论法院调解办案方式的完善及其重要地位的重构(马强)（精选）

第一篇：论法院调解办案方式的完善及其重要地位的重构(马强)（精选）

论法院调解办案方式的完善及其重要地位的重构

马强四川省峨眉山市人民法院 马强法官

上传时间:2008-4-1

2对于法院调解制度，在过去的一段时间里，理论上的质疑之声时有表露，立法上的疏漏问题也日渐突出，审判中的轻视现象也常有出现。例如，一些学者认为，在自然经济向市场经济的转化中，不能偏重调解，而应弘扬契约精神，他们相信“权利和义务”必将取代“姿态和风格”，“承担责任”的新观念必将取代“让步息诉”的旧观念。①在审判实践中，也出现了由于过分强调庭审改革中的”一步到庭、当庭宣判”而导致的”重判轻调”的现象：法官的调解活动已经往往被简略为一句当事人是否申请或愿意接受调解的询问，如果当事人一方表示不申请或不接受调解，就会马上终结调解程序并采用判决等结案方式„„同时，当前多元化纠纷解决机制的构建和不少当事人“信访（上访）不信法（司法裁决）”的现象，也从某种意义上表明了法院调解地位的下降和司法公信的弱化。

因此，作为人民法院，特别是基层人民法院，为了承担起在促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任，为了贯彻落实“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民（商）事审判工作指导方针，有必要不断总结和完善法院调解的办案方式，并不断巩固其重要地位。

一、切实提高对法院调解的思想认识——法官既是裁判者，也是调解者

回顾过去二十多年的立法和司法实践，我们可以清晰地看见对于法院调解法律价值的艰苦探索和理性选择：

1982年以后的着重调解阶段——《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定了“着重调解原则”。

2000年前后的轻视调解阶段——在民（商）事审判方式改革中，出现了“重判轻调”现象和法院调解的存废之争。

2004年以后的调判结合阶段——2004年9月16日，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）。2006年7月11日至14日，肖扬在山东考察工作时强调，人民法院加大司法调解力度审结民商事案件，最大限度地做到案结事了，实现法律效果和社会效果的有机统一，是在新时期建立健全全社会矛盾纠纷处理机制的重大举措，事关党和国家工作的大局，事关人民群众的根本利益，事关社会主义和谐社会的构建。②2007年3月6日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（以下简称《意见》），确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民（商）事审判工作指导方针。在相隔不到三年的时间内，最高人民法院出台的这个《规定》和《意见》，都十分明确和及时地强调了法院调解（诉讼调解）的重大意义和积极作用。

正如《意见》第一条明确指出的那样：“当前，我国正处于重要战略机遇期和黄金发展期，面临着前所未有的机遇，也面临前所未有的挑战。尽管我国经济发展平稳快速，人民生活水平显著改善，社会总体上和谐稳定，但影响和谐稳定的因素仍然大量存在。正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各方利益关系，有效平息矛盾纷争，大力促进社会和谐稳定，是党和国家工作的大局。人民法院作为国家审判机关，必须坚定不移地服从和服务于这一国 1

家大局和中心任务，高度重视、充分运用法院调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任。”

因此，现行的法院调解制度表明：法官既是裁判者，也是调解者。作为法官，既不能拒绝裁判，更不能拒绝调解；既要依法裁判，更要依法调解。正所谓必须”能调则调，当判则判，调判结合”。只有牢固树立法院调解的法治观念，十分重视法院调解的现实价值，才能勇于反思理论上的质疑，不断完善立法上的疏漏，也才能切实纠正实践中出现的思想轻视、方法单

一、执行敷衍、协议违法等问题，才能充分发挥法院调解的特殊作用和重构法院调解的重要地位。

二、坚决维护法院调解的基本原则——情理型调解转向法理型调解

法院调解工作中，一些主持调解的审判人员，甚至包括一些协助调解的有关单位和个人，对民事纠纷的化解缺乏必要的耐心细致和语重心长，更缺乏适时的晓之以理和动之以情，往往是态度强硬，方法单一，以威压代替劝告，甚至在法律事实尚未清楚，法律是非尚未分明的情况下进行调解。因此，有必要重申并强调法院调解的真实、自愿和合法的三项基本原则，力求做到法律事实清楚，法律是非分明，调解意愿明确，调解协议合法。

