的行为均不影响既遂的成立。自己收养的行为已经被拐卖儿童罪所吸收，不再单独评价。因此，C 项错误。本题答案：BCD。

五、侵犯财产罪

1．陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：（2004年试卷二第11题）

A．构成盗窃罪

B．构成诈骗罪

C．构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯

D．构成诈骗罪与盗窃罪二罪

解析：本题主要考查盗窃罪与诈骗罪之间的区别。在现实生活中，盗窃罪中的行为中往往有诈骗的方式，而诈骗的行为也有盗窃的方式，盗窃行为与诈骗行为交织在一起，往往不容易认定，二者判断的核心在于看财物是否基于合法占有的意思而脱离控制。如果合法占有人虽然受骗，但是并没有作出处分其财产的错误的意思表示，行为人是采用秘密窃取的方式获得财物，则仍然构成盗窃罪；如果是财物的合法占有人基于错误的认识和判断而“自愿”地将财物交给犯罪分子，才可以认定为诈骗罪。本题答案：A。

2．甲晚上潜入一古寺，将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金佛的头用钢锯锯下，销赃后获赃款10万元。对甲应以什么罪追究刑事责任？（2004年试卷二第19题）

A．故意损毁文物罪

B．倒卖文物罪

C．盗窃罪

D．盗掘古文化遗址、古墓葬罪

解析：本题主要考查盗窃罪与文物犯罪的区别。根据刑法第328条的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象必须是尚未出土的古文化遗址、古墓葬。如果是已经出土的，则直接构成盗窃罪。如果是通过毁坏的方式实行盗窃的，这构成盗窃罪与故意毁坏财物（文物）罪的想象竞合，按照重罪处罚，即按照盗窃罪处罚。至于甲在盗得文物后，又进行销售的，不再另外构成倒卖文物罪，因为倒卖文物的行为已经被盗窃罪吸收评价，不能再次重复评价。但是，2006年试卷二第59题C选项，同样的案情，司法部公布的答案却认为可以构成两个罪，即盗窃罪和倒卖文物罪，我认为是不对的。本题是单项选择题，本题答案：C。

3．钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票，骗取某音像中心VCD光盘４０００张，票面金额３.５万元。物价部门进行赃物估价鉴定的结论为：“盗版光盘无价值”。对钱某骗取光盘的行为应如何定性？（2003年试卷二第7题）

A.钱某的行为不构成犯罪

B.钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

C.钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

D.钱某的行为构成诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

解析：本题主要考查票据诈骗罪的构成要件。本案中的李某属于明知是伪造的支票还使 23

用的情形，已经构成票据诈骗罪。票据诈骗罪的既未遂的判断标准是以行为人是否骗得财物为标准。尽管该盗版光碟没有价值，但是对于双方而言仍然是可以换钱的，仍然是有价值的。本题答案：B。

4．李某花５０００元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用４０００元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款４０００元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项３５００元。李某的行为构成何罪？（2003年试卷二第10题）

A.盗窃罪

B.诈骗罪

C.销售赃物罪

D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

解析：本题主要考查盗窃罪与诈骗罪之间的区别。本题中，李某先前的行为已经构成盗窃罪，这没有问题，虽然偷的是自己的财物，但是在王某合法借用期间，王某对摩托车享有占有权，而李某的这个行为已经侵犯了王某的占有权，已经构成盗窃罪。这涉及如何看待财产犯罪中的犯罪客体的问题，到底是侵犯所有权，还是包括所有权以外的其他本权？这很值得研究。但是，李某后面的行为，到底是前面行为的延伸和组成部分，还是可以另行构成诈骗罪？这很值得研究。

但我个人认为，后面的这个行为可以单独构成诈骗罪，因为符合诈骗罪的构成要件。隐瞒真相，使得王某信以为真，然后交付赔偿款，已经构成诈骗罪。如果是像答案认定李某的行为构成盗窃罪，那么，我们要问，李某的犯罪数额是多少，是5000元或者9000元，抑或是4000元？也是很有争议的。至于偷偷买车获得赃款的行为则属于刑法理论上的事后不可罚的行为，已经被先前的盗窃行为所吸收，不需要再定销售赃物罪。本题答案：A 5．甲向法院提起诉讼，要求乙偿还借款１２万元，并向法院提供了盖有乙的印章、指纹的借据及附件，后法院判决乙向甲偿还“借款”１２万元。经乙申诉后查明，上述借据及附件均系甲伪造，乙根本没有向甲借款。甲的行为属于什么性质？（2002年试卷二第3题）

Ａ．民事欺诈，不成立犯罪

Ｂ．诈骗罪

Ｃ．合同诈骗罪

Ｄ．票据诈骗罪

解析：本题考查关于诈骗罪与一些特殊诈骗犯罪区别，尤其是考查三角诈骗的认定。关于三角诈骗，传统刑法理论一直认为不构成诈骗罪。但是，清华大学法学院的张明楷教授写文章不断论证这种行为构成诈骗罪的合理性。传统诈骗罪的被骗人与被害人往往是同一个人，但是三角诈骗中的被骗人与被害人并不是同一个人。但是这并不影响诈骗罪构成要件。被骗人可以通过一定的方式使被害人交付财产，仍然可以造成法益的侵害。例如，诈骗分子可以通过某家庭的保姆（保姆有处分财产的权利，是被骗人，但不是被害人，被害人是主人），骗取被害人的财产，这种情况可以认定为诈骗罪。

诉讼诈骗更可以认定为诈骗罪，所不同的是，在诉讼诈骗中，法官通过合法权力来强迫被害人交付财产，被害人交付财产并不是“自愿”的，这不影响诈骗罪的构成。当然，2002年10月24日，最高检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中，明确指出，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。我个人认为，这种司法解释是有问题的，违背了刑法的基本理论。还要注意，普通诈骗罪与其他一些特殊的诈骗罪是法条竞合关系，按照特别法优于普通法的 24

原则，优先适用特别法。本题答案：B 6．王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后，以每３个月１００元的价格出售上网账号和密码，从中获利５０００元，给该公司造成４万元的损失。对此，下列哪个说法是正确的？（2002年试卷二第7题）

Ａ．王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为５０００元

Ｂ．王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为５０００元

Ｃ．王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为４万元

Ｄ．王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为４万元解析：本题主要考查关于利用计算机实施犯罪如何处罚的知识。根据刑法第287条的规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚，即对利用电脑进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密活动的，分别按照金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、非法获取国家秘密罪定罪处罚。这是法律的注意规定，没有改变相关规定的基本内容。因此，利用网络实施的盗窃行为也是盗窃罪，它与传统的盗窃犯罪仅仅是犯罪方法和手段的不同。2000年4月最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定：盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网。造成他人电信资费损失，数额较大的，认定为盗窃罪。本题中王某秘密窃取了某公司的上网账号和密码后予以出售，给该公司造成了经济损失，其行为符合该条的规定，构成盗窃罪。但是，王某盗窃的数额应该怎么计算呢？对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：对被盗财物只计算直接损失，不包括间接损失；计算被盗财物的实际价格，不是指盗窃犯低价销赃的价格。对于电信资费的损失也是按照合法用户为其支付的电话费计算。因此，对于王某的盗窃数额，应按照给公司造成的４万元损失计算。当然，这里还可以联系犯罪的本质来进行分析，按照张明楷教授的基本观点，他认为犯罪的本质是法益侵害，而不是获得多少非法利益，刑法的目的是保护法益不受侵害，而不是禁止人们获得不正当利益。因此，衡量盗窃罪的数额不能从犯罪分子到底获得了多少利益，而应该从被害人到底损失了多少利益来进行衡量。本案件中，王某的获利虽然只有5000元，但是却造成公司4万元的损失，所以计算盗窃罪的数额应该是4万元。答案：Ｃ

7．张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张莱，并说：“算了，我也不要出租车钱了”。于是，张莱对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里”。钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪?（2002年试卷二第7题）

A．使用假币罪

B．敲诈勒索罪

C．抢劫罪

D．强迫交易罪

解析：本题主要考查抢劫罪与敲诈勒索罪以及强迫交易罪的界定。根据刑法第226条规定，强迫交易罪主要是指强买强卖商品，或者强迫提供服务或者强迫接受服务，要求发生在市场交易领域，要求暴力的手段必须是轻伤以下，而且还要求商品、服务的价格与日常交易的价格不能相差太悬殊，否则就是抢劫罪。本案件中，不存在这种情况，张某的行为已经是很明目张胆地要抢钱，而不是其他了，目的很明确，而且还用威胁的手段，符合抢劫罪的构成要件。本题答案：Ｃ。

8．乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2000元现金变给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打不开看。乙2小时后开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（2000年试卷二第27题）

A、盗窃罪

B、诈骗罪

C、侵占罪

D、抢夺罪

解析：本题主要考查诈骗罪与盗窃罪之间的区别。在现实生活中，盗窃罪中的行为中往往有诈骗的方式，而诈骗的行为也有盗窃的方式，盗窃行为与诈骗行为交织在一起，往往不容易认定，二者判断的核心在于看财物是否基于合法占有的意思而脱离控制。如果合法占有人虽然受骗，但是并没有处分其财产错误的意思表示，行为人是采用秘密窃取的方式获得财物，则仍然构成盗窃罪；如果是财物的合法占有人基于错误的认识和判断而“自愿”地将财物交给犯罪分子，才可以认定为诈骗罪。本案件一看好像是诈骗罪，其实，这些都是行为人实施盗窃行为的一个幌子，先是迷惑被害人，然后利用被害人的不注意而秘密窃取被害人的财物，符合盗窃罪都成要件。本题答案：A。

9．甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？（2000年试卷二第30题）

A、甲与乙只构成盗窃罪

B、甲与乙均构成抢劫罪

C、甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪

D、甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪

解析：本题主要考查共同犯罪中的实行过限以及盗窃罪的转化问题。本案件中，甲乙二人一开始确实构成盗窃罪的共同犯罪，但是在被丙发现后，乙单独对丙使用了暴力，已经单独转化成抢劫罪。但是甲对此不知道，也没有参与，在刑法上属于实行过限，不对抢劫罪承担刑事责任。按照张明楷教授一直提倡的部分共同犯罪说的观点，他们在盗窃罪重合的部分内仍然成立共同犯罪。本题答案：D。

