重构诉讼调解制度的理念、原则与机制(湖南省高级人民法院民一庭、研究室)

第一篇：重构诉讼调解制度的理念、原则与机制(湖南省高级人民法院民一庭、研究室)

重构诉讼调解制度的理念、原则与机制

湖南省高级人民法院民一庭、研究室

上传时间:2004-10-

5我国民诉法规定的调解基本原则与程序设计的内在缺陷，与现代司法理念和司法制度以及司法实践发生严重冲突，极大地限制了调解功能的充分发挥。比如，事清责明原则与调解止纷息诉的特点不协调，自愿原则刚性太强，合法原则涵义模糊；调审合一容易造成调解、审理两种性质迥异的程序错杂与混淆，使调解不公开的形式与审判公开的形式不协调；调解协议的“反悔权”适用不严；调解结果不利于权利保护等等。对最高法院有关精神和与审判方式改革的一些错误认识，调解“过时论”、“无用论”等观点，也干扰了诉讼调解的有效运用。笔者认为，为克服上述弊端，保障诉讼调解功能的充分发挥，应重构我国诉讼调解制度的理念、原则与机制。

一、对诉讼调解的价值取向理性定位，确立调审并重的指导思想与理念。

诉讼调解被称为“东方经验”，是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩，不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。作为诉讼方式，同时兼具简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。但其强调以一方的让步满足另一方的需要以及程序上的较大“随意性”，却往往与审理活动的“公正性”、“正当性”乃至严肃性、权威性相冲突。在法治社会里，彰显其功能、消弭其不足的理想方式是实行调解与审判并重，达到“刚”“柔”相济、原则性与灵活性相结合，片面地强调一种方式而否定另一种方式都是非理性、不现实的。要从立法到司法、从实体到程序，均确立调审并重的指导思想与理念。

二、舍弃事清责明原则，尊重当事人处分权；改造自愿原则，明确合法原则。

事清责明的调解原则与民事诉讼尊重当事人处分权和自愿等基本原则，无论在理论上还是实务中都存在矛盾，难以协调统一，但小原则应当服从大原则，形式应当服从内容。当事人在事实没有查清、是非责任不明的情况下，自愿就争端解决达成了调解协议，这是当事人依法行使其对实体权利和诉讼权利的处分权，如不违背法律的强制性规定，就应当承认其合法性和有效性。同时，“不告不理”是法院处理民事纠纷的一个重要前提，这里的“告”在一定程度上包含了当事人要求法院查明事实的权利主张。如当事人在事不清、责不明的情况下自愿达成了调解协议，说明双方放弃了要求法院查清事实、分清是非责任的权利主张。在当事人“不告了”的情况下，法院仍执意而为，实无必要。审判实务中，民诉法规定的事清责明原则也往往被“背靠背”、“和稀泥”式的调解所否定。实践证明，这种程序正义欠缺的调解一般比事清责明的调解更能发挥功效，更具有亲和力。

改造自愿原则，一方面应明确赋予当事人具有是否选择或接受调解、何时调解、如何调解的权利，这是前提和基础；另一方面，当事人的自愿意向往往随着诉讼的不同进程而有所不同，随着法官工作的侧重点不同而不同，否定法官行为对当事人自愿心理形成的影响是不客观的。只有当法官晓之以理、动之以情、明之以法后，当事人是否选择并接受调解的主观意志才能确定。这对法律知之不多、法制意识相对淡薄的我国公民来说尤为需要。实践中，当事人之间达成的协议可以认为系自愿而为，而由法官根据案情提供的调解协议通过劝说敦 1

促双方当事人认可，也应当认为符合自愿原则。因此，不能单纯以程序的阶段性界定当事人是否表现为自愿。如果仅仅在诉讼伊始当事人矛盾对抗性相当激烈时，征求其是否愿意接受调解，势必将许多本应调解也能成功调解的案件排除在外。

合法原则无可非议，但对“合法”的内涵和外延理解的不同，往往对调解是否有效带来重大影响。从实践来看，诉讼调解的合法性原则应定义为不违反法律、法规的强制性规定，不损害国家、社会、集体或公序良俗和他人的利益，即不违反法律的禁止性规定，调解协议即应有效。如果引入授权性规定，则会使得以让步为前提的调解与法律的相关规定之间难以平衡，矛盾难以调和。从理论上说，合法原则中涵括授权性规定，也是对当事人处分原则的干涉。