确保调解协议的合法性，是这里需要着重强调的问题。浙江大学法学院副院长兼法律系主任孙笑侠教授，曾经指出法律与道德在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化，非自治化，进而法律事业落后。他谈到有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官想到自己是优秀党员和”三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。孙教授认为这种传统的道德家式的思维应当受到批评，目的合情，结果合理都不能作为曲法裁判、违法裁判的挡箭牌。他指出正是这个可爱可恨的”情理”,阻碍了中国法治达两千年之久！法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。③

孙教授所举案例和所提观点，其实就是一个执法者经常遇到而又备感困惑的问题——法、情、理的冲突与协调。从法律的社会价值上来看，合法的应当是而且必然是合情和合理的，因为情理是法律赖以存在和发展的基础之一。虽然孙教授的观点有失偏激，但是对于正确理解法院调解协议内容合法，却不无启迪和警示作用。

在对法院调解的反思和完善过程中，我们的确有理由和有必要强调：应当努力从情理型调解转向法理型调解，从伦理说教或调解转向法律判断或调解，让情理贯穿于法院调解协议的整个过程，更让蕴含情理的法理，决定法院调解协议的全部内容。

三、努力完善法院调解的方式方法——多管齐下与方法创新

对于法院调解方式方法，审判实践中总结出了不少经验，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）和《规定》也都作了不少规定。例如：就地调解、迳行调解、协助调解、判前调解等等；《适用意见》第九十三条规定了代理调解，第九十四条规定了书面调解；《规定》第三条规定了委托调解。

但是在审判实践中，这些方式方法似乎很少被全面关注并经常适用，往往被束之高阁。不少审判人员奉行的调解方式是经验主义和形式主义的方法。

之所以会有这种现象，除了一些审判人员思想上轻视法院调解之外，一些调解方法有待完善也是一个重要原因。例如，前面论及的协助调解的方法缺乏具体的操作性和有力的制约性；就地调解的方法与强化庭审功能的审判方式改革方向也有背离之处；真实原则是否适用于庭前的迳行调解、是否应当取消。

四、灵活选择法院调解的进行地点——“送法下乡”与”坐堂问案”并重

马锡五审判方式是我国抗日民主政权司法工作的民主化和群众化经验的一种总结。这种审判方式的重要特点之一就是审判与调解相结合，方便诉讼，就地办案，巡回审判。④现行的《民事诉讼法》继承了这种便民的审判方式。其中的第八十六条第一款规定人民法院进行调解，要”尽可能就地进行”。所谓就地进行，是指审判人员到当事人住所地、纠纷发生地或其他适当地点进行调解。

但是在现实中，就地调解的功能作用受到了质疑，其方式方法出现了操作困难，而且事实上就地调解的案例并不普遍，以至产生了这样的争议——法官是”送法下乡”，还是”坐堂问案”？的确，由于就地调解、巡回审判、”送法下乡”，不能很好地体现法官裁决的中立地位，而且当事人往往分处两地或者同时未参加庭审，无法面对面进行质证，辩论和协商，更无法感受到庭审中折射出的法律的神圣和法庭的庄严，所以就不会有意识地克制言行、如实陈述、客观协商，另外法庭调解审判时的办案经费、安全保卫也是一个现实的顾虑问题。

因此，不少人认为：就地调解与庭审功能相背，法院调解应尽可能地在法庭上进行，法庭才是现代”阳光审判”的最佳场所和法院调解的”适当地点”。

其实，”送法下乡”和”坐堂问案”，应当成为人民法院相辅相成的两种审判方式，而且在方便当事人诉讼、保证司法公正等方面，二者应当是殊途同归的。在社会主义新农村的法制建设进程中，”送法下乡”的审判方式，有时更显得必要和迫切。

五、积极争取法院调解的社会协助——独立办案与民主精神同行

《民事诉讼法》第八十七条规定：”人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”《规定》第三条对“协助调解”进行了细化：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”

协助调解是群众路线的工作方法在审判活动中创造性地运用。为了取得审判效果和社会效果的统一，推动司法工作的民主化进程，法院调解就有了需要有关单位和个人协助调解的必要性。通过协助工作，法院调解工作便更加具有争议解决的针对性、劝说教育的情理性、协议达成的迅速性、协议履行的彻底性。