10．甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机（价值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？（2004年试卷二第57题）

A．乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪 B．乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪

C．乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪

D．乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪

解析：本题主要考查盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪之间的界定。本案件中，乙和丙的行为都构成盗窃罪。因为乙侵占的财物仍然在甲的控制之下，理由是甲拿着钥匙，这表明甲在客观上具有占有8号柜中财物的事实，主观上具有支配这些财物的意识。丙的行为也是做同样的理解，虽然8号柜没有锁上，但并不表明甲失去了对8号柜中财物的支配和控制，就如放在楼下忘了上锁的自行车，仍然在主人的控制和支配之下，如果有人骑走没有上锁的自行车，仍然构成盗窃罪，而不是侵占遗忘物中的侵占罪。

侵占代为保管的他人财物中的侵占罪的本质是从合法占有到非法占有，盗窃罪的本质一开始就是非法占有。乙和丙一开始都没有合法占有过这些财产。还有一点需要注意的，根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡又使用的，仍然定盗窃罪。这一条款到底是注意规定还是拟制规定？盗窃信用卡后，如果是在ATM机上取款，认定盗窃罪，这是注意规定，但是，如果是在柜台上去，本来应该认定为信用卡诈骗罪，但是立法者仍然拟制为盗窃罪，此时，又属于拟制规定。本题答案：ABCD。

11．某晚，甲潜入乙家中行窃，被发现后携所窃赃物（价值９００余元）逃跑，乙紧追

不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车，车主丙正站在车旁吸烟，便骑上摩托车继续逃跑。次日，丙在街上发现自己的摩托车和甲，欲将甲扭送公安局，甲一拳将丙打伤，后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追究甲的刑事责任？（2003年试卷二第32题）

A.抢劫罪

B.抢夺罪

C.盗窃罪

D.故意伤害罪

解析：本题主要考查转化型抢劫罪的构成条件。根据刑法第269条的规定，要转化要求必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。甲的行为不符合这一点，所以不构成抢劫罪。本题还要注意一点，甲的行为骑走摩托车的行为不是紧急避险，因为他是为了保护自己的非法利益，而不是保护合法利益，所以不符合紧急避险的要件。本题答案：BCD。

12．根据犯罪构成理论，并结合刑法分则的规定，下列哪些说法是正确的？（2003年试卷二第35题）

A.甲某晚潜入胡某家中盗窃贵重物品时，被主人发现。甲夺门而逃，胡某也没有再追赶。甲就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚，第二天早上村长高某路过时，发现甲行踪诡秘，就对其盘问。甲以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为，就对高某进行打击，致其重伤。甲构成盗窃罪、故意伤害罪，应数罪并罚

B.乙在大街上见赵某一边行走一边打手机，即起歹意，从背后用力将其手机抢走。但因用力过猛，致使赵某绊倒摔成重伤。乙同时构成抢夺罪、过失致人重伤罪，但不应数罪并罚

C.丙深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙，正准备往外跳时，李某抓住丙的脚，试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。丙构成抢劫罪

D.丁骑摩托车在大街上见妇女田某提着一个精致皮包在行走，即起歹意，从背后用力拉皮包带，试图将皮包抢走。田某顿时警觉，拽住皮包带不放。丁见此情景，突然对摩托车加速，并用力猛拉皮包带，田某当即被摔成重伤。丁构成抢劫罪而不构成抢夺罪

解析：本题主要考查转化型抢劫罪的转化条件。其中必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁，暴力行为必须符合一定的条件：暴力的程度比较高，要能够足以压制被害人的反抗，如果暴力程度极其轻微，则不能认定为转化犯的暴力；二是使用暴力必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，即必须是在行为人的意思支配之下的，而不是那种为了脱逃而本能地使用的力量。本题答案：ABD。

13．某晚，崔某身穿警服，冒充交通民警，骗租到个体女司机何某的夏利出租车。当车行至市郊时，崔某持假枪抢走何某人民币１０００元，并将何某一脚踹出车外，使何某身受重伤，崔某乘机将出租车开走。本案中属于抢劫罪法定加重情节的有哪些？（2003年试卷二第39题）

A.持枪抢劫

B.冒充军警人员抢劫

C.抢劫致人重伤

D.在公共交通工具上抢劫

解析：本题主要考查抢劫罪的加重构成，根据刑法第263条的规定，抢劫的加重构成有八种情节。根据2000年11月22日最高法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，公共交通工具排除了小型的出租车，包括了拦截后再行抢劫的情况。枪支是指真枪，而且必须是向被害人显示其具有持有、佩带枪支。本题答案：BC。

14．结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？（2003年试卷二第47题）

A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10 27

分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元

D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

解析：本题主要考查盗窃罪与侵占罪的界定。二者虽然主观上都具有非法占有的目的，但侵占罪的一个核心要素是行为人从合法占有到非法占有，而盗窃罪一开始就是非法占有，而且财物一直处于别人的控制和支配之下。A项中，甲主观上具有侵占遗忘物的故意，客观上事实了窃取了他人占有的财物的盗窃行为，于是，出现了主观与客观不统一，按照错误论的原理，在轻罪与重罪有重合的情况下，应该认定为轻罪，即侵占罪，因此，A项中的甲的行为是侵占罪。但是，也有人认为，即使正如甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物，该遗忘的财物此时已经转到游戏厅老板的控制之下，在刑法理论上仍然属于他人占有的财物，而不是遗忘物，也应该认定为盗窃罪，这一点可以从司法部公布的答案中得到印证。现实生活中，经常有人将手机遗忘在出租车上，遗忘在出租车上的手机到底是遗忘物还是他人（司机）占有的他人财物，我认为，关键是看手机是否被司机发现进而进行支配和控制，如果没有发现，也没有支配和控制，仍然属于遗忘物，后来的乘客占有了手机，构成了侵占罪，反之，则构成盗窃罪。B中，20万赎金仍然属于肖某，肖某是被迫将赎金放在某桥洞下，不能认定为放弃了赎金的所有权，赎金也没有转移到歹徒手中，因此，乙的行为构成了盗窃罪。C项中，丙由于是骑自行车跟在田某后面，因此，可以认为丙始终支配和控制了装饰材料，丙委托田某代为运输，田某仅仅是辅助占有人，田某趁丙不注意，偷偷拉走装饰材料，构成了盗窃罪。D项中，丁的行为构成了盗窃罪，而且是盗窃“金融机构”（这一点还有争议）。例如，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。而其同案犯郭安山于2006年年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。这个案件判决之后，引起法学界的关注，许多专家纷纷发表看法，认为他们的行为不是盗窃罪，而是一般的民事上的不当得利，认为这不是秘密窃取，认为ATM机不是金融机构，认为量刑太重。例如，有学者提出，我国刑法第264条关于盗窃罪法定刑的规定存在着断档现象，即盗窃一般财物，数额特别巨大的，判处10以上有期徒刑、无期徒刑，但如果盗窃金融机构，数额特别巨大的，则可以判处无期徒刑、死刑。笔者认为，广州中院的判决在定性上是合法、妥当的，也许量刑会有所偏重。那么，这个案件为什么会引起这么大的反映，大部分市民认为量刑太重呢？笔者认为，这主要是盗窃罪与贪污罪量刑相差太大以及被告人是一个进城的农民工等缘故。笔者认为，盗窃罪这不存在法定刑断档的现象，盗窃一般财物，数额特别巨大的法定刑与盗窃金融机构，数额特别巨大的法定刑之间是相互衔接的。因为，在立法者看来，盗窃金融机构，一般很容易达到数额特别巨大，使得银行的资金面临着特别巨大的危险，所以，将盗窃金融机构作为数额特别巨大的一般盗窃罪的情节加重犯。目前，我们要解决的是，本案中的被告人盗窃金融机构的行为与通常盗窃金融机构的行为确实存在着许多差异，社会危害性差别较大，而且银行的ATM发生机器故障，没有及时发现和维修，这极大诱惑了被告人实施犯罪，因此，几乎所有的市民都认为判处被告人无期徒刑太重了。那么，我们如何平衡该案被告人的宣告刑呢？

笔者认为，二审法官完全可以引用刑法总则第63条关于“特殊减轻处罚”的规定。该条 28

规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑下判处刑罚。”但是，从有关报道来看，不管是法官、专家、学者，还是律师、当事人及其家属，都没有提出这个条款的适用。因此，笔者认为，二审的法官完全启动刑法第63条的规定，在无期徒刑以下，即10年以上有期徒刑的法定刑幅度判处相应的刑罚，以实现个案的刑罚正义。司法部的答案：ABCD。我认为是BCD。

15．甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁（17岁）相识。某日下午，甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质？（2003年试卷二第50题）

A.绑架罪

B.抢劫罪

C.敲诈勒索罪

D.非法拘禁罪

解析：本题主要考查敲诈勒索罪与抢劫罪以及绑架罪的区别。一定要注意是，要构成绑架罪必须有被害人被绑架的事实，即要有被害人被非法拘禁的事实，否则只构成敲诈勒索罪或者诈骗罪。本题答案：ABD。

16．陈某在街上趁刘莱不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的?（2002年试卷二第33题）

A．对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可

B.对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可

C．对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚

D．对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚

解析：本题主要考查抢夺罪与盗窃罪之间的界定。陈某实施的是两个行为，已经分别构成抢夺罪与盗窃罪。至于陈某最后丢弃手机的行为在刑法理论上属于“事后不可罚的行为”，已经被先前的抢夺罪所吸收，已经评价过了，不需要再评价。就如一个人在盗窃之后，毁坏或者丢弃赃物的行为，这些都不另构成故意毁坏财物罪。本题答案：ABD。