三、重构诉讼调解机制，规范诉讼调解程序。

（一）实行调审程序分立制度。

实践中，调解结案的绝大部分案件都进入了开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决，两种解纷方式基本同时进行。调审合一，有利的是赋予法官可以根据诉讼进程中当事人的意向自由选择结案方式，具有灵活机动的特点，但其缺陷是容易引发两种程序与行为的交叉错位，弱化了调解注重运用“情”、“理”解纷止争的功能，削弱了审判对实体和程序公正的价值追求。将两种具有不同特点、各有侧重的处理方式揉合在一起，不是倍增其效用，反而彰显了各自的弱点。因此，实行调解程序与审判程序分立，置于不同的诉讼阶段，充分发挥各自的优长，从法治发展和司法实务的需要来说，更具现实意义。

实行调审程序分立，产生了调审主体是否分立的问题。调审主体分离，即专司调解的法官与专司审判的法官各司其职，同一个法官不能担任同一案件调解的主体，其意在于调解主体也不能挟审判权威强制、干扰调解，确保当事人对民事权利的处分权。但主张调审主体不分立其理由是：一是浪费时间和资源。案件在调解与审理两个不同的法官或合议庭中转来转去，因为交接和重新熟悉案情会造成诉讼时间的流失，同时，完全割裂使得前期与后续工作之间脱节，不利于增强诉讼的实效性。二是与审判实践不符。从有限的法官中分离一部分专司调解，使本已紧缺的司法资源更难以为继。笔者认为，根据目前我国法院实际情况，调审主体不分立较为适宜。

在具体程序设置上，一方面可继续保留调解制度的传统，确保当事人在各个诉讼阶段都有获得调解的机会；另一方面对应当进行调解的案件，即使当事人没有提出调解或不愿意调解，也可由调解法官劝说当事人将案件进入调解程序，调解不成的再开庭审理。同时，允许开庭之后判决之前，一方申请调解或经法官提议当事人同意调解的案件再度转入调解程序处理。当然，二审和再审也可适用调解。

（二）规范调解程序。

１．调解案件的适用范围。调解机制应在更广泛的范围内发生作用，除法律有特别规定或因案件性质有特别要求（包括适用特别程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及国家利益、社会公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及确认身份关系的案件等），不能或不适宜调解外，其它民事诉讼案件均可适用调解。确认民事行为无效的案件一般情况下必然转化为给付之诉，同样可以调解。

２．调解申请的提起。调解主要由当事人主动申请提出，也可由法官根据案件性质对双

方的权利义务关系与法律责任进行解释说明，建议或劝导当事人进行调解。

调解的主持。调解中，在法官的主持下，允许原、被告交易，由双方当事人协商对话，只要调解协议不违反国家法律禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，调解法官可予批准或应允。法官也可在受理案件后，确立初步的调解方案，供当事人选择。

调解的时间。案情简单、事实清楚的案件可在开庭前调解；对一些较为复杂重大的案件，可在庭前证据交换之后进行；还有一些案件也可以在开庭后宣判前调解处理。调解时间的选择与把握，可由法官根据案件与当事人的意愿确定。

调解的次数、期限。为防止久调不结、以调压判，应严格限制调解的次数。一个案件的调解次数不应超过２次，即庭审之前可进行１次，开庭审理后，若当事人同意或协商调解的，可进行１次。调解期限不应长于审限。对于案情简单，被告答辩承认对方诉讼请求事项或争议不大的案件，可以即时调解，即时结案；对于案情复杂，当事人之间的诉争存在重大分歧的，也应速调速决。

调解地点、参与调解的人员。调解地点不限于审判庭，可在当事人的家中及所在的村（居）委会办公地和会议室等，或双方共同选定的地点。视案情需要，可邀请一些有威信、明事理的当事人所在单位同事、村（居）委会成员或其亲友参加。

３．调解的方式。三个“切入点”具有借鉴意义：一是找准案件争议的焦点，有针对性地做好当事人的思想工作；二是找准当事人之间的利益平衡点，引导当事人达成调解协议；三是找准法理与情理的融合点，综合发挥法律与道德规范的双重作用。实践中，多数法官一般采用下列方式进行调解：一是阐释法律；二是提供相关标准和数据，如残疾赔偿金的赔偿标准；三是根据自己对案情的了解和分析，预测判决可能出现的结果，供当事人参考；四提供与预测判决结果最相近的调解方案，并说明其根据；五是选择类似的判例提供给双方当事人作为引导；六是与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见。但法官不能与任何一方发生争论，以免中立性受到质疑，引起误解。当然，法官必须维持严肃公正、民主平等的调解秩序。

第二篇：北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009

北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009

为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

一、劳动争议案件的受理范围问题

1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。

（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。

3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

二、关于一裁终局案件的法律适用问题

4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。

5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

三、程序方面的其他问题

7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。

9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。

10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同期限）的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。

11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

四、关于劳动关系的确认问题

12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

五、关于劳动报酬方面的相关问题

17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题

25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年 12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。