但是仍然需要指出的是，在实践中，协助调解工作及其与人民陪审员制度的联系并未得到足够的重视和运用。另外，有关单位和个人一经邀请，就负有协助的法定义务，而不能无故推拖或拒绝，更不能有意干扰和破坏。而且他们只能是法院调解的协助者而非主持者，主持者始终是人民法院。因此，协助调解的有关单位和个人不得强迫或代替当事人处分有关的诉讼权利和实体权利。

六、适时提出法院调解的最后方案——判前调解与及时判决对接

“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的”十六字方针”，在强调了必须高度重视法院调解的同时，也指出了法院调解和判决是相辅相成的，不可对立和割裂。对此，《民事诉讼法》第一百二十八条也有明确的规定：”法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可在进行调解，调解不成的，应当及时判决。”

但是值得注意的一类问题是，对于判前调解和及时判决的关系，我们究竟应当如何理解和执行呢？

首先，提倡将拟处判决方案作为判前调解的最后方案和最后努力。虽然《规定》第八条规定了“ 当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”，但是，笔者的问题是——判决前，能否将拟处的判决方案作为一种调解方案来征寻当事人的意见，并引导、劝戒当事人达成基本符合拟处判决方案的调解协议？如果这样做，能否避免强行调解的误会？是否泄露了审判秘密？笔者倾向于可以将拟处判决方案，作为判前调解的最后方案和最后努力。因为这样做有利于贯彻法院调解的合法原则，有效防止“以判压调”、“以劝压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等问题，使两种方案均符合法治原则。其次，及时判决是公正与效率的内在要求。要正确处理好依法调解与及时判决的关系，不能片面追求调解结案率，过分夸大调解的好处，忽视判决的作用。对那些坚持不愿调解或做了认真细致的调解工作后仍不能达成协议的案件，审判人员就决不能久拖不决或久调不决。而应当依法及时判决。这不仅是公正与效率的内在要求，也是严肃法纪，维护法律法规的和人民法院权威的必然结果。

七、高度重视民事调解书的文书质量——简洁规范与文质并重

现行民事调解书普遍简单、粗略的倾向应当遏制。加强说理性是当前裁判文书改革的主题。因此，对于案情简单、协议顺利的，理由可简写或略写。但对于案情比较重大、疑难的，则应当明辨当事人的是非曲直，这样有利于分清是非，明确责任，让过错方、侵权方或违约方受到教育，得到警示。

当然，还有一些观点认为，民事调解书应当载明收案、结案等审理过程的情况，以增强审判人员的审限意识，防止久调不决；民事调解书应当注明适用的实体法和程序法，从增强当事人的法律意识，防止违法调解。这些观点都是很有价值的。

八、建议取消不制作调解书的法律规定——“休眠”规定与文书功能

《民事诉讼法》第九十条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

（一）调解和好的离婚案件；

（二）调解维持收养关系的案件；

（三）能够及时履行的案件；

（四）其他不必要制作调解的案件。对于不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章，即具有法律效力”。

笔者认为，这种规定应当取消,主要原因如下：首先，在审判实践中适用这种规定的案件比较少，上述法条几乎就是“休眠”法条；第二，即使存在这样的案件，因为不制作调解书，所以既不利于当事人明确纠纷的责任和协议的内容等问题，也不利于当事人感受法律的严肃性和审判的公正性；第三，该条关于协议生效条件的规定，也违背了接下来将要谈到的问题——与相关法理和法条不符。

九、严格区分民事调解协议和民事调解书——修正对民事调解书的反悔权和拒签权《民事诉讼法》和《适用意见》的有关规定，把当事人的民事调解协议和人民法院的民

事调解书相互混淆，并赋予当事人享有对其民事调解协议在民事调解书送达前的反悔权和送达时的拒签权。这些规定都是不科学的。

正因为这种疏漏，审判实践中对调解书先签后收或未收先签的做法，才会比较普遍而且屡禁不止。

民事调解协议是指在诉讼过程中，在人民法院审判组织的主持下，双方当事人通过自愿平等、互谅互让的协商，就其争议的民事权益纠纷所达成的一种协议。《民事诉讼法》第九十条第二款把民事调解协议分为两种，即需要和不需要制作调解书的协议。

从静态上讲，民事调解协议作为一种协议，只要它不具有《中华人民共和国民法通则》第五十八条或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，即只要它的主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，它在符合该协议生效条件时即具有法律效力（当然依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手段生效的，依照其规定），至于该协议是否被记入笔录、审判人员或书记员是否签字或盖章等等，都不应是其生效要件，而且当事人也不得反悔即擅自变更或者解除该协议。