17．陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?（2002年试卷二第42题）

A．陈某的盗窃行为已经既遂

B．陈某的盗窃行为属于未遂

c．陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为

D．陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为

解析：本题主要考查盗窃罪既未遂的判断标准以及犯罪形态之间能否转化的问题。关于盗窃罪既遂的判断标准，在刑法理论界主要有三种学说：失控说，控制说以及失控＋控制说。失控说与控制说在大部分情况下是一致的，但是在一些特殊的情况下则不一致。按照张明楷教授一贯主张的基本立场，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益不受侵害，那么，就应该坚持失控说。犯罪形态之间是不能转化的，成立犯罪既遂后不可能在退回来成立犯罪中止，陈某将盗窃的戒指扔回柜台，不影响犯罪既遂的成立，只能是犯罪既遂后的补救行为，可以作为量刑的酌定情节。本题答案：ACD。

18．下列哪些说法是错误的？（2000年试卷二第62题）

A、实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁，又构成其他罪的，择一重罪从重处罚

B、盗窃后为掩盖罪行而故意毁坏公私财物的，属于吸收犯，以盗窃从重处罚

C、盗窃信用卡并使用的，属盗窃罪与信用卡诈骗罪的竞合，从一重罪定罪处罚

D、盗窃商业秘密的，属盗窃罪与侵犯商业秘密罪的竞合，从一重罪定罪处罚解析：本题主要考查盗窃罪与其他相关犯罪的联系与区别。最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第5款规定：为掩饰盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他犯罪实行数罪并罚。根据刑法第196条第3款的规定：盗窃信用卡并使用的，仍然定盗窃罪。根据刑法第219条的规定，盗窃商业秘密的，构成侵犯商业秘密罪。本题答案：BCD。

19．下列哪些情形应以抢劫罪论处？（1999年试卷二第64题）

A．犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物而当场使用暴力

B．携带凶器抢夺

C．聚众哄抢公私财物，为抗拒抓捕而以暴力相威胁

D．聚众“打砸抢”因而毁坏公私财物的首要分子

解析：本题主要考查以抢劫罪论处的几种特殊情形，这些都属于法律的拟制规定，主要具备法律规定的情形，就可以直接认定为抢劫罪，无须证明行为的行为是否具备抢劫罪的基本构成要件。A项是刑法第269条的规定，B项是刑法第267条第2款的规定，C项，刑法没有明确规定，不能类推解释为抢劫罪。D项是刑法第289条的规定，其中仅仅是聚众打砸抢的首要分子，抢走或者毁坏公私财物，应当按照抢劫罪论处，其他人则不构成犯罪。本题答案：ABD。

20．甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：（2004年试卷二第88题）

A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

解析：本题主要考查侵占罪与盗窃罪以及事实认识错误的基本问题。一般认为事实认识错误阻却相应犯罪故意的成立，但是法律错误则不阻却相应犯罪故意的成立。错误论的核心就是主观与客观不相统一。在本题中，甲没有盗窃的故意，但是有侵占他人遗忘物的故意。二者具有一定的重合，在轻罪的范围之内具有主观与客观的统一，只能认定为侵占罪。认定盗窃罪与侵占罪的一个区别在于：侵占罪是一个从合法占有到非法占有的过程，而盗窃罪一开始就是非法占有，行为人在非法占有财物之前，财物一直处于第三者（所有者、占有者以及管理者）的控制和支配之下，在这种情况之下，行为人采取一定方法取得他人占有之财物，就构成盗窃罪。而2003年试卷二第47题A项中，几乎是同样的案情，司法部公布的答案却认为应该认定为盗窃罪，不构成侵占罪，这实在令人费解。本题答案：AB。

21．甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成：（2005年试卷二第11题）

A．侵占罪

B．盗窃罪

C．诈骗罪

D．金融凭证诈骗罪

解析：本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃存折仅仅是实施盗窃的预备行为，利用存折取走5000元的行为才是盗窃罪的实行行为。本题答案：B。

22．甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？（2005年试卷二第13题）

A．属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处

B．以盗窃罪论处 C．以故意毁坏财物罪论处

D．以操纵证券价格罪论处

解析：本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃罪的客观方面表现是采用和平的方式获取他人的钱财，其行为表现为行为人排除他人对财物的占有，建立一种新的支配关系的过程，这些和平的手段可能包含着股票市场中的“高吃低抛”的方式，题干给的信息都是一些迷惑人的信息，容易受到干扰！本题中，甲采取欺骗的方式让乙丧失对股票利益的支配，同时通过证券交易获得同支股票利益，这也是一种窃取行为。而操纵证券价格罪是行为人故意使用非法方式利用自己资源影响证券交易价格，为自己获取不当利益或者避免损失，它与盗窃罪的区别在于依靠操纵整个证券市场的价格来实现犯罪目的，扰乱了证券市场的秩序，损害了广大股民的利益。本题答案：B。

23．甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？（2005年试卷二第14题）

A．抢劫罪和绑架罪并罚

B．以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚 C．以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚

D．以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚解析：本题主要考查抢劫罪、绑架罪以及敲诈勒索罪的区别。２００１年５月２６日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中明确指出：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。因此，抢劫罪中的“暴力”当然包含着故意杀人的手段，这不同于强奸罪中的“暴力”，后者并不包含着故意杀人的手段。本题的最大困惑在于甲乙在杀死丙后再向丙家属勒索钱财的行为的定性。如果丙还没有被杀害并且仍然控制在甲乙手中，那么，显然可以构成绑架罪，但是现在丙已经被杀死了，甲乙向丙的妻子所“放刁――闽南语，威胁之意”的行为是虚假的，并不会给丙的人身安全带来危险。因此，并不能构成绑架罪，只能构成敲诈勒索罪，认定二者的关键在于被害人到底是否真的被绑架？本题答案：C。

24．关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？（2005年试卷二第60题）

A．甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪

D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓 31

住甲。甲的行为构成盗窃罪

解析：本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃罪的行为核心是秘密窃取，这个秘密窃取是相对于财产所有人或者管理人、占有人而言的，而不是真的那么“秘密”。对此，张明楷教授一直主张盗窃罪与其他财产犯罪的区别在于行为人采用平和的手段来获取财物，而不在于秘密，现实生活中存在着公开盗窃的现象。因此，只要是采取平和的手段，在违背财物持有人、占有人的意志的情况下取得他人的财物，就是盗窃。①本题B中，甲乙二人是陌生人，乙殷勤劝酒，将甲灌醉的行为并非出于客气，而是有所企图，想利用甲不知反抗的状态实施劫取财物的行为，属于抢劫罪中的“其他方法”；C中的甲更是有意识地制造让乙不能反抗的状态，然后再利用这种状态来实施劫取财物的行为，也是属于抢劫罪中的“其他方法”，至于D中，甲一开始的行为属于盗窃行为，而不是抢夺行为，他没有对物实行暴力，而是采用秘密窃取的方式，后面扔报纸的行为不能认定为“当场使用暴力”的行为，而是一种人在被紧追的状态下所作出的本能性动作。因此，不能由此认定甲的行为转化构成抢劫罪。本题答案：A D。

25．下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪？（2005年试卷二第61题）A．甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金

B．甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物

C．甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物 D．甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死

解析：本题主要考查抢劫罪的构成要件，尤其是暴力的程度、使用暴力的时间以及使用暴力的目的。抢劫罪中的暴力可以包括故意杀人，这不仅是语义解释的结果，也可以实现罪刑的均衡。２００１年５月２６日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中明确指出：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。根据本司法解释，本题很容易就作出准确判断。本题A项要注意是杀死仇人，显然行为实施杀人的目的是为了报仇，而不是为了劫取钱财。本题答案：B C。

26．乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？（2005年试卷二第19题）

A．按诈骗罪处理

B．按敲诈勒索罪处理 C．按侵占罪处理

D．按抢劫罪处理

解析：本题主要考察诈骗罪的构成要件。本题中甲所说的都是一个大谎言，这种编造谎的目的就是想获取乙的钱财，属于诈骗罪中的“虚构事实”的方式，而且事实上也骗取乙的信任并交付了钱财。甲的行为并不构成侵占罪，因为侵占罪的前提是合法占有，而甲占有乙的钱财并不是合法占有，而是非法占有（通过欺骗的方式而获得的信任），没有成立侵占罪的前提。但是为什么不能认定为敲诈勒索罪呢？如果甲事后也确实将2000元交给丙，是否会影响诈骗罪的构成？这涉及诈骗罪与敲诈勒索罪之间的复杂关系，值得思考和研究。我个人认为，认定为敲诈勒索罪更加合理，甲采用特殊的威胁方式，即假借丙的暴力作为威胁的内容，而且事实上，甲也有能力支配左右丙的行为，并以此来逼迫被害人交出财物，完全符合敲诈勒索罪的构成要件。这涉及诈骗罪与敲诈勒索罪的区分问题，这主要看行为人采用恐吓的手段多一点，还是采用欺骗的手段多一点，同时也要考察被害人是由于恐惧而交付财物，还是由于被骗（认识错误）而交付财物，二者还可能构成想象竞合犯的关系，在竞合的情况下，按照重罪处罚。典型的例子就是狐假虎威的故事，如果狐狸确实能够支配老虎的行为，① 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第727页。

小动物也是由于对老虎的恐惧而交付财物，则构成敲诈勒索罪，反之，如果不能支配，而是自己假借老虎的权威，编造自己和老虎的关系，小动物只是由于被骗，而想讨好狐狸（老虎），则构成诈骗罪。本题答案：A。

27．甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。对甲的行为应当按照下列哪一选项定罪？（2006年试卷二第14题）