从动态上讲，民事调解协议的达成，作为一种民事法律行为，根据《民法通则》第五十七条的规定，从协议达成时起具有法律约束力。当事人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。因此，《民事诉讼法》第九十一条“调解未达成协议，或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”中规定的反悔权，实际上否定了民事调解协议的民事合同法律效力，否定了民事调解协议达成行为的民事法律行为的性质和效力，违背了民法（合同法）的基本理论和诚实信用的帝王原则，应当尽快取消或修正。

民事调解书是人民法院的一种裁判文书，是人民法院对当事人的民事调解协议合法性的审查和程序性的确认。与其他民事裁判文书类似，它的生效日期应当可以采用签发日期的第二日或者送达日期的第二日，它的送达方式也应当可以采取留置送达等方式。因此，《民事诉讼法》第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，《适用意见》第八十四条“调解书应当直接送达当事人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可以由指定的代收人签收”，第九十六条“调解书不能当庭送达双方当事人的，应当以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期”，和第九十六条“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人”中规定的民事调解书的生效日期、送达方式和拒签权，都应当尽快修正。

总之，法院调解是根植于中国传统法律文化的“一枝奇葩”，被认为是一种独具特色的“东方经验”。现代民（商）事审判工作应当既是法治工作，又是德治工作。民（商）事纠纷的解决，仅靠法律强制解决的仅是“个案”，是治标而非治本。一方面，我们应当正确地认识法院调解这种法律制度和法律文化，彻底地解决好人民法官“为谁执法、为谁服务、为谁掌权”的问题，牢固地树立司法为民的宗旨意识和息诉止纷的责任意识，不断地总结、规范、加强法院调解这种简便易行、通融灵活、成本低、对抗弱的纠纷解决方式，既要喻之以法，持之以据，又要晓之以理，动之以情，做好过细的思想教育工作：对可能调解结案的，就不要轻易下判，因为多一份责任感，就多一份对社会稳定所作的贡献；对确实不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行，克服“一旦上公堂，永远为仇人”的尴尬，防

止“判了案，结了怨”的现象，消除社会不安定因素，和谐当事人的贸易伙伴关系，和睦当事人的邻里同事等人际关系，实现其他社会调解和法院判决都不具有的特殊社会价值，实现法律效果和社会效果的有机结合。另一方面，我们应当勇于反思对法院调解的种种质疑，修正现行法院调解制度的疏漏，探索法院调解在审判程序中单独程序化的可行性[注：已于2003年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用简易程序民事案件的若干规定》第十四条，已为婚姻家庭纠纷、合伙协议纠纷等六大类民事案件设置了调解前置程序（或称先行调解程序）]，探讨是否应当尽快制定一套较为全面和完整的关于法院调解的司法解释，探索法院调解与社会调解的衔接机制。

注释：

①徐佐著：《质疑法院调解制度》，载《四川法制报》2002年11月19日第三版。②倪寿明著：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《人民法院报》2006年7月16日第1版。

③张国香著：《孙笑侠教授关于法官思维特征的访谈》，载《人民法院报》2002年4月15日“法治时代”第一版。

④杨和钰主编：《中国法制史》，四川人民出版社1990年11月第一版，第400-401页。

第二篇：论法院调解的完善

论法院调解的完善

商艳维 2006级民商法

【内容提要】

社会对于纠纷往往制定各种处理机制加以解决。纠纷的诉讼解决，无疑是现代法治社会纠纷解决体系中的最重要一环。然而这并不是说诉讼可以包揽一切纠纷。调解，特别是法院调解越来越受到重视。根据《我国的民事诉讼法》的规定法院调解即诉讼调解，指法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。现阶段，法院调解这一法律制度需要从以下三方面加以完善：建立调解与诉讼相对分离的模式、建立与人民调解的衔接机制、建立审前调解制度

【关键词】 纠纷 诉讼 调解 法院调解 人民调解 审前调解 【abstract】The society often makes various treatment mechanisms to solve to the dispute.The lawsuit of the dispute is solved, is undoubtedly that the dispute of modern society governed by law solves an important link the most in the system.But this does not say that can take on all disputes in lawsuit.Mediate, especially the court is mediating and is being paid attention to.The court mediates promptly the lawsuit is mediated according to the stipulations of " civil procedure of our country , mean the court hears the civil case, according to party's voluntary principle, On the basis that the fact is clear, distinguish right from wrong, mediate.At the present stage, the court mediates this legal system to need improving from three following respects: Set up and mediate the relative mode that separates with the lawsuit.Set up the mechanism of connecting mediated with the people.Mediate the system before setting up and examining 【key words】Dispute Lawsuit Mediation The court mediates The people mediate Mediate before examining