A．非法拘禁罪

B．绑架罪

C．抢劫罪

D．抢劫罪和绑架罪

解析：本题主要考查抢劫罪的司法认定。本案件中，甲使用暴力压制乙的反抗，迫使乙当场交出财物，已经构成了抢劫罪。甲对乙的非法拘禁行为是抢劫罪中暴力的表现，已经被抢劫罪吸收评价，不再单独构成非法拘禁罪。甲迫使乙向其信用卡中打入10万元，乙慌称自己受伤并要求其妻打入10万元，不符合绑架罪的构成要件，而是前面抢劫行为的后续组成部分。当然，如果甲迫使乙打电话给妻子，称已经被绑架了，并让其准备10万元，则另外构成了绑架罪。本题答案：C。

28．下列哪种行为构成敲诈勒索罪？（2006年试卷二第15题）

A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

C．甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物

D．甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

解析：本题主要考查敲诈勒索罪的司法认定，一般认为，敲诈勒索的行为具有目的和手段的双重不正当性。所谓的敲诈勒索罪，是指行为人采用恐吓的方式迫使对方基于瑕疵的意思，并交付财物或者处分财产上的利益的行为。行为人恐吓的内容一般是非法的。如果是行使自己的权利，则具有正当性，但是，当行使权利的行为超过了必要的限度，可以评价为敲诈勒索罪。例如，甲欠乙5万元，甲通过恐吓的方式要求乙交付10万元，其中超出的5万元可以构成敲诈勒索罪。A项中，甲行使自己的损害赔偿的权利，具有目的的正当性。B项中，不仅目的不具有正当性，手段行为本身也不具有正当性，构成了敲诈勒索罪；C项中，甲所要的民法中的无因管理费，具有目的的正当性。本题最具有争议的是D项，在D项中，乙是主动写欠条的，欠条本身具有一定的正当性，甲拿着具有正当性的欠条威胁要起诉乙的行为在诉讼形式（民事诉讼中，一般坚持形式真实主义原则！）上具有正当性，不能认定为敲诈勒索罪。

29．下列哪种说法是正确的？（2006年试卷二第17题）

A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗

B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺

C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃

D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

解析：本题主要考查盗窃罪与诈骗罪的区别，在司法实践中，盗窃和诈骗往往交织在一起，尤其是诈骗罪与盗窃罪的间接正犯之间更是不好区分和判断，二者最大的区别在于受骗人（或者受害人）是否基于错误的认识处分（交付）财物，而处分行为还要求处分人具有处分权限或者处于处分人的地位。有处分权限，则构成诈骗罪，没有处分权限，则构成盗窃罪。①A项中，甲事先的盗窃行为还没有实行完毕，在遇到5岁的受骗人丙时，欺骗了丙，并导致并信以为真，表面上好像转化为诈骗行为，但是，5岁的丙并不具有有效的处分意思和处分财产的权限，所以，甲的行为仍然构成了盗窃罪。B项中，甲趁乙不注意而偷拿柜台上的项链，属于盗窃行为。根据盗窃罪既遂的标准――失控说，对于项链这种小物品，只要行为人将其隐藏，使得被害人难以发现，就认为已经失控，成立盗窃罪既遂，既遂后的逃跑行为不能再认定为抢夺罪。C项中，甲秘密掉包拿走财物，同时受骗人乙并没有处分自己财物的意思和行为，构成盗窃罪。D项中，甲的行为也属于秘密掉包的行为，受骗人同样没有处分财产的意思和行为，甲的行为属于盗窃。本题答案：C。

30．甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡。于是甲将丁的借记卡抢走，乙、丙逼迫丁说出密码。丁说出密码后，三人带着丁去附近的自动取款机上取钱。取钱时发现密码不对，三人又对丁进行殴打，丁为避免遭受更严重的伤害，说出了正确的密码，三人取出现金5000元。对甲、乙、丙行为的定性，下列哪些选项是错误的？（2006年试卷二第53题）

A．抢劫（未遂）罪与信用卡诈骗罪

B．抢劫（未遂）罪与盗窃罪

C．抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪

D．抢劫（既遂）罪与盗窃罪

解析：本题主要考查抢劫罪的司法认定。在本案中，甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡，该行为已经构成了抢劫罪，后面抢劫信用卡后又使用的，根据2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，仍然认定为抢劫罪，可以将卡上的数额作为抢劫的数额计算。本题答案：ABCD。

31．甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（2006年试卷二第58题）

A．乙的行为构成盗窃罪

B．乙的行为构成侵占罪

C．乙的行为构成职务侵占罪

D．乙的行为构成信用卡诈骗罪

解析：本题主要考查信用卡诈骗罪和盗窃罪、侵占罪之间的区别。银行工作人人员乙虽然是捡到了他人遗忘的信用卡，但信用卡犯罪并不取决于行为人如何获得信用卡，而取决于如何使用信用卡，捡到信用卡如果不使用，就不会给持卡人的财产造成威胁，只有使用信用卡才能显示出行为的社会危害性，才能给被害人的财产损害造成威胁。例如，根据刑法196条第2款的规定，盗窃信用卡并使用的，认定为盗窃罪。所以，乙的行为不构成侵占罪或者职务侵占罪。由于机器不能被骗，所以在ATM机上操作取款导致持卡人的财产遭受损失的，① 参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第290页。

应该认定为盗窃罪。本题是2006年司法考试中刑法部分有争议的一道题目，原因在于2003年司法考试试卷二第85－88题中，司法部公布的答案是信用卡诈骗罪。之后许多刑法学者，尤其是张明楷教授一直主张机器是不能被骗的，所以，从机器上取钱的行为是一种盗窃行为，这就如从自动售货机中塞入类似硬币的金属片来“骗取”财物一样，是一种盗窃行为。更有争议的是行为人乙“并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡”给的信息不明确，不知道乙是直接从ATM上取钱，还是跑到银行柜台转帐，如果是前者，与前面的行为一起构成盗窃罪，如果是后者，则属于刑法第196条第第（三）项所规定的“冒用他人的信用卡”的行为，构成了信用卡诈骗罪。当然，从命题者的意图来看，乙应该是直接在ATM机器上取款，所以，也构成了盗窃罪。①本题答案：BCD。

32．下列哪些说法是错误的？（2006年试卷二第59题）

A．甲盗窃乙的本存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪

B．甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪

C．甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪

D．甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪

解析：本题主要考查盗窃罪和其他相关犯罪的构成要件的认定。A项中，我国刑法理论关于盗窃罪的对象界定为“财物”，而财物一般理解为可以兑换成金钱的财产性利益，因此，甲盗窃存折后，如果存折是可以即时兑现的，根据最高法院1997年11月4日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的相关规定，可以认定为盗窃罪，行为人在获得存折后取得存折上金钱的属于盗窃后不可罚的事后行为。但是，如果盗窃的存折不能及时兑现，行为通过伪造相关的身份证明来骗银行的工作人员，进而取得存折上金钱的话，则属于刑法理论中的“三角诈骗”，应该认定为诈骗罪，则前面的盗窃行为则被诈骗罪吸收，不具有单独评价的意义。因此，A笼统说构成盗窃罪和诈骗罪是错误的。B项中，根据刑法的一般理论，盗窃罪所侵犯的对象是财物，这里的财物不限于合法财物，违禁品也可以构成，因为盗窃违禁品也被认为侵犯了占有人平稳的占有权，也侵犯了国家通过合法的程序进行销毁的权利，因此，盗窃违禁品仍然构成盗窃罪。甲在盗窃毒品后，又进行贩卖的，侵犯了社会公众的健康利益，成立了新的贩卖毒品罪。C项中，甲先前盗窃文物的行为构成了盗窃罪，但是事后又进行贩卖，能否构成刑法第326条规定的倒卖文物罪？2004年试卷二第19题认为，不构成倒卖文物罪，但是本题从司法部公布的答案来看，又认为可以另外再构成倒卖文物罪，这违背了刑法中事后不可罚的原则，是错误的。D项中，甲盗窃手表的行为构成了盗窃罪，而事后又销售赃物的，仍然是对财产权利的侵犯，属于不可罚的事后行为，而且，刑法理论一般认为，根据期待可能性理论，要构成相关的赃物犯罪，必须是别人犯罪所得的赃物，自己犯罪所得的赃物进行处理，除非法律有特别规定，否则，不另外构成赃物犯罪，即本犯不能成为赃物犯罪的犯罪主体。本题公布的答案是AD，我认为应该是ACD。

33．下列哪些说法是错误的？（2006年试卷二第60题）

A．甲将乙价值2万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲的行为不构成故意毁坏财物罪

① 关于用信用卡在ATM机上取款行为之定性，中国人民大学法学院的刘明祥教授提出了不同的观点，认为应该认定为信用卡诈骗罪。详细可以参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期，第22－28页。张明楷教授对此做了回应，坚持应该认定为盗窃罪。详细可以参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质――与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期，第91－108页。

B．甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪

C．甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成诈骗罪

D．甲系汽车检修厂职工，发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时破坏了刹车装置，然后交付使用。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成三人死亡，一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏交通工具罪

解析：本题主要考查故意毁坏财物罪、抢夺罪、诈骗罪和破坏交通工具罪的司法认定。A项中，故意毁坏财物罪中的毁坏并不仅限于财物物理意义的损坏，还包括财物持有人丧失了对物的效用或者贬损财物价值的各种行为，因此，甲的行为虽然从物理上看，没有损坏戒指，但是仍然使持有人或者所有人丧失了对戒指的所有权，相似的例子还有，打开鱼塘，让鱼游入大海，打开鸟笼，让小鸟飞回大自然，将老鼠屎放入人家的食品中等等，均可以认定为故意毁坏财物罪。①B项中，关于抢夺罪，张明楷教授一直主张，只要其手段行为是对物使用暴力，就可以构成，至于是否趁人不备，并不是抢夺罪的构成要件。②C项中，如前所述，机器是不能被骗的，所以，当行为人甲拿着IC卡插入银行的自动取款机上进行取钱时，构成了盗窃罪，但是如果使用作废的信用卡到银行领钱时，则构成了信用卡诈骗罪。D项中，破坏交通工具罪的犯罪对象必须是“正在使用中”的交通工具，才能危害公共安全，但是对“正在使用中”不能做机械教条的理解，它既包括正在运营中的交通工具，也包含了修理完毕已交付并处于随时可以使用的状态，因此，甲的行为仍然构成了破坏交通工具罪。本题答案：ABCD。