自人类社会产生以来，纠纷就相伴随行。从家庭争议到邻里纠葛、从民族矛盾到种族冲突、从地区对抗到国际争端等等一系列无序状态，都可以归结为纠纷这一特殊社会现象的集中爆发和具体体现。纠纷本身就意味着秩序和同一被打破，是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态，是社会主体间的一种利益对抗状态。

社会对于这类纠纷往往制定各种处理机制加以解决。这些机制大致可以分为决定型解纷机制和合意型解纷机制两类，前者如诉讼和仲裁，后者如调解。纠纷的诉讼解决，无疑是现代法治社会纠纷解决体系中的最重要一环。然而这并不是说诉讼可以包揽一切纠纷。20 世纪后期，以美国为代表的崇尚诉讼的西方国家，迫于法院的案件负担、诉讼固有弊端等原因，纷纷把目光转向了诉讼之外，希望在其他领域寻求纠纷解决的有效机制，于是调解被给予前所未有的重视。

对调解的含义学者有不同的界定。江伟、杨荣新主编的《人民调解学概论》中对调解的界定是，“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。”[1]范愉女士认为，“如果排除因各国在制度上的差异而存在的定义上微妙的歧义，可以根据性质和功能把调解界定为：调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。在某种意义上，调解是谈判（交涉）的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与；而其中的第三方，即调解人的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素—调解人没有权力对争执的双方当事人施加外部的强制力。”[2]闫庆霞博士认为“调解”的基本涵义应当是，中立第三方以适当的方式促使纠纷当事人进行平等协商，合意解决其争议的一种纠纷解决活动和纠纷解决方式。[3] 根据以上分析可以对调解的特点做出如下总结：

第一、调解既是一种活动，也是一种纠纷解决方式。与诉讼和仲裁一样，调解能够独立地导致纠纷的解决。

第二、调解是一种合意型的纠纷解决方式。“所谓根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。”这是调解与审判和仲裁相区别的最关键所在，即在调解中纠纷是由当事者之间自由的合意而不是由第三方有拘束力的决定来解决的。

第三、调解在中立第三方的主持下进行。中立第三方（调解者）可以是国家机关、社会组织、专门机构或个人。但是，不论调解者原先具有何种身份，即便是法官，也不是作为裁判者参加调解过程的。在调解过程中，调解者通过当事者之间的意见交换或提供正确的信息来帮助当事者达成合意。“调解者始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而与能够以自己的判断来强制当事者的决定着区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。”

第四、调解是一种非强制性的纠纷解决方式，以当事人自愿为基础。原则上，无论是调解的开始，还是最终协议的达成，都应取决于当事人的自愿。但是，如果我们对世界各国的调解制度加以考察，就会发现，调解中的强制性规定是常有的现象。例如，日本民事调停中的法官依职权交付调停，我国台湾地区诉前调解中的强制性调解，等等。即便如此，各国调解制度依然保持着其本质上的自愿性，当事人对于调解的结果即协议达成拥有最终的决定权，即使是日本和我国台湾地区规定的法院依职权作出的替代调解的决定，也须以当事人的自愿接受（明示或默示）为其生效的必要条件。

按照我国通说，在对调解进行分类时，可以依据中立第三方即调解主持者的性质不同，将调解分为法院调解、行政（机关）调解、仲裁（组织）调解和民间（组织）调解等几种形式；依据与诉讼之间的关系，还可以将调解分为诉讼调解和诉讼外调解，法院调解属于诉讼调解，其他组织的调解均为诉讼外调解。它反映调解在程序方面的特征，如果某一调解活动处于诉讼系属之中，归属于某一诉讼程序，则可以认为它是诉讼调解。而法院调解是与行政调解、仲裁调解和民间调解相对应的，它反映的是调解在主体方面的特征，如果某一种活动即符合调解的特征，具备调解的要素，而同时又在法院的主持下进行，那么这种活动就可以称为法院调解。在我国，法院调解与诉讼调解被视为同一事物构建诉讼调解制度的总体思路应定位于诉讼内调解比重的调整和诉前纠纷救济机制的建立。根据《我国的民事诉讼法》的规定法院调解即诉讼调解，指法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。随着社会的发展，这一制度可以从以下几个方面加以完善：