34．甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第6题）

A．构成侵占罪既遂

B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂

D．构成盗窃罪未遂解析：本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如果财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃；如果汽车不再属于甲占有，乙的行为可能构成侵占遗失（遗忘）物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。刑法上的占有还要求占有的意思。当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样，A 和 B 就可以被排除。

盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样 ①② 详细可以参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。

参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第718页。

态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，被害人的财物尚未处在失控状态，理应认定盗窃未遂，选项 D 为正确答案。本题答案：D。35．张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里有 1 万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第7题）

A．构成抢劫罪 B．构成抢夺罪 C．构成盗窃罪 D．构成侵占罪

解析：本题考察丧失意识的人的占有问题和因果关系问题。首先，张某的暴力行为与后来取得钱包的行为没有因果关系，因此不能认定为抢劫罪，故选项 A 错误。本案与本卷单选第一题的选项 A 几乎一模一样：甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。都是属于前面暴力行为与后面取得财物行为没有因果关系的情况。因此，选项 A 是错误的。考生应当区分开行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物的情况，对于这种情况，只构成一个抢劫罪。本题的第二个考点在于被害人昏迷后，钱包究竟归谁占有。如果认定钱包归赵某占有的话，此时张某的行为构成盗窃罪。如果认为钱包属于遗失物的话，张某的行为属于侵占罪。对于昏迷者财物的占有者归属问题，尤其是被害人死亡之后财物的归属问题更是日本刑法学界激烈争论的问题。刑法理论一般认为：如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，从整体上观察，昏迷者仍然占有财物，如果行为人取得财物，构成盗窃罪，如果在被害人昏迷后经过较长时间才产生夺取财物的故意，则应当解释为侵占罪。因此，本案中的张某应当认定为盗窃罪，选项 C 为正确答案，而选项 D 为迷惑性选项。至于选项 B，很明显属于错误答案。抢夺罪属于对物暴力的犯罪，行为人以平和的手段取得财物，本案中没有对物暴力的问题，应当予以排除。本题答案：C。

36．甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值 1 万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去 50 米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？（2007年试卷二第15题）

A．诈骗罪

B．盗窃罪 C．侵占罪

D．职务侵占罪

解析：本题属于综合题，重点考察诈骗罪的处分行为和刑法财产犯罪中的“占有”。刑法中的占有具有两个要素：占有的事实和占有的意思。占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。而且，这种控制支配地位也不以持续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。占有的意思是必要的，当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。在本案中，电动自行车仍然由店主占有，因此甲不构成侵占罪。即使承认甲也对电动自行车的占有，但甲只是占有辅助者，其对自行车的侵犯仍然构成盗窃罪，而非侵占罪。诈骗与盗窃的区分 37

在于行为人是否基于认识错误处分了财产。所谓处分财产，是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三人占有。仅仅使其对财产状态“弛缓”时，还不能认定存在处分行为。本案中店主只是让甲照看一下店，并没有将财物处分给甲，因此甲的行为并不构成诈骗罪。职务侵占罪的行为主体是“公司、企业或其他单位人员”，本案的甲显然不属于该罪的主体。因此，选项 D 错误。本案认定为盗窃罪还有一个需要澄清的问题，就是盗窃罪是否要求“秘密性”的问题。我国刑法第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。从构成要件上看，法条并没有要求“秘密性”；从理论上看，我国刑法理论的通说只是要求“行为人认为自己的行为是秘密的”，并没有要求行为在客观上是秘密的。实际上司法考试的命题人是反对将“秘密性”纳入盗窃罪的构成要件的。由此可知，本案的公开盗窃行为认定为盗窃罪不存在法律上和理论上疑问。而且“秘密窃取”如何认定也是一个值得研究的问题，中国传统成语中的“掩耳盗铃”的故事说明，这种行为也是盗窃。这也是张明楷①一贯主张的观点，2008年3月2日，张明楷教授在山东大学法学院做了一场“关于许霆案件的思考”的学术报告，再次重申许霆的行为属于盗窃，而且是盗窃金融机构，广州中院定性准确，量刑偏重，但可以根据刑法第63条第2款的规定，在法定刑以下减轻处罚，然后上报最高法院核准。本题答案：B。

37．关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第17题）A．甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪

B．乙受王某之托将价值 5 万元的手表送给10 公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有。报案后，乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪 C．丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，要求参会人员每人先邮寄会务费 1 万元。丙收款 50 万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪

D．丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪

解析：甲的行为构成使用假币罪，而非构成诈骗罪。根据刑法第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。如果没有任何交易，或者交易的对价十分不相称，应当认定为诈骗罪。乙的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。丁的行为属于行贿罪，即使是“假冒名牌的摩托车”，也属于刑法上的“财物”，也是有一定经济价值的财物，丁的行为完全符合行贿罪的构成要件。诈骗罪属于财产犯罪，需要有被害人基于认识错误处分财产的行为。本案中，何某并没有基于认识错误处分财产的行为，即使是“假冒名牌的摩托车”也属于积极利益的增加，而非消极利益的增加，因此也不成立诈骗与行贿的竞合，本案的丁只成立行贿罪。侵占是“变占有为所有”的犯罪。乙受王某之托将价值 5 万元的手表送给 10 公里外的朱某，表明乙现实占有王某的手表。乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有的行为完全符合“将财物据为己有，拒不退出”的构成要件。因此，本题的正确答案是 B。本题答案：B。

38．关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的？（2007年试卷二第62题）

A．收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值 100 万，但故意贬其价值后以 1 万元收买。甲的行为构成诈骗罪

B．文物贩子乙收购一些赝品，冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪 C．店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石，韩某讲价后以 3 万元购买其中一 ① 详细可以参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期，第119－131页。

块，周某讲价后以 3000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪

D．画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以 5 万元出售给田某，丁非法获利 3 万元。丁的行为构成诈骗罪

解析：本题考查的是如何区分诈骗罪与含欺骗的正常交易行为。诈骗罪，是指行为人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付了财物。诈骗罪与含欺骗的正常交易行为的区分在于欺骗程度。诈骗罪的欺骗要求达到需要刑罚处罚的程度，而含欺骗的正常交易行为的欺骗程度可以为社会所容忍。A 项，甲故意隐瞒真相，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付财物，损失了巨额财产。这种欺骗程度达到了刑罚处罚的程度。甲构成诈骗罪。A 项正确。B 项，乙故意虚构事实，将赝品说成文物，使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误交付财物。这种欺骗程度也达到了刑罚处罚的程度。乙构成诈骗罪。B 项正确。C 项，丙对韩某没有虚构事实或隐瞒真相，韩某也没有陷入认识错误，也没有基于认识错误交付财物。因此，丙不构成诈骗罪。C 项错误。D 项，丁故意虚构事实，制作赝品并出售，但是题干没有交代田某是否陷入认识错误并基于认识错误交付财物。田某也可能知道是赝品，自愿以 5 万元买下。因此丁不构成诈骗罪。D 项错误。本题答案：AB。

39．关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？（2007年试卷二第63题）A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪

C．职员丙被公司辞退，要求公司支付 10 万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪

D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某 10 万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还 10 万元。刘某担心被告发，便还给丁 10 万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

解析：本题考查的考点有：恐惧心理与认识错误的竞合，敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，敲诈勒索罪与行使正当权利的区分，难度较大。A 项。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理交付财物——行为人取得财物。诈骗罪的基本结构是：行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误——行为人取得财物。如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质，被害人既产生恐惧心

①理又陷入认识错误，就构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。这就如“狐假虎威”的故事中，狐狸的行为有欺骗的性质，也有恐吓的性质。认定是诈骗罪还是敲诈勒索罪，关键是看欺骗多一点，还是恐吓多一点，否则，只能认定为二罪的想象竞合犯。本项中，甲已将王某杀害，仍谎称绑架，既有恐吓又有诈骗，构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。A 项正确。B 项，敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于：(1)抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁，而且，如果不满足行为人的要求，威胁内容(暴力)便当场实现；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制，如果不满足行为人的要求，暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现(非暴力威胁内容，如揭发隐私，则可以当场实现)。(2)抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度；敲诈 ① 关于诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，详细可以参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第119－123页。

勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反抗的轻微暴力。本项中，乙构成抢劫罪。B 项正确。C 项，敲诈勒索罪与行使权利的区分在于：如果行使的权利具有正当性，同时行使的手段具有相当性，就属于行使正当权利而非敲诈勒索。本项中，丙要求的补偿费不具有正当性，行使的手段也不具有相当性，因此不属于行使正当权利，而属于敲诈勒索。C 项正确。D 项，丁将 10 万元行贿于刘某，10 万元就属于不法给付物。丁没有权利要求返还，因此行使的权利不具有正当性，不属于行使正当权利，属于敲诈勒索。D 项正确。本题答案：ABCD。

六、妨害社会管理秩序罪

1、无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称：“如果不给我 2 万元，你这次绝对没有机会。”乙为获得岗位，只好送甲 2 万元。关于对甲的行为的处理意见，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第19题）

A．甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处 B．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚 C．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚

D．甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处解析：根据刑法第280条规定，伪造国家机关的公文的，应当认定为伪造国家机关公文罪。甲的行为成立伪造国家机关公文罪。甲骗取了某县工商局副局长的职位后，便在形式上具有了国家工作人员的身份。根据刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。甲的行为也应当构成受贿罪。两者应当并罚。因此，本题的答案应当为 C。甲的行为不构成招摇撞骗罪。招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。实际上，甲现在已经成为国家编制所认可的国家工作人员，不存在冒充的问题，而且招摇撞骗罪所骗取的不包括数额较大的财物，否则会导致罪刑不均衡。甲勒索 2 万元的行为显然已经超出招摇撞骗的范畴，因此选项 A 是错误的。甲的行为不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪与受贿罪都包含“勒索财物”的行为，甲利用职务上的便利“勒索”财物的行为属于“索贿”行为，应适用特殊法条受贿罪，而非认定为敲诈勒索罪。因此，选项 B是错误的。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。前者如以伪造国家机关公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为)；后者如盗窃财物(原因行为)后，为了销赃而伪造国家机关印章(结果行为)。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯(如果不承认牵连犯的概念，则可以将这种情况认定为想象竞合犯)；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。在本案中，无法认定甲的手段行为与目的行为具有类型上的牵连关系，所以不应从一重处罚，所以选项 D 是错误的。本题答案：C。