第一、建立调解与诉讼相对分离的模式

目前,我国法院的民事诉讼采取的是“调审结合”的模式,调解贯穿于诉讼的全过程,调解作为与判决相并列的处理纠纷的一种基本方式而存在。但判决是以追求程序公正为目的,而调解追求的是纠纷的实体解决;判决是以查清事实、正确适用法律为手段发挥作用的,而调解作用的发挥则是以当事人自愿处分自己的权利为前提的。由于是两种不同的纠纷处理方式,两者在同一程序中经常产生不可调和的分歧,在实践中往往是顾此失彼,不利于诉讼效率和公正的真正实现。在日本、美国等一些国家采用的是调审分离(或调审分立)的模式,调解工作集中于诉讼之前或审理之前,大约有80%~95%以上的民事纠纷都能以调解或和解的方式予以解决,仅有5%~20%的案件进入正式的诉讼程序。这对于我国调解模式的构建具有很好的借鉴价值。[4]在诉讼内将调解与审理彻底分离(即案件一经开庭审理就不再调解),虽然能够有效避免调解与审判在同一程序中产生的冲突与矛盾,但是一方面不利于法院利用一切有利的时机适时调解,另一方面也剥夺了当事人随时请求调解和自行和解的权利。由于调解没有查明事实的功能,如果将调解作为审判的前置条件,就增加了调解的盲目性,容易导致强制调解、重复劳动、拖延诉讼等不良后果。因此,调整调解在诉讼过程中的位置和调解比重,建立与审判相对分离的调解模式,将会是诉讼调解重新焕发其应有价值的总体趋势。

审前调解就是这种模式的体现形式。审前调解也叫庭前调解,是诉讼调解的一种方式,是在诉讼程序启动后,开庭审理之前,由法院组织纠纷当事人进行和解,并促使当事人达成合意从而解决纷争的诉讼活动。一方面审前调解将对案件施以调解的机会集中于起诉后到开庭审理之前,使调解有严格的时间限制,也有固定的促成当事人形成合意的时间保证,不至于因调解而拖延诉讼;另一方面,调解人员与主审人员相对分离,使调解与审判分阶段进行,既能避免审判人员先入为主,也能有效避免审判权对当事人自由合意的形成产生影响,同时,也能够强化庭审的功能,节约诉讼成本。在庭前准备过程中,根据当事人之间的诉辩主张,通过对证据的相互开示,确定案件是否需要调解,避免盲目性。当事人也只有在充分了解了对方的抗辩意见,尤其是获悉了对方用以攻击或防守的证据后,才能够确定是否接受调解,如何调解等,才能使调解有明确的目的性;主持人员的说服教育才更有针对性,调解成功率才会增加。当事人和解的直接记录在案,经法院认可后送达调解书。对于经调解达不成调解协议的,也可以将证据交换的笔录作为固定当事人证据和诉讼请求的材料用于庭审,从而使庭审能够有针对性的开展。将审前调解与审判相对分离并不是说在开庭审理后就不能再进行调解。在法院做出判决之前,当事人随时提出和解的要求是当事人的一项法定权利,只不过在案件进入审判流程后,不能再刻意进行调解。通常以当事人自愿提出和解或调解的申请为前提,当事人不同意调解或调解达不成协议的,必须当庭判决或限期判决,防止拖延诉讼和审判过程中的暗箱操作。

第二、建立与人民调解的衔接机制

建立法院调解和人民调解的有效衔接机制,有利于增强社会的自治能力,缓解法院工作的诉讼压力。目前,人民调解已经严重萎缩,不能起到应有的作用。究其原因主要是:调解人员素质不高;培训力度不够;调解队伍组织不健全;对人民调解工作缺乏正确认识等等。要想充分发挥人民调解的作用,必须建立人民调解与诉讼调解的良好衔接机制。通过聘任、选任等形式,从退休法官、律师等人员中选聘专业人员建立专业的调解组织,由乡镇司法所对其登记造册,由县(区)司法行政部门统一管理,形成以乡镇、街道为主导,以村、居、企业为基础的人民调解网络体系,从组织上保证人民调解工作的顺利开展;建立良好的培训指导机制,通过增进司法行政部门与法院的沟通,使人民调解与诉讼调解做到有机结合,建立两者良好的程序性接触,通过定期的培训、以案释法等形式,增强调解工作的规范性和科学性,普遍提高公民对纠纷处理结果的可预测能力,提高社会的自治能力。[5]对于当事人已在调解过程中达成的协议,由法院的专门机关经过专门的程序予以审查,经审查符合条件的协议即具有强制执行力,以强化人民调解的效力。