2、下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？（2005年试卷二第63题）

A．甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国

家机密

B．乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱

C．丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元

D．丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果

解析：本题主要考查破坏计算机信息系统罪的构成要件，考生一定要熟悉法律条文。根据刑法第286条的规定，破坏计算机信息系统罪的行为主要有三种：（1）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；（2）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；（3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。本题中，乙和丁的行为符合上述三种情况，已经构成了破坏计算机信息系统罪。甲的行为既构成了刑法第282条规定的非法获取国家秘密罪，又构成了刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪，形成了刑法理论中的想象竞合犯，按照其中的重罪处罚。丙的行为构成了盗窃罪。答案：BD

3、关于利用计算机网络的犯罪，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第18题）A．通过互联网将国家秘密非法发送给境外的机构、组织、个人的，成立故意泄露国家秘密罪

B．以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第 303 条规定的“开设赌场” C．以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息的，成立传播淫秽物品罪

D．组织多人故意在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，成立聚众扰乱社会秩序罪

解析：《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。由此可知选项 B 为正确答案。《刑法》第287条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条为注意规定，即没有改变各种犯罪的构成要件。以此条来分析选项 A、C、D，三者均错误。《刑法》第111条的规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。由此可知，选项 A 的行为构成为境外机构非法提供国家秘密罪；《刑法》第 363 条规定：以牟利为目的，传播淫秽物品的，构成传播淫秽物品牟利罪；C 选项的行为“以牟利为目的”，应当构成传播淫秽物品牟利罪，而非传播淫秽物品罪；刑法第 291 条之一规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。由此可知选项 D 构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而非聚众扰乱社会秩序罪。本题答案：B。

4、下列哪一种行为可以构成伪证罪？（2004年试卷二第7题）

A．在民事诉讼中，证人作伪证的 B．在刑事诉讼中，辩护人伪造证据的 C．在刑事诉讼中，证人故意作虚假证明意图陷害他人的

D．在刑事诉讼中，诉讼代理人帮助当事人伪造证据的

解析：本题主要考查伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪以及妨害作证罪之间的界定。其中，伪证罪的犯罪主体是证人、鉴定人、记录人以及翻译人，而且发生的时间条件必须是在刑事诉讼的过程中。而如果是辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼的过程中，毁灭证据、伪造证据、妨害作证的，只能构成相应的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪、妨害作证罪，而如果是这些人在民事诉讼的过程中实施这些行为，则构成普通的妨害作证罪或者是帮助毁灭、伪造证据罪。本题答案：C

5、律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪？（2003年试卷二第11题）

A.伪证罪

B.诉讼代理人妨害作证罪

C.妨害作证罪

D.帮助伪造证据罪

解析：本题主要考查伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪以及妨害作证罪之间的界定。其中，伪证罪的犯罪主体是证人、鉴定人、记录人以及翻译人，而且发生的时间条件是在刑事诉讼的过程中。而如果是辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼的过程中，毁灭证据、伪造证据、妨害作证的，只能构成相应的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪、妨害作证罪，而如果是这些人在民事诉讼的过程中实施这些行为，则构成普通的妨害作证罪或者是帮助毁灭、伪造证据罪。本题的行为人实施的行为是发生在民事诉讼的过程中，因此，应当认定为妨害作证罪。诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为；普通的妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。这两个是不同的犯罪，主体不同，犯罪发生的时间也是不同，一个是刑事诉讼过程中，一个则没有限制，可以在任何诉讼的过程中。答案：C

6、王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某 5000 元好处费。陈某照此办理。李某收受 5000 元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二 10 万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？（2007年试卷二第64题）

A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪

B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯 C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯

D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯

解析：本题考查的是辩护人妨害作证罪、妨害罪证罪、伪证罪、脱逃罪。根据刑法第306条规定，辩护人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。根据刑法第307条规定，妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪不限于发生在刑事诉讼中，在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。妨害作证罪与辩护人妨害作证罪有相似之处，主要区别在于：(1)前罪只要求一般主体；而后者必须是辩护人或者诉讼代理人。(2)前罪只限于以各种方法阻止证人作证或者指使他人作伪证；而后者包括毁灭、伪造证据等行为。(3)前罪可以发生在刑事、民事、经济、行政等诉讼过程中或者诉讼活动开始前；而后者只能发生在刑事诉讼中。如果辩护人在刑事诉讼中指使他人作伪证，则属于一行为触犯数法条，应以辩护人妨害作证罪论处。根据上述论述，王某的行为构成辩护人妨害作证罪。A 项正确。陈某劝说李某作伪证的行为应构成妨害作证罪的实行犯，而不 42

是教唆犯。B 项错误。C 项．根据刑法第305条规定，伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。因此，李某不是构成辩护人妨害作证罪的帮助犯，而是构成伪证罪。C 项错误。D 项。根据刑法第316条规定，脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪的主体是依法被关押的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人；未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。本题中，陈小二被无罪释放，没有被关押，不是脱逃罪的主体，因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪的共犯。D 项错误。本题答案：BCD。

7．下列哪些人可以成为脱逃罪的主体？（2004年试卷二第58题）A．被判处管制的犯罪分子

B．依法被关押的罪犯

C．依法被关押的被告人

D．依法被关押但尚无充分证据证明有罪的犯罪嫌疑人解析：本题主要考查脱逃罪的犯罪主体。根据刑法第316条的规定，脱逃罪的犯罪主体包括依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，一定记住只有真正关押，没有人身自由的人才可以构成本罪的犯罪主体。本题答案：BCD。

8．对下列哪些行为不应当认定为脱逃罪？（2006年试卷二第61题）

A．犯罪嫌疑人在从甲地押解到乙地的途中，乘押解人员不备，偷偷溜走

B．被判处管制的犯罪分子未经执行机关批准到外地经商，直至管制期满未归

C．被判处有期徒刑的犯罪分子组织多人有计划地从羁押场所秘密逃跑

D．被判处无期徒刑的8名犯罪分子采取暴动方法逃离羁押场所

解析：本题主要考查脱逃罪的犯罪主体。根据刑法第316条的规定，只有依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人才可以构成脱逃罪的犯罪主体，脱逃可以是作为，例如从固定的监禁场所逃离，或者在劳动过程中或者押送过程中等处于司法机关的控制之下，也可以是不作为，例如，暂时释放出去，期限已到，但是没有正当理由不按时回来的行为。因此，A项是正确的。B项中没有被关押，不符合本罪的犯罪主体。C是行为人组织他人越狱，构成了刑法第317条第1款的组织越狱罪。D行为人集体采取暴动方法脱逃，构成了刑法第317条第2款的暴动越狱罪。后面这两个罪以及聚众持械劫狱罪、劫夺被押解人员罪也是一种特殊的脱逃罪，在德日刑法中，属于脱逃罪的加重情形，但是，我国刑法有特别规定，按照特别法优于普通法的原则，优先使用特别法，认定为特别的犯罪。本题答案：BCD。

9．下列行为中，构成包庇罪的有哪些？（2000年试卷二第61题）

A、明知是走私犯罪的违法所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金帐户

B、明知是犯罪的人而作假证明包庇

C、包庇贩卖毒品的犯罪分子

D、旅馆业、饮食服务业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的。

解析：本题主要考查包庇罪。关于包庇罪，刑法第310条做了一般的规定，但是刑法第349条又专门做了包庇毒品犯罪分子的特殊规定，以及第362条做了一个拟制性的规定，将那些为违法犯罪分子通风报信的行为直接规定为包庇罪。这样，包庇罪与其他类型的包庇犯罪之间就形成了一个法条竞合关系，按照特别法优于一般法的适用原则，直接按照相应的包庇犯罪处罚。其中，缉毒人员或者其他国家机关工作人员包庇毒品犯罪分子的，从重处罚。本题答案：BD。

10．下列哪些行为不构成包庇罪？（2006年试卷二第63题）

A．国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的B．帮助当事人毁灭、伪造证据的

C．明知他人有间谍行为，在国家安全机关向其收集有关证据时，拒绝提供，情节严重

D．包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的解析：本题主要考查普通的包庇罪和特殊的包庇罪之间的关系以及普通的证据犯罪与特殊的证据犯罪之间的关系，对此，要坚持特别条款优于普通条款的原则，按照特别条款规定的犯罪处罚。根据刑法第310条的规定，明知是犯罪的人（即涉嫌犯罪）而为其作假证明掩盖罪行的，构成了包庇罪，这是包庇罪的普通条款。A项中，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的，构成了刑法第294条的特殊的包庇黑社会性质组织罪。B项中，帮助当事人毁灭、伪造证据的，构成了刑法第307条的帮助、毁灭证据罪。C项中，明知他人有间谍行为，在国家安全机关向其收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，构成了刑法第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。D项中，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，构成了刑法第349条的包庇毒品犯罪分子罪。本题答案：ABCD。

11．甲厂系一村办企业，在一经济纠纷中败诉，法院判决甲厂应赔付乙公司人民币50万元。判决生效后，甲厂拒不履行判决。乙公司申请法院强制执行，法院干警先后两次到该厂执行均遭拒绝和围攻，法院第三次到甲厂执行，厂长王某和该村村长李某纠集上百名村民、职工围攻执行干警，法院车辆被砸，执行人员被打，公务证件被撕毁，干警被扣押7个多小时。在本案中，下列哪些人的行为构成拒不执行判决、裁定罪？（1999年试卷二第71题）