第三、建立审前调解制度

审前调解的运行切忌盲目为调解而调解。因为调解绝非靠法官的热情就能实现,它是以当事人的自愿为基础的。诉讼调解的权威来自于双方当事人对该种纠纷解决方式的认同,违背了自愿原则,调解就丧失了其存在的基础。当事人的自愿包括自愿参加调解、自愿达成和解协议和自愿履行协议内容。因此审前调解的启动应当以当事人自愿为基础。对于当事人双方起诉后都自愿接受调解的,调解人员可以直接组织当事人进行调解。但是这样的情况并不多见,大多数的情况是一方当事人先有调解的意思表示,通过法院作为中间人向对方当事人示明,并通过说服教育,阐释法律规定,晓以利害,最终撮合当事人接受调解。对于双方当事人都不同意调解的案件,法院不能违背当事人的意愿强行调解,可以径行进入审判程序。而是要在法律上确定适用审前调解的案件范围，建立审前调解组织。目前,我国的法官制度改革尚在探索,将法官分为调解法官和审判法官没有依据。审判实践中真正称得上“疑难复杂”的案件,确需适用普通程序进行审理的案件比例较少,因此专门从事案件审理的人员不需要多,而在于精。审前调解处于庭前准备阶段,其事务比较繁多,工作量很大,需要大量的审判人员。在基层法院,可只留一个(最多二个)民事合议庭,专门适用普通程序进行审判,就能够满足“疑难复杂”案件审判的需要,以大部分从事民事审判人员成立“速裁庭”或庭前准备组织参与庭前准备,组织当事人进行调解或适用简易程序进行审判。[6]通过庭前准备,对案件区别不同情况做出不同处理。不符合立案或起诉条件的,依法裁定不予受理或驳回起诉。对于经调解能够达成一致协议的,调解结案。对经调解不能达成协议的再区别不同情况进行分流:事实清楚、争议不大的案件直接交由庭前准备组织以外的审判人员,适用简易程序开庭审理并依法做出判决;案情复杂的案件纳入审判流程,由专门的合议庭,适用普通程序排期开庭审理并依法判决。这样就能实现“繁简分流”,保证科学合理的分配审判资源,提高诉讼效率。

实现审前调解与简易程序的结合，审前调解与庭前证据开示的结合，审前调解与查清事实原则的运用.。“事实清楚”是民事诉讼法规定的诉讼调解的一项基本原则,但是,审前调解突出的是“审前”的特征,根据法律的规定,证据只有经过开庭举证、质证和认证以及当事人的辩论之后才能够作为定案的依据。如果坚持要求审前调解以查明事实为条件,势必迫使调解人员极力以非审判手段获取所谓的“事实”,严重违背了诉讼的规律。因此,审前调解不可能以查明事实为前提。然而调解不可能不涉及案件的事实,同时也为了使调解更趋近于公平,更容易被双方接受,在调解过程中,调解人员对案件事实的揭示,需要把准一个“度”。既不能回避对事实的揭示,又不能对案件事实未审先决。调解人员应尝试“启而不发”的调解方式,就是由主持人基于当事人的诉辩主张、证据开示、辩论意见予以归纳总结,让当事人在其内心对纠纷的事实形成一个更加趋近于正确的认识,然后由调解人员有针对性地向当事人阐释法律规定和适用,使当事人自行对案件的最终处理结果有一个明确的期待。其间穿插以晓之以理、动之以情的说教,敦促当事人自行决定参与调解和能够承受的调解条件,使当事人既能注重法律的保护,又能照顾到双方之间的和睦关系和将来友好合作的可能,从而促成调解合意的形成。

【参考文献】

[1] 杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版。[2]

范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000 年版

[3] [4] 闫庆霞：《法院调解论》2004年 博士论文

[5] [6] 张英俊 裴秀峰《诉讼调解的价值分析与改革构想》

《政法论从》，2005年10月