A．甲厂厂长王某

B．村长李某

C．参与围攻的职工.村民

D．参与围攻的直接责任人员

解析：本题主要考查拒不执行判决、裁定罪。判断哪些人员构成本罪，主要是根据行为人是否具有执行判决和裁定的义务。并不是所有参与人员都可以构成本罪的犯罪主体。本题答案：AB。

12．某法院开庭审理一起民事案件，参加旁听的原告之夫李某认为证人王某的证言不实，便当场大声指责，受到法庭警告。李某不听劝阻，大喊“给我打”，在场旁听的十多个原告方的亲属一拥而上，对王某拳打脚踢，法庭秩序顿时大乱。审判长予以制止，李某一伙又对审判长和审判员进行围攻、殴打，审判长只好匆匆宣布休庭。李某的上述行为触犯了什么罪名？（2004年试卷二第83题）

A．打击报复证人罪

B．聚众冲击国家机关罪

C．扰乱法庭秩序罪

D．妨害作证罪

解析：本题主要考查打击报复证人罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱法庭秩序罪、妨害作证罪之间的界定。主要是要熟悉法律条文。本题答案：A C。

13．甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成：（2005年试卷二第62题）A．贪污罪

B．私赠文物藏品罪 C．非法向外国人赠送珍贵文物罪

D．盗窃珍贵文物罪

解析：本题主要考查上述几个罪的构成要件，对于这种题目一定要熟悉法律条文。根据刑法第327条的规定，非法出售、私赠文物藏品罪的对方必须是非国有单位或者个人，而不是国有单位。因此，甲将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府的行为无罪。根据刑法第325条的规定，甲将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团的行为构成了非法向外国人赠送珍贵文物罪。根据刑法第382条的规定，甲作为市国有博物馆的馆长，利用自己职务上的便利，偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有，构成了贪污罪。盗窃珍贵文物的行为，只要不是利用职务上的便利，直接认定为刑法第264条规定的盗窃罪。答案：A C。

14.某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪？（2003年试卷二第6题）

A.非法采集、供应血液罪

B.采集、供应血液事故罪

C.医疗事故罪

D.过失致人死亡罪

解析：本题主要考查非法采集、供应血液罪，采集、供应血液事故罪以及医疗事故罪之间的界定。其中，采集、供应血液事故罪的犯罪主体是经国家主观部门批准具有采集、供应血液的部门，而非法采集、供应血液罪的犯罪主体是可以是医生，也可以是一般主体。其非法主要体现在未经主管部门批准或者未按照有关操作程序进行采集或者供应，造成了危害他人身体健康后果。它与医疗事故罪构成法条竞合关系。非法采集、供应血液罪是特殊规定，医疗事故罪是一般规定，按照特别法优于普通法的适用原则，应该认定为非法采集、供应血液罪。本题答案：A。

15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？（2005年试卷二第15题）

A．构成非法行医罪

B．构成非法进行节育手术罪 C．构成医疗事故罪

D．不构成犯罪解析：本题主要考查上述几个犯罪的构成要件。其中医疗事故罪的犯罪主体是医务人员，非法行医罪和非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人员，如果是有医生执业资格的人员进行非法节育手术的话，并不构成犯罪，仅仅是违反《国家人口与计划生育法》的一般违法行为。答案：D 16．李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木５个多立方米。对李某的上述行为应当如何定罪处罚？（2003年试卷二第8题）

A.以盗伐林木罪定罪处罚

B.以盗窃罪定罪处罚

C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚

D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚

解析：本题主要考查盗伐林木罪与盗窃罪之间的区别。2000年11月22日最高法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对于盗伐林木罪中盗伐的对象以及盗伐的方式都进行了解释。其中，第9条明确规定：将国家、集体、个人所有并已伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，直接认定为盗窃罪。答案：B 17．根据有关司法解释，下列哪些情形(有证据证明确属于蒙骗的除外)可以认定(或推定)行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”?（2002年试卷二第34题）

A．收购违反规定出售的木材的

B.队在发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的 c．在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的 D．收购以明显低于市场价格出售的木材的

解析：本题主要考查破坏森林资源罪的司法解释。2000年11月17日最高法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：„„具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。本题答案：ACD。

18．甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二入均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是 45

正确的?（2002年试卷二第38题）

A．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯

B．甲的行为构成诈骗罪

C．甲属于间接正犯

D．甲的行为属于犯罪未遂

解析：本题主要考查间接正犯以及诈骗罪既遂的判断标准。间接正犯和直接正犯相对。直接正犯指行为人基于自身直接的身体活动实行构成要件行为的情况，间接正犯则是利用他人的身体活动实行犯罪活动的人。间接正犯和共同犯罪有共同之处，如都是利用他人进行犯罪，参与犯罪的人都在两个以上，等。但在共同犯罪中，所有参与的人都构成犯罪，而在间接正犯的情况下，被利用的他人不构成犯罪，利用者与被利用者之间不构成共同犯罪。

间接正犯存在于以下场合：（1）利用完全缺乏是非辨别能力者，即利用无责任能力者进行犯罪；（2）利用非行为的他人身体活动如身体的条件反射运动、利用身体被强制时的动作等；（3）利用缺乏犯罪构成要件故意的他人、利用他人的过失行为或无过错行为，如将毒药交给不知情的他人使其将毒药投放到被害人的杯子里；（4）利用有故意的工具。被利用人有特定的故意，但缺乏目的犯中的特定目的、缺乏特定的身份等（这种情况在我国被认为是犯罪中的共犯）；（5）利用正当防卫等正当行为，如甲拟杀丙，唆使丙用刀砍乙，预期乙会实施正当防卫而杀丙，果然，乙在防卫时杀死了丙。

本题中，甲的行为符合诈骗罪的构成要件，乙并不知情，二者之间不构成共同犯罪，其中甲的行为同时也是诈骗罪的间接正犯。而乙的行为在传统刑法理论看来属于贩卖毒品罪未遂，这在刑法理论上属于对象不能犯。但是按照张明楷教授彻底的客观主义的基本立场，由于客观实际上乙贩卖的并不是毒品，而是头痛粉，主观上虽然想贩卖毒品，但是客观上不是毒品，没有侵害国家管制毒品这种法益的危险性，主观与客观不统一，而且二者之间并没有重合的部分，不构成贩卖毒品罪。甲的诈骗已经获得了财物，成立犯罪既遂，虽然没有与乙分赃，但是这种分赃行为在刑法理论上属于事后不可罚的行为，不需要单独认定。本题答案：BC。

19．刑法分则第六章第七节规定了毒品犯罪，请根据该节的规定回答（1）－（5）题。（2000年试卷二第91－95题）

（1）关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，下列说法正确的是：

A、走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任

B、单位可以成为走私、购卖、运输、制造毒品的主体

C、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公务罪

D、运输毒品罪仅限于在境内运输毒品，而不包括从境外运往境内和从境内运往境外

解析：本题主要考查走私、贩卖、运输、制造毒品罪的基础知识。根据刑法第347条的规定，构成犯罪没有数量的限制，只要有这些行为，都应当追究刑事责任。其中，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，如果未成年人是不满16周岁（贩卖毒品不满14周岁）的，行为人可能构成走私、贩卖、运输、制造毒品的间接正犯，如果未成年人是已满16周岁（贩卖毒品是已满14周岁）的，行为人与未成年人之间构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪，行为人是教唆犯，未成年人是实行犯。如果是向未成年人出售毒品的，构成贩卖毒品罪，而且还要从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量按照累计数额计算。本题答案：ABCD。

（2）关于非法持有毒品罪，下列说法错误的是：

A、非法持有毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任

B、“持有”仅限于本人持有，不可能通过他人持有毒品

C、“持有”仅限于行为人对毒品个有所有权而持有

D、为了贩卖毒品而持有毒品的，应当实行数罪并罚

解析：本题主要考查非法持有毒品罪的概念和构成要件。根据刑法第348条的规定，非法持有毒品不同于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其构成犯罪是有数量要求的。持有型犯罪是一种新型犯罪，也是一种不同于作为犯罪与不作为犯罪的另外一种类型的犯罪，是立法者为了严密刑事法网而做的一种特殊规定，在这类犯罪中，司法机关要尽量查明和证明持有毒品的来源，在不能查明的情况下才可以认定行为人的行为构成非法持有毒品罪。行为人如果是为了走私或者贩卖毒品而持有毒品，可以直接认定为非法持有毒品罪。这里的持有不限于本人持有，也可以是通过他人持有，不问行为人持有毒品的根据，只要行为人持有毒品就构成本罪。本题答案：ABCD。

（3）关于非法提供麻醉药品、精神药品罪，下列说法错误的是：

A、本罪的自然人主体只能是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员

B、单位可以成为本罪主体

C、以牟利为目的，向吸毒人员提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，成立本罪

D、向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，不成立本罪

解析：本题主要考查非法提供麻醉药品、精神药品罪的概念和构成要件。根据刑法第355条的规定，本罪的构成要求是特殊的犯罪主体，即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，而且单位也可以成为本罪的犯罪主体。向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，或者以牟利为目的，向吸毒人员提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的，构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。答案：C（4）关于非法种植毒品原植物罪，下列说法错误的是：

A、非法种植罂粟300株以上的行为构成非法种植毒品原植物罪

B、非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以不追究刑事责任

C、非法种植罂粟而抗拒铲除的，成立非法种植毒品原植物罪

D、国家工作人员非法种植罂粟或者其他毒品原植物的，属法定的从重处罚情况

解析：本题主要考查非法种植毒品原植物罪的概念和构成。根据刑法第351条的规定，构成非法种植毒品原植物罪有三种情况：（1）种植罂粟500株以上，不满3000株，或者其他毒品原植物，数量较大的；（2）公安机关处理后又种植的；（3）抗拒铲除的。其中，如果非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚，这里免除处罚的意思是指定罪后免除处罚，并不是不追究刑事责任（不构成犯罪的通常表述）。答案：ABD（5）关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪，下列说法正确的是：

A、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的“他人”仅限于已满14周岁的人

B、非法在牛奶中加入毒品而提供给婴儿饮用的，不成立引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，而成立强迫他人吸毒罪

C、国家工作人员利用职权强迫他人吸毒的，属于法定的从重处罚情节

D、强迫未成年人吸毒的，属于法定的从重处罚情节

解析：本题主要考查引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。根据刑法第353条规定，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫未成年人吸食毒品、注射毒品罪中的“他人”并没有年龄的限制，但是引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪必须面对那些具有一定的意志自由或者判断能力的人，如果是婴儿的话，由于没有一定的意志自由，不存在所谓的“引诱、教唆、欺骗”，只能是强迫了，但是，这很值得研究。如果引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食毒品、注射毒 47

品的，则要从重处罚。本题答案：BD。

20．毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？（2005年试卷二第12题）

A．非法持有毒品罪

B．窝藏、转移赃物罪 C．窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 D．包庇毒品犯罪分子罪

解析：本题主要考查窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和窝藏、转移赃物罪的区别，二者之间形成法条竞合，按照特别法优先于普通法的原则，优先适用窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。答案：C 21．甲、乙通过丙向丁购买毒品，甲购买的目的是为自己吸食，乙购买的目的是为贩卖，丙则通过介绍毒品买卖，从丁处获得一定的好处费。对于本案，下列哪些选项是正确的？（2006年试卷二第62题）

A．甲的行为构成贩卖毒品罪

B．乙的行为构成贩卖毒品罪

C．丙的行为构成贩卖毒品罪

D．丁的行为构成贩卖毒品罪

解析：本题主要考查贩卖毒品罪的构成要件。甲因自己吸食毒品而购买，不构成贩卖毒品罪。乙为了贩卖的目的而购买，当然构成贩卖毒品罪，丁向他人出售毒品，同样构成贩卖毒品罪，丙居中介绍毒品买卖，属于贩卖毒品罪的帮助犯（共犯）。本题答案：BCD。

22．陈某向王某声称要购买 80 克海洛因，王某便从外地购买了 80 克海洛因。到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了 80 克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持有 80 克海洛因。半年后，陈某将 80 克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2007年试卷二第16题）

A．王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪 B．陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫

C．陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪 D．陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪解析：王某的行为构成贩卖毒品罪，王某以贩卖毒品的故意，实施了贩卖毒品的行为，理当构成贩卖毒品罪。王某被陈某抢劫毒品的结果只是使得王某没有收到贩卖毒品的对价，并不妨害王某构成贩卖毒品罪。因此，选项 A 是正确的。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。由此可知，仿真手枪不属于“持枪枪支”中的枪支，选项 B 的说法是正确的。陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，属于事后不可罚的行为。在我国主要表现为吸收犯。吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如．行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。本案中陈某抢劫行为吸收了非法持有枪支的行为，因此选项 C 的说法是正确的。选项 D 实际上是通过分则进一步考察总则的“实行行为”的概念。所谓“实行行为”是指对法益具有紧迫性、具体危险的行为。陈某将毒品送给刘某的行为并没有紧迫的、直接的引起刘某的生命危险，因此，陈某的行为不构成过失致人死亡罪。本题答案：D。

23．1998年11月4日，甲到娱乐场所游玩时，将卖淫女乙（1984年12月2日生）带到住所嫖宿。一星期后甲请乙吃饭时，乙告知了自己年龄，并让甲到时为自己过生日。饭后，甲又带乙到住处嫖宿。甲的行为属于：（2004年试卷二第8题）

A．奸淫幼女罪

B．强奸罪

C．嫖宿幼女罪

D．应受治安处罚的嫖娼行为

解析：本题主要考查嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女的行为）之间的界定。只要与不满14周岁的幼女发生过性关系，不管幼女是否同意，都构成强奸罪，这是一般规定，但是刑法又专门规定了与不满14周岁的卖淫幼女发生性关系构成嫖宿幼女罪，这属于特殊规定，按照特殊法优于普通法的适用原则，应该认定为嫖宿幼女罪。但是，我觉得这种法律规定非常不合理，就是因为人家是卖淫的小姐，就对这些人区别对待，这违背了法律面前人人平平等的原则。但从一个国家的公共政策来考虑，不管是良家幼女，还是卖淫幼女，在法律上都应该视为同等的幼女，都应该受到国家法律同等的保护，不能因为人家是卖淫的幼女，我们对其保护的力度（如果把刑罚的轻重理解为保护力度的话，当然二者并不一定等同）就显得不够，这不仅违背了法治的基本精神，还大大减轻了那些喜欢嫖宿幼女的嫖客的刑罚，（在现实生活中，一些嫖客以嫖到幼女为荣耀，而且好像是嫖到年龄越低的幼女越值得炫耀！一些嫖客曾经给笔者炫耀过这样的一些事情，并且在交谈中流露出这样一种心理的快感和成就感！但他们不知道这已经是犯罪了，我真不知道该怎么评价这些人的行为！因此，这种规定不利于我们国家对未成年幼女的保护，直接为违背了《未成年人保护法》的规定。可以说，刑法中的这个罪名是因为现实生活中存在大量嫖宿幼女的行为而特地规定的，之所以不直接按照强奸罪定罪处罚，是考虑到刑法的打击面以及刑法的谦抑性，当然，在某种程度上也迎合了社会生活的现实。但如果简单从法定刑来比较的话，嫖宿幼女罪是5年以上有期徒刑，而一般强奸罪的法定刑是3年－10年有期徒刑，二者最终的刑罚结果可能会差不多。但一定要注意，一个有良知和正义感的法官，在对奸淫幼女的强奸行为进行刑罚裁量的时候，一定要在5－10年之间进行裁量，否则会导致刑罚的不平衡和不协调，因为一般的嫖宿幼女罪都要5年以上，而比之危害更大的奸淫幼女如果是在3－5年之间裁量，会导致刑罚的不公正。本题答案：C 24．对刑法关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，下列解释正确的是：（2004年试卷二第89题）

A．引诱、容留、介绍卖淫罪，包括引诱、容留、介绍男性向同性恋者卖淫

B．引诱成年人甲卖淫、容留成年人乙卖淫的，成立引诱、容留卖淫罪，不实行并罚

C．引诱幼女甲卖淫，容留幼女乙卖淫的，成立引诱幼女卖淫罪与容留卖淫罪，实行并罚

D．引诱幼女向他人卖淫后又嫖宿该幼女的，以引诱幼女卖淫罪论处，从重处罚

解析：本题主要考查引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪之间的界定。关于卖淫的概念，传统刑法理论认为所谓的卖淫只能是妇女以出卖肉体换取金钱的行为，即金钱与性的交易，但是随着社会的发展，现在男性卖淫的情况越来越多。因此，陈兴良教授认为应该对卖淫做扩大的解释，这并没有违背罪刑法定原则，我们在解释法律的时候，不要拘泥于传统关于卖淫的定义，而应该结合社会生活的客观需要，做一些客观的解释。况且，在引诱、容留、介绍卖淫罪或者组织卖淫罪中，法律条文并没有强调一定要是女性卖淫，不像强奸罪，被害人一定是妇女，所以这种扩大解释并没有超出国民的预测可能性。引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名，行为人如果实施其中的一个行为，成立一个罪，如果连续实施其中的两个或者两个以上的行为，也只成立相应的一个罪，不需要实行数罪并罚。引诱卖淫罪所引诱的对象是成年人。包括成年的男人或者女人，如果引诱的是不满14周岁的幼女进行卖淫，则构成引诱幼女卖淫罪。但是如果引诱幼男，即不满14周岁的男幼童进行 49

卖淫，则不能进行定罪，因为我国刑法中还没有相应的引诱幼男卖淫罪的规定。引诱幼女卖淫与嫖宿幼女是两个独立的罪名，行为人如果实行这两个行为，则构成两个罪，应该实行数罪并罚。行为人如果既实施引诱成年人卖淫，又实施引诱幼女卖淫的，也是构成引诱卖淫罪与引诱幼女卖淫罪，要实行数罪并罚，行为人如果患有严重性病又嫖宿幼女的，则同时触犯传播性病罪（5年以下有期徒刑）和嫖宿幼女罪（5年以上有期徒刑）两个罪名，构成想象竞合犯，从一重罪，即嫖宿幼女罪处罚。本题答案：ABC。

25．徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994年11月刑满释放。1998年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。根据以上事实，请回答下列问题：（1999年试卷二第91－96题）

（1）对徐某应以什么罪定罪量刑？

A．强迫妇女卖淫罪

B．组织卖淫罪

C．引诱、容留卖淫罪

D．非法经营罪

解析：本题主要考查组织卖淫罪和强迫卖淫罪的构成要件。根据刑法第358条的规定，强迫不满14周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。本题答案：B。

（2）李某和赵某行为构成何罪？

A．组织卖淫罪

B．协助组织卖淫罪

C．引诱、容留卖淫罪

D．强迫卖淫罪

解析：本题主要考查协助组织卖淫罪的构成要件。根据刑法第358条第3款的规定，协助组织卖淫的行为单独构成协助组织卖淫罪，并且有自己独立的法定刑。根据刑法理论，协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑，因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。本题答案：B（3）陆某的行为构成何罪？

A．协助组织卖淫罪

B．介绍卖淫罪

C．引诱幼女卖淫罪

D．组织卖淫罪

解析：本题主要考查引诱幼女卖淫罪的构成要件。根据刑法第359条的规定，引诱他人卖淫（已满14周岁的男人或者妇女）与引诱幼女卖淫是两个不同的罪名。这与强迫卖淫罪不同，强迫幼女卖淫的仍然定强迫卖淫罪，但是要升格法定刑。答案：C（4）对司机罗某通风报信的行为在刑法上应如何定性？

A．无罪

B．协助组织卖淫罪

C．妨害公务罪

D．包庇罪

解析：本题主要考查包庇罪的特殊规定，是一种法律的拟制规定。根据刑法第362条，50